Che materia stai cercando?

Diritto commerciale Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto commerciale. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: L’imprenditore, il sistema legislativo, La nozione generale di imprenditore, L’attività produttiva, L’organizzazione. Impresa e lavoro autonomo, Economicità dell’attività... Vedi di più

Esame di Diritto commerciale docente Prof. M. D'Ascenzo

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

 Marchi forti: marchi particolarmente originali e fantasiosi, dotati di tutela giuridica più

forte perché ne sono proibite tutte le possibili emulazioni (ex:marchio Buonnj è stato

giudicato contraffazione del Buondì).

 Marchi deboli: costituiti di regola, da parole di uso convenzionale o tecnico

particolarmente combinate (ex:Lemonsoda); hanno tutela più debole, poiché, anche piccole

modificazioni devono essere tollerate (ex: è stata esclusa confondibilità tra marchio

Amplifon e Udifon).

 Novità: Il marchio non deve essere confondibile con il marchio, ditta o insegna utilizzati da

altri imprenditori operanti in settori di mercato identici o affini.

Per marchi celebri (Coca Cola, Cartier) il divieto di confondibilità si estende all’intero mercato,

onde evitare che imprenditori operanti in aree merceologiche diverse possano avvantaggiarsi della

somiglianza del proprio marchio con quello rinomato. Si considera noto, il marchio che ai sensi

dell’articolo 6 bis della convenzione di Parigi, sia notoriamente conosciuto presso il pubblico

interessato, anche in forza della notorietà acquisita nello Stato attraverso la promozione del

marchio.

In difetto di tali requisiti il marchio è nullo; tuttavia il marchio privo di novità o lesivo di altrui

diritto d’autore, se registrato in buona fede e tollerato senza contestazioni per cinque anni, può

essere convalidato.

5- Il marchio registrato.

Il titolare di un marchio ha diritto all’uso elusivo del marchio prescelto. Il contenuto del diritto sul

marchio e la relativa tutela sono sensibilmente diversi a seconda che il marchio sia stato registrato o

meno presso l’Ufficio italiano brevetti e marchi. Inoltre per gli stessi marchi registrati la disciplina

si differenzia a seconda se si tratta di marchi celebri o ordinari. La registrazione attribuisce al

titolare del marchio il diritto all’uso esclusivo dello stesso su tutto il territorio nazionale. Un

imprenditore che opera solo in Sicilia, può quindi impedire che il suo marchio venga utilizzato da

altro imprenditore dello stesso settore che opera solo in Lombardia. Il diritto esclusivo sul marchio

copre i prodotti identici e quelli affini al fine di evitare rischio di confusione per il pubblico (ossia

tutti i prodotti in fatto destinati alla stessa clientela (frigoriferi, lavatrici etc.) o al soddisfacimento di

bisogni identici o complementari (ad esempio prodotti caseari e conserve alimentari). Un altro

imprenditore può comunque registrare lo stesso marchio per prodotti del tutto diversi.

La rigorosa applicazione di tale regola può dar luogo a conseguenze estremamente gravi quando si

tratti di marchi celebri, dotati di forte capacità attrattiva (Cartier, Coca Cola). L’uso di tali marchi

da parte di altri imprenditori, anche per merci del tutto diverse, oltre a costituire usurpazione

dell’altrui fama, può facilmente determinare equivoci sulla reale fonte di produzione. Con la

riforma del 1992, il titolare di un marchio registrato che gode nello Stato di rinomanza, può vietare

a terzi di usare un marchio identico o simile al proprio anche per prodotti o servizi non affini,

quando tale uso consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla

rinomanza del marchio o reca pregiudizio agli stessi.

Il diritto di esclusiva sul marchio registrato decorre dalla data di presentazione della relativa

domanda all’Ufficio brevetti. La registrazione nazionale è poi presupposto per poter estendere la

tutela del marchio in ambito internazionale, attraverso la registrazione presso l’Organizzazione

Mondiale per la Proprietà Industriale di Ginevra. Per il marchio comunitario, la registrazione,

indipendentemente da quella nazionale, va effettuata presso l’Ufficio per l’armonizzazione nel

Mercato Interno di Alicante. La registrazione dura 10 anni e può essere rinnovata per un numero

illimitato di volte ed ha efficacia decennale. Costituisce causa di decadenza la volgarizzazione del

marchio. Il fatto cioè che esso è divenuto nel commercio denominazione generica di quel dato

prodotto, perdendo così la propria capacità distintiva (ex:marchio cellophane, nylon,biro etc.). 23

Il titolare del marchio, il cui diritto è stato leso da un concorrente, può promuovere contro questi

l’azione di contraffazione, volta ad ottenere l’inibitoria alla continuazione degli atti lesivi del

proprio diritto e la rimozione degli effetti degli stessi, attraverso la distruzione delle cose materiali

(etichette, cartelloni pubblicitari etc.), per mezzo delle quali è stata attuata la contraffazione.

6- Il marchio non registrato.

L’ordinamento tutela anche chi usi un marchio senza registrarlo, ma in maniera minore rispetto a

chi lo ha registrato. Dispone infatti l’art.2571 che chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha

facoltà di continuare ad usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta, nei limiti in cui

anteriormente se ne è avvalso. In particolare, il titolare di un marchio registrato con notorietà locale,

non potrà impedire che altro imprenditore usi di fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti in

altra zona del territorio nazionale. Non potrà inoltre impedire che un concorrente registri lo stesso

marchio ed in tal caso potrà continuare ad usare il proprio marchio solo nei limiti della diffusione

locale.

7- Il trasferimento del marchio.

Il marchio è trasferibile sia a titolo definitivo che a titolo temporaneo (licenza di marchio). Il titolare

di un marchio può monetizzare il valore commerciale dello stesso determinato dalla capacità

attrattiva della clientela.

La disciplina della circolazione del marchio è mutata con la riforma del 1992. E’ stato abolito il

collegamento fra circolazione d’azienda e circolazione del marchio. Oggi infatti, il marchio può

essere trasferito o concesso in licenza, per tutti o per parte dei prodotti per i quali è stato registrato,

senza che sia necessario il contemporaneo trasferimento dell’azienda o del corrispondente ramo

produttivo. La novità più significativa è costituita dall’espresso riconoscimento dell’ammissibilità

della licenza di marchio non esclusiva. E’ cioè consentito che lo stesso marchio sia

contemporaneamente utilizzato dal titolare originario e da uno o più concessionari, sia per la totalità

sia per una parte dei prodotti per i quali il marchio è stato registrato. E’ quindi consentito che, in

base ad accordi contrattuali, vengano immessi sul mercato prodotti dello stesso genere

contraddistinti dallo stesso marchio, ma con diversa fonte di provenienza. Il legislatore si preoccupa

di prevenire e reprimere i pericoli di inganno per il pubblico cui può dar luogo la libera circolazione

del marchio e soprattutto la licenza non esclusiva, utilizzata in particolare per i contratti di

franchising (produzione e commercializzazione di prodotti identici a quelli del titolare del marchio

celebre) e di merchandising, con il quale il titolare del marchio celebre ne consente l’utilizzazione

ad uno o più licenziatari per contraddistinguere prodotti del tutto diversi (ex:orologi Ferrari). E’ al

riguardo fissato il principio cardine che dal trasferimento o dalla licenzia del marchio non deve

derivare inganno nei caratteri dei prodotti o dei servizi che sono essenziali nell’apprezzamento del

pubblico.

La licenza non esclusiva è subordinata all’ulteriore condizione che il licenziatario si obblighi ad

utilizzare il marchio per prodotti con caratteristiche qualitative uguali a quelle di corrispondenti

prodotti messi in commercio dal concedente o dagli altri licenziatari.

B. L’insegna.

8- Nozione e disciplina. 24

L’insegna è il simbolo che contraddistingue i locali dell’impresa (negozio di vendita, fabbrica etc.);

la sua creazione deve rispondere ai criteri di novità, di originalità e di verità dettati per i segni

distintivi in genere.

In verità, il legislatore si limita a menzionare l’insegna (art.2568) disponendone unicamente

l’assoggettabilità all’art.2564; è tuttavia dottrina indiscussa che all’insegna vada applicata, in linea

di principio, la disciplina sulla formazione del marchio e della ditta. Alcunché è precisato in

relazione al trasferimento dell’insegna: si tende, al riguardo, ad accogliere la soluzione più liberale e

cioè quella per cui, come il marchio, anche l’insegna si ritiene possa essere ceduta senza esclusiva e

separatamente dall’azienda.

Capitolo settimo

Opere dell’ingegno. Invenzioni industriali.

1- Le creazioni intellettuali.

Le creazioni intellettuali sono oggetto di una composita disciplina mirante a tutelare il duplice

interesse che ad esse si ricollega: quello dell’autore, a rivendicarne il diritto allo sfruttamento

esclusivo, e quello della collettività, a disporre di invenzioni di particolare utilità sociale o

funzionalità. Le opere dell’ingegno (idee creative nel campo culturale) e le invenzioni industriali

(idee creative nel campo della tecnica) costituiscono le due grandi categorie di creazioni intellettuali

regolate dal nostro ordinamento. Le opere dell’ingegno formano oggetto del diritto d’autore

regolato dagli articoli 2575 e 2583 cod. civ. e dalla legge 22.4.1941 nr.633. Le invenzioni

industriali a loro volta possono formare oggetto, a seconda dello specifico contenuto: a) del

brevetto per invenzioni industriali, b) del brevetto per modelli di utilità oppure della

registrazione per disegni e modelli.

A. Il diritto d’autore.

2- Oggetto e contenuto. 25

Attraverso tale istituto si accorda tutela giuridica alle opere dell’ingegno di carattere creativo che

appartengono alle scienze , alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro

e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione ed anche ai software per

elaboratore: unica condizione è che le opere debbano presentare un carattere di originalità

oggettiva, rispetto a preesistenti opere dello stesso genere. Fatto costitutivo del diritto d’autore è la

creazione dell’opera; non è necessario che l’opera sia stata divulgata tra il pubblico. La

registrazione dell’opera deve essere fatta nello speciale registro tenuto a cura della S.I.A.E. Il diritto

d’autore gode di una tutela sia morale, sia patrimoniale. Si distingue pertanto fra diritto morale e

diritto patrimoniale di autore.

Diritto morale: 1) diritto di rivendicare la paternità dell’opera, 2) diritto d’inedito ovvero di

decidere la pubblicazione dell’opera anche in anonimo, 3) diritto contro altrui modificazioni

dell’opera a danno dell’onore o della reputazione dell’autore, 4) diritto di ritirare in ogni momento

l’opera dal commercio (diritto intrasmissibile). Si tratta di diritti che tutelano la personalità

dell’autore; essi sono inalienabili ed imprescrittibili, ma possono essere trasferiti.

Diritto patrimoniale: L’autore ha il diritto di utilizzazione economica esclusiva dell’opera in ogni

forma e modo, originale o derivato. Tale diritto si estende anche allo sfruttamento economico di

singole parti dell’opera, se dotate di autonomo carattere creativo. Ad esempio personaggi o anche

espressioni di fantasia di programmi cinematografici, radiofonici o televisivi (Topolino, Pantera

rosa).

Diversamente dal diritto morale, il diritto patrimoniale ha durata limitata. Esso si estingue in

settant’anni dopo la morte dell’autore, anziché cinquanta anni, come originariamente previsto.

Diritti connessi o affini al diritto d’autore sono poi riconosciuti a determinate categorie di soggetti:

produttori di dischi, interpreti ed esecutori di opere dell’ingegno, quali attori e cantanti, autori di

fotografie, autori di opere di ingegneria. A tali soggetti è riconosciuto il diritto ad un equo

compenso da parte di chiunque utilizzi la loro opera creativa o interpretativa.

3- Trasferimento del diritto di utilizzazione economica. Tutela.

Il diritto di utilizzazione economica dell’opera dell’ingegno è liberamente trasferibile, sia fra vivi,

che a causa di morte. Il trasferimento per atto fra vivi, che deve essere provato per iscritto, può

essere sia a titolo definitivo, sia a titolo temporaneo. I contratti specificatamente previsti e

normalmente utilizzati per lo sfruttamento economico di un’opera dell’ingegno sono il contratto di

edizione ed il contratto di rappresentanza e di esecuzione.

Contratto di edizione: L’autore concede in esclusiva ad un editore l’esercizio del diritto di

pubblicare per la stampa l’opera, per conto e a spesa dell’editore stesso. L’editore, a sua volta, si

obbliga a stampare, a mettere in commercio l’opera e a corrispondere all’autore il compenso

pattuito. Compenso che può essere costituito da una partecipazione percentuale al ricavato della

vendita o può essere anche fissato a forfait.

Contratto di rappresentazione ed esecuzione: l’autore cede, di regola non in elusiva, il solo

diritto di rappresentazione in pubblico di opere destinate a tal fine o di eseguire in pubblico una

composizione musicale. L’altra parte si obbliga a provvedervi a proprie spese. La disciplina di tale

contratto ricalca, con i necessari adempimenti, quella del contratto di edizione.

Il diritto d’autore è protetto con specifiche sanzioni civili, amministrative pecuniarie e penali, a

carico di chi ponga in essere comportamenti lesivi, che possono andare dall’imitazione totale o

parziale degli elementi creativi essenziali di un’opera altrui alla lesione di singole manifestazioni

del diritto d’autore. Le opere dell’ingegno godono, in principio, di una protezione circoscritta al

territorio nazionale e per le loro caratteristiche sono esposte al pericolo della concorrente

utilizzazione abusiva da parte di terzi in altri Stati. 26

B. Le invenzioni industriali.

4- Oggetto e requisiti di validità.

Le invenzioni industriali sono idee creative che appartengono al campo della tecnica. Esse

consistono nella soluzione originale di un problema tecnico, suscettibile di pratica applicazione nel

settore della produzione di beni o servizi. Le invenzioni industriali si differenziano anche per il

diverso modo di acquisto del diritto di utilizzazione economica: la concessione del corrispondente

brevetto da parte dell’ufficio italiano brevetti e marchi, salvo la limitata tutela accordata alle

invenzioni non brevettate. Possono formare oggetto di brevetto per invenzione industriale le idee

inventive di maggior rilievo tecnologico. Possono essere distinte in tre categorie:

 Invenzioni di prodotto, che hanno per oggetto un nuovo prodotto materiale (una macchina

o un composto chimico).

 Invenzioni di procedimento, che possono consistere in un nuovo metodo di produzione di

beni già noti, in un nuovo processo di lavorazione industriale, in un nuovo dispositivo

meccanico.

 Invenzioni derivate, che si presentano come derivazione di una precedente invenzione.

Possono consistere: nell’ingegnosa combinazione di invenzioni precedenti in modo da

ricavarne un trovato tecnicamente nuovo (invenzioni di combinazione); nel migliorare

un’invenzione precedente modificandola (invenzioni di perfezionamento); in una nuova

utilizzazione di una sostanza o di una composizione di sostanze già conosciute (invenzioni

di traslazione).

Non sono considerate invenzioni: a) le scoperte, le teorie scientifiche ed i metodi matematici, b) i

piani, i principi ed i metodi per attività intellettuali, per gioco o per attività commerciali e i

programmi di elaboratori, c) le presentazioni di informazioni. Perciò, non può formare oggetto di

brevetto ciò che già esiste in natura e l’uomo si limita a percepire o una nuova teoria. Inoltre, non

sono da considerarsi invenzioni industriali i metodi per il trattamento chirurgico o terapeutico del

corpo umano o animale e i metodi di diagnosi applicati al corpo umano o animale (la TAC). Non

possono essere brevettate le razze animali.

I trovati che non ricadono in uno di questi divieti devono rispondere a determinati requisiti di

validità per poter formare oggetto di brevetto. Devono essere leciti, nuovi, devono implicare

un’attività inventiva e devono essere infine idonei ad avere un’applicazione industriale. Manca

del requisito della novità l’invenzione già divulgata. L’invenzione implica attività inventiva se, per

una persona esperta del ramo, essa non risulta in modo evidente dallo stato della tecnica. Si

prescinde quindi da ogni valutazione del grado di progresso che l’invenzione realizza, purchè il

trovato sia espressione di attività creativa. E’ invenzione anche un piccolo progresso tecnico, purchè

non conseguibile da un tecnico medio del ramo facendo ricorso alle sue ordinarie capacità e

conoscenze.

5.L’invenzione brevettata.

L’inventore ha diritto ad essere riconosciuto autore dell’invenzione e tale diritto morale acquista per

il solo fatto dell’invenzione. L’inventore ha il diritto, trasferibile, di conseguire il brevetto, che ha

funzione costitutiva ai fini dell’acquisto del diritto all’utilizzazione economica in esclusiva del

trovato. Il brevetto per invenzione industriale è concesso dall’ufficio brevetti, sulla base di una

domanda corredata dalla descrizione dell’invenzione nonché dai disegni necessari alla sua

intelligenza. Il brevetto dura 20 anni e non può essere rinnovato. Il diritto di esclusiva si può

perdere prima della scadenza qualora sia dichiarata la nullità del brevetto o decada, nel caso in cui

manchi attuazione entro tre anni dal rilascio. Il brevetto conferisce al titolare la facoltà esclusiva di

attuare l’invenzione e di trarne profitto nel territorio dello Stato, fatte salve talune specifiche forme

27

di libera utilizzazione dell’invenzione da parte di terzi per scopi privati e non commerciali.

L’esclusiva comprende la fabbricazione, il commercio e l’importazione dei prodotti cui

l’invenzione si riferisce. L’esclusiva di commercio si esaurisce con la prima immissione in

circolazione del prodotto brevettato. Se si tratta di invenzione di procedimento, l’esclusiva copre

solo la messa in commercio del prodotto identico a quello ottenuto con il nuovo metodo o processo.

Il brevetto è trasferibile indipendentemente dal trasferimento dell’azienda. Il titolare del brevetto

può concedere licenza di uso dello stesso con o senza esclusiva di fabbricazione a favore del

licenziatario. La grande industria si avvale spesso di concedere la licenza di brevetto senza

esclusiva,dando luogo a forme di dipendenza tecnica ed economica e di controllo monopolistico del

mercato mondiale. Il titolare del brevetto (ed anche il licenziatario) possono esercitare azione di

contraffazione nei confronti di chi abusivamente sfrutti l’invenzione. L’esclusiva può essere

conseguita anche in altri Stati ed alcuni trattati internazionali agevolano il conseguimento di tale

risultato, fermo restando però, che il diritto di esclusiva resta regolato dalle legislazioni nazionali

dei paesi in cui il brevetto ha efficacia. Il brevetto comunitario ha carattere sopranazionale, unitario

ed autonomo. Può essere rilasciato solo per tutti i paesi dell’unione europea e produce gli stessi

effetti in tutti i paesi aderenti alla convenzione.

6.L’invenzione non brevettata.

L’inventore può astenersi dal brevettare il proprio trovato. Corre però il rischio che altri pervenga al

medesimo risultato inventivo, lo brevetti ed acquisti il diritto di esclusiva, dato che è indubbio che

fra due inventori prevale chi per primo ha presentato la domanda di brevetto, se non ricorre un

diritto di priorità. La nuova disciplina delle invenzioni riconosce una minima tutela anche a chi

abbia utilizzato un’invenzione senza brevettarla. Dispone l’art 6.1 inv. che chiunque ha fatto uso

dell’invenzione nella propria azienda, nei dodici mesi anteriori al deposito dell’altrui domanda di

brevetto può continuare a sfruttare l’invenzione stessa nei limiti del preuso. Il preuente può

trasferire tale facoltà ma solo insieme all’azienda in cui l’invenzione è utilizzata, restando a suo

carico la prova del preuso e dell’ampiezza dello stesso. Con questa legge si vuole tutelare chi in

buona fede ha già dato attuazione all’invenzione.

C. I modelli industriali.

7. Modelli di utilità. Disegni e modelli.

Al concetto di invenzione industriale la legge riconduce anche i modelli di utilità ed ogni disegno o

modello.

I modelli di utilità sono nuovi trovati destinati a conferire particolare funzionalità a macchine,

strumenti, utensili o oggetti d’uso. Ad esempio una particolare forma di attacco di sicurezza per sci.

I disegni e modelli sono invece nuove idee destinate a migliorare l’aspetto dei prodotti industriali.

Questo è il vasto campo dell’industrial design: l’originale disegno di un tessuto, l’originale forma di

un televisore.

I modelli industriali riguardano la foggia funzionale o estetica dei prodotti. La tutela dei modelli di

utilità si fonda sull’istituto della brevettazione. Il punto più significativo di differenziazione rispetto

alle invenzioni industriali, riguarda la durata del brevetto: 10 anni, rispetto ai 20 delle invenzioni

industriali. Per i disegni e modelli il d.lgs.95/2001 ha significativamente modificato la previgente

disciplina. La relativa tutela, oggi estesa anche ai componenti destinati ad essere assemblati in un

prodotto complesso, avviene mediante registrazione che è subordinata al ricorrere dei requisiti della

novità e del carattere individuale. Cioè, il disegno o modello da registrare non deve essere identico

ad un disegno o modello già divulgato in precedenza e deve suscitare nell’utilizzatore informato

un’impressione generale diversa da quella suscitata da qualsiasi altro disegno o modello

precedentemente divulgato. La registrazione dura 5 anni dalla domanda, ma può essere prorogata

28

ogni 5 anni, fino ad un massimo di 25 anni. Le opere dell’industrial design sono state ammesse a

godere anche della più lunga tutela offerta dalla disciplina del diritto d’autore (fino a 70 anni dopo

la morte dell’autore) quando presentino carattere creativo e valore artistico, al pari di quella

particolare categoria di opere dell’ingegno costituita dalle opere d’arte applicate all’industria. Ai

disegni e modelli nazionali si sono di recente affiancati i disegni e modelli comunitari i quali

ricevono una protezione autonoma ed unitaria in tutta l’unione europea. Detta disciplina è in larga

parte coincidente con la nostra legge. A differenza della nostra legge, il regolamento riconosce

anche una limitata e provvisoria tutela ai disegni e modelli non registrati. Il disegno o modello che

possiede i requisiti di novità e carattere individuale è protetto come disegno o modello comunitario

non registrato per un periodo di 3 anni dalla data in cui lo stesso è stato divulgato al pubblico.

Capitolo ottavo.

La disciplina della concorrenza.

1. Concorrenza perfetta e monopolio.

Contemporanea presenza sul mercato di numerose imprese in competizione tra loro, nessuna delle

quali sia singolarmente in grado di condizionare il prezzo delle merci vendute. Piena mobilità dei

fattori produttivi e corrispondente piena mobilità della domanda da parte dei consumatori, liberi di

orientare le proprie scelte verso i prodotti più convenienti per qualità e prezzo. Assenza di ostacoli

all’ingesso di nuovi operatori in ogni settore della produzione e della distribuzione, nonché di

accordi fra le imprese che falsino la libertà di competizione economica. E’ questo il modello

ideale e teorico della concorrenza perfetta. Modello ideale e perfetto in quanto la concorrenza

spinge verso una generale riduzione sia dei costi di produzione che dei prezzi di vendita; sole armi

che le imprese possiedono per conquistare la clientela e sopravvivere in una situazione in cui

l’offerta globale e i prezzi non sono da loro né condizionabili né condizionati. Modello perfetto

anche perché in questo modo si assicura la naturale eliminazione dal mercato delle imprese meno

competitive, stimola il progresso tecnologico e l’accrescimento dell’efficienza produttiva delle

imprese.

La realtà è però molto diversa. Infatti nei settori strategici della produzione, la tendenza è verso un

regime di mercato sempre più lontano dalla concorrenza perfetta. Ed invero,la non omogenea

distribuzione territoriale delle risorse naturali, i grandi investimenti di capitali richiesti dalla

moderna produzione di massa, la scarsa mobilità della manodopera, l’impossibilità in certi settori di

produrre a costi competitivi, sono tutti fattori che limitano vistosamente la libertà di accesso al

mercato di nuovi operatori e spingono le imprese già operanti ad accrescere le loro dimensioni, a

concentrarsi ed a collegarsi.

Le imprese dedite alla produzione di massa, diventano perciò sempre meno numerose e sempre più

grandi dando così vita in alcuni casi a situazioni di oligopolio. D’altro canto, gli imprenditori

concorrenti a volte preferiscono l’accordo all’incerta competizione per prevalere gli uni sugli altri.

Quindi stipulano intese con le quali si dividono i mercati di sbocco, predeterminando prezzi da

praticare, le quantità da produrre globalmente e la quota spettante ad ognuno di essi. In questo modo

si può arrivare fino al punto che tutta l’offerta di un dato prodotto è controllata da una sola impresa

o da poche grandi imprese coalizzate (monopolio).

Di fronte a tale realtà è necessario l’intervento del legislatore volti ad impedire il formarsi di

situazioni di monopolio. A volte però, la riduzione numerica ed accrescimento delle dimensioni

delle imprese possono costituire anche strumento per ridurre i costi e per evitare eccessi di

produzione che il mercato non è in grado di assorbire; in questa prospettiva possono e debbono

essere favoriti dall’ordinamento. Parimenti, a volte, la concorrenza sfrenata può arrecare al mercato

ed alla collettività danni maggiori di un accordo teso, ad esempio a fronteggiare un periodo di crisi

del settore limitando temporaneamente la quantità prodotta da ciascuna impresa concorrente. Quindi

29

la concorrenza non può essere salvaguardata attraverso una rigida preclusione delle situazioni e

delle pratiche limitative della concorrenza, che vanno tenute sotto controllo per evitare che

degenerino in situazioni monopolistiche palesemente in contrasto con l’interesse generale.

La ricerca di un faticoso punto di equilibrio fra il modello teorico della perfetta concorrenza e la

realtà operativa (spesso orientata verso situazioni di oligopolio e monopolio), costituisce la linea

direttiva di fondo che ispira la disciplina della concorrenza nei sistemi giuridici ad economia libera.

Sotto tale linea si muove anche il nostro ordinamento. Fissato il principio guida della libertà di

concorrenza, il legislatore italiano:

 Consente limitazioni legali alla stessa per fini di utilità sociale ed anche la creazioni di

monopoli legali in specifici settori di interesse generale.

 Consente limitazioni negoziali della concorrenza, ma ne subordina nel contempo la validità

al rispetto di condizioni che no comportino un radicale sacrificio della libertà di iniziativa

economica attuale e futura.

 Assicura, infine, l’ordinato e corretto svolgimento della concorrenza attraverso la

repressione degli atti di concorrenza sleale.

In passato il sistema italiano della concorrenza, a differenza di tutti gli altri paesi ad economia

industriale avanzata, si era contraddistinto per la mancanza di una normativa antimonopolistica. A

partire dalla metà degli anni 50 la lacuna era parzialmente colmata dalla disciplina antitrust dettata

dai trattati istitutivi della CEE. Tale normativa, però, consentiva e consente di colpire solo le

pratiche che possono pregiudicare il regime concorrenziale del mercato comune europeo, non quelle

che incidono esclusivamente sul mercato italiano. Da qui, dopo anni di dibattito, la lacuna è stata

colmata dalla legge del 10.10.1990 nr.287 recante norme per la tutela della concorrenza e del

mercato.

A. La legislazione antimonopolistica.

2. La disciplina italiana e comunitaria.

La libertà di iniziativa economica e la competizione tra imprese non possono tradursi in atti e

comportamenti che pregiudicano in modo rilevante e durevole la struttura concorrenziale del

mercato. E’ questo il principio cardine della legislazione antimonopolistica dell’unione europea,

volta a preservare il regime concorrenziale del mercato comunitario e a reprimere le pratiche

anticoncorrenziali (intese, abuso di posizione dominante e concentrazioni) che pregiudicano il

commercio tra stati membri. Questo è il principio cardine anche della legislazione

antimonopolistica italiana, volta a preservare il regime concorrenziale del mercato nazionale e a

reprimere i comportamenti anticoncorrenziali. Per le imprese operanti nel settore dell’editoria e in

quello radiotelevisivo trova applicazione la specifica disciplina volta a garantire il pluralismo

dell’informazione di massa impedendo l’assunzione di posizioni di dominio nei relativi mercati.

L’autorità garante della concorrenza e del mercato vigila sul rispetto della normativa

antimonopolistica in generale e adotta i provvedimenti antimonopolistici necessari ed irroga le

sanzioni amministrative e pecuniarie previste dalla legge. Per il settore bancario, la vigilanza è

effettuata dalla banca d’Italia, sentita l’autorità garante, mentre per il settore delle assicurazioni,

l’autorità garante deve sentire L’ISVAP. La competenza dell’autorità italiana è residuale, in quanto

è circoscritta alle pratiche anticoncorrenziali che hanno rilievo locale.

3- Le singole fattispecie.

Tre sono i fenomeni rilevanti per la disciplina antimonopolistica nazionale e comunitaria: 1) le

intese restrittive della concorrenza, 2) l’abuso di posizione dominante, 3) le concentrazioni.

Le intese sono comportamenti concordati tra imprese, anche attraverso organismi comuni

(consorzi, associazioni etc.) volti a limitare la propria libertà di azione sul mercato (accordi con cui

si fissano prezzi uniformi o si contingenta la produzione). Sono vietate le intese che abbiano per

30

oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della

concorrenza all’interno del mercato o in una sua parte rilevante. Sono lecite le intese minori, ossia,

quelle intese che per la struttura del mercato interessato, le caratteristiche delle imprese operanti e

gli effetti sull’andamento dell’offerta non incidono in modo rilevante sull’assetto concorrenziale del

mercato. Le intese vietate sono nulle a tutti gli effetti. Il divieto di intese anticoncorrenziali rilevanti

non ha però carattere assoluto. L’autorità può concedere esenzioni temporanee, purchè si tratti di

intese che migliorino le condizioni di offerta del mercato e producono un sostanziale beneficio per i

consumatori.

Il secondo fenomeno è l’abuso di posizione dominante da parte di una o più imprese. Eccezion

fatta per i mezzi di comunicazione di massa, non è vietato il fatto in sé dell’acquisizione di una

posizione dominante sul mercato o in una parte rilevante dello stesso; la circostanza cioè che

un’impresa sia in grado di esercitare un’influenza preponderante sul mercato e di agire senza dover

tenere conto delle reazioni dei concorrenti. E’ vietato solo lo sfruttamento abusivo di tale posizione

con comportamenti capaci di pregiudicare la concorrenza effettiva. Ad un’impresa in posizione

dominante è vietato:

 Imporre prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravosi

 Impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato

 Applicare condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti

Il divieto di abuso di posizione dominante non ammette eccezioni. Nell’ordinamento nazionale oggi

è vietato anche l’abuso dello stato di dipendenza economica nel quale si trova l’impresa cliente o

fornitrice rispetto ad una o più altre imprese anche in posizione non dominante sul mercato. Per

dipendenza economica si intende la situazione in cui un impresa sia in grado di determinare, nei

rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. Il patto

attraverso il quale si realizza l’abuso di dipendenza economica è nullo ed espone al risarcimento dei

danni nei confronti dell’impresa che ha subito l’abuso. L’autorità garante applica le sanzioni

previste per l’abuso di posizione dominante.

Il terzo fenomeno è costituito dalle operazioni di concentrazioni tra imprese. Si ha

concentrazione quando:

 Due o più imprese si fondono dando ad un’impresa unica (concentrazione giuridica).

 Due o più imprese, pur restando giuridicamente distinte, diventano un’unica entità

economica (concentrazione economica); sono cioè sottoposte ad un controllo unitario che

consente di esercitare, anche congiuntamente, un influenza determinante sull’attività

produttiva delle imprese controllate.

 Due o più imprese indipendenti costituiscono un impresa societaria comune.

La concentrazione si può avere per fusione, scissione, acquisto di un azienda, di una partecipazione

azionaria di controllo e così via. Identico è il risultato economico ultimo: ampliamento della quota

di mercato detenuta dall’azienda, realizzato attraverso operazioni che comportano la riduzione del

numero delle imprese indipendenti operanti nel settore. Le operazioni di concentrazione che

superano determinate soglie di fatturato, a livello nazionale, devono essere preventivamente

comunicate rispettivamente all’autorità italiana o alla commissione CE. L’autorità può vietare la

concentrazione se ritiene che la stessa comporta la costituzione o il rafforzamento di una posizione

dominante con effetti distorsivi per la concorrenza stabili e durevoli. In alternativa può autorizzarla

prescrivendo le misure necessarie per impedire tali conseguenze.

B. Le limitazioni della concorrenza.

4- Limitazioni pubblicistiche e monopoli legali.

La libertà di iniziativa economica privata e la conseguente libertà di concorrenza sono libertà

disposte nell’interesse generale e non possono svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo

da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. 31

L’interesse generale può legittimare anche la costituzione per legge di monopoli pubblici in settori

predeterminati dalla stessa costituzione. I monopoli pubblici, determinati allo scopo di procurare

entrate allo Stato, tendono a ridursi, mal conciliandosi con i principi ispiratori dell’Unione Europea

e con la legge antimonopolistica nazionale. In ogni caso, quando la produzione di beni o servizi è

attuata in regime di monopolio legale, il legislatore si preoccupa di tutelare gli utenti contro

possibili comportamenti arbitrari del monopolista. Chi opera in regime di monopolio ha l’obbligo:

 Di contrattare con chiunque richieda le prestazioni e di soddisfare le richieste che siano

compatibili con i mezzi ordinari dell’impresa.

 Di rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti.

La parità di trattamento non implica che le condizioni contrattuali debbano essere necessariamente

le stesse per tutti gli utenti. Il monopolista può prevedere anche modalità e tariffe differenziate,

purchè ne faccia godere chiunque si trovi nelle condizioni richieste.

5-Limitazioni convenzionali della concorrenza.

La libertà individuale di iniziativa economica e di concorrenza è libertà parzialmente disponibile.

Per esigenze giuridiche, il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto. Il patto,

inoltre non può precludere al soggetto che si vincola lo svolgimento di ogni attività professionale in

quanto è espressamente previsto che il patto stesso è valido solo se circoscritto ad un determinato

ambito territoriale o, alternativamente, ad un determinato tipo di attività (art.2596). E’ imposta una

durata di massimo 5 anni. Finalità esclusiva della disciplina esposta è quella di tutelare i soggetti o

il soggetto che assumono convenzionalmente l’obbligo di non concorrenza, evitando una eccessiva

compressione della loro libertà individuale di iniziativa economica. Alla norma è estranea la finalità

di preservare la struttura concorrenziale del mercato e di impedire la costituzione di situazioni di

monopolio di fatto. Il che comportava in passato che, rispettate le condizioni fissate dall’art.2596,

ogni accordo limitativo della concorrenza doveva ritenersi valido. Oggi la situazione è cambiata. Le

clausole della limitazione della concorrenza devono tenersi valide quando ricadono nel divieto di

intese anticoncorrenziali o di abuso di posizione dominante introdotto dalla legge 287/1990. esempi

classici di patti limitativi della concorrenza sono i cartelli ed i consorzi anticoncorrenziali; contratti

con i quali più imprenditori possono prevedere impegni reciproci di vario tipo. Ad esempio, più

fabbricanti di tessuti concordano la quantità globale da produrre e la quota spettante ad ognuno di

essi (cartelli di contingentamento), oppure si ripartiscono le zone di distribuzione (cartelli di zona),

o ancora predeterminano i prezzi di vendita da praticare (cartelli di prezzo). Frequenti sono anche le

pattuizioni limitative della concorrenza inserite in contratti fra produttori e rivenditori. Ad esempio,

concessione di vendita con esclusiva, somministrazione di merci con imposizione del prezzo di

rivendita o con l’obbligo di non rifornirsi da altri produttori.

C. Concorrenza sleale.

6- Libertà di concorrenza e disciplina della concorrenza sleale.

L’obiettivo degli imprenditori in competizione tra loro è conquistare il potenziale pubblico dei

consumatori e conseguire il maggior successo economico. Nel perseguimento di questi obiettivi

ciascun imprenditore gode di ampia libertà di azione e può porre in atto le tecniche e le strategie che

lui ritiene più proficue al fine di raggiungere il suo obiettivo. Il danno che un imprenditore subisce a

causa della sottrazione della clientela da parte dei concorrenti non è danno ingiusto e risarcibile.

Procurarsi vantaggio sul mercato, a scapito di altri, rientra nelle regole della concorrenza, è tuttavia

interesse generale che la competizione tra imprenditori si svolga in modo corretto e leale. Da qui la

necessità di fissare alcune regole di comportamento che devono essere osservate nello svolgimento

32

della concorrenza, al fine di impedire colpi bassi e vittorie truffaldine. Questa esigenza è soddisfatta

dalla disciplina della concorrenza sleale, i cui principi base sono così fissati.

Nello svolgimento della competizione tra imprenditori concorrenti è vietato servirsi di mezzi e

tecniche non conforme ai principi della correttezza professionale. I fatti, gli atti e i

comportamenti che violano tale regola (atti di confusione, di denigrazione, di vanteria) sono

atti di concorrenza sleale. Gli atti sono repressi e sanzionati anche se compiuti senza dolo o colpa,

anche se non hanno arrecato danni ai concorrenti. E’ sufficiente il danno potenziale per avviare

l’azione inibitoria alla continuazione degli atti di concorrenza sleale e alla rimozione degli effetti

prodotti, salvo il diritto al risarcimento dei danni. E’ tutelato l’interesse generale a che non vengano

falsati gli elementi di valutazione e di giudizio del pubblico e non siano tratti in inganno i

consumatori. Questi ultimi non sono tutelati direttamente dalla disciplina della concorrenza sleale,

dato che le sole persone che possono reagire contro gli atti di concorrenza sleale sono solo gli

imprenditori concorrenti e le loro associazioni. La disciplina della concorrenza sleale lascia i

consumatori esposti a possibili inganni dei mezzi di persuasione pubblicitaria. Dal 1942 ad oggi,

sotto quest’aspetto sono stati fatti notevoli passi avanti. All’originaria mancanza di norme sulla

protezione dei consumatori contro gli inganni pubblicitari ha infatti in un primo tempo supplito

l’autonomia privata con la volontaria adozione da parte delle imprese del settore di un codice di

autodisciplina pubblicitaria, sul cui rispetto vigila un apposito organismo di giustizia privata (il

Giurì di autodisciplina). A questo sistema si è poi affiancata una disciplina statale della pubblicità

ingannevole e comparativa, che ha colmato il precedente vuoto legislativo. Scopo di tale disciplina

è quello di tutelare gli imprenditori concorrenti e i consumatori nella fruizione di messaggi

pubblicitari.

7- Gli atti di concorrenza sleale.

E’ atto di concorrenza sleale ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o con l’attività di un

concorrente. E’ lecito attrarre a se la clientela, ma non è lecito farlo avvalendosi di mezzi che

possono trarre in inganno il pubblico sulla provenienza dei prodotti e sull’identità personale

dell’imprenditore. Molte sono le tecniche e le pratiche che un imprenditore può porre in atto per

realizzare la confondibilità dei propri prodotti e della propria attività con i prodotti e con l’attività di

un concorrente. Il legislatore ne individua due:

 L’uso di nomi o di segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni

distintivi legittimamente usati da altri imprenditori concorrenti;

 L’imitazione servile dei prodotti di un concorrente. Ossia la riproduzione nelle forme

esteriori dei prodotti altrui, attuata in modo da indurre il pubblico a supporre che i due

prodotti, l’originale e l’imitato, provengano dalla stessa impresa.

La seconda vasta categoria di concorrenza sleale comprende:

 Gli atti di denigrazione, che consistono nel diffondere notizie e apprezzamenti sui prodotti e

sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito.

 L’appropriazione di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente.

Lo scopo delle due figure è quello di falsare gli elementi di valutazione del pubblico attraverso

comunicazioni indirizzate a terzi e in primo luogo avvalendosi dell’arma delle pubblicità. Nei due

casi, però, è diversa la modalità con la quale tale finalità viene perseguita. Con la denigrazione si

tende a mettere in cattiva luce i concorrenti danneggiando la loro reputazione commerciale. Con la

vanteria si tende ad aumentare artificiosamente il proprio prestigio attribuendo ai propri prodotti o

alla propria attività pregi e qualità che in realtà appartengono a uno o più concorrenti. Esempio di

denigrazione è la pubblicità iperbolica, con cui si tende ad accreditare l’idea che il proprio

prodotto sia il solo a possedere specifiche qualità o determinati pregi che invece vengono

implicitamente negati ai prodotti dei concorrenti (il caffè decaffeinato X è il solo che non fa male al

33

cuore). Lecita è invece la generica ed innocua affermazione di superiorità dei propri prodotti (il

panettone M non è un panettone, ma IL panettone).

Non sempre costituisce invece atto di concorrenza sleale la pubblicità comparativa, oggi

specificatamente disciplinata insieme alla pubblicità ingannevole. Costituisce pubblicità

comparativa ogni pubblicità che identifichi in modo esplicito o implicito un concorrente, ovvero

beni o servizi offerti da un concorrente. La comparazione è lecita quando è fondata su dati veri ed

oggettivamente verificabili, non ingenera confusione sul mercato e non comporta discredito o

denigrazione del concorrente. Inoltre non deve procurare all’autore della pubblicità un indebito

vantaggio tratto dall’altrui notorietà.

L’art.2598 chiude l’elencazione degli atti di concorrenza sleale affermando che è tale ogni altro

mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui

azienda. Fra gli atti contrari al parametro della correttezza professionale rientra innanzitutto la

pubblicità menzognera: falsa attribuzione ai propri prodotti di qualità o pregi non appartenenti ad

alcun concorrente.

Fra le altre forme di concorrenza sleale vanno ricordate:

 La concorrenza parassitaria, che consiste nella sistematica imitazione delle altrui iniziative

imprenditoriali (prodotti, marchi, campagne pubblicitarie), sia pure con accorgimenti tali da

evitare la piena confondibilità delle attività.

 La sistematica vendita sotto costo dei propri prodotti (dumping), finalizzata all’eliminazione

dei concorrenti.

 La sottrazione ad un concorrente di dipendenti particolarmente qualificati, quando venga

attuata con mezzi scorretti.

Capitolo nono.

I consorzi tra imprenditori. (leggere)

1- Nozione e tipi.

L’articolo 2602 1° comma definisce consorzio il contratto con cui più imprenditori istituiscono

un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive

imprese.

Elemento qualificante del consorzio è la creazione di un’organizzazione comune strumentale alla

realizzazione delle finalità consortili: in ciò è anche la più rilevante differenza tra il consorzio e il

cartello, semplice patto limitativo della concorrenza da cui non deriva alcuna organizzazione

comune ai contraenti.

Col termine di consorzio si intendono due diverse fattispecie:

 Consorzi anticoncorrenziali: si tratta di contratti conclusi da imprenditori esercenti attività

uguali o affini, allo scopo di disciplinare, limitandola, la reciproca concorrenza. Essi

rappresentano invero, un tipo di limitazione negoziale della concorrenza di cui all’articolo

2596: ne è esempio il consorzio per il contingentamento della produzione e degli scambi tra

imprese concorrenti.

 Consorzi interaziendali: sono contratti finalizzati a creare una collaborazione tra

imprenditori per lo svolgimento di determinate fasi dell’attività d’impresa: ad esempio, più

imprenditori creano un consorzio per la gestione comune della distribuzione, della

pubblicità etc.

Il riconoscimento del consorzio con funzioni di collaborazione e di coordinamento è la novità

introdotta dalla legge di riforma: nell’originario testo dell’articolo 2602, infatti, il consorzio veniva

definito come il contratto tra più imprenditori esercenti una medesima attività economica o attività

34

economiche connesse, il quale ha per oggetto la disciplina delle attività stesse mediante

un’organizzazione comune. In pratica venivano riconosciuti solo i consorzi con funzioni

anticoncorrenziali, con la conseguente esclusione dei consorzi con finalità di cooperazione, che si

inquadravano tra le associazioni non riconosciute del libro primo del codice civile.

Tuttavia, la differenza rilevante sul piano della normativa è tra:

 Consorzi con sola attività interna: l’organizzazione consortile funge esclusivamente a

regolare i rapporti interni tra i consorziati, vigilando che venga rispettato l’oggetto del

contratto.

 Consorzi con attività esterna: l’organizzazione comune si serve di un ufficio che ha il

compito di regolare i rapporti tra i consorziati e i terzi.

2- Il contratto di consorzio.

Il contratto di consorzio può essere stipulato solo fra imprenditori. Esso deve essere stipulato

per iscritto a pena di nullità. Deve contenere una serie di indicazioni specificate dal secondo

comma dell’art.2603. Essenziale è la determinazione dell’oggetto del consorzio, degli obblighi

assunti dai consorziati e degli eventuali contributi in danaro da essi dovuti. Il contratto di

consorzio è un contratto di durata. Essa può essere fissata dalle parti, ma una previsione

contrattuale al riguardo non è necessaria. Nel silenzio, il contratto ha durata di dieci anni. La

norma non opera alcuna distinzione fra consorzi di cooperazione e consorzi anticoncorrenziali.

E’ perciò controverso se l’attuale regola in tema di durata sia applicabile anche a questi ultimi,

in deroga all’art. 2596 che fissa in cinque anni la durata massima dei patti limitativi della

concorrenza. E’ possibile la partecipazione al consorzio di nuovi imprenditori senza il consenso

di tutti gli attuali consorziati. Salvo diversa pattuizione tra le parti, il trasferimento dell’azienda

comporta l’automatico subingresso dell’acquirente nel contratto di consorzio. Tuttavia, se

sussiste una giusta causa gli altri consorziati potranno deliberare l’esclusione dell’acquirente dal

consorzio. Il contratto di consorzio può sciogliersi limitatamente ad un consorziato, per volontà

di questi (recesso) o per decisione degli altri consorziati (esclusione). Le cause di recesso e di

esclusione devono essere indicate nel contratto; causa tipica di esclusione può essere

l’inadempimento degli obblighi consortili. Riguardo alle cause di scioglimento dell’intero

consorzio, esse sono indicate nell’art.2611 che, fra l’altro, consente lo scioglimento con delibera

maggioritaria dei consorziati, quando sussiste una giusta causa. In mancanza, lo scioglimento

anticipato dovrà essere deciso all’unanimità. Carattere essenziale dei consorzi è la creazione di

un organizzazione comune, cui è demandato il compito di attuare il contratto assumendo e

portando ad esecuzione le decisioni a tal fine necessarie. Esso è composto da un organo con

funzioni deliberative (assemblea) e di un organo con funzioni gestorie ed esecutive (organo

direttivo). Per quanto riguarda la disciplina dell’assemblea, si prevede al riguardo che le

delibere relative all’attuazione dell’oggetto del consorzio sono prese col voto favorevole della

maggioranza dei consorziati. E’ richiesto il consenso di tutti i consorziati per le modificazioni

del contratto. La funzione dell’organo direttivo nei consorzi non destinati a svolgere attività

esterna è quella di controllare l’attività dei consorziati al fine di accertare l’esatto adempimento

delle obbligazioni assunte.

3- I consorzi con attività esterna.

Una specifica disciplina integrativa di quella fin qui esposta, è prevista per i consorzi destinati a

svolgere attività con i terzi, attraverso un ufficio a tal fine istituito. Per essi è previsto un regime di

pubblicità legale destinato a portare a conoscenza dei terzi i dati essenziali della struttura consortile.

Nei consorzi con attività esterna trovano poi migliore definizione articolazione e funzioni

dell’organo direttivo. Il contratto deve indicare le persone cui è attribuita la presidenza, la direzione

e la rappresentanza del consorzio e i relativi poteri. Le persone che hanno la direzione del

35

consorzio, devono redigere annualmente la situazione patrimoniale del consorzio. Nei consorzi con

attività esterna è poi prevista la formazione di un fondo patrimoniale (fondo consortile), costituito

dai contributi iniziali e successivi dei consorziati e dai beni acquistati con tali contributi. Detto

fondo è patrimonio autonomo rispetto al patrimonio dei singoli consorziati ed è destinato a garantire

il soddisfacimento dei creditori del consorzio. Quali siano le obbligazioni gravanti sul fondo

consortile è stabilito dall’art.2615. La norma distingue tra obbligazioni assunte in nome del

consorzio dai suoi rappresentanti e obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei

singoli consorziati. Per le prime risponde esclusivamente il consorzio ed i creditori possono far

valere i loro diritti solo sul fondo consortile. Maggiormente tutelati sono i terzi quando si tratta di

obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati. Per tali

obbligazioni rispondono solidamente sia il consorziato o i consorziati interessati, sia il fondo

consortile.

4- Le società consortili.

Consorzi e società sono istituti diversi, soprattutto quando il consorzio svolge attività

esclusivamente interna. Manca in tal caso l’esercizio in comune di un’attività economica (attività

d’impresa) da parte dei consorziati, che invece deve costituire elemento essenziale delle società. La

distinzione è più sottile e va ricercata nello scopo perseguito, quando il consorzio è destinato a

svolgere anche attività con i terzi. Società e consorzi con attività esterna hanno in comune il

normale carattere imprenditoriale dell’attività esercitata e il fine di realizzare attraverso tale attività

un interesse economico dei partecipanti (scopo egoistico). Diverso è però lo scopo egoistico

tipicamente perseguito.

Funzione tipica di un consorzio con attività esterna è quella di produrre beni o servizi necessari alle

imprese consorziate e destinati, di regola, ad essere assorbiti dalle stesse senza il conseguimento di

utili da parte del consorzio, dato che i rapporti di scambio sono posti in essere con gli stessi

imprenditori partecipando al consorzio. Lo scopo tipico perseguito dai singoli consorziati è quello

di conseguire un vantaggio patrimoniale diretto nelle rispettive economie, sotto forma di minori

costi sopportati o di maggiori ricavi conseguiti nella gestione delle proprie imprese. Una società per

azioni, di regola, acquista merci per rivenderle sul mercato e ricavarne un guadagno da dividere fra i

soci. Un consorzio, di regola, acquista merci che servono alle imprese dei consorziati, per rivenderle

ai consorziati stessi ad un prezzo calcolato in modo da coprire i costi di gestione e non di più. Si

dice di regola, in quanto al consorzio non è vietato svolgere anche attività lucrative con terzi. La

distribuzione tra i soci degli utili conseguiti dall’eventuale attività con i terzi è però sottoposta agli

stessi limiti stabiliti dalla legge per le società cooperative.

Lo scopo consortile ha affinità con lo scopo tipicamente perseguito dalle società cooperative: lo

scopo mutualistico. Anche l’impresa mutualistica tende a procurare ai soci un vantaggio

patrimoniale diretto, sotto forma di un risparmio di spesa o di un maggior guadagno personale. La

mutualità consortile, però, si differenzia dalla generica mutualità delle cooperative. Ciò in quanto

specifico e tipico è il vantaggio mutualistico perseguito dai partecipanti ad un consorzio: riduzione

dei costi di produzione o aumento dei ricavi delle rispettive imprese. L’interesse economico dei

consorziati è un interesse tipicamente imprenditoriale: migliorare l’efficienza e la capacità di

profitto delle rispettive preesistenti imprese.

Consorzi e società (lucrative e mutualistiche) sono quindi forme associative previste dal legislatore

per la realizzazione di finalità non coincidenti. Tuttavia, con la modifica della disciplina dei

consorzi del 1976 è stato espressamente consentito di perseguire gli obiettivi propri del contratto di

consorzio non già costituendo un consorzio, bensì attraverso la costituzione di una società.

L’art.2615 ter. Infatti dispone che tutte le società lucrative, ad eccezione della società semplice

possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati dall’art.2602 cioè gli scopi di un

consorzio. Quindi è lecito costituire una società per azioni nel cui atto costitutivo si dichiari

espressamente l’esclusiva finalità consortile perseguita e altrettanto espressamente si dichiari che la

36

società non persegue lo scopo di conseguire utili da dividere fra i soci. Così in una società consortile

per azioni potrà essere previsto l’obbligo dei soci di versare contributi periodici in denaro per far

fronte alle esigenze di funzionamento dell’impresa consortile.

5- Il gruppo europeo di interesse economico.

Funzione identica a quella dei consorzi di coordinamento con attività esterna può essere realizzata

in campo transnazionale attraverso la costituzione di un gruppo di interesse economico (GEIE). Il

GEIE è un istituto giuridico predisposto dall’unione europea per favorire la cooperazione fra

imprese appartenenti a diversi stati membri, così rimuovendo gli ostacoli al riguardo frapposti dalla

diversità delle singole legislazioni nazionali. La disciplina è fissata dal regolamento comunitario,

direttamente applicabile in tutti gli stati membri. Ciascun legislatore nazionale ha poi provveduto ad

emanare specifiche norme integrative, applicabili ai gruppi con sede centrale nello stato. La

struttura del GEIE in larga parte coincide con quella dei consorzi di cooperazione con attività

esterna. Le parti del contratto costitutivo possono essere solo persone fisiche o giuridiche che

svolgono un’attività economica, ma a differenza dei consorzi non è necessario che si tratti di

imprenditori, ma può essere costituito anche da liberi professionisti. E’ però necessario che almeno

due membri esercitino l’attività in stati diversi della comunità. Come per i consorzi, il GEIE è un

centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici distinto dai suoi membri, ma privo di

personalità giuridica. Il gruppo non ha lo scopo di realizzare profitti per se stesso; come per i

consorzi, la sua finalità è quella di agevolare e di sviluppare l’attività economica dei suoi membri. Il

contratto costitutivo deve essere redatto per iscritto a pena nullità. Devono essere indicati la

denominazione del gruppo, la sede, l’oggetto, il nome dei membri, la durata, che può essere anche

indeterminata. Il contratto è soggetto a pubblicità legale, mediante iscrizione nel registro delle

imprese, successiva pubblicazione nella gazzetta ufficiale e dopo la pubblicazione deve essere

comunicata nella gazzetta ufficiale delle comunità europee. Con l’iscrizione nel registro delle

imprese il gruppo acquista capacità di essere titolare di diritti e di obbligazioni. Sono previsti un

organo collegiale (assemblea) composto da tutti i membri ed un organo amministrativo. I membri

del gruppo possono adottare collegialmente qualsiasi decisione per la realizzazione dell’oggetto del

gruppo. Le decisioni più importanti devono essere prese all’unanimità. La gestione è affidata ad uno

o più amministratori. Può essere nominato amministratore anche una persona giuridica la quale

esercita le relative funzioni tramite un proprio rappresentante, persona fisica. Il GEIE deve tenere le

scritture contabili previste per gli imprenditori commerciali, indipendentemente dalla natura

commerciale o meno dell’attività esercitata. Gli amministratori redigono il bilancio. Lo

sottopongono all’approvazione dei membri e lo depositano nel registro delle imprese. Il GEIE, non

ha lo scopo di realizzare profitti per se stesso. I profitti risultanti dall’attività del gruppo sono

considerati direttamente profitti dei membri e ripartiti fra gli stessi secondo la proporzione prevista

dal contratto. Con lo stesso criterio i membri contribuiscono a coprire le eccedenze delle uscite

rispetto alle entrate del GEIE. La disciplina del GEIE non prevede la formazione di un fondo

patrimoniale iniziale. Delle obbligazioni di qualsiasi natura assunte dal GEIE rispondono

solidamente ed illimitatamente tutti i membri del gruppo, oltre a questo con il proprio patrimonio.

Diversamente che per i consorzi, non è quindi introdotta alcuna distinzione (fra obbligazioni

contratte nell’interesse comune ed obbligazioni contratte nell’interesse del singolo componente) ed

è presumibile che tale disciplina costituirà un serio ostacolo alla diffusione dell’istituto. I creditori

possono agire nei confronti dei membri solo dopo aver chiesto al gruppo di pagare e qualora il

pagamento non sia stato effettuato in tempo. Ogni nuovo membro risponde delle obbligazioni

anteriori al suo ingresso. I membri che cessano di far parte del GEIE, per recesso od esclusione,

continuano a rispondere delle obbligazioni anteriori. Al pari di ogni imprenditore commerciale, il

GEIE che esercita attività commerciale è esposto al fallimento in caso di insolvenza. Il fallimento

del GEIE non determina però l’automatico fallimento dei suoi membri, benché responsabili

illimitatamente. 37

PARTE SECONDA.

LE SOCIETA’

Capitolo decimo

Le società.

1- Il sistema legislativo.

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dalla autonomia privata per l’esercizio

in comune di un’attività produttiva. Sono le strutture organizzative tipiche, anche se non esclusive

previste dall’ordinamento per l’esercizio in forma associata dell’attività di impresa (impresa

collettiva). Le società formano un sistema composto da una pluralità di tipi. Il legislatore pone a

disposizione dell’autonomia privata otto tipi di società:

la società semplice, la società in nome collettivo, la società in accomandita semplice, la società

per azioni, la società in accomandita per azioni, la società a responsabilità limitata, la società

cooperativa, le mutue assicuratrici. A questi si aggiungono altri due tipi, regolati dal diritto

comunitario: la società europea e la società cooperativa europea (dal 2006). La società semplice, la

società in nome collettivo e la società per accomandita semplice sono definite società di persone.

La società per azioni, la società in accomandita per azioni e la società a responsabilità limitata sono

invece definite società di capitali. Se diversi sono i tipi, la nozione legislativa del contratto di

società fissata dall’art.2247 del codice civile è unica.

Nozione di società.

2- Il contratto di società.

Con il contratto di società, due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in

comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art.2247). Questa è la nozione

legislativa del contratto di società, anzi era fino al 1993 la nozione stessa di società, dato che il

codice del 1942 non consentiva la costituzione di società da parte di una sola persona. Oggi questa

possibilità è stata eccezionalmente prevista dapprima per la società a responsabilità limitata e più di

recente anche per la società per azioni, che pertanto possono essere costituite anche con atto

unilaterale. Le società sono enti associativi a base contrattuale che si caratterizzano per la

contemporanea presenza di tre elementi:

 Conferimenti dei soci;

 Esercizio in comune di un’attività economica (scopo – mezzo);

 Lo scopo di divisione degli utili (scopo – fine).

Questi elementi consentono di distinguere la società dagli altri fenomeni associativi.

3- I conferimenti.

I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Sono i contributi

dei soci alla formazione del patrimonio iniziale delle società. La loro funzione è quella di dotare la

società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa. Col conferimento

38

ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si

espone al rischio d’impresa: corre il rischio di non ricevere alcuna remunerazione per l’apporto se la

società non consegue utili. Corre anche il rischio di perdere tutto o in parte il valore del

conferimento se la società subisce perdite. Il conferimento è obbligatorio per ciascun socio. Diversi

possono essere da socio a socio sia l’oggetto sia l’ammontare del conferimento. L’oggetto dei

conferimenti possono essere costituiti da beni e servizi: denaro, beni in natura trasferiti in proprietà

o anche concessi in semplice godimento alla società; prestazioni in attività lavorativa e via dicendo.

Quindi può costituire oggetto di conferimento ogni entità valutabile economicamente che le parti

ritengono utile o necessaria per lo svolgimento dell’attività di impresa. Tuttavia la disciplina dei

conferimenti è specificatamente dettata per i singoli tipi di società. Ad esempio nelle società di

capitali e nelle società cooperative è espressamente stabilito che non possono formare oggetto di

conferimento le prestazioni d’opera o di servizi.

4- Patrimonio sociale e capitale sociale.

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla

società. Inizialmente è costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci; successivamente

subisce variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La

consistenza del patrimonio sociale (attività e passività) è accertata periodicamente attraverso la

redazione annuale del bilancio di esercizio.

Il patrimonio netto è la differenza positiva tra attività e passività. Il patrimonio sociale costituisce

la garanzia principale od esclusiva dei creditori della società; principale, se per le obbligazioni

sociali rispondono anche i soci col proprio patrimonio; esclusiva se si tratta di un tipo di società nel

quale per le obbligazioni sociali risponde solo la società col proprio patrimonio.

Il capitale sociale nominale è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale

risulta dall’atto costitutivo della società. Esso rimane immutato nel corso della vita della società fin

quando, con modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento (per nuovi conferimenti) o la

diminuzione (per perdite). E’ quindi un valore storico. Assume due funzioni: la funzione

vincolistica e la funzione organizzativa.

Funzione vincolistica: la cifra del capitale sociale indica la frazione del patrimonio netto non

distribuibile fra i soci e perciò assoggettata da un vincolo di stabile destinazione all’attività sociale.

E proprio per evidenziare la descritta funzione vincolistica del capitale sociale nominale, la cifra

dello stesso è iscritta in bilancio fra le passività, insieme ai debiti della società. La funzione

vincolistica del capitale sociale si risolve per i creditori in un margine di garanzia patrimoniale

supplementare. Essi possono fare affidamento, per soddisfare i propri crediti, su un attivo

patrimoniale eccedente le passività; ed eccedente le passività per un valore corrispondente almeno

all’ammontare del capitale sociale.

Funzione organizzativa: il capitale sociale nominale è termine di riferimento per accertare

periodicamente, tramite il bilancio di esercizio, se la società ha conseguito utili o ha subito perdite.

Vi è infatti un utile se dal bilancio risulta che le attività superano le passività aumentate del capitale

sociale nominale. Se il valore delle attività è 600, il valore delle passività 300 ed il capitale sociale è

100, l’utile di bilancio è 200. E solo attività per tale ammontare potranno essere liberamente

distribuite ai soci a titolo di utili. Vi è invece una perdita se le attività sono inferiori alle passività

più il capitale sociale. In tale situazione nulla è distribuibile ai soci.

Inoltre il capitale sociale nominale ha anche la funzione di misurazione di alcune fondamentali

situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto) sia di carattere

patrimoniale (diritto agli utili ed alla quota di liquidazione). Tali diritti spettano a ciascun socio in

misura proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto.

5- L’esercizio in comune di attività economiche. 39

L’esercizio in comune di un’attività economica è lo scopo – mezzo del contratto di società ed

oggetto sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere.

Tale attività deve essere predeterminata nell’atto costitutivo della società ed è modificabile nel

corso della vita stessa solo con l’osservanza delle norme che regolano le modificazioni dell’atto

costitutivo. L’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività (serie coordinata di

atti) e di un’attività economica. Deve trattarsi di un’attività condotta con metodo economico e

finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. In sintesi di un’attività che di regola

presenta i caratteri propri dell’attività di impresa. Le società non possono essere costituite al solo

scopo di consentire il godimento dei beni conferiti dai soci. La disciplina applicabile è quella della

comunione (art.1100), non quella della società, come testualmente prevede l’art.2248. Questo

comporta che i creditori personali dei singoli comproprietari potranno liberamente aggredire anche

la cosa comune per soddisfare il proprio credito, dato che la comunione non gode dell’autonomia

patrimoniale che, come si vedrà in seguito, è invece riconosciuta a tutte le società.

Vietate sono solo le società di mero godimento, mentre non vi è incompatibilità fra godimento dei

beni ed attività produttiva. La stessa attività può infatti costituire nel contempo godimento di beni

preesistenti e attività produttiva di nuovi beni o servizi. Sono illegittime perciò, le società

immobiliari di comodo; società in cui il patrimonio attivo è costituito esclusivamente dagli

immobili conferiti dai soci e la cui attività si esaurisce nel concedere tali immobili in locazioni a

terzi o agli stessi soci, senza produrre o fornire agli uni o agli alti alcun servizio collaterale. Non

può essere considerata una società di mero godimento una società immobiliare che ha per oggetto la

gestione di un albergo o di un residence, utilizzando l’immobile conferito dai soci. In questo caso

l’immobile è elemento di una più complessa organizzazione di fattori produttivi, finalizzata alla

produzione di servizi che non si esauriscono nelle pure prestazioni locative.

E’ possibile che dalla comunione si passi alla società, quando, ad esempio, più figli ereditano

l’azienda paterna (comunione incidentale) e proseguono in comune l’attività d’impresa. Necessario

e sufficiente perché una comunione si trasformi in una società di fatto è che i comproprietari si

servano dei beni relativi per l’esercizio di una comune attività d’impresa.

6- Le società fra professionisti.

L’attività dei professionisti intellettuali è un attività economica, ma non è legislativamente

considerata attività d’impresa. Una società tra professionisti per l’esercizio in comune delle loro

attività, darebbe vita ad un ipotesi di società senza impresa. Controversa è la possibilità stessa

dell’esercizio in forma societaria delle professioni intellettuali; controversa è l’ammissibilità delle

società fra professionisti. La nozione di società non offre indicazioni preclusive; infatti l’art.2247

parla di attività economica non di attività d’impresa. Esso va però coordinato con altre norme.

 Con le norme del codice civile che regolano l’esercizio delle professioni intellettuali, dalle

quali emerge con chiarezza il carattere rigorosamente personale dell’attività del

professionista intellettuale. L’art.2232, infatti, impone di eseguire personalmente l’incarico

assunto e, pur consentendogli di avvalersi di sostituti ed ausiliari, puntualizza che questi

ultimi devono sempre operare sotto la loro direzione e responsabilità.

 Con la legge 23.11.1939 nr.1815, che disciplina gli studi di assistenza e di consulenza. In

base a tale legge, le persone che si associano per l’esercizio della professione debbono usare

nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti con i terzi esclusivamente la dizione di

studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo e tributario, seguito dal nome,

dal cognome, coi titoli professionali, dei singoli associati.

Quindi è inammissibile la formazione di società tra professionisti. Il carattere rigorosamente

personale della prestazione, imposto dall’art.2232, non si concilia con l’esercizio della professione

da parte di un ente impersonale quale è una società.

L’evoluzione delle professioni intellettuali, in particolare quelle che richiedono grossi investimenti

di capitali, spinge inevitabilmente verso l’utilizzazione di strutture organizzative di tipo

40

imprenditoriale per il loro esercizio in forma associata. Le soluzioni permissive accolte in altri paesi

della comunità europea, spingono anche da noi in Italia verso un intervento legislativo volto a

consentire la costituzione di società tra professionisti. Si è affidato ad un regolamento governativo il

compito di fissare la disciplina delle società fra professionisti (art.2 legge 266/1997). A tutt’oggi,

tale regolamento non è stato ancora emanato. Unica eccezione è costituita dalla società di avvocati

introdotta nel 2001 in cui è stata data attuazione alla direttiva CE n.98/5 volta a facilitare il libero

esercizio della professione nell’ambito dell’unione europea. La società tra avvocati ha per oggetto

l’esercizio in comune dell’attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio

svolta dai propri soci. E’ regolata dalle norme della società in nome collettivo, ove non

diversamente disposto dalla relativa disciplina speciale. Quando a quest’ultima si prevede che tutti i

soci devono essere in possesso del titolo di avvocato e che non è consentita la partecipazione ad

altra società di avvocati. La ragione sociale è costituita dal nome e dal titolo professionale di tutti i

soci ovvero di uno o più soci, seguito dalla locuzione “ed altri”; deve contenere l’indicazione

società tra professionisti in forma abbreviata. La società è iscritta in una sezione speciale del

registro delle imprese relativa alle società fra professionisti e in una sezione speciale dell’albo degli

avvocati. Non è soggetta al fallimento, in quanto non svolge attività di impresa. L’amministrazione

della società non può essere affidata a terzi; inoltre il cliente ha il diritto di chiedere che

l’esecuzione dell’incarico conferito alla società sia affidata ad uno o più soci da lui scelti. Se la

scelta non è stata effettuata, la società comunica al cliente il nome del socio o dei soci incaricati,

prima dell’inizio dell’esecuzione del mandato. Solo il socio, o i soci incaricati (e non tutti i soci)

sono personalmente ed illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta in esecuzione

all’incaricato. Con essi risponde la società con il proprio patrimonio.

La società fra professionisti (in generale) va tenuta distinta dalla cosiddetta società di mezzi tra

professionisti; una società cioè costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di

beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni (ex: due medici, per dividersi

le spese di studio, costituiscono una società per la gestione di ogni aspetto non strettamente

professionale della loro attività, come acquisto delle apparecchiature sanitarie, assunzione del

personale, tenuta della contabilità etc.) Tale società, quindi, non ha per oggetto l’esercizio della

professione medica. Questa infatti è svolta dai singoli medici, sia pure avvalendosi dell’apparato

strumentale messo a loro disposizione dalla società.

Va inoltre distinto dalle società tra professionisti, le società che offrono sul mercato un servizio

complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei

terzi. Prestazioni queste ultime che hanno però carattere strumentale e servente rispetto al servizio

unitario offerto dalla società, che non si identifica con quello tipico di alcuna delle professioni

intellettuali. Ad esempio le società di ingegneria (engineering) dove l’attività non si esaurisce nella

semplice progettazione di opere di ingegneria, ma comprende anche ulteriori prestazioni quali la

realizzazione o la vendita di impianti ed attrezzature industriali. Queste società, composte da decine

di professionisti, svolgono un’attività che non è identificabile con quella propria degli ingegneri e

degli architetti, dato che l’elaborazione dei progetti è solo parte di una ben più complessa attività di

natura imprenditoriale.

7-Lo scopo fine delle società.

Una società può essere costituita per svolgere attività di impresa con terzi allo scopo di conseguire

utili (lucro oggettivo), destinati successivamente ad essere suddivisi tra i soci (lucro soggettivo). E’

questo lo scopo tipico (anche se non esclusivo) che il legislatore assegna ad alcuni tipi di società: le

società di persone e le società di capitali, che perciò vengono definite società lucrative.

Le società mutualistiche devono perseguire per legge uno scopo mutualistico, ossia di fornire

direttamente ai soci beni, servizi, od occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che

i soci stessi otterrebbero sul mercato. Scopo istituzionale delle cooperative non è quello di produrre

41

utili da dividere successivamente fra i soci, ma di procurare ai soci un vantaggio patrimoniale

diretto, che potrà consistere in un risparmio di spesa o in una maggiore remunerazione del lavoro

prestato dai soci nella cooperativa. Un vantaggio patrimoniale che, comunque si produce

direttamente nelle sfere individuali dei singoli soci. In sintesi, anche la società cooperativa è una

società che deve operare con metodo economico e per la realizzazione di uno scopo economico dei

soci. Non è però una società preordinata per la realizzazione di uno scopo di lucro in senso proprio

(lucro soggettivo) anche se non le è precluso di svolgere attività con i terzi e di conseguire utili da

tale attività (lucro oggettivo).

Le società possono essere utilizzate anche per la realizzazione di scopo consortile. Anche una

società consortile è tenuta ad operare con metodo economico e per la realizzazione di uno scopo

economico dei soci, consistente in un particolare vantaggio patrimoniale degli imprenditori

consorziati: sopportazione di minori costi o realizzazione di maggiori guadagni nelle rispettive

imprese. Le imprese consortili, non devono necessariamente perseguire uno scopo di lucro in senso

proprio.

Quindi gli scopi possono essere distinti in tre categorie: società lucrative, società mutualistiche

e società consortili. Un dato rimane comune e costante: le società sono enti associativi, che

operano con metodo economico e per la realizzazione di un risultato economico a favore esclusivo

dei soci. La società è un fenomeno egoistico; si caratterizza per la istituzionale destinazione ai suoi

membri (autodestinazione) dei variabili benefici patrimoniali conseguibili attraverso l’esercizio

della comune attività di impresa.

Nella legislazione speciale si rinvengono anche casi di società, in genere per azioni, senza scopo di

lucro oggettivo e/o soggettivo. Infatti in passato erano numerose le società per azioni a

partecipazione prevalentemente o esclusivamente pubblica, che per legge dovevano perseguire

scopi pubblici, palesemente incompatibili con la causa lucrativa o economica. Recenti casi di

società di questo tipo sono: le società di gestione dei mercati regolamentati di strumenti finanziari;

società per la gestione accentrata di strumenti finanziari. Queste previsioni legislative vanno tuttavia

valutate come norme eccezionali.

A. Tipi di società.

7- Nozione. Classificazioni.

Le società sono distinte in diversi modelli organizzativi, ciascuno dei quali costituisce una diversa

combinazione di risposte legislative ai problemi di disciplina che solleva l’esercizio in forma

societaria dell’attività di impresa. Gli otto tipi di società previsti dal legislatore nazionale possono

essere tuttavia aggregati in categorie omogenee sulla base di alcuni fondamentali criteri di

classificazione. Una prima distinzione è basata sullo scopo perseguibile. Sotto tale profilo, le società

cooperative e le mutue assicuratrici (mutualistiche) si contrappongono a tutti gli altri tipi di società,

definiti come società lucrative. Una seconda distinzione (delle società lucrative) è basata sulla

natura dell’attività esercitabile. La società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non

commerciale. Tutte le altre società lucrative possono esercitare sia attività commerciale che attività

non commerciale e sono sempre soggette all’iscrizione nel registro delle imprese con effetti di

pubblicità legale. Per quest’ultima caratteristica si definiscono società di tipo commerciale. Un’altra

distinzione legislativa è quella fra società dotate di personalità giuridica e società prive di

personalità giuridica. Hanno personalità giuridica le società di capitali (S.p.A. società in

accomandita per azioni e s.r.l.) e le società cooperative. Ne sono prive le società di persone (società

semplice, società in nome collettivo e società in accomandita semplice).

Nelle società di capitali, in quanto società con personalità giuridica:

 È legislativamente prevista ed inderogabile (tranne che per la s.r.l.) un organizzazione di

tipo corporativo, ossia basata sulla presenza di organi (assemblea, amministratori e collegio

sindacale), ciascuno investito per legge di proprie specifiche funzioni e competenze. 42

 Il funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio maggioritario. L’assemblea,

composta dalle persone dei soci, delibera a maggioranza anche le modifiche dell’atto

costitutivo e le maggioranze assembleari sono calcolate in base alla partecipazione di

ciascun socio al capitale sociale, non per teste.

 Il singolo socio non ha potere diretto di amministrazione e controllo; ha solo il diritto di

concorrere, con il suo voto in assemblea, alla designazione dei membri dell’organo

amministrativo e di controllo. Il peso del socio in assemblea è proporzionato all’ammontare

del capitale sociale sottoscritto (criterio capitalistico). Quindi la partecipazione sociale è

liberamente trasferibile.

Nelle società di persone, invece:

 Non vi è prevista un organizzazione basata sulla presenza di una pluralità di organi.

 L’attività della società si fonda su un modello organizzativo che riconosce ad ogni socio a

responsabilità illimitata il poter di amministrare la società e richiede di regola il consenso di

tutti i soci per le modificazioni dell’atto costitutivo.

 Il singolo socio è investito del potere di amministrazione e di rappresentanza della società,

indipendentemente dal capitale conferito e dalla consistenza del suo patrimonio personale.

La partecipazione sociale è di regola trasferibile solo con il consenso degli altri soci.

Ultimo criterio di distinzione è quello basato sul regime di responsabilità per le obbligazioni sociali.

Quindi vi sono:

 Società nelle quali per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale dei singoli

soci personalmente ed illimitatamente in modo inderogabile (s.n.c.) o con possibilità di

deroga pattizia per i soli soci non amministratori (società semplice).

 Società come l’accomandita semplice e la S.p.A. nelle quali coesistono istituzionalmente

soci a responsabilità illimitata (gli accomandatari) e i soci a responsabilità illimitata (gli

accomandanti).

 Società nelle quali per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la società col proprio

patrimonio (S.p.A. s.r.l. e società cooperative).

8- Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale delle società.

Il legislatore del 1942 ha operato una netta distinzione: le società di capitali e le società cooperative

sono persone giuridiche; la personalità giuridica è invece negata alle società di persone. Queste

ultime godono di autonomia patrimoniale. Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale

costituiscono due diverse tecniche legislative per realizzare un medesimo disegno di politica

economica, volto a creare le condizioni di diritto privato più propizie per la diffusione e lo sviluppo

delle imprese societarie. Condizioni che risiedono:

 Nella previsione di un adeguata tutela dei creditori delle imprese societarie, realizzata

facendo del patrimonio delle società un patrimonio per principio aggredibile solo dai

creditori sociali e non anche dai creditori personali dei soci.

 Nel consentire a quanti costituiscono una società di creare un diaframma fra il proprio

patrimonio personale e le obbligazioni contratte nell’esercizio dell’impresa comune.

Diaframma che sottrae il patrimonio personale dei soci all’aggressione dei creditori sociali.

Nelle società di capitali e cooperative questo duplice obiettivo è conseguito in modo diretto e

lineare con il riconoscimento della personalità giuridica. In quanto persone giuridiche, queste

società sono per legge trattate come soggetti di diritto formalmente distinti dalle persone dei soci.

La società gode di una piena e perfetta autonomia patrimoniale.

Infatti, i beni conferiti dai soci, diventano beni di proprietà della società: questa è titolare di un

proprio patrimonio, di propri diritti e di proprie obbligazioni distinti da quelli personali dei soci.

Quindi, sul patrimonio sociale non possono più soddisfarsi i creditori personali dei soci, in quanto si

tratta di un patrimonio giuridicamente appartenente ad un altro soggetto (la società). Né i creditori

43

sociali possono soddisfarsi sul patrimonio personale dei soci: delle obbligazioni sociali risponde

solo la società con il proprio patrimonio.

Alle società di persone invece il legislatore ha negato la personalità giuridica e allo stesso tempo il

legislatore ha provveduto a soddisfare le esigenze dei creditori sociali con disposizioni che rendono

il patrimonio della società autonomo rispetto a quello dei soci. Infatti:

 I creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della società per

soddisfarsi. Finchè dura la società possono solo far valere i propri diritti sugli utili spettanti

al proprio debitore e compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella

liquidazione della società. Questo principio subisce un parziale temperamento nella società

semplice ed un caso di proroga delle altre società di persone in quanto è concesso al

creditore personale del socio di ottenere la liquidazione della quota del proprio debitore,

qualora gli altri beni di questo siano insufficienti a soddisfare i suoi crediti.

 I creditori della società non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei

soci illimitatamente responsabili. Devono tentare di soddisfarsi prima sul patrimonio della

società e in caso infruttuoso possono agire nei confronti dei soci. La responsabilità di questi

ultimi per le obbligazioni sociali è responsabilità sussidiaria rispetto a quella della società.

Quindi anche nelle società di persone il patrimonio della società è (relativamente) autonomo

rispetto a quello dei soci; il patrimonio dei soci è (relativamente) autonomo rispetto a quello della

società.

Anche le società di persone costituiscono soggetti di diritto distinti dalle persone dei soci.

Significativo è l’art.2266 il quale stabilisce che la società acquista diritti e assume obbligazioni per

mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi. È

quindi la società che diventa titolare dei diritti e delle obbligazioni relative, al pari di qualsiasi altro

soggetto di diritto. Ogni dubbio è fugato dall’art.2659 il quale stabilisce che la trascrizione degli

acquisti immobiliari è effettuata, anche per le società di persone, al nome della società.

Analogamente per l’iscrizione delle ipoteche. Quindi nelle società di persone:

 I beni sociali non sono in comproprietà tra i soci, ma in proprietà della società.

 Le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali dei soci, ma obbligazioni della

società, cui si aggiunge a titolo di garanzia la responsabilità di tutti o di alcuni dei soci.

 Imprenditore è la società, non il gruppo dei soci, anche se il fallimento della società

determina automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili.

10 – Tipi di società ad autonomia privata.

Chi costituisce una società può liberamente scegliere fra tutti i tipi di società previsti dalla

legislazione nazionale, se l’attività da esercitare non è commerciale. Fra tutti i tipi tranne la società

semplice se l’attività è commerciale. La scelta del tipo non è condizione essenziale per la valida

costituzione della società. Non lo è se l’attività non è commerciale. L’art.2249 stabilisce che in tal

caso si applica la disciplina della società semplice.

Anche quando l’attività è commerciale non è necessaria un’esplicita scelta del tipo. Il silenzio delle

parti in merito deve essere interpretata come implicita opzione per il regime della società in nome

collettivo. Quindi, la società semplice e la società in nome collettivo costituiscono i regimi residuali

dell’attività societaria, rispettivamente non commerciale e commerciale.

Scelto il tipo di società, le parti possono, con apposite clausole contrattuali, disegnare un assetto

organizzativo della loro società parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale del

tipo prescelto. Infatti i modelli organizzativi fissati dal legislatore non sono del tutto rigidi e

consentono un parziale adattamento alle esigenze del caso concreto. È necessario che le clausole a

tal fine introdotte nell’atto costitutivo non siano incompatibili con la disciplina del tipo di società

prescelto. È invece inammissibile la creazione di un tipo di società del tutto inconsueto e

stravagante, non corrispondente ad alcuno dei modelli legislativi previsti. 44

Capitolo undicesimo.

La società semplice. La società in nome collettivo.

1- Le società di persone.

La società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice formano la

categoria delle società di persone. La società semplice può esercitare solo attività commerciale. La

società in nome collettivo è un tipo di società che può essere utilizzato sia per l’esercizio di attività

commerciale sia per l’esercizio di attività non commerciale. In ogni caso è soggetta all’iscrizione al

registro delle imprese con effetti di pubblicità legale (società di tipo commerciale). Nella società in

nome collettivo tutti i soci rispondono solidamente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali.

Una specifica scelta di questo tipo di società è necessaria solo se l’attività da esercitare non è

commerciale.

La società in accomandita semplice si caratterizza rispetto alla società in nome collettivo per la

presenza di due categorie di soci:

 I soci accomandatari che rispondono solidamente ed illimitatamente per le obbligazioni

sociali

 I soci accomandanti che rispondono alla quota conferita.

E’ un tipo di società che deve essere specificatamente scelto dalle parti.

La società semplice riveste particolare importanza nell’ambito delle società di persone. Infatti, la

disciplina dettata per essa è in linea di principio applicabile anche alla collettiva e all’accomandita

semplice per rinvii operati dal legislatore. La sua importanza si limita a questo. Nella pratica non

ha grande diffusione. La legge ne circoscrive l’utilizzabilità al settore delle attività non

commerciali e quindi può essere solo impiegata per le imprese agricole. Inoltre anche nel campo

della dell’attività agricola le parti quasi mai la adottano e preferiscono per molte ragioni dar vita a

società di capitali o società cooperative.

2- La costituzione della società.

Il contratto di società semplice non è soggetto a forme speciali. Diversamente a quanto stabiliva il

codice del 1942, anche per le società semplici oggi è prevista l’iscrizione nel registro delle imprese.

L’iscrizione avviene nella sezione speciale ed era in origine priva di specifici effetti giuridici

avendo solo la funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. Recentemente questo

punto è stato modificato, infatti l’art.2 del d.lgs. 18.5.2001 nr.228 ha attribuito anche efficacia di

pubblicità legale all’iscrizione delle società semplici. Il contratto può essere concluso anche

verbalmente e può risultare da comportamenti concludenti (società di fatto). Regole non diverse

valgono per la nascita di società in nome collettivo. È vero infatti che sono dettate regole di forma e

di contenuto per l’atto costitutivo della società in nome collettivo. Le une e le altre sono però

prescritte solo ai fini dell’iscrizione della società nel registro delle imprese; iscrizione che, a

differenza di quella della società semplice, è condizione di regolarità della società, ma non è

elevata a condizione di esistenza della stessa, come nella società di capitali. Infatti, l’omessa

registrazione incide solo sulla disciplina della società in nome collettivo. I rapporti fra società e

terzi sono regolati sotto alcuni aspetti dalla disciplina della società semplice. La società in nome

collettivo si distingue in regolare e irregolare. E’ regolare la società in nome collettivo iscritta nel

registro delle imprese. Essa è integralmente disciplinata dalle norme della società in nome

collettivo. E’ irregolare la società in nome collettivo non iscritta nel registro delle imprese, perché le

parti non hanno redatto l’atto costitutivo (società di fatto) oppure, pur avendolo redatto, non hanno

45

provveduto alla registrazione dello stesso. In entrambi i casi la disciplina applicabile è quella della

collettività irregolare.

Quindi ai soli fini della registrazione e della regolarità della società, l’atto costitutivo deve essere

redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Deve inoltre contenere le seguenti

indicazioni:

 La generalità dei soci. La partecipazione degli incapaci è assoggettata alle norme che

regolano l’esercizio di un impresa commerciale individuale da parte degli incapaci. Soci

possono essere anche altre società, in particolare società di capitali.

 La ragione sociale. Costituita dal nome di uno o più soci, con l’indicazione del rapporto

sociale.

 I soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società.

 La sede della società e le eventuali sedi secondarie.

 L’oggetto sociale.

 I conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione.

 Le prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera.

 I criteri di ripartizione degli utili e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite.

 La durata della società.

Ai fini della registrazione non tutte queste indicazione sono necessarie, in particolare la 3 e la 8. La

libertà di forma per la costituzione delle società di persone incontra un limite quando forme

speciali sono richieste dalla natura dei beni conferiti. Ad esempio, è necessaria la forma scritta a

pena di nullità per il conferimento di beni immobili.

3- Società di fatto. Società occulta. Società apparente.

Per la costituzione di una società di persone non è necessario l’atto scritto. Il contratto di società si

può perfezionare anche per fatti concludenti e in tal caso si parla di società di fatto. Essa è regolata

con le norme della società semplice se l’attività esercitata non è commerciale. È invece regolata con

le norme della collettività irregolare se l’attività è commerciale, con le conseguenze che tutti i soci

risponderanno personalmente ed illimitatamente delle obbligazioni sociali. Una società di fatto che

esercita attività commerciale è esposta al fallimento come ogni imprenditore commerciale. Il

fallimento della società determina anche il fallimento di tutti i soci, sia quelli noti al momento della

dichiarazione del fallimento, sia quelli occulti, cioè dei soci la cui esistenza sia successivamente

scoperta. La prova dell’esistenza dei soci occulti può basarsi anche su presunzioni rivelatrici degli

elementi essenziali del contratto di società nei soli rapporti interni (conferimento, gestione

comune,alea comune), purchè gli indizi siano comuni e concordanti.

L’esteriorizzazione della qualità di socio non è quindi necessaria.

Dalla società con soci occulti va tenuto distante il fenomeno della società occulta. La società occulta

è costituita con l’espressa e concorde volontà dei soci di non rivelarne l’esistenza all’esterno,

sicchè, per comune accordo, l’attività d’impresa deve essere svolta ed è svolta per conto della

società, ma senza spenderne il nome. La società esiste tra i soci (rapporti interni) ma non viene

esteriorizzata. Nei rapporti esterni, l’impresa si presenta come impresa individuale di uno dei soci o

anche di un terzo, che operano spendendo il proprio nome. Lo scopo di non esteriorizzare la società

è quello di limitare le responsabilità nei confronti dei terzi al patrimonio (di regola modesto) del

solo gestore; di evitare cioè che la società e gli altri soci rispondano delle obbligazioni di impresa e

siano esposti al fallimento. Nonostante tutto non si impedisce ai terzi di invocare anche la

responsabilità delle società occulta e degli altri soci se essa viene scoperta; è sufficiente che i terzi

46

provino l’esistenza del contratto di società e che gli atti posti in essere dal soggetto agente in

proprio nome siano riferibili a tale società, anche se non esteriorizzata. Quindi, dichiarato il

fallimento di un imprenditore individuale, la giurisprudenza non esita ad estendere il fallimento alla

società ed agli altri soci occulti, una volta acquisita la prova dell’esistenza. Quindi la giurisprudenza

tratta allo stesso modo il socio occulto di società (di fatto) palese e la società occulta. La

parificazione così operata non può essere condivisa. Socio occulto di società palese e società

occulta sono situazioni tra loro diverse e non possono essere trattate allo stesso modo.

Nel caso di socio occulto di società palese, l’attività di impresa è svolta in nome della società e ad

essa è certamente imputabile in tutti i suoi effetti. La responsabilità della società è fuori discussione

e la partecipazione alla società è sufficiente a determinare la responsabilità ed il fallimento sia dei

soci palesi che di quelli occulti. Corretto è quindi che l’esteriorizzazione della qualità di socio non è

necessaria. Nella società occulta, invece l’attività di impresa non è svolta in nome della società; gli

atti di impresa non sono ad essa formalmente imputabili. Chi opera nei confronti dei terzi agisce in

nome proprio, come mandatario senza rappresentanza della società occulta. Quindi a lui e non alla

società sono formalmente imputabili gli atti di impresa ed i relativi effetti. È quindi evidente che la

prova dell’esistenza della società nei rapporti interni non è sufficiente per assoggettare a fallimento

una società occulta. A diversa conclusione si potrebbe giungere solo ammettendo che, ai fini

dell’imputazione della responsabilità per debiti d’impresa, vale non solo il criterio formale della

spendita del nome, ma anche il criterio sostanziale della titolarità dell’interesse. Se così è deve

escludersi che la società occulta sia direttamente responsabile verso i terzi per le obbligazioni

contratte per suo conto, ma in proprio nome, da un imprenditore individuale; che il fallimento di

quest’ultimo provochi l’automatico fallimento della società occulta e degli altri soci anch’essi

occulti.

Capita spesso che il giudice si convinca che dietro un imprenditore individuale, insolvente o già

fallito ci sia una società. Nello stesso tempo il giudice si rende conto che le prove sono fragili e non

totalmente convincenti.

Se è proprio convinto, il tribunale fallimentare si limita a prevenire possibili obiezioni sulla prova

dell’esistenza della società, invocando il principio dell’apparenza. E’ nata così la figura della

società apparente. La giurisprudenza afferma infatti che una società, ancorché non esistente nei

rapporti tra i presunti soci, deve tuttavia considerarsi esistente all’esterno quando due o più

persone operino in modo da ingegnare nei terzi l’incolpevole affidamento circa l’esistenza effettiva

della società. E’ così preclusa la possibilità degli apparenti soci di eccepire l’inesistenza della

società e la società apparente è assoggettata a fallimento come una società di fatto realmente

esistente.

4- I conferimenti.

Con la costituzione della società il socio assume l’obbligo di effettuare i conferimenti determinati

nel contratto sociale. Il conferimento non è però condizione essenziale per la valida costituzione

delle società di persone. All’eventuale silenzio in merito la legge supplisce stabilendo che se i

conferimenti non sono stati determinati si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti

uguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale. Nelle società di

persone può essere conferita ogni entità (bene, servizio) suscettibile di valutazione economica ed

utile per il conseguimento dell’oggetto sociale. Quindi qualsiasi prestazione di dare, fare o non fare.

Per il conferimento di beni in proprietà, è disposto che la garanzia dovuta dal socio e il passaggio

dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Il socio è tenuto alla garanzia per evizione e per

vizi. Sul socio, inoltre, grava il rischio del perimento per caso fortuito della cosa conferita

finquando la proprietà non sia passata alla società. Questo si verifica con la stipulazione del

contratto di società se si tratta di cosa determinata. Se si tratta di cose individuate solo nel genere, il

trasferimento della proprietà avverrà invece solo in seguito alla loro specificazione. 47

Per le cose conferite in godimento, il rischio resta a carico del socio che le ha conferite. Questi

potrà perciò essere escluso dalla società qualora la cosa perisca o il godimento diventi impossibile

per causa non imputabile agli amministratori. La garanzia per il godimento è regolata dalle norme

sulla locazione. Il bene conferito resta di proprietà del socio; la società ne può godere, ma non ne

può disporre. Il socio ha diritto alla restituzione del bene al termine della società, nello stato in cui si

trova.

Il socio che conferisce crediti risponde nei confronti della società dell’insolvenza del debitore

ceduto nei limiti del valore assegnato al suo conferimento: sarà tenuto al rimborso delle spese ed a

corrispondere gli interessi. Se non versa tale valore sarà escluso dalla società.

Il conferimento può riguardare anche dall’obbligo del socio di prestare la propria attività

lavorativa a favore della società. È’ questo il socio detto d’opera o d’industria. Il socio d’opera non

è un lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento salariale e previdenziale. Il suo compenso

è rappresentato dalla partecipazione ai guadagni della società. Altri soci possono anche escluderlo

per la sopravvenuta inidoneità a svolgere l’attività conferita.

5- Patrimonio sociale e capitale sociale.

I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della società. Questa diventa proprietaria dei

beni conferiti a tal titolo dai soci. I soci, quindi, non possono servirsi delle cose appartenenti al

patrimonio sociale per fini estranei a quello della società. La violazione del divieto espone al

risarcimento dei danni e all’esclusione dalla società. Il divieto è derogabile col consenso di tutti i

soci. Una disciplina del capitale sociale è del tutto assente nella società semplice; non è neanche

richiesta la valutazione iniziale dei conferimenti, probabilmente perché, essendo destinata

all’esercizio di attività non commerciale, non è obbligata alla tenuta delle scritture contabili ed alla

redazione annuale del bilancio. Nella società a nome collettivo è invece dettata una disciplina del

capitale sociale. Nell’atto costitutivo si devono indicare i conferimenti dei soci, il valore ad esso

attribuito e il modo di valutazione. Ciò permette di determinare l’ammontare globale del capitale

sociale nominale. Diversamente dalle società di capitali, invece, non è dettata alcuna disciplina per

la determinazione del valore dei conferimenti diversi dal danaro. L’art. 2303 vieta la ripartizione tra

i soci di utili non realmente conseguiti, cioè di somme che non corrispondono ad un’eccedenza del

patrimonio netto rispetto al capitale sociale nominale. La stessa norma stabilisce che in caso di

perdita del capitale sociale, non si possono ripartire utili fino a che il capitale non sia reintegrato o

ridotto in misura corrispondente. L’art.2306 vieta agli amministratori di rimborsare ai soci i

conferimenti eseguiti o di liberarli dall’obbligo di ulteriori versamenti in assenza di una specifica

deliberazione di riduzione del capitale sociale. L’operazione comporta una riduzione reale del

patrimonio netto e può perciò pregiudicare i creditori sociali. A questi è quindi riconosciuto il

diritto di opporsi alla riduzione del capitale. Nonostante l’opposizione, il tribunale può disporre

che la riduzione abbia ugualmente luogo, con garanzia della società nei confronti dei creditori

opponenti.

6- La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite.

Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili o alle perdite. Essi godono della massima libertà

nella determinazione della parte a ciascuno spettante e non è necessario che la ripartizione sia

proporzionale ai conferimenti. Il solo limite è rappresentato dal divieto di patto leonino. Infatti è

nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.

Nulli sono da considerarsi anche i criteri di ripartizione congegnati in modo tale da determinare la

sostanziale esclusione di uno o più soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite.

 Se il contratto nulla dispone, le parti spettanti ai soci si presumono proporzionali ai

conferimenti.

 Se neppure il valore dei conferimenti è stato determinato, le parti si presumono uguali. 48

 Se è determinata solo la parte di ciascuno nei guadagni, nella stessa misura debba

determinarsi la partecipazione alle perdite. Vale anche la regola inversa.

 La parte spettante al socio d’opera, se non è determinata dal contratto, è fissata dal giudice

secondo equità.

Nella società semplice il diritto del socio di percepire la sua parte di utili nasce con l’approvazione

del rendiconto, che se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, deve essere predisposto

dai soci amministratori al termine di ogni anno.

Nella società in nome collettivo il documento destinato all’accertamento degli utili o delle perdite è

un vero e proprio bilancio di esercizio.

Il bilancio deve essere predisposto dai soci amministratori e l’approvazione compete tutti i soci e

debba avvenire a maggioranza, calcolata secondi la partecipazione di ciascun socio agli utili.

Diversamente a quanto avviene nelle società di capitali, l’approvazione del rendiconto o del

bilancio è condizione sufficiente perché ciascun socio possa pretendere l’assegnazione della sua

parte di utili. Nelle società di persone, pertanto, la maggioranza dei soci non può legittimamente

deliberare la non distribuzione (totale o parziale) degli utili accertati ed il conseguente loro

reinvestimento nella società. A tal fine sarà necessario il consenso di tutti i soci.

Le perdite incidono direttamente sul valore della singola partecipazione sociale riducendolo

proporzionalmente, con la conseguenza che, in sede della liquidazione della società, il socio si

vedrà rimborsare una somma inferiore al valore originario del capitale conferito. Solo all’atto dello

scioglimento della società i liquidatori possono chiedere ai soci illimitatamente responsabili le

somme necessarie per il pagamento dei debiti sociali, in proporzione della parte di ciascuno nelle

perdite.

7- Le responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali.

Nella società semplice e nella società in nome collettivo delle obbligazioni sociali risponde,

innanzitutto, la società col proprio patrimonio che costituisce perciò la garanzia primaria di quanti

concedono credito alla società. Inoltre delle obbligazioni sociali rispondono personalmente ed

illimitatamente anche i singoli soci.

Specificatamente, nella società semplice la responsabilità personale di tutti i soci non è principio

inderogabile. La responsabilità dei soci non investiti del potere di rappresentanza della società può

essere infatti esclusa o limitata da un apposito patto sociale. Patto che però è opponibile ai terzi solo

se portato a loro conoscenza con mezzi idonei. In nessun caso può essere esclusa la responsabilità di

tutti i soci.

Nella società in nome collettivo, invece, la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è

inderogabile. L’eventuale patto contrario non ha effetti nei confronti dei terzi.

In entrambe le società, la responsabilità per le obbligazioni sociali precedentemente contratte è

estesa anche ai nuovi soci.

Lo scioglimento del rapporto sociale, per morte, recesso, od esclusione, non fa venir meno la

responsabilità personale del socio per le obbligazioni sociali anteriori al verificarsi di tali eventi, che

devono tuttavia essere portati a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Altrimenti lo scioglimento

non è opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato.

La norma è dettata in tema di società semplice ed è applicabile anche alla collettiva irregolare. Nella

collettiva regolare, invece, l’opponibilità ai terzi delle cause di scioglimento del rapporto sociale

resta soggetta al regime di pubblicità legale delle modificazioni dell’atto costitutivo. Perciò,

intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese dello scioglimento del rapporto, la cessazione

della responsabilità personale per le obbligazioni successive sarà opponibile anche ai terzi che

l’abbiano in fatto ignorato.

8- Responsabilità della società e responsabilità dei soci. 49

Nella società semplice e nella società in nome collettivo, i creditori hanno di fronte se più

patrimoni su cui soddisfarsi: il patrimonio della società e il patrimonio dei singoli soci

illimitatamente responsabili. I soci sono responsabili in solido fra loro, ma in via sussidiaria

rispetto alla società in quanto godono del beneficio di preventiva escussione del patrimonio

sociale. I creditori sociali sono cioè tenuti a tentare di soddisfarsi sul patrimonio della società prima

di poter aggredire il patrimonio personale dei soci. Il beneficio di preventiva escussione opera però

diversamente nella società semplice e nella collettiva irregolare, rispetto alla società in nome

collettivo regolare.

Nella società semplice il creditore sociale può rivolgersi direttamente al singolo socio

illimitatamente responsabile e sarà questi ad indicargli i beni sul quale il creditore possa

agevolmente soddisfarsi. Il beneficio di escussione opera quindi in via di eccezione ed il socio sarà

tenuto a pagare quando nel patrimonio non ci sono beni sufficienti o difficilmente aggredibili dal

creditore.

Questa disciplina si applica anche nella società in nome collettivo irregolare.

Nella società in nome collettivo regolare il beneficio di escussione opera automaticamente. I

creditori sociali non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del

patrimonio sociale. Non basta quindi che il creditore abbia richiesto il pagamento alla società o

abbia ottenuto sentenza di condanna nei confronti della stessa; è necessario altresì che abbia

infruttuosamente esperito l’azione esecutiva sul patrimonio sociale.

9- I creditori sociali dei soci.

Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazioni personali dei soci ed intangibile da parte

dei creditori di questi ultimi. Il creditore personale del socio, non può, in alcun caso aggredire

direttamente il patrimonio sociale per soddisfarsi. Non può compensare il suo credito verso il socio

con il debito che eventualmente abbia verso la società. Il creditore personale del socio, non è però

sprovvisto di tutela. Sia nella società semplice che in quella collettiva egli può:

 Far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore.

 Compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della società.

Nella società semplice e nella società in nome collettivo irregolare il creditore particolare del socio

può chiedere anche la liquidazione della quota del suo debitore; deve però provare che gli altri beni

del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti. La richiesta opera come causa di

esclusione di diritto del socio. Significa che neppure in tal caso il creditore personale del socio può

soddisfarsi direttamente sul patrimonio sociale. La società sarà tenuta a versargli, entro tre mesi,

una somma di danaro corrispondente al valore della quota al momento della domanda.

Nella società in nome collettivo regolare, il creditore particolare del socio, finchè dura la società,

non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore neppure se prova che gli altri beni

dello stesso siano insufficienti a soddisfarlo. Tale regola vale fino alla scadenza della società fissata

nell’atto costitutivo. In caso di proroga della durata della società i creditori particolari dei soci

verranno tutelati analogamente alla disciplina esposta per la società semplice.

10- L’amministrazione della società.

L’amministrazione della società è l’attività di gestione dell’impresa sociale. Il potere di

amministrare è il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale; che si

pongono cioè in rapporto di mezzo a fine rispetto all’attività di impresa dedotta in contratto.

Per legge ogni socio illimitatamente responsabile è amministratore della società. L’atto costitutivo

può prevedere che l’amministrazione sia riservata solo ad alcuni soci, dando così luogo alla

contrapposizione tra soci amministratori e soci non amministratori. Quando l’amministrazione della

50

società spetta a più soci ed il contratto sociale nulla dispone in merito alle modalità di

amministrazione, trova applicazione il modello legale dell’amministrazione disgiuntiva. Ciascun

socio amministratore può intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano nell’oggetto sociale

senza chiedere il consenso degli altri amministratori. Il potere di iniziativa è però temperato dal

diritto di opposizione riconosciuto a ciascuno degli altri soci amministratori. L’opposizione deve

essere esercitata prima che l’operazione sia stata compiuta e se tempestiva paralizza il potere

decisorio del singolo amministratore. Sulla fondatezza dell’opposizione decide la maggioranza dei

soci (amministratori e non) secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili (maggioranza per

quote di interesse). L’atto costitutivo può prevedere che la risoluzione dei contrasti venga deferita

ad uno o più terzi (clausola di arbitraggio).

L’amministrazione congiuntiva deve essere espressamente convenuta nell’atto costitutivo. Nel

silenzio la regola è l’amministrazione disgiuntiva. Con l’amministrazione congiuntiva è necessario

il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. L’atto

costitutivo può prevedere che per l’amministrazione o per alcuni atti sia necessario il consenso della

maggioranza di tutti i soci amministratori calcolata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili.

L’amministrazione congiunta può quindi atteggiarsi sia come amministrazione all’unanimità, sia

come amministrazione a maggioranza, ovvero all’unanimità per alcuni atti, a maggioranza per altri.

Si riconosce comunque ai singoli amministratori il potere di agire individualmente in caso di

urgenza per evitare un danno alla società.

L’amministrazione disgiuntiva e l’amministrazione congiunta possono essere anche combinate tra

loro.

11- Amministrazione e rappresentanza.

Gli amministratori sono per legge investiti anche di funzione di rappresentanza della società (potere

di firma).

Il potere di rappresentanza è il potere di agire nei confronti di terzi in nome della società, dando

luogo all’acquisto di diritti e all’assunzione di obblighi da parte della stessa. Il potere di

rappresentanza si distingue dal potere di gestione, che è il potere di decidere gli atti sociali. Il

potere di gestione riguarda l’attività amministrativa interna, la fase decisoria delle operazioni

sociali. Il potere di rappresentanza riguarda invece l’attività amministrativa esterna, la fase di

attuazione con i terzi delle operazioni sociali. In mancanza di diversa disposizione nell’atto

costitutivo, la rappresentanza della società spetta a ciascun socio amministratore, disgiuntamente o

congiuntamente. Nel caso di amministrazione disgiunta, ogni amministratore può da solo decidere e

da solo stipulare atti in nome della società (firma disgiunta). Nell’amministrazione congiuntiva, tutti

i soci amministratori devono partecipare alla stipulazione dell’atto (firma congiunta). Secondo il

modello legale, sia il potere di gestione che il potere di rappresentanza si estendono a tutti gli atti

che rientrano nell’oggetto sociale sia che di ordinaria amministrazione che di straordinaria

amministrazione.

L’atto costitutivo può prevedere una diversa regolamentazione del potere di gestione e del potere di

rappresentanza. Ad esempio può riservare la rappresentanza legale della società solo ad alcuni soci

amministratori. Può altresì stabilire per rappresentanza modalità di esercizio diverse da quelle

valevoli per il potere di gestione. L’atto costitutivo può infine limitare l’estensione del potere di

rappresentanza del singolo amministratore; ad esempio può prevedere la firma disgiunta per atti di

ordinaria amministrazione e la firma congiunta per quelli eccedenti la normale gestione.

La previsione di limitazioni convenzionali al potere di rappresentanza degli amministratori solleva

il problema della loro opponibilità ai terzi che entrano in contatto con gli stessi.

Il problema è risolto nella società in nome collettivo regolare, attraverso lo strumento della

pubblicità legale; le limitazioni del potere di rappresentanza degli amministratori non sono

opponibili ai terzi se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si provi che i terzi ne

hanno avuto effettiva conoscenza. 51

Nella società in nome collettivo irregolare, l’omessa registrazione si ritorce contro i soci essendo

tutelato l’affidamento dei terzi sulla corrispondenza della situazione di fatto al modello legale di

rappresentanza. Si presume che ogni socio che agisce per la società abbia la rappresentanza sociale

anche in giudizio. I patti modificativi del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a

meno che non si provi che questi ne erano a conoscenza.

Nella società semplice le limitazioni originarie sono sempre opponibili ai terzi, sicchè su costoro

incombe l’onere di accertare se il socio che agisce in nome della società ha effettivamente il potere

di rappresentanza. Le limitazioni successive o l’estinzione del potere di rappresentanza devono

invece essere portate a conoscenza di terzi con mezzi idonei ed in mancanza sono loro opponibili

solo se la società prova che le conoscevano.

12- I soci amministratori.

Come già detto si distinguono i soci amministratori, dai soci non amministratori. I soci investiti

dell’amministrazione possono essere nominati direttamente nell’atto costitutivo o con atto separato.

Non si specifica se la nomina per atto separato debba essere decisa all’unanimità o se sia

sufficiente l’accordo della maggioranza dei soci calcolata in base alla partecipazione degli utili. La

distinzione tra amministratori nominati con nell’atto costitutivo e amministratori nominati con atto

separato, assume rilievo ai fini della revoca della facoltà di amministrare.

La revoca dell’amministratore nominato nel contratto sociale comporta una modifica di

quest’ultimo; deve essere decisa dagli altri soci all’unanimità. La revoca non ha effetto se non

ricorre una giusta causa.

L’amministratore nominato per atto separato, invece è revocabile secondo le norme del mandato.

Quindi è revocabile anche quando non ricorre una giusta causa, salvo il diritto al risarcimento dei

danni.Si pensa che per la revoca sia sufficiente la decisione a maggioranza.

In ogni caso la revoca per giusta causa può essere disposta dal tribunale su ricorso anche di un solo

socio.

I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato.

Così, l’amministratore è investito per legge del potere di compiere tutti gli atti che rientrano

nell’oggetto sociale. Dai poteri degli amministratori restano esclusi solo gli atti che comportano

modificazione del contratto sociale; ad esempio, gli amministratori non possono cambiare

radicalmente il tipo di attività previsto nell’atto costitutivo.

Numerosi sono i doveri che incombono sugli amministratori: nella società in nome collettivo

devono tenere le scritture contabili e redigere il bilancio; devono inoltre provvedere agli

adempimenti pubblicitari connessi all’iscrizione nel registro delle imprese. Specifiche sanzioni

penali sono per gli stessi previste, anche in caso di fallimento della società.

Oltre ad avere il dovere di amministrare la società, gli amministratori sono poi solidamente

responsabili verso la società, con conseguente obbligo di risarcire i danni alla stessa arrecati. La

responsabilità non si estende a quegli amministratori esenti da colpa.

I soci amministratori avranno di regola diritto al compenso per il loro ufficio, compenso che può

essere costituito anche da una più elevata partecipazione agli utili.

13- I soci non amministratori. Il divieto di concorrenza.

Quando l’amministrazione della società è riservata solo ad alcuni soci, ai soci esclusi

dall’amministrazione sono riconosciuti ampi poteri di informazione e controllo. Ogni socio non

amministratore ha infatti:

 Il diritto di avere dagli amministratori notizie dello svolgimento degli affari sociali, ai quali

questi ultimi non possono sottrarsi. 52

 Il diritto di consultare i documenti relativi all’amministrazione, quindi, tutte le scritture

contabili della società.

 Il diritto di ottenere il rendiconto al termine di ogni anno, o alla conclusione degli affari

sociali se ciò avviene prima.

Nella società in nome collettivo (non in quella semplice) incombe su tutti i soci, l’obbligo di non

esercitare per conto proprio o altrui un’attività concorrente con quella della società e di non

partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente. La violazione del

divieto, lo espone al risarcimento dei danni nei confronti della società e legittima gli altri soci a

deciderne l’esclusione. Il divieto però, può essere rimosso da gli altri soci, se, si presume, che la

situazione concorrenziale era preesistente e ne erano a conoscenza.

14- Le modificazioni dell’atto costitutivo.

Nella società semplice e nella società in nome collettivo, il contratto sociale può essere modificato

solo con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente. Nessun patto contrattuale è

modificabile senza il consenso di tutti e quindi di ciascun socio, anche se deroghe al riguardo sono

state introdotte dalla riforma del 2003 delle società di capitali per la trasformazione, la fusione, la

scissione. Fra le modificazioni del contratto sociale rientrano anche i mutamenti nella composizione

della compagine sociale. Per il rapporto fiduciario, infatti, il consenso di tutti gli altri soci è

necessario per il trasferimento della quota sociale, sia tra i vivi che a causa di morte. L’atto

costitutivo può però stabilire la libera trasferibilità fra i vivi della quota e/o la continuazione della

società con gli eredi del socio defunto.

Nella società in nome collettivo e nella società semplice le modificazione dell’atto costitutivo sono

soggette a pubblicità legale e finchè non sono state iscritte nel registro delle imprese, non sono

opponibili ai terzi.

Nella collettiva irregolare, le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere portate a conoscenza

dei terzi con mezzi idonei e non sono opponibili a coloro che le abbiano senza colpa ignorate.

Nella pratica è però presente la clausola che prevede la modificabilità a maggioranza dell’atto

costitutivo. I poteri modificativi devono però rispettare due principi generali: l’obbligo di

esecuzione del contratto secondo buona fede ed il rispetto della parità di trattamento tra i soci.

15- Scioglimento del singolo rapporto sociale.

Il singolo socio può cessare di far parte della società per morte, recesso od esclusione. Ciò comporta

la necessità di definire i rapporti patrimoniali fra i soci superstiti ed il socio uscente o gli eredi del

socio defunto attraverso la liquidazione della quota sociale. E’ rimesso ai soci superstiti il decidere

se porre fine alla società o continuarla. Il principio di conservazione della società opera anche

quando resta un solo socio. Il venir meno della pluralità dei soci opera come causa di scioglimento

della società solo se la pluralità non è ricostituita nel termine di sei mesi.

Se muore un socio, i soci superstiti sono per legge obbligati a liquidare la quota del socio defunto

ai suoi eredi nel termine di sei mesi. I soci superstiti, quindi, non sono tenuti a subire il subingresso

in società degli eredi del defunto. I soci superstiti possono tuttavia decidere:

 Lo scioglimento anticipato della società. In questo casi gli eredi non hanno diritto alla

liquidazione della quota nel termine di sei mesi. Devono attendere la conclusione delle

operazioni di liquidazione della società, per partecipare con i soci superstiti alla divisione

dell’attivo che residua dopo l’estinzione dei debiti sociali. Essi non partecipano ai risultati

delle operazioni sociali successive alla morte del loro dante causa.

 La continuazione della società con gli eredi del socio defunto, ma in tal caso è necessario sia

il consenso di tutti i soci superstiti, sia il consenso degli eredi. Il consenso non è necessario,

quando l’atto costitutivo già prevede una clausola di continuazione della società con gli

eredi del socio defunto. 53

Il recesso è lo scioglimento del rapporto sociale per volontà del socio.

 Se la società è a tempo indeterminato o è contratta per tutta la vita di uno dei soci, ogni socio

può recedere liberamente. Il recesso deve essere comunicato a tutti gli altri soci con un

preavviso di tre mesi.

 Se la società è a tempo determinato, il recesso è ammesso per legge solo se sussiste una

giusta causa. Anche la volontà di recedere per giusta causa deve essere portata a conoscenza

degli altri soci, ma in tal caso il recesso ha effetto immediato.

L’esclusione può aver luogo per diritto o è facoltativa.

E’ escluso di diritto:

 Il socio che sia dichiarato fallito, salvo che non si tratti di fallimento conseguente al

fallimento della società. L’esclusione opera dal giorno stesso della dichiarazione del

fallimento.

 Il socio il cui creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota, nei casi

consentiti per legge. Il socio cessa di far parte delle società solo quando la liquidazione della

quota sia effettivamente avvenuta.

L’esclusione facoltativa possono essere raggruppati in tre categorie:

 Gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dal contratto sociale (ex:

violazione del divieto di concorrenza etc.); comportamento ostruzionistico del socio.

 L’interdizione, l’inabilitazione del socio o la sua condanna ad una pena che comporti

l’interdizione anche temporanea dai pubblici uffici.

 Sopravvenuta impossibilità di esecuzione del conferimento per causa non imputabile al

socio. Cioè, perimento della cosa che il socio si era obbligato a conferire in proprietà, prima

che la proprietà stessa sia stata acquistata dalla società; perimento della cosa conferita in

godimento per causa non imputabile agli amministratori; sopravvenuta inidoneità del socio

d’opera a svolgere l’opera conferita.

L’esclusione è deliberata dalla maggioranza dei soci calcolata per teste. La deliberazione deve

essere comunicata al socio escluso ed ha effetto trascorsi trenta giorni dalla data di comunicazione.

Entro tale termine il socio può fare opposizione al tribunale. Questo procedimento è impossibile

quando la società è composta da due soli soci. In questo caso l’esclusione di uno è pronunciata

direttamente dal tribunale su domanda dell’altro ed ha effetto immediato.

16- La liquidazione della quota.

Quando il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un socio, questi o i suoi eredi hanno diritto

alla liquidazione della quota sociale, corrispondente in una somma di denaro che rappresenti il

valore della quota. Quindi il socio non può pretendere la restituzione dei beni conferiti quando

ancora presenti nel patrimonio sociale. Non può pretendere nemmeno la restituzione dei beni

conferiti in godimento, finquando dura la società.

Il valore della quota è determinato in base alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui

si verifica lo scioglimento del rapporto, tenendo conto dell’esito delle eventuali operazioni ancora in

corso. La situazione patrimoniale della società va determinata attribuendo ai beni il loro valore

effettivo, nonché tenendo conto del valore di avviamento dell’azienda sociale e degli utili e delle

perdite sulle operazioni in corso. Il pagamento al socio (se ha valore positivo) deve essere effettuato

entro sei mesi dal giorno in cui si è verificato lo scioglimento del rapporto.

17- Scioglimento della società.

Le cause di scioglimento della società semplice e collettiva sono:

 Il decorso del termine fissato nell’atto costitutivo. E’ possibile la proroga della durata della

società, sia espressa che tacita. La società si intende tacitamente prorogata a tempo

54

indeterminato, quando decorso il tempo per cui fu contratta, i soci continuano l’attività

sociale.

 Il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo. Per

impossibilità, si intende anche l’insanabile discordia tra i soci che determini una paralisi

assoluta e definitiva dell’attività sociale.

 La volontà di tutti i soci, salvo che l’atto costitutivo non preveda che lo scioglimento

anticipato della società può essere deliberato a maggioranza.

 Il venir meno della pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa non è ricostituita.

 Le altre causa previste dal contratto sociale.

Sono poi cause specifiche di scioglimento della società in nome collettivo, il fallimento della stessa

ed il provvedimento dell’autorità governativa con cui si dispone la liquidazione coatta

amministrativa della società.

Quando si scioglie una società, essa entra automaticamente in stato di liquidazione e nella società in

nome collettivo tale situazione deve essere espressamente indicata negli atti e nella corrispondenza.

La società si estingue dopo aver provveduto, attraverso il processo di liquidazione, al

soddisfacimento dei creditori sociali ed alla distribuzione fra i soci dell’eventuale residuo attivo.

18- Il procedimento di liquidazione. L’estinzione della società.

Il procedimento di liquidazione inizia con la nomina di uno o più liquidatori, che richiede il

consenso di tutti i soci se nell’atto costitutivo non è diversamente previsto. In caso di disaccordo tra

i soci, i liquidatori sono nominati dal presidente del tribunale. I liquidatori possono essere revocati

per volontà di tutti i soci ed in ogni caso dal tribunale per giusta causa, su domanda di uno o più

soci. Con l’accettazione della nomina i liquidatori, prendono il posto degli amministratori. Essi

devono consegnare ai liquidatori i beni e i documenti sociali e presentare loro il conto della gestione

relativo al periodo successivo all’ultimo rendiconto. Gli amministratori e i liquidatori devono poi

redigere insieme l’inventario, dal quale risulta lo stato attivo e passivo del patrimonio sociale. In tal

modo vengono fissate nel tempo le eventuali responsabilità degli amministratori per la gestione di

loro competenza e l’attività degli stessi si esaurisce. Entrano così in funzione i liquidatori che hanno

il compito di convertire in denaro i beni, pagare i creditori, ripartire tra i soci l’eventuale residuo

attivo. I liquidatori possono quindi compiere tutti gli atti necessari per la liquidazione e se i soci non

hanno disposto diversamente, possono vendere anche in blocco i beni aziendali. Per procedere al

pagamento dei creditori sociali, i liquidatori possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti, ma

solo se i fondi disponibili risultano insufficienti. Possono chiedere anche ai soci stessi le somme

necessarie nei limiti della rispettiva responsabilità ed in proporzione della parte di ciascuno nelle

perdite. Sui liquidatori incombono i seguenti divieti:

 Non possono intraprendere nuove operazioni, cioè che non sono in rapporto di mezzo a fine

rispetto all’attività di liquidazione.

 Non possono ripartire fra i soci i beni sociali, finchè i creditori sociali non siano stati pagati

Estinti tutti i debiti sociali avviene la ripartizione tra i soci dell’eventuale attivo patrimoniale

residuo convertito in denaro, se i soci non hanno convenuto che la ripartizione dei beni sia fatta in

natura.

Il saldo attivo di liquidazione è destinato innanzitutto al rimborso del valore nominale dei

conferimenti. L’eccedenza viene ripartita tra tutti i soci in proporzione della partecipazione di

ciascuno nei guadagni.

Nella società in nome collettivo, invece, i liquidatori devono redigere il bilancio finale di

liquidazione ed il piano di riparto. Il primo è il rendiconto della gestione dei liquidatori, il secondo è

una proposta di divisione fra i soci dell’attivo residuo. Con l’approvazione del bilancio, i liquidatori

sono liberati di fronte ai soci e il procedimento di liquidazione ha termine. Non è necessario,

diversamente dalle società di capitali, che i liquidatori procedano all’effettiva ripartizione dell’attivo

residuo fra i soci. 55

Nella società semplice e collettiva irregolare, la chiusura del procedimento di liquidazione

determina l’estinzione della società. Per la società in nome collettivo registrata, approvato il

bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal

registro delle imprese. Con la cancellazione dal registro delle imprese la società si estingue,

quand’anche non tutti i creditori sociali non siano stati soddisfatti. I creditori insoddisfatti, non

restano senza tutela, essi possono agire sia nei confronti dei soci, sia nei confronti dei liquidatori, se

il mancato pagamento è imputabile a colpa o dolo di questi ultimi.

I creditori possono chiedere anche il fallimento della società e dei soci entro un anno dalla

cancellazione della società nel registro delle imprese. Questo diritto, di recente instaurato dalla corte

costituzionale, pone fine al precedente orientamento della giurisprudenza, secondo cui, nonostante

la cancellazione dal registro delle imprese, la società doveva ritenersi ancora in vita ed esposta al

fallimento, fin quanto non era stato pagato l’ultimo debito.

Capitolo dodicesimo.

La società in accomandita semplice.

1- Nozione e caratteri distintivi.

La società in accomandita semplice è una società di persone che si differenzia dalla società in nome

collettivo per la presenza di due categorie di soci:

 I soci accomandatari che, al pari dei soci della collettiva, rispondono solidamente ed

illimitatamente per le obbligazioni sociali.

 I soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita, cioè sono obbligati

solo nei confronti della società ad eseguire i conferimenti promessi.

Per quanto riguarda l’amministrazione della società, essa compete esclusivamente ai soci

accomandatari.

La disciplina dell’accomandita semplice è modellata su quella della società in nome collettivo, sia

pure con gli adattamenti imposti dalla presenza di due categorie di soci, con diversi poteri e

responsabilità per le obbligazioni sociali. Essa si differenzia anche dall’accomandita per azioni, in

cui pure sono presenti le due categorie di soci. Quest’ultima è una società di capitali e la sua

disciplina è modellata su quella della s.p.a.

L’accomandita semplice è il solo tipo di società di persone che consente l’esercizio in comune

di un’impresa commerciale con limitazione del rischio e non esposizione a fallimento

personale per alcuni soci (gli accomandanti). Per questo è una società che potrebbe prestarsi ad

abusi gravi: servendosi di un’accomandatario di paglia (compiacente e nullatenente), i soci

accomandanti potrebbero in fatto cumulare i vantaggi delle società di persone (esercizio personale e

diretto del potere di direzione dell’impresa), con quelli della società di capitali (beneficio della

responsabilità limitata).

Da qui la previsione di rigorosi divieti per gli accomandanti.

2- La costituzione della società. La ragione sociale. 56

Per la costituzione della società in accomandita, valgono le stesse regole della società in nome

collettivo. Nell’atto costitutivo, si dovrà indicare quali sono i soci accomandatari e quelli

accomandanti. L’atto costitutivo dell’accomandita semplice è soggetta ad iscrizione nel registro

delle imprese, ma l’omessa registrazione comporta solo l’irregolarità della società. Per quanto

riguarda la ragione sociale, nell’accomandita semplice deve essere formata col nome di almeno uno

dei soci accomandatari e con l’indicazione del tipo sociale. Non può essere inserito il nome dei soci

accomandanti, per evitare che chi entra in contatto d’affari con la società possa fare affidamento

erroneamente sulla responsabilità personale di tali soci. L’accomandante che consente che il suo

nome sia compreso nella ragione sociale, risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidamente

con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali. L’accomandante perde il beneficio della

responsabilità limitata e lo perde per tutte le obbligazioni sociali e nei confronti di qualsiasi

creditore sociale. Naturalmente, l’insorgere della responsabilità illimitata dell’accomandante

presuppone che l’inserimento del suo nome nella ragione sociale sia avvenuto con il suo consenso

espresso o tacito.

3- I soci accomandanti e l’amministrazione della società.

L’amministrazione della società può essere conferita solo ai soci accomandatari, che hanno gli

stessi diritti e gli stessi obblighi dei soci della collettiva. Dall’amministrazione della società (potere

di gestione e di rappresentanza) sono invece esclusi i soci accomandanti. Gli accomandanti non

possono compiere atti di amministrazione, ne trattare e concludere affari in nome della società.

Quindi l’accomandante non può partecipare ne all’amministrazione interna e ne può agire per la

società nei rapporti esterni. Per quanto riguarda l’amministrazione interna, l’accomandante è privo

di potere decisionale autonomo in merito alla condotta degli affari sociali: non può decidere da

solo alcun atto di impresa e non può partecipare alle decisioni degli amministratori o condizionarne

l’operato. Per quanto riguarda l’attività esterna l’accomandante può concludere affari in

nome della società in forza di procura speciale per singoli affari. È quindi necessario che siano

predeterminati gli affari per i quali l’accomandante è investito del potere di rappresentanza della

società. L’accomandante che viola il divieto di immistione si espone a sanzioni gravi; egli risponde

di fronte ai terzi illimitatamente e solidamente per tutte le obbligazioni sociali che a qualsiasi titolo

siano imputabili alla società. In caso di fallimento della società, anch’egli sarà automaticamente

dichiarato fallito come gli accomandatari. Inoltre egli può essere anche escluso dalla società, con

decisione a maggioranza degli altri soci.

Agli accomandanti sono tuttavia riconosciuti per legge, o possono essere riconosciuti per contratto,

alcuni diritti e poteri di carattere amministrativo.

I soci accomandanti, hanno infatti il diritto di concorrere con gli accomandatari alla nomina e alla

revoca degli amministratori, quando l’atto costitutivo prevede la designazione degli stessi con atto

separato. È necessario in questo caso il consenso di tutti i soci accomandatari e l’approvazione di

tanti soci accomandanti che rappresentano la maggioranza del capitale da essi sottoscritto. Per

quanto riguarda la partecipazione all’attività d’impresa comune, il generale divieto d’ingerenza

nell’amministrazione è in parte temperato dal riconoscimento legislativo che essi:

 Possono trattare o concludere affari in nome della società, sia pure solo in forza di una

procura speciale per i singoli affari.

 Possono prestare la loro opera, manuale o intellettuale, all’interno della società sotto la

direzione degli amministratori.

 Se l’atto costitutivo lo consente, possono dare autorizzazioni e pareri per determinate

operazioni, nonché compiere atti di ispezione e di controllo, sia pure nei limiti imposti dal

generale divieto di ingerenza nell’amministrazione.

Gli accomandanti hanno il diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e di controllarne

l’esattezza. Essi hanno anche il diritto di concorrere all’approvazione del bilancio. 57

In quanto esclusi dall’amministrazione della società, gli accomandanti non sono tenuti a restituire

gli utili fittizi eventualmente riscossi, purchè essi siano in buona fede e gli utili risultino da un

bilancio regolarmente approvato.

4- Il trasferimento della partecipazione sociale.

Per quanto riguarda il trasferimento della partecipazione sociale distinguiamo:

 Per gli accomandatari: resta ferma per i soci accomandatari la disciplina prevista per la

società in nome collettivo. Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, il trasferimento

per atto tra vivi della quota degli accomandatari può avvenire solo con il consenso di tutti gli

altri soci. Per la trasmissione a causa di morte sarà necessario anche il consenso degli eredi.

 Per gli accomandanti: la loro quota è liberamente trasferibile per causa di morte, senza che

sia perciò necessario il consenso dei soci superstiti. Per il trasferimento per atto tra vivi è

necessario il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale sociale, salvo

che l’atto costitutivo non disponga diversamente. Il rilievo del consenso degli altri soci è

perciò attenuato (maggioranza e non l’unanimità) rispetto al trasferimento della quota degli

accomandatari.

5- Lo scioglimento della società.

Tale società si scioglie, oltre che per le cause previste per la società in nome collettivo, quando

rimangono solo soci accomandatari o solo soci accomandanti, semprechè nel termine di sei mesi

non sia stato sostituito il socio che è venuto meno. Se sono venuti meno i soci accomandatari, gli

accomandanti devono nominare un amministratore provvisorio (anche un accomandante) i cui

poteri sono per legge limitati al compimento degli atti di ordinaria amministrazione. Per il

procedimento di liquidazione e l’estinzione della società valgono le regole dettate per la società in

nome collettivo. Cancellata la società dal registro delle imprese, i creditori rimasti insoddisfatti,

potranno far valere i loro crediti nei confronti dei soci accomandanti solo nei limiti di quanto dagli

stessi ricevuto a titolo di quota di liquidazione, dato che essi non erano soci a responsabilità

illimitata. 6- La società in accomandita irregolare.

È irregolare la società in accomandite semplice il cui atto costitutivo non è stato iscritto nel registro

delle imprese. Come per la società in nome collettivo, l’omessa registrazione non impedisce la

nascita della società. Resta ferma la distinzione tra soci accomandatari e accomandanti. Anche

nell’accomandita irregolare i soci accomandanti rispondono limitatamente alla loro quota, salvo che

abbiano partecipato alle operazioni sociali. Neppure il rilascio di una procura speciale per singoli

affari esonera perciò l’accomandante da responsabilità illimitata verso i terzi per tutte le

obbligazioni sociali. Per il resto, per l’accomandita irregolare vale la stessa disciplina esposta per la

collettiva irregolare.

Capitolo tredicesimo.

La società per azioni.

1- Nozione e caratteri essenziali.

La società per azioni forma insieme alla società in accomandita per azioni e la società a

responsabilità limitata la categoria delle società di capitali. In essa per le obbligazioni sociali

58

risponde solo la società con il suo patrimonio e la partecipazione sociale è rappresentata da azioni.

Il primo dato differenzia la società per azioni dalla società in accomandita per azioni, nella quale vi

è una categoria di soci (accomandatari) responsabili solidamente ed illimitatamente per le

obbligazioni sociali, fermo restando che le quote di partecipazione di tutti i soci (accomandatari e

accomandanti) sono rappresentate da azioni. Il secondo dato differenzia la società per azioni dalla

società a responsabilità limitata. In quest’ultima, fermo restando la responsabilità della società per

le obbligazioni sociali, le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni, ne

costituire oggetto di sollecitazione all’investimento. La società per azioni è la forma prescelta dalle

imprese di media e grande dimensione a capitale sia privato che pubblico. Le ragioni del largo

successo della società per azioni possono essere compresi esaminando i suoi caratteri essenziali:

personalità giuridica, responsabilità limitata dei soci, organizzazione corporativa, quote di

partecipazione rappresentate da azioni.

La società per azioni, in quanto dotata di personalità giuridica, è per legge trattata come soggetto di

diritto distinto dalle persone dei soci e gode perciò di una piena e perfetta autonomia patrimoniale.

Solo essa è qualificabile come imprenditore; solo intesta alla società si puntualizza la disciplina

propria dell’attività di impresa. Nella società per azioni, tutti i soci non assumono alcuna

responsabilità personale, per le obbligazioni sociali; di queste risponde solo la società con il suo

patrimonio. I soci sono obbligati solo ad eseguire i conferimenti promessi e quindi possono

predeterminare quanta parte della propria ricchezza personale intendono esporre al rischio

dell’attività sociale. Quindi i creditori possono fare affidamento solo sul patrimonio sociale per

soddisfarsi. Comunque il legislatore predispone forme di tutela alternativa degli stessi quale la

disciplina del capitale sociale e dell’informazione contabile periodica sulla situazione patrimoniale

e sui risultati economici della società.

La responsabilità limitata dei soci trova contrappeso nell’organizzazione di tipo corporativo della

società per azioni. L’organizzazione è basata sulla presenza necessaria di tre distinti organi:

assemblea, amministratori e collegio sindacale. Il funzionamento dell’assemblea è poi dominato dal

principio maggioritario ed il peso di ogni socio in assemblea è proporzionato alla quota di capitale

sottoscritto ed al numero delle azioni possedute (maggioranza per capitale). Il potere decisionale in

assemblea è quindi posseduto da chi detiene la maggioranza del capitale e quindi rischia di più. Le

competenze dell’assemblea sono circoscritte alle decisioni di maggior rilievo, mentre la gestione

dell’impresa sociale è nelle mani degli amministratori. Le quote di partecipazione dei soci sono

rappresentate da partecipazioni tipo omogenee e standardizzate. Le azioni infatti sono

partecipazioni sociali di uguale valore e che conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Ad

esempio, se 1000 è il capitale sottoscritto dai soci, questo può essere diviso in cento azioni del

valore nominale di 10, ognuna delle quali costituisce una partecipazione sociale omogenea rispetto

alle altre. Questo, oltre a rendere le azioni liberamente trasferibili, consente anche la loro

circolazione attraverso documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di credito. È così favorito il

pronto smobilizzo del capitale investito ed il ricambio delle persone dei soci. Le possibilità di

smobilizzo si accentuano quando le azioni sono quotate in un mercato regolamentato, con

conseguente formazione di un prezzo ufficiale a sua volta reso possibile dal fatto che le azioni di

una stessa società sono titoli omogenei e perciò fungibili tra loro. Per questo la società per azioni è

il tipo di società elettivo della grande impresa. Limitazione del rischio individuale dei soci e

possibilità di pronta mobilitazione dell’investimento, favoriscono la raccolta di ingenti capitali di

rischio di cui ha tipicamente bisogno la grande impresa; anche perché consentono di orientare verso

l’investimento in azioni la massa dei piccoli risparmiatori, privi di interesse e di propensione per

l’attività di impresa. Si rende così possibile la compartecipazione di un ristretto numero di soci, che

assumono l’iniziativa economica e sono animati da spirito imprenditoriale (azionisti imprenditori),

con una gran massa di azionisti animati dal solo intento di investire fruttuosamente il proprio

risparmio (azionisti risparmiatori) e rassicurati dalla possibilità di pronto disinvestimento,

soprattutto se le azioni sono quotate in borsa. Le società per azioni non sono solo grandi imprese

con azioni diffuse tra il pubblico. Con esse coesiste anche un gran numero di società per azioni

59

composte da un numero non elevato di soci e costituite per la gestione di imprese di modeste

dimensioni. A volte si tratta di società a carattere familiare, con base azionaria stabile ed omogenea,

nelle quali l’appello al pubblico risparmio per la raccolta di capitale di rischio è marginale o del

tutto assente. Infatti il capitale minimo per costituire una s.p.a. è attualmente di 120.000 euro, cifra

certamente non cospicua. Nella società a ristretta base azionaria i problemi sono quelli tradizionali

della tutela più energica dei soci di minoranza e dei creditori, di fronte a possibili abusi dei soci che

detengono la maggioranza del capitale e degli amministratori loro espressione. L’omogeneità della

compagine azionaria e la partecipazione attiva dei soci alle assemblee assicurano infatti l’effettiva

operatività del principio cardine su cui si fonda il corretto funzionamento della società per azioni:

chi ha più conferito e più rischia ha più potere, ma proprio perché rischia di più è pensabile che il

potere sia esercitato in modo oculato.

La situazione cambia per le s.p.a. che fanno istituzionalmente appello al pubblico risparmio. La

presenza degli azionisti imprenditori, a fianco degli azionisti risparmiatori con partecipazioni

individuali microscopiche, altera profondamente i meccanismi di funzionamento della s.p.a. Il

naturale disinteresse degli azionisti risparmiatori per la vita della società favorisce il dominio della

stessa da parte di gruppi minoritari di controllo. Infatti spesso nelle s.p.a. con azioni diffuse tra il

pubblico, le assemblee sono dominate stabilmente da gruppi minoritari che detengono talvolta non

più del 10 o del 20% del capitale sociale. È il gruppo minoritario degli azionisti imprenditori che

nomina amministratori e sindaci e decide, direttamente o indirettamente, le sorti della società.

D’altro canto gli strumenti di autotutela dei soci contro gli abusi della maggioranza restano inattivi

per il disinteresse di chi dovrebbe azionarli. Così si creano le premesse per possibili operazioni

truffaldine e per gestioni spericolate. Tanto chi decide è chi rischia di meno, sapendo che può

defilarsi in tempo vendendo le azioni, lasciando nella barca che affonda i creditori e la massa dei

piccoli azionisti risparmiatori. Inoltre, quando la società fa appello al pubblico risparmio e quindi le

azioni sono quotate in borsa, emerge anche l’esigenza di garantire il corretto funzionamento

dell’intero mercato azionario e di tutelare il pubblico indifferenziato dei potenziali investitori. A

questi problemi il codice del 1942 non dava risposte. Anche in queste società l’ordinato

svolgimento delle attività era affidato al funzionamento del principio maggioritario (che non

funzionava), alla vigilanza del collegio sindacale (che vigilava poco e male) e all’autotutela degli

azionisti (che non sapevano e/o non potevano tutelarsi).

2- L’evoluzione della disciplina.

La disciplina della s.p.a. dal 1942 ad oggi ha subito numerosi interventi legislativi con l’esigenza di

dare una risposta ai problemi che il codice del 1942 non aveva saputo dare, e per dare attuazione

alle numerose direttive dell’unione europea per l’armonizzazione della disciplina nazionale delle

società di capitali. Le novità sono state molte e seguono le seguenti linee di tendenza:

 È stato posto un freno al proliferare di minisocietà per azioni con il capitale del tutto

irrisorio. Il codice del 1942 fissava un milione di lire il capitale sociale minimo richiesto per

la costituzione e l’inflazione monetaria aveva reso del tutto irrisoria tale somma, favorendo

il sorgere di società sottocapitalizzare. Nel 1977 il capitale sociale per la costituzione è stato

portato a duecento milioni di lire, poi ritoccato a centomila euro e oggi a centoventimila

euro. Il capitale minimo della società a responsabilità limitata è passato invece da

cinquantamila lire a venti milioni di lire. Oggi a diecimila euro.

 Si è preso atto che la disciplina del 1942 era inidonea ad assicurare il corretto

funzionamento della s.p.a. che fanno appello al pubblico risparmio e presentano perciò una

larghissima base azionaria. Con una serie di interventi legislativi, si è modificata la

disciplina generale e si è dettata una specifica disciplina per le società per azioni quotate in

borsa, ispirata alla diversa realtà di questa società.Un primo intervento si è avuto ne 1974. Il

legislatore prende atto che il dominio minoritario è in tali società fenomeno irreversibile ed

introduce strumenti di eterotutela della massa inerte e disorganizzata degli azionisti

60

risparmiatori. Possibilità di emettere una particolare categoria di azioni (le azioni di

risparmio) prive del diritto di voto e privilegiate sotto il profilo patrimoniale; maggiore

trasparenza della proprietà azionaria; certificazione dei bilancio da società di revisione;

istituzione di un organo pubblico di controllo (CONSOB) diretto a garantire la completezza

e la veridicità dell’informazione societaria.Un secondo intervento si è avuto nel 1998. Anche

per effetto della riforma della disciplina del mercato mobiliare avviata dal 1983,

all’investimento diretto da parte dei piccoli risparmiatori si è infatti affiancato

l’investimento indiretto tramite operatori professionali (fondi comuni di investimento, fondi

pensione, etc.) che raccolgono il risparmio tra il pubblico e lo investono in partecipazioni di

minoranza in società quotate secondo il criterio di diversificazione del rischio. Quindi agli

azionisti risparmiatori si sono uniti gli investitori istituzionali, italiani e stranieri;

investitori titolari di partecipazioni percentualmente modeste, ma non insignificanti (2/3%),

inoltre dotati di elevata competenza professionale. E proprio l’obiettivo di incentivare

l’afflusso del risparmio gestito verso le società quotate, nonché di valorizzare il ruolo attivo

degli investitori istituzionali, costituisce il motivo ispiratore della riforma culminata nel

Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria. I punti più

significativi del rinnovamento furono una radicale revisione di tutti gli istituti propri delle

società quotate precedentemente introdotti, con il riconoscimento di più ampio spazio

all’autonomia statutaria; potenziamento dell’informazione societaria; rafforzamento degli

strumenti di tutela delle minoranze già esistenti, ridefinizione del ruolo del collegio

sindacale.

 Infine l’ultima riforma entrata in vigore il 1°gennaio 2004. Obiettivo di fondo della riforma

è quello di semplificare la disciplina delle società di capitali e di ampliare lo spazio

riconosciuto all’autonomia statutaria al fine di favorire la crescita e la competitività delle

imprese italiane anche sui mercati internazionali dei capitali. Introduzione della società per

azioni unipersonale a responsabilità limitata; semplificazione del procedimento di

costituzione e della disciplina delle modifiche statutarie con ampliamento dei casi in cui è

riconosciuto il diritto di recesso dalla società; disciplina più flessibile dei conferimenti con

possibilità di costituire patrimoni autonomi destinati ad un singolo affare; previsione di

nuove categorie di azioni. La riforma del 2003, si caratterizza per il fatto di prevedere una

disciplina differenziata e dotata di un maggior grado di imperatività per tutte le società

(quotate e non) che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

A. LA COSTITUZIONE.

3- Il procedimento.

La costituzione della società per azioni si articola in due fasi essenziali:

 Stipulazione dell’atto costitutivo

 Iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese. Solo con l’iscrizione nel registro

delle imprese la società per azioni acquista la personalità giuridica e viene ad esistenza.

Al fine di semplificare la costituzione della società do capitali, nel 2000 è stata soppressa la fase

intermedia dell’omologazione dell’atto costitutivo da parte dell’autorità giudiziaria. Questa forma di

controllo giudiziario può tuttavia essere attivata facoltativamente per le sole modifiche dell’atto

costitutivo.

La stipulazione dell’atto costitutivo può avvenire secondo due diversi procedimenti:

 Stipulazione (o costituzione) simultanea.

 Stipulazione (o costituzione) per pubblica sottoscrizione.

Nella costituzione simultanea l’atto costitutivo è stipulato immediatamente da coloro che

assumono l’iniziativa per la costituzione della società (soci fondatori). Tali soggetti provvedono

contestualmente all’integrale sottoscrizione del capitale sociale iniziale. 61

Nella costituzione per pubblica sottoscrizione si addiviene alla stipulazione dell’atto costitutivo al

termine di un complesso procedimento che consente la raccolta tra il pubblico del capitale iniziale

sulla base di un programma predisposto da coloro che assumono l’iniziativa (promotori).

Anche quando occorrono ingenti capitali di rischio, che i soci fondatori non sono in grado di fornire

personalmente, si preferisce ricorrere alla stipulazione simultanea dell’atto costitutivo utilizzando

altre tecniche per collocare le azioni fra il pubblico dei risparmiatori. Ad esempio nell’atto

costitutivo si conferisce delega agli amministratori per l’aumento del capitale sociale in uno o più

volte, in modo che le azioni potranno essere emesse e collocate gradualmente sul mercato una volta

costituita la società.

4- L’atto costitutivo: forma e contenuto.

La società per azioni può essere costituita per contratto o per atto unilaterale, nel caso in cui si abbia

un solo socio fondatore. L’atto costitutivo,comunque deve essere redatto per atto pubblico a pena di

nullità della società. Esso deve indicare:

 La generalità dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a

ciascuno di essi.

 La denominazione, e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi

secondarie.

La denominazione sociale deve contenere l’indicazione di s.p.a. e non può essere uguale o simile a

quella già adottata da altra società concorrente, quando ciò possa creare confusione. La sede sociale

indica dove risiedono l’organo amministrativo e gli uffici direttivi della società; inoltre individua

l’ufficio del registro delle imprese presso il quale deve avvenire l’iscrizione della società. Sono sedi

secondarie quelle dotate di una rappresentanza stabile.

 L’oggetto sociale, ossia il tipo di attività economica che la società si propone di svolgere

 L’ammontare del capitale sottoscritto e versato.

 Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di

emissione e circolazione.

 Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura, semprechè vi siano conferimenti di

tale tipo.

 I benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori. Per i promotori, l’unico

beneficio può essere una partecipazione agli utili che non può superare complessivamente il

10% degli utili netti risultanti dal bilancio e non può avere durata superiore a 5 anni. I soci

fondatori possono riservarsi anche altri benefici.

 Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri

indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società.

 Il numero dei componenti del collegio sindacale.

 La nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto che dovrà

esercitare il controllo contabile.

 L’importo globale delle spese per la costituzione poste a carico della società (spese notarili e

di iscrizione).

 Durata della società. Si può stabilire anche a tempo indeterminato. In questo caso, se le

azioni non sono quotate in un mercato regolamentato, i soci possono liberamente recedere

dalla società, entro un anno dalla costituzione.

L’omissione di una o più di tali indicazioni legittima il rifiuto del notaio di stipulare l’atto

costitutivo. Non tutti i requisiti sono però richiesti a pena di nullità della società una volta

intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese.

Per la costituzione di una società si preferisce procedere alla redazione di due distinti documenti:

l’atto costitutivo e lo statuto. Il primo, più sintetico, contiene la manifestazione di volontà di

62

costituire la società ed i dati fondamentali della costituenda società. Il secondo, più analitico,

contiene le regole di funzionamento della società.

5- le condizioni per la costituzione.

La s.p.a. deve costituirsi con un capitale non inferiore a centoventimila euro, salvo casi in cui leggi

speciali impongono capitali più elevati, come ad esempio nelle società bancarie e finanziarie,

società di gestione del risparmio, società di intermediazione mobiliare. Per procedere alla

costituzione della s.p.a. è poi necessario che: 1) sia sottoscritto per intero il capitale sociale; 2) che

siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti; in particolare che sia versato presso una

banca il 25% dei conferimenti in denaro o, nel caso di costituzione per atto unilaterale, il loro intero

ammontare. 3) che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per

la costituzione della società in relazione al suo particolare oggetto. I conferimenti in denaro devono

essere versati prima della stipula dell’atto costitutivo e restano vincolati presso la banca fino al

completamento dell’atto di costituzione.

6- L’iscrizione nel registro delle imprese.

Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro 20 giorni presso l’ufficio del

registro delle imprese di competenza territoriale, allegando i documenti che comprovino

l’osservanza delle condizioni richieste per la costituzione. Se il notaio non provvede, l’obbligo

incombe sugli amministratori nominati nell’atto costitutivo. Nell’inerzia di entrambi, punita con

sanzione amministrativa pecuniaria, ogni socio può provvedervi a spese della società. In passato a

questo punto, si apriva la seconda fase del procedimento di costituzione: il giudizio di

omologazione da parte del tribunale. Questo procedimento è però stato soppresso nel 2000, mentre

sopravvive come facoltativo per le sole modifiche dell’atto costitutivo.

Spetta al notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo verificare l’adempimento delle condizioni stabilite

dalla legge per la costituzione. La legge prevede sanzioni amministrative a carico del notaio che

chiede l’iscrizione nel registro delle imprese di un atto costitutivo da lui rogato quando risultano

manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge. Pertanto il notaio dovrà svolgere un

controllo di legalità (formale e sostanziale), volto ad accertare la conformità alla legge della

costituenda società. Quindi il notaio, potrà e dovrà rifiutare di chiedere l’iscrizione nel registro delle

imprese se l’atto costitutivo non rispetta le regole. Se il controllo ha esito positivo, il notaio riceve

l’atto costitutivo e contestualmente al deposito richiede l’iscrizione della società nel registro delle

imprese. L’ufficio del registro delle imprese, prima di procedere all’iscrizione deve verificare solo

la regolarità formale della documentazione ricevuta. Con l’iscrizione nel registro delle imprese la

società acquista la personalità giuridica e viene ad esistenza. Per le s.p.a. non è configurabile una

s.p.a. irregolare.

Può verificarsi che tra la stipulazione dell’atto costitutivo e l’iscrizione nel registro delle imprese

vengano compiute operazioni in nome della costituenda società, perché rese necessarie dallo stesso

procedimento di costituzione (spese notarili e di registrazione) o per dare sollecito avvio all’attività

di impresa. Per tali operazioni poste in essere dai futuri amministratori sono illimitatamente e

solidamente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono solidamente responsabili

anche il socio fondatore o, in caso di pluralità di soci fondatori, i soci che hanno deciso, autorizzato

o consentito il compimento dell’operazione. È da escludersi ogni responsabilità della società non

ancora venuta ad esistenza. Perfezionatosi il procedimento di costituzione, la società resta

automaticamente vincolata solo se le operazioni compiute in suo nome erano necessarie per la

costituzione (ex: spese notarili). La società è invece libera di accollarsi o meno le obbligazioni

derivanti da operazioni non necessarie per la costituzione. 63

Prima dell’iscrizione nel registro delle imprese è vietata l’emissione delle azioni ed esse non

possono formare oggetto di sollecitazione all’investimento, eccezion fatta per il caso in cui la

costituzione della società avvenga per pubblica costituzione.

7- La nullità della società per azioni.

Il procedimento di costituzione della s.p.a. ed in particolare l’atto costitutivo, possono presentare

vizi ed anomalie. Si distingua tra prima e dopo l’iscrizione della società nel registro delle imprese.

Prima della registrazione vi è solo un contratto di società; un atto che per il momento è destinato a

produrre effetti solo tra le parti contraenti. Tale contratto quindi può essere dichiarato nullo o

annullato nei casi e con gli effetti previsti dalla disciplina generale dei contratti.

Dopo la registrazione della società nel registro delle imprese esiste invece una società sia pure

invalidamente costituita. È cioè nata un’organizzazione di persone e di mezzi, che, anche se

invalidamente costituita, è entrata nel traffico giuridico. Ha dato quindi vita ad un una trama di

rapporti di affari in sé validi ed alla creazione di un organizzazione imprenditoriale che può essere

ben viva e vitale. È mutata la situazione e quindi muta anche l’approccio legislativo. Le sanzioni, a

questo punto, devono colpire necessariamente la società-organizzazione. La sanzione può

consistere solo nello scioglimento della società, previa definizione dell’attività svolta. Nel

contempo, il legislatore ha l’esigenza, di tutelare i terzi che hanno avuto relazioni di affari con la

società e nel contempo, se possibile, conservare l’organizzazione societaria e dei valori produttivi

che essa esprime. Alla soluzione di questi problemi è rivolta la disciplina della nullità della società

per azioni iscritta. Le cause di nullità sono:

 Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico.

 Illiceità dell’oggetto sociale.

 Mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della

società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.

Non costituiscono più cause di nullità della società: la mancanza dell’atto costitutivo, l’incapacità di

tutti i soci fondatori, il mancato versamento dell’acconto del conferimento in denaro, la mancanza

di omologazione da parte del tribunale. Quindi la possibilità di dichiarare invalida una s.p.a. resta

perciò circoscritta a pochi casi eclatanti e di difficile accadimento.

La dichiarazione di nullità di un contratto (e dello stesso contratto di s.p.a. prima dell’iscrizione) ha

effetto retroattivo e travolge in linea di principio tutti gli effetti prodotti.

Invece, la dichiarazione di nullità della s.p.a. non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome

della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. E si badi, di tutti gli atti compiuti; nei

confronti dei terzi e anche nei confronti dei soci e tanto se gli uni e gli altri erano in buona fede,

quanto se erano perfettamente a conoscenza della causa di nullità. Inoltre e conseguentemente, i

soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti fino a quando non sono soddisfatti i creditori

sociali. In breve, la dichiarazione di nullità, non tocca minimamente l’attività già svolta. Opera

solo per il futuro ed opera come semplice causa di scioglimento della società, che si differenzia

dalle cause di scioglimento di una società valida solo perché i liquidatori sono nominati

direttamente dl tribunale con la sentenza che dichiara la nullità ed il cui dispositivo deve essere

iscritto nel registro delle imprese. Per il resto trova applicazione il normale procedimento di

liquidazione della s.p.a., sicchè la dichiarazione di nullità non menoma l’autonomia patrimoniale

della società.

Mentre la nullità di un contratto è insanabile, la nullità di una società iscritta non può essere

dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con

iscrizione nel registro delle imprese, prima che sia intervenuta la sentenza dichiarativa di nullità.

B. Società per azioni unipersonale. Patrimoni destinati.

8- La società per azioni unipersonale. 64

Il codice civile del 1942 vietava la costituzione di una s.p.a. da parte di una singola persona e

sanciva la nullità della società in mancanza di pluralità di soci fondatori. Stabiliva inoltre la

responsabilità illimitata del socio nelle cui mani si concentravano tutte le azioni nel corso della vita

della società, in caso di insolvenza di quest’ultima. Identici principi erano dettati anche per la

società a responsabilità limitata. La riforma del 2003 ha effettuato delle modifiche in merito e nel

contempo ha provveduto a ridefinire anche la disciplina della s.r.l. unipersonale. Infatti in base

all’attuale disciplina:

 È consentita la costituzione della società per azioni con atto unilaterale di un unico socio

fondatore.

 Anche nella s.p.a. unipersonale per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la società

con il proprio patrimonio, salvo alcuni casi eccezionali più avanti esposti.

Sono state anche introdotte cautele volte a prevenire i maggiori pericoli cui sono esposti i terzi che

entrano in contatto con un impresa formalmente societaria, ma sostanzialmente individuale.

L’unico socio fondatore risponde in solido con coloro che hanno agito, per le operazioni compite in

nome della società prima dell’iscrizione nel registro delle imprese. La limitazione di responsabilità

dell’unico socio fondatore opera perciò solo per le obbligazioni sorte dopo l’acquisto della

personalità giuridica da parte della società.

Riguardo ai conferimenti, sia in sede di costituzione della società, sia in sede di aumento del

capitale sociale, l’unico socio è tenuto a versare integralmente, al momento della sottoscrizione, i

conferimenti in denaro. Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono

essere effettuati entro 90 giorni. La violazione di tale disciplina impedisce che operi la regola della

responsabilità limitata dell’unico socio.

Per consentire ai terzi di conoscere agevolmente se la società è unipersonale, negli atti e nella

corrispondenza della società deve essere indicato se questa ha un unico socio. Nel contempo, per

consentire l’agevole identificazione dell’unico socio i dati anagrafici dello stesso devono essere

iscritti nel registro delle imprese a cura degli amministratori. Anche l’omissione di tale pubblicità

impedisce che operi per l’unico socio il beneficio della responsabilità limitata. Alla stessa può

provvedere, indipendentemente dall’inerzia degli amministratori, anche l’unico socio o colui che

cessi di essere tale.

I contratti tra società ed unico socio e, comunque, le operazioni a favore dello stesso (ex:il rilascio

di una fideiussione) sono opponibili ai creditori della società solo se risultano dal libro delle

adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o da atto scritto avente data certa

anteriore al pignoramento.

Passiamo ora al regime di responsabilità per le obbligazioni sociali. Per la s.p.a. unipersonale vale la

regola opposta rispetto a quella dettata dal codice del 1942: l’unico socio non incorre in

responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali. La s.p.a. come la s.r.l. può essere legittimamente

utilizzata per l’esercizio sostanzialmente individuale di attività di impresa, senza che ciò determini

di per sé la perdita del beneficio della responsabilità limitata. Sono previste due eccezioni che

comportano, in caso di insolvenza della società, la responsabilità illimitata dell’unico socio per le

obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui tutte le azioni sono allo stesso appartenute. Si tratta di

eccezioni ricollegate a situazioni oggettive e formali;

 L’unico socio risponde illimitatamente quando non sia osservata la disciplina dell’integrale

liberazione dei conferimenti sopra esposta.

 L’unico socio risponde inoltre fino a quando non sia stata attuata la specifica pubblicità

dettata per la s.p.a. unipersonale.

In entrambi i casi, però, la responsabilità illimitata viene meno per le obbligazioni sociali sorte dopo

che i conferimenti sono stati eseguiti o dopo che la pubblicità è stata effettuata.

Con la riforma del 2003 sono stati soppressi gli altri due casi di perdita del beneficio della

responsabilità limitata previsti dalla disciplina del 1993: unico socio che sia una persona giuridica

ed unico socio (persona fisica) che sia, nel contempo, socio unico di altra società di capitali 65

9- I patrimoni destinati.

La riforma del 2003 offre alle s.p.a. una nuova tecnica per limitare il rischio d’impresa: quella dei

patrimoni destinati ad uno specifico affare. Una tecnica che consente di evitare la moltiplicazione

formale delle società e i relativi costi; e permette di raggiungere risultati sostanzialmente identici

operando direttamente sul patrimonio dell’impresa societaria. Questa resta unica, ma nel suo ambito

sono individuati uno o più patrimoni separati che rispondono solo delle obbligazioni relative a

predeterminate e specifiche operazioni economiche (ex: una nuova linea di produzione di incerto

successo, la distribuzione in un nuovo mercato di difficile accesso, l’apertura di un nuovo ramo

d’azienda). In breve, una tecnica che non moltiplica i soggetti per limitare il rischio d’impresa,

ma che a tal fine opera direttamente sul piano oggettivo del patrimonio, facente capo ad

un'unica s.p.a.

Tale disciplina offre due modelli di patrimoni destinati:

 La s.p.a. può costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva

ad uno specifico affare, sia pure entro i limiti del 10% del proprio patrimonio netto e

purchè non si tratti di affari attinenti ad attività riservate in base a leggi speciali.

 La società può stipulare con terzi un contratto di finanziamento di uno specifico affare,

pattuendo che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati i proventi

dell’affare stesso o parte di essi.

Entrambe le operazioni sono assistite da specifiche cautele volte a conciliare le esigenze di tutela

dei creditori sociali preesistenti con quelle dei creditori che possono fare affidamento solo sui

patrimoni destinati. Esaminiamole separatamente.

La costituzione di un patrimonio destinato avviene con apposita deliberazione adottata dall’organo

amministrativo della società a maggioranza assoluta dei suoi componenti.

La delibera costitutiva deve indicare l’identificazione dell’affare, dei beni e dei rapporti giuridici

compresi nel patrimonio destinato. È necessario indicare gli eventuali apporti di terzi, se è possibile

emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare indicando i diritti che attribuiscono e va

nominata una società di revisione per il controllo contabile sull’andamento dell’affare. La

deliberazione deve essere verbalizzata da un notaio ed iscritta nel registro delle imprese. Diventa

produttiva di effetti dopo 60 giorni dall’iscrizione. Entro tale termine i creditori sociali anteriori

all’iscrizione possono opporsi al tribunale, che può disporne l’esecuzione previa prestazione da

parte della società di idonea garanzia. Dopo tale termine si producono gli effetti della separazione

patrimoniale. I creditori della società non possono più far valere alcun diritto sul patrimonio

destinato allo specifico affare né, salvo che per la parte spettante alla società, sui frutti o proventi da

esso derivanti. Delle obbligazioni contratte per realizzare lo specifico affare, la società risponde

solo nei limiti del patrimonio destinato. Resta salva la responsabilità illimitata della società per le

obbligazioni derivanti da fatto illecito. Perché la separazione patrimoniale operi è necessario che gli

atti compiuti in relazione allo specifico affare rechino espressa menzione del vincolo di

destinazione. In mancanza ne risponde la società con il suo patrimonio residuo. Il vincolo di

destinazione riguardante beni immobili o mobili registrati deve essere trascritto nei rispettivi

registri. Se la società ha emesso strumenti finanziari di partecipazione all’affare, è prevista

un’organizzazione per la tutela dei loro interessi. Per ciascun patrimonio destinato dovranno essere

tenuti separatamente i libri e le scritture contabili e nel bilancio della società dovranno essere

distintamente indicati i beni e i rapporti compresi in ciascun patrimonio, con separato rendiconto in

allegato al bilancio.

Alla conclusione dell’affare o se lo stesso è divenuto impossibile, gli amministratori redigono un

rendiconto finale che deve essere depositato presso l’ufficio del registro delle imprese. Se

66

permangono dei creditori insoddisfatti, questi possono chiedere entro tre mesi la liquidazione del

patrimonio destinato.

Più semplice è la disciplina dettata per il la seconda modalità di costituzione di un patrimonio

destinato.

Il contratto in questo caso, deve indicare gli elementi essenziali dell’operazione, deve specificare i

beni strumentali necessari per la realizzazione e il relativo piano finanziario indicando la parte

coperta del finanziamento e quella a carico della società. Dovrà indicare anche le eventuali garanzie

che quest’ultima offre per il rimborso di una parte del finanziamento. Il patrimonio separato, in tal

caso è formato dai proventi dell’affare, dai relativi frutti e dagli investimenti eventualmente

effettuati in attesa del rimborso al finanziatore.

Copia del contratto deve essere iscritta nel registro delle imprese e la società deve adottare sistemi

di incasso e contabilizzazione separati. Delle obbligazioni nei confronti del finanziatore risponde

esclusivamente il patrimonio separato, salvo che la società abbia prestato garanzie con tutto il

patrimonio generale per il parziale rimborso del finanziamento. Se la società fallisce prima della

realizzazione dell’affare, il finanziatore potrà insinuarsi nel fallimento per le somme non riscosse. I

creditori generali della società non potranno agire sui beni strumentali destinati alla realizzazione

dell’operazione, ma sugli stessi potranno esercitare solo azioni conservative a tutela dei loro diritti.

C. I conferimenti.

10- Conferimenti e capitale sociale.

I conferimenti sono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società; la loro

funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività

di impresa. Il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione ad essi data nell’atto

costitutivo, costituisce il capitale sociale nominale della società. Per la s.p.a. è prevista una specifica

disciplina dei conferimenti, assente nelle società di persone. Disciplina ispirata da una duplice

finalità:

 Garantire che i conferimenti promessi dai soci vengano effettivamente acquisiti dalla

società.

 Garantire che il valore assegnato dai soci ai conferimenti sia veritiero. Quindi per evitare

che il valore complessivo dei conferimenti sia inferiore all’ammontare globale del capitale

sociale con evidente inganno per i creditori in merito all’effettiva formazione del capitale

sociale.

11- I conferimenti in denaro.

Nella s.p.a. i conferimenti devono essere effettuati in danaro, se nell’atto costitutivo non è stabilito

diversamente. Alla costituzione della società è disposto l’obbligo di versamento immediato presso

una banca di almeno il 25% dei conferimenti in denaro o dell’intero ammontare se si tratta di

società unipersonale. Costituita la società, gli amministratori sono liberi di chiedere in qualsiasi

momento ai soci i versamenti ancora dovuti. Né sono tenuti a rispettare eventuali termini stabiliti

dall’atto costitutivo. Dal titolo azionario devono risultare i versamenti ancora dovuti e in caso di

trasferimento delle azioni l’obbligo di versamento dei conferimenti residui grava sia sul socio

attuale, sia sull’alienante. La responsabilità dell’alienante è però limitata nel tempo ed ha

carattere sussidiario. Permane solo per il periodo di tre anni dall’iscrizione del trasferimento nel

libro dei soci. La società è tenuta a richiedere preventivamente il pagamento al possessore attuale

delle azioni e potrà rivolgersi agli alienanti solo se tale richiesta sia rimasta infruttuosa. Nel coso

che il socio non esegua i pagamenti ancora dovuti, non può esercitare il diritto di voto. Inoltre, in

luogo della normale azione giudiziaria per la condanna all’adempimento e l’esecuzione forzata, la

67

società può vendere le azioni del socio moroso. A tal fine, la società è tenuta ad offrire le azioni agli

altri soci in proporzione della loro partecipazione e per un corrispettivo non inferiore ai

conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte. La società può far vendere le azioni a mezzo di

una banca o di un intermediario autorizzato. Se la vendita coattiva non ha esito, gli amministratori

possono escludere il socio dalla società, trattenendo i conferimenti già versati e salvo il risarcimento

dei maggiori danni. Le azioni del socio escluso entrano a far parte del patrimonio della società e

questa può ancora tentare di rimetterle in circolazione entro l’esercizio. Svanita anche quest’ultima

possibilità per l’acquisizione dei conferimenti, la società deve annullare le azioni rimaste invendute

riducendo per ammontare corrispondente il capitale sociale.

12- I conferimenti diversi dal denaro.

Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi. La difficoltà di

dare una valutazione oggettiva ed attendibile a tali prestazioni mal si concilia infatti con l’esigenza

di garantirne l’effettiva acquisizione da parte della società e l’effettiva formazione del capitale

reale. Quindi le prestazione d’opera o servizi possono oggi formare oggetto solo di prestazioni

accessorie distinte dai conferimenti; ovvero di apporti dei soci non imputabili a capitale, ma che in

base all’attuale disciplina possono dar luogo all’emissione di speciali strumenti finanziari diversi

dalle azioni. Limitazioni sono state introdotte anche per quanto riguarda i conferimenti dei beni in

natura e dei crediti ai quali si applicano i principi precedentemente esposti per le società di persone.

Le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento

della sottoscrizione. Quindi il socio deve porre in essere tutti gli atti necessari affinché la società

acquisti la titolarità e la piena disponibilità del bene conferito, una volta che sia venuta ad esistenza

con il completamento del procedimento di costituzione. Questa limitazione preclude l’apporto a

titolo di conferimento di cose generiche, future o altrui, nonché di prestazioni periodiche di

beni. In tutti questi casi il consenso del conferente non determina né l’immediato acquisto della

proprietà del bene da parte della società, né quanto meno l’immediata messa a disposizione della

stessa dell’oggetto del conferimento. Si ha solo un obbligo del conferente di far conseguire alla

società quanto promesso. È da ritenersi ammissibile, benché punto controverso, il conferimento di

diritti di godimento, dato che la società acquista con il consenso del conferente l’effettiva

disponibilità del bene ed è in grado di trarne tutte le utilità. Più in generale, ulteriori limitazioni oltre

a quelle fissate dall’attuale dato normativo non sono prospettabili, soprattutto se si muove dalla

corretta premessa che funzione primaria dei conferimenti è quella di dotare la società dei mezzi utili

per lo svolgimento dell’attività produttiva, non invece anche quella di formare un patrimonio

aggredibile dai creditori.

Anche oggi resta perciò conferibile ogni prestazione di dare suscettibile di valutazione economica

oggettiva e di immediata messa a disposizione della società. Ad esempio, diritti di brevetto per

marchi o per invenzioni industriali.

13- La valutazione.

I conferimenti diversi dal denaro devono formare oggetto di uno specifico procedimento di

valutazione regolato dall’art.2343. si vuole così assicurare una valutazione oggettiva e veritiera di

tali conferimenti e soprattutto evitare che agli stessi venga complessivamente assegnato un valore

nominale superiore a quello reale.

Il procedimento di valutazione si articola in più fasi.

Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione giurata di stima di un esperto

designato dal tribunale. La stima deve attestare che il loro valore è almeno pari a quello ad essi

attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo. La

relazione allegata, all’atto costitutivo, deve restare depositata presso l’ufficio del registro delle

imprese. 68

Il valore assegnato ha carattere di stima provvisoria. Gli amministratori devono controllare le

valutazioni contenute nella relazione di stima e se ci sono fondati motivi, devono procedere alla

revisione della stima. Nel frattempo le azioni corrispondenti sono inalienabili. Se dalla revisione

risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti è inferiore ad oltre un quinto rispetto a

quello per cui avviene il conferimento, la società deve ridurre proporzionalmente il capitale

sociale e annullare le azioni che risultano scoperte. In alternativa, il proprio socio, per non vedere

ridotta la propria partecipazione, può versare la differenza in denaro mantenendo così inalterato il

numero delle azioni sottoscritte. Il socio può anche recedere dalla società, con conseguente diritto

alla liquidazione, di regola in denaro, del valore attuale delle azioni sottoscritte. Il socio ha tuttavia

diritto alla restituzione del bene conferito qualora ciò sia possibile in tutto o in parte. L’atto

costitutivo può anche prevedere che intervenuto l’annullamento delle azioni quelle residue siano

diversamente ripartite tra i soci. L’obbligo di assoggettare a stima i conferimenti in natura poteva

essere in passato eluso attraverso un semplice espediente. Chi intendeva conferire un bene in natura,

figurava nell’atto costitutivo come un socio che si era obbligato a conferire denaro; appena

costituita la società vendeva alla stessa il bene, per importo corrispondente alla somma da lui dovuta

a titolo di conferimento, con la conseguenza che il suo debito di apporto si estingueva per

compensazione. Questo pericolo è però oggi neutralizzato, anche se per i soli primi due anni di

attività della società, dall’art.2343 bis, che tende ad arginare, nella fase di avvio dell’attività di

impresa, i pericoli per l’integrità del patrimonio sociale derivanti da operazioni potenzialmente

pericolose per il loro ammontare e per la particolare posizione della controparte.

In base a tale disposizione, sono necessarie la preventiva autorizzazione dell’assemblea

ordinaria e la presentazione da parte dell’alienante della relazione giurata di stima di un

esperto designato dal tribunale per l’acquisto da parte della società di beni o crediti dai

promotori, dai fondatori, dai soci attuali o dagli amministratori quando:

 Il corrispettivo pattuito è pari o superiore al decimo del capitale sociale.

 L’acquisto è compiuto nei due anni dall’iscrizione della società nel registro delle imprese.

Sono esentati da tale disciplina gli acquisti che siano effettuati a condizioni normali nell’ambito

delle operazioni correnti della società. In caso di violazione di tale disciplina l’acquisto resta valido,

ma gli amministratori e l’alienante sono solidamente responsabili per i danni causati alla società, ai

soci ed ai terzi.

14- Le prestazioni accessorie.

Oltre all’obbligo dei conferimenti, l’atto costitutivo può prevedere l’obbligo dei soci (tutti o alcuni)

di eseguire prestazioni accessorie, non consistenti in denaro, determinandone contenuto, durata,

modalità e compenso. Ad esempio, l’obbligo del socio di prestare la propria attività lavorativa o

professionale nella società; l’obbligo di effettuare forniture periodiche di materie prime o di merci.

Le prestazioni accessorie costituiscono utile strumento per vincolare stabilmente i soci ad effettuare

a favore della società prestazioni che non possono formare oggetto di conferimento. Le azioni con

prestazioni accessorie devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso degli

amministratori, dato che il trasferimento delle azioni comporta anche il trasferimento in testa

all’acquirente dell’obbligo di esecuzione delle prestazioni accessorie. Salvo diversa clausola

statutaria, tali obblighi possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci.

Capitolo quattordicesimo.

Le azioni. 69

1- Nozione e caratteri.

Le azioni sono quote di partecipazione dei soci nella società per azioni. Sono quote di

partecipazione omogenee e standardizzate, liberamente trasferibili e di regola rappresentate

da documenti (i titoli azionari) che circolano secondo la disciplina dei titoli di credito. Nella

s.p.a. il capitale sottoscritto è diviso in un numero predeterminato di parti di identico ammontare,

ciascuna delle quali costituisce un azione ed attribuisce identici diritti nella società e verso la

società. La singola azione rappresenta l’unità minima di partecipazione al capitale sociale e l’unità

di misura dei diritti sociali. È perciò indivisibile. Se più soggetti diventano titolari di un'unica

azione devono nominare un rappresentante comune per l’esercizio dei diritti verso la società. La

descritta tecnica di divisione del capitale in parti comporta poi che, in relazione all’ammontare del

capitale sottoscritto, ciascun socio diventa titolare di una o più azioni, di una o più partecipazioni

sociali, che restano tendenzialmente distinte ed autonome anche quando fanno capo alla stessa

persona. Uguaglianza di valore e di diritti, indivisibilità, autonomia e circolazione in forma cartolare

sono quindi, in sintesi, i caratteri tipizzanti le azioni.

2- Azioni e capitale sociale.

Le azioni devono essere di uguale valore; devono cioè rappresentare un’identica frazione del

capitale sociale nominale. Si definisce valore nominale delle azioni, la parte del capitale sociale da

ciascuna rappresentata espressa in cifra monetaria. L’attuale disciplina consente che vengano

emesse anche azioni senza indicazione del valore nominale.

Nelle azioni con valore nominale, lo statuto deve specificare il capitale sottoscritto e il valore

nominale di ciascuna azione ed il loro numero complessivo. Il valore nominale delle azioni, al pari

del capitale sociale nominale, è insensibile alle vicende patrimoniali della società. Rimane invariato

nel tempo e può essere modificato solo attraverso una modifica dell’atto costitutivo, dando luogo al

frazionamento o al raggruppamento delle azioni. E poiché il valore nominale deve essere indicato

anche sui titoli azionari, si dovrà in tal caso procedere alla sostituzione di tutti i titoli azionari in

circolazione.

Nelle azioni senza valore nominale lo statuto deve indicare solo il capitale sottoscritto ed il

numero delle azioni emesse, fermo restando che anche le azioni senza valore nominale sono

frazioni uguali del capitale sociale. Ad esempio, il capitale sottoscritto di un milione di euro è diviso

in centomila azioni. In tal caso la partecipazione al capitale del singolo azionista non sarà espressa

in una cifra monetaria, ma in una percentuale del numero complessivo delle azioni emesse.

Per tutte le azioni (con e senza valore nominale) vale la regola che in nessun caso il valore

complessivo dei conferimenti può essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale.

Quindi le azioni non possono essere complessivamente emesse per somma inferiore al loro

valore nominale. Si vuole così evitare che il capitale realmente conferito dai soci sia inferiore a

quello dichiarato.

Le azioni possono invece essere emesse per somma superiore al valore nominale (emissione con

sovrapprezzo). L’emissione con sovrapprezzo è obbligatoria quando venga escluso o limitato il

diritto di opzione degli azionisti sulle azioni di nuova emissione ed il valore reale delle azioni sia

superiore a quello nominale.

Il valore di emissione delle azioni va distinto dal valore reale delle stesse, che si ottiene dividendo il

patrimonio netto della società per il numero di azioni. Tale valore varia nel tempo in funzione delle

vicende economiche della società e può essere accertato contabilmente attraverso il bilancio di

esercizio (valore di bilancio).

Il valore di mercato delle azioni, che risulta giornalmente dai listini ufficiali quando le azioni sono

ammesse alla quotazione in un mercato regolamentato, indica il prezzo di scambio delle azioni in

quel determinato giorno. Prezzo che solo tendenzialmente coincide con il valore patrimoniale

70

attuale, dato che sullo stesso incidono anche le prospettive economiche future della società, nonché

variabili ulteriori.

Comunque l’andamento delle quotazioni in borsa esprime il valore effettivo delle azioni meglio del

valore di bilancio.

Un pacchetto azionario, soprattutto se consente il controllo della società, ha un proprio specifico

valore, maggiore della somma dei valori delle singole azioni. E ciò ne impone una considerazione

unitaria quanto meno in sede di valutazione.

Ci sono degli specifici obblighi di comportamento a carico di chi vende un pacchetto azionario di

controllo e a carico di chi lo acquista. Quest’aspetto ha determinato l’introduzione nel nostro

ordinamento di una disciplina specifica per la cessione di pacchetti azionari di controllo delle

società quotate.

3- La partecipazione azionaria.

Ogni azione costituisce una partecipazione sociale e attribuisce al suo titolare un complesso unitario

di diritti e poteri di natura amministrativa (diritto di intervento e di voto nelle assemblee, diritto di

esaminare determinati libri sociali etc.) di natura patrimoniale (diritto agli utili, diritto alla quota di

liquidazione) e anche a contenuto complesso amministrativo e patrimoniale (diritto di opzione,

diritto all’assegnazione di azioni gratuite, diritto di recesso). Una caratteristica delle azioni sono

l’uguaglianza di diritti. Si tratta di uguaglianza relativa e non assoluta ed inoltre di

un’uguaglianza oggettiva non soggettiva.

L’uguaglianza è relativa in quanto è possibile creare categorie di azioni fornite di diritti diversi.

Da qui la distinzione tra azioni ordinarie ed azioni di categoria o speciali.

L’uguaglianza è poi oggettiva. Uguali sono i diritti che ogni azione attribuisce, non i diritti di cui

ciascun azionista globalmente dispone, dovendosi al riguardo tener conto anche del numero delle

azioni di cui ciascuno è titolare. Infatti, se è vero che alcuni diritti dell’azionista sono indipendenti

dal numero di azioni possedute, non è meno vero che i diritti più significativi spettano in

proporzione del numero di azioni possedute. Ad esempio, il diritto di voto, il diritto agli utili ed alla

quota di liquidazione ed il diritto di opzione.

Proprio con riferimento a questi diritti che si coglie la situazione di disuguaglianza soggettiva

degli azionisti. È vero che ogni azione attribuisce il diritto di voto, ma diversa è la posizione di

potere nella società di chi è titolare di una sola azione e di un voto, rispetto a chi è titolare di mille

azioni e di mille voti. Tali disuguaglianze soggettive sono però perfettamente legittime e giuste,

perché su di esse si fonda l’ordinato funzionamento di un organismo economico a base capitalistica.

Chi ha più conferimenti e più rischia ha più potere e può imporre, nel rispetto della legalità, la

propria volontà alla minoranza. Il che non esclude che, quando entrano in gioco interessi pubblici

di particolare rilievo, siano introdotte deroghe al principio capitalistico, con il riconoscimento allo

Stato o ad enti pubblici di poteri societari svincolati dall’ammontare della partecipazione azionaria

o addirittura dalla qualità stessa di azionista.

È questo ad esempio il caso del potere di veto all’adozione di una serie di delibere di particolare

rilievo (scioglimento della società, trasferimento dell’azienda, fusione, scissione etc.) introdotto per

legge negli statuti di società operanti in settori strategici (difesa, trasporti, telecomunicazioni, fonti

di energia) in passato controllate dallo Stato. E ciò al fine di evitare che la recente privatizzazione di

tali società possa dar luogo a decisioni in contrasto con gli obiettivi nazionali di politica economica

e finanziaria.

4- Categorie speciali di azioni.

Le categorie speciali di azioni sono quelle fornite di diritti diversi da quelli tipici previsti dalla

disciplina legale. Le azioni speciali si contrappongono perciò alle azioni ordinarie. La presenza di

71

categorie speciali di azioni comporta una modifica nell’organizzazione interna della società, per la

contemporanea presenza di diversi gruppi di azionisti con interessi parzialmente non coincidenti.

Se esistono diverse categorie di azioni, le deliberazioni dell’assemblea generale che pregiudicano i

diritti di una di esse devono essere approvate anche dall’assemblea speciale della categoria

interessata. Alle assemblee speciali si applica la disciplina delle assemblee straordinarie, se le azioni

speciali non sono quotate. Se invece le azioni speciali sono quotate, si applica la disciplina

dell’organizzazione degli azionisti di risparmio, che prevede quorum assembleari meno elevati e la

nomina di un rappresentante degli azionisti speciali.

La valutazione dell’interesse di tutti gli azionisti (espressa dall’assemblea straordinaria) e quella

degli interessi di categoria (espressi dall’assemblea speciale) prevalgono perciò sulla volontà

individuale e rendono legittimo, nell’interesse comune, il sacrificio dei diritti speciali

originariamente attribuiti ad una determinata categoria di soci. I diritti speciali di categoria sono

perciò diritti di gruppo e non diritti individuali.

Alcune categorie speciali di azioni sono espressamente previste e regolate dal legislatore, eccezion

fatta per le azioni riscattabili e per le azioni di godimento.

La società gode tuttavia di ampia autonomia nel modellare il contenuto della partecipazione

azionaria, sia pure con l’osservanza dei limiti espressamente posti dalla legge o desumibili dal

sistema.

Fra i limiti espressi permane il divieto di emettere azioni a voto plurimo; azioni cioè che

attribuiscono ciascuna più di un voto. Per il resto l’attuale disciplina è molto più permissiva di

quella previgente. Infatti con la riforma del 2003 tutte le società possono emettere azioni senza

diritto di voto, in passato consentite solo per le società quotate (azioni di risparmio) a partire dal

1974. Nel contempo sono scomparse le azioni privilegiate a voto limitato e si consente a tutte le

società: 1) la creazione di azioni, anche non privilegiate, con diritto di voto limitato a particolari

argomenti, non necessariamente di esclusiva competenza dell’assemblea straordinaria

(ex:approvazione del bilancio e determinate delibere modificative dell’atto costitutivo); 2) azioni

con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative

(ex:azioni senza voto, che riacquistano tale diritto se la società non consegua e/o non distribuisca

utili per un certo periodo).

Azioni senza voto, a voto limitato e a voto condizionato non possono tuttavia superare

complessivamente la metà del capitale sociale, per evitare una eccessiva concentrazione di potere

nelle mani degli azionisti a pieno voto. Alle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio è inoltre consentito di prevedere che, in relazione alle azioni possedute da uno stesso

soggetto: 1) il diritto di voto sia limitato ad una misura massima (ex:fino al 10% del capitale

posseduto ogni azione attribuisce un voto, mentre per l’eccedenza non è riconosciuto diritto di

voto); 2) sia introdotto il voto scalare (ex: fino al 10% del capitale spetta un voto per azione, dal

10% al 20% un voto ogni due azioni, dal 20% al 30% un voto ogni tre azioni e così via).

Nel contempo l’attuale disciplina è caduto per le società non quotate il principio che il voto può

essere escluso o limitato solo se le relative azioni sono assistite da privilegi patrimoniali. Resta

fermo il principio che possono essere ammesse azioni privilegiate anche senza limitazione dei diritti

amministrativi.

Le azioni privilegiate sono azioni che attribuiscono ai loro titolari un diritto di preferenza nella

distribuzione degli utili e/o nel rimborso del capitale al momento dello scioglimento della società.

Ad esempio, si può prevedere che in sede di distribuzione degli utili gli azionisti privilegiati

avranno diritto ad una maggiorazione del 2% rispetto agli azionisti ordinari. Nessuna disciplina è

dettata per quanto riguarda natura e misura del privilegio. Col solo limite del divieto di patto

leonino, la società è perciò libera di articolare come preferisce il contenuto patrimoniali di tali

azioni. L’attuale disciplina ha anche rimosso ogni dubbio circa la possibilità di emettere azioni

postergate nelle perdite. Si può quindi prevedere che, in sede di liquidazione della società, tali

azioni saranno rimborsate in tutto o in parte prima delle azioni ordinarie. 72

È consentita anche l’emissione di azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati

dell’attività sociale di un determinato settore (ex:un ramo di azienda), anche quando non si danno

vita a patrimoni separati destinati ad uno specifico affare. Lo statuto deve comunque stabilire i

criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione, i

diritti attribuiti a tali azioni, nonché le eventuali condizioni e modalità di conversione in azioni di

altra categoria.

5- Le azioni di risparmio.

Tra le categorie speciali di azioni ci sono anche le azioni di risparmio. Esse, insieme alle azioni

privilegiate a voto limitato previste dalla disciplina previgente, hanno lo scopo di incentivare

l’investimento in azioni offrendo ai risparmiatori titoli meglio rispondenti ai loro specifici interessi.

Titoli cioè che tengano conto del disinteresse degli stessi per l’esercizio dei diritti amministrativi e

del preminente rilievo attribuito invece al contenuto patrimoniale ed alla redditività dei titoli

azionari. Possono essere emesse solo da società le cui azioni ordinarie sono quotate in mercati

regolamentati italiani o di altri paesi della CEE. Non possono superare la metà del capitale sociale.

Con le azioni di risparmio la distinzione tra azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori trova

pieno riconoscimento legislativo: le azioni di risparmio infatti, sono del tutto prive del diritto di

voto. Esse si differenziano si differenziano dalle azioni senza voto emesse dalle società non quotate,

per il fatto che devono essere necessariamente dotate di privilegi di natura patrimoniale, anche se

sotto tale profilo l’attuale disciplina ha profondamente modificato quella originaria. A differenza

delle altre azioni possono essere emesse al portatore; assicurano l’anonimato e può essere previsto il

diritto di conversione in azioni ordinarie dopo un certo tempo. Come già detto sono prive del diritto

di voto nelle azioni ordinarie e straordinarie. Di esse perciò non si tiene conto dei relativi quorum

costitutivi o deliberativi. Deve escludersi che agli azionisti di risparmio possa essere riconosciuto il

diritto di intervento in assemblea ed il diritto di impugnare le delibere assembleari invalide, poiché,

dopo la riforma del 2003 l’esercizio di tali diritti è stato riservato agli azionisti con diritto di voto.

Gli azionisti di risparmio conservano però tutti gli altri diritti amministrativi delle azioni ordinarie

non collegati per legge al diritto di voto (ex: diritto di chiedere la convocazione dell’assemblea e di

attivare il controllo giudiziario sulla gestione). Non è infatti contestabile che anche gli azionisti di

risparmio sono soci; perciò la loro posizione deve essere equiparata a quella degli azionisti ordinari.

Le azioni di risparmio sono azioni privilegiate e la legge 216/1974 fissava contenuto e misura

minima dei privilegi che dovevano essere inderogabilmente riconosciuti alle azioni di risparmio.

Oggi non è più così. L’attuale disciplina, del 1998, applicabile anche alle azioni di risparmio

precedentemente emesse, si limita a stabilire che le azioni di risparmio sono dotate di particolari

privilegi di natura patrimoniale e che l’atto costitutivo determina il contenuto del privilegio, le

condizioni, i limiti, le modalità e i termini per il suo esercizio, così consentendo che i contenuti

patrimoniali delle azioni di risparmio siano liberamente modellati in relazione alle esigenze di

mercato. La disciplina delle azioni di risparmio prevede un organizzazione di gruppo per la tutela

degli interessi comuni, che in parte ricalca quella per gli obbligazionisti. L’organizzazione si

articola nell’assemblea speciale e nel rappresentante comune.

L’assemblea delibera sugli oggetti di interesse comune ed in particolare sull’approvazione delle

delibere dell’assemblea della società che pregiudicano i diritti degli azionisti di risparmio e sulla

transazione delle controversie con la società.

Il rappresentante comune, nominato dall’assemblea di categoria, provvede all’esecuzione delle

deliberazioni dell’assemblea e tutela degli interessi comuni degli azionisti di risparmio nei confronti

della società. Gli è riconosciuto il diritto di assistere alle assemblee della società e di impugnarne le

deliberazioni, diritti non concessi al singolo azionista di risparmio.

6- Le azioni a favore dei prestatori di lavoro. 73

L’articolo 2349 consente l’assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti delle società o di

società controllate da attuarsi mediante un articolato procedimento: gli utili sono imputati a capitale

e, per l’importo corrispondente, la società emette speciali categorie di azioni che vengono assegnate

gratuitamente ai prestatori di lavoro. Per queste azioni, la società può stabilire norme particolari

riguardo alla forma, al modo di trasferimento e ai diritti spettanti agli azionisti. La società può

escludere o limitare il diritto di opzione degli azionisti sulle azioni a pagamento di nuova emissione,

per offrire le stesse in sottoscrizione ai dipendenti della società o di società controllate o

controllanti. Inoltre, con delibera dell’assemblea straordinaria, la società può assegnare ai propri

dipendenti o ai dipendenti di società controllate strumenti finanziari partecipativi diversi dalle

azioni.

7- Azioni e strumenti finanziari partecipativi.

L’emissione di strumenti finanziari partecipativi è stata prevista dalla riforma del 2003, anche al

fine di consentire l’acquisizione da parte dei soci o di terzi di apporti patrimoniali che non possono

formare oggetto di conferimento e che perciò non sono imputabili al capitale sociale, quali le

prestazioni d’opera o servizi; nonché come alternativa alle azioni a favore dei prestatori di lavoro.

Essi non sono parti del capitale sociale. Gli apporti con cui essi sono liberati non sono assoggettati

alla disciplina propria dei conferimenti in quanto non sono imputati al capitale sociale, pur

contribuendo ad incrementare il patrimonio sociale. Essi non attribuiscono la qualità di azionista e

presentano ampia elasticità per quanto riguarda i diritti propri delle azioni che possono essere loro

riconosciuti. Essi possono essere forniti solo di diritti patrimoniali o amministrativi, con esclusione

del diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti. Possono essere comunque dotati di diritto

di voto su argomenti specificatamente indicati; ad essi può essere riservata la nomina di un

componente del consiglio di amministrazione, o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. Agli

strumenti finanziari che riconoscono al titolare il diritto di rimborso del capitale si applica la

disciplina delle obbligazioni. Solo agli strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi si

applica la disciplina delle assemblee speciali.

8- La circolazione delle azioni.

I titoli azionari sono documenti che rappresentano le quote di partecipazione nella s.p.a. e ne

consentono il trasferimento secondo le regole proprie dei titoli di credito. La loro emissione è

normale ma non essenziale nelle s.p.a. no quotate in borsa. Lo statuto può infatti escludere

l’emissione dei titoli azionari. In tal caso, la qualità di socio è provata dall’iscrizione nel libro dei

soci, il trasferimento delle azioni resta assoggettato alla disciplina della cessione del contratto in

quanto applicabile ed ha effetto nei confronti della società dal momento dell’iscrizione nel libro dei

soci.

Nelle società quotate in mercati regolamentati invece le azioni non possono più essere

rappresentati da titoli a decorrere dall’ottobre del 1998. La circolazione basata sul trasferimento

materiale del documento, per motivi di sicurezza è stata sostituita da un sistema di circolazione

fondato su semplici registrazioni contabili con soppressione materiale dei titoli. Questo sistema è

obbligatorio anche per le società con azioni ed obbligazioni diffuse fra il pubblico in misura

rilevante, secondo i criteri individuati dalla CONSOB. È facoltativo per le altre società. Ai titoli

azionari va riconosciuta la natura dei titoli di credito; le azioni rientrano nella categoria dei titoli di

credito causali. Essi possono essere emessi solo in base ad un determinato rapporto causale e si

caratterizzano, sul piano della disciplina, per la parziale sensibilità del rapporto documentato dal

titolo alle eccezioni desumibili dalla disciplina legale del rapporto societario. Le azioni possono

essere nominative o al portatore a scelta dell’azionista. Questa scelta è molto importante.

Significa infatti concedere il beneficio dell’anonimato, anche e soprattutto a fini fiscali,

all’investimento azionario. Significa rendere quest’ultimo fiscalmente competitivo rispetto ad altre

74

forme di investimento, soprattutto rispetto ai titoli di debito pubblico, che tradizionalmente sono al

portatore. L’alternativa tra azioni nominative e azioni al portatore è rimasta però nelle pagine del

codice. Prima che quest’ultimo entrasse in vigore fu infatti introdotta la nominatività obbligatoria

dei titoli azionari. Questo regime vige tuttora con sole due eccezioni: quella introdotta nel 1974 per

le azioni di risparmio e quella prevista nel 1992 per le società di investimento a capitale variabile. Il

sistema vigente è il seguente: tutte le azioni devono essere nominative, salvo le azioni di risparmio e

quelle emesse dalla SICAV che, purchè interamente liberate,possono essere nominative o al

portatore a scelta dell’azionista. Le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo.

Per le azioni nominative è dettata una specifica disciplina che riprende e sviluppa la disciplina

generale dei tutoli di credito nominativi dettata dal codice.

9- I vincoli sulle azioni.

Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e possono inoltre formare oggetto di

misure cautelari ed esecutive (sequestro giudiziario o conservativo, pignoramento). L’attuale

articolo 2352 detta per l’esercizio dei diritto sociali relativi alle azioni gravate da vincoli una

disciplina più organica rispetto a quella precedente.

A tal riguardo è previsto che il diritto di voto compete al creditore pignoratizio o all’usufruttuario.

Essi dovranno esercitarlo in modo da non ledere gli interessi del socio, esponendosi altrimenti al

risarcimento dei danni nei sui confronti. Nel caso di sequestro delle azioni il voto è esercitato dal

custode. Gli altri diritti amministrativi spettano invece disgiuntamente sia al socio, sia al creditore

pignoratizio o all’usufruttuario, se dal titolo costitutivo del vincolo non risulta diversamente. In caso

di sequestro sono invece esercitati dal custode. Il diritto di opzione spetta invece al socio. L’attuale

disciplina stabilisce che solo ad esso sono attribuite le nuove azioni sottoscritte. Il socio deve

tuttavia provvedere al versamento delle somme necessarie per l’esercizio del diritto di opzione

almeno tre giorni prima della scadenza. In mancanza gli altri soci possono offrire di acquistarlo;

altrimenti il diritto di opzione deve essere alienato per suo conto a mezzo di una banca o di altro

intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati.

Espressamente regolato è il versamento delle somme dovute sulle azioni non liberate e con

soluzione opposta per il pegno e l’usufrutto. In caso di pegno è il socio che deve provvedere al

versamento. In mancanza, il creditore pignoratizio può far vendere le azioni tramite una banca o

altro intermediario autorizzato, con trasferimento del pegno sul ricavato. In caso di usufrutto è

invece l’usufruttuario che deve provvedere al versamento, salvo il suo diritto alla restituzione di tale

somma al termine dell’usufrutto.

10- I limiti alla circolazione delle azioni.

La libera trasferibilità delle azioni è esclusa o limitata per legge in determinate ipotesi. Ad esempio.

 Le azioni liberate con conferimento diversi dal denaro non possono essere alienate prima del

controllo della valutazione.

 Le azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibili senza il consenso del consiglio di

amministrazione.

Dai limiti legali alla circolazione delle azioni vanno distinti i limiti convenzionali, determinati da

accordi tra i soci. Questi ultimi vanno ulteriormente distinti a seconda se risultano dallo stesso atto

costitutivo della società (limiti statutari) o da accordi non consacrati nell’atto costitutivo (patti

parasociali).

I limiti alla circolazione delle azioni risultanti da patti parasociali vengono definiti sindacati di

blocco ed hanno lo scopo di evitare l’ingresso in società di terzi non graditi. I sindacati di blocco

vincolano solo le parti contraenti. La loro violazione non comporta quindi invalidità della vendita

delle azioni, né la società potrà rifiutare l’iscrizione dell’acquirente nel libro dei soci.

L’inadempiente sarà solo tenuto al risarcimento verso gli altri soci contraenti. L’inopponibilità ai

75

terzi dei patti parasociali limitativi della circolazione delle azioni spiega perché spesso si preferisca

inserire accordi in tal senso nello stesso atto costitutivo. In tal modo le clausole limitatrici della

circolazione acquistano efficacia reale: vincolano tutti i soci, anche futuri; possono e debbono

essere fatte valere dalla società nei confronti del terzo acquirente delle azioni. A tale riguardo

l’attuale disciplina ribadisce che lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il trasferimento,

anche a causa di morte, delle azioni nominative. Nel contempo consente anche che lo statuto vieti

del tutto la circolazione delle azioni sia pure per un periodo non superiore a cinque anni dalla

costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto.

Per quanto riguarda le clausole statutarie finalizzate a limitare la circolazione delle azioni, si

distinguono le clausole di prelazione, le clausole di gradimento e le clausole di riscatto.

La clausola di prelazione impone al socio, che intende vendere azioni, di offrirle preventivamente

agli altri soci e di preferirli a terzi a parità di condizioni. La clausola quindi consente di impedire

l’ingresso in società di soci non graditi, senza precludere all’azionista che ne voglia uscire di

realizzare il valore economico della sua partecipazione. La violazione comporta l’inefficacia del

trasferimento nei confronti della società e nei confronti dei soci beneficiari del diritto di prelazione.

Essa riconosce a questi ultimi il diritto di riscattare dal terzo acquirente le relative azioni.

Le clausole di gradimento può essere distinta a sua volta in due sottocategorie:

 Clausole che richiedono il possesso di determinati requisiti da parte dell’acquirente;

 Clausole che subordinano il trasferimento delle azioni al consenso di un organo sociale,

quasi sempre costituito dal consiglio di amministrazione.

La validità delle clausole di gradimento appartenenti al primo tipo è fuori discussione.

Invece un’antipatia via crescente hanno suscitato le clausole di gradimento del secondo tipo (dette

clausole di mero gradimento) per il timore che tali clausole possano costituire strumento di abuso a

danno dei soci estranei al gruppo di comando rendendoli prigionieri della società. A tal proposito, il

legislatore è intervenuto sul punto prima nel 1985 decretando l’inefficacia delle clausole di mero

gradimento, poi con la riforma del 2003 temperando il relativo divieto. Attualmente la disciplina

consente l’inserimento nell’atto costitutivo di clausole che subordinano il trasferimento delle azioni

al mero gradimento di organi sociali o di altri soci se prevedono, in caso di rifiuto del gradimento,

un obbligo di acquisto a carico della società o degli altri soci, oppure il diritto di recesso

dell’alienante. Per la determinazione del corrispettivo per l’acquisto o della quota di liquidazione, si

applica la disciplina dettata per il recesso.

Sono previste anche clausole statutarie che prevedono un potere di riscatto delle azioni da parte

della società o dei soci al verificarsi di determinati eventi. Ad esempio: in caso di morte

dell’azionista al fine di evitare che subentrino gli eredi, o di mancata esecuzione delle prestazioni

accessorie cui il socio si è obbligato. Il valore di rimborso di tali azioni è determinato applicando le

disposizioni in tema di diritto di recesso dell’azionista e trova applicazione anche il relativo

procedimento di liquidazione. In caso di riscatto a favore della società trova applicazione la

disciplina dell’acquisto di azioni proprie.

Le clausole limitative alla circolazione possono essere introdotte o rimosse nel corso della vita della

società con delibera dell’assemblea straordinaria. Se lo statuto non dispone diversamente è

riconosciuto il diritto di recesso ai soci che no hanno concorso all’approvazione della delibera.

11- Le operazioni della società sulle proprie azioni.

Le operazioni della s.p.a. sulle proprie azioni, in particolare la loro sottoscrizione e compravendita,

sono particolarmente pericolose sotto più profili. Pericolose per l’integrità del capitale, potendo dar

luogo all’elusione dell’obbligo di conferimento o del divieto di restituzione anticipata dei

conferimenti eseguiti. Per il corretto funzionamento dell’organizzazione societaria, per la massa dei

diritti di voto di cui gli amministratori ed il gruppo di comando verrebbero così a disporre a spese

del patrimonio sociale. Pericolose per il mercato dei titoli, potendo dar luogo a manovre speculative

volte ad alterare le quotazioni delle azioni. Per questi motivi le operazioni della società sulle proprie

azioni sono in principio vietate, sia pure con alcuni temperamenti. Questa linea, fissata dal codice

76

del 1942 è stata rafforzata dal d.p.r. 30/1986 e ribadita dalla riforma del 2003. attualmente sono

regolate: sottoscrizione, acquisto delle proprie azioni ed altre operazioni sulle stesse. Il divieto di

sottoscrivere proprie azioni ha carattere assoluto e soffre una sola parziale deroga, per l’esercizio

del diritto di opzione sulle azioni proprie detenute dalla società. Il divieto opera in sede di

costituzione della società e in sede di aumento del capitale sociale. Colpisce la sottoscrizione

diretta, compiuta in nome della società e la sottoscrizione indiretta, compiuta da terzi in nome

proprio ma per conto della società. L’autosottoscrizione darebbe luogo ad un incremento del

capitale sociale nominale senza alcun incremento del capitale reale, dato che la società diventerebbe

creditrice di se stessa per i conferimenti dovuti. La sanzione per la violazione di tale divieto è

piuttosto singolare. Non si ha nullità della sottoscrizione, ma le azioni si intendono sottoscritte e

devono essere liberate dai soggetti che materialmente hanno violato il divieto.

Nel caso di sottoscrizione diretta, le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai

promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale, dagli amministratori.

Nel caso di sottoscrizione indiretta, invece è il terzo che ha sottoscritto le azioni, in nome proprio

ma per conto della società, che è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio.

Inoltre, della liberazione delle azioni rispondono, solidamente col terzo, anche i promotori e i soci

fondatori ovvero, in caso di aumento del capitale sociale, gli amministratori della società, salvo che

tali soggetti non dimostrino di essere esenti da colpa.

Meno rigido è l’atteggiamento del legislatore per quanto riguarda l’acquisto da parte della società

delle azioni proprie. Operazione che può dar luogo ad una riduzione del capitale reale senza

l’osservanza della relativa disciplina e per di più attuata senza riduzione del capitale sociale

nominale. Quindi, se una società con capitale sociale nominale di 1000 ed un capitale reale

(patrimonio netto) di 1000, impiega somme per 1000 nell’acquisto di proprie azioni, essa non fa

altro che rimborsare ai soci il valore delle azioni. Il capitale sociale nominale resta sempre invariato

(1000), ma il capitale reale si è ridotto a zero in quanto rappresentato ormai solo da pezzi di carta: le

azioni proprie in portafoglio, il cui valore reale è zero, in quanto integralmente rimborsato. È

evidente il pericolo per i creditori sociali. Queste conseguenze, non si verificano quando

nell’acquisto vengono impiegate somme corrispondenti agli utili o ad altre eccedenze del bilancio

disponibili. Queste somme, infatti, possono essere liberamente distribuite ai soci e perciò possono

essere impiegate dalla società anche nell’acquisto di azioni proprie. Da qui l’atteggiamento meno

drastico del legislatore. L’operazione è consentita, ma la società deve rispettare 4 condizioni.

 Le somme impiegate nell’acquisto non possono eccedere l’ammontare degli utili

distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato.

 Le azioni da acquistare devono essere interamente liberate.

 L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria. La delibera deve fissare le

modalità di acquisto, l’ammontare massimo delle azioni da acquistare e la durata non

superiore a 18 mesi per la quale l’autorizzazione è accordata.

 Il valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere la decima parte del capitale

sociale, tenuto conto anche delle azioni possedute da società controllate.

Le azioni acquistate violando queste condizioni devono essere vendute entro un anno dal loro

acquisto. In mancanza si procede al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale

sociale.

La disciplina esposta si applica anche quando la società procede all’acquisto di azioni proprie per

tramite di società fiduciaria o per interposta persona.

Sono previsti però alcuni casi speciali di acquisto. Nessuna limitazione è applicabile quando

l’acquisto avviene in esecuzione di una delibera assembleare di riduzione del capitale sociale, da

attuarsi mediante riscatto ed annullamento di azioni. Infatti, in questo caso, l’acquisto di azioni

proprie costituisce una semplice modalità di attuazione di una riduzione palese del capitale sociale,

con rimborso dei conferimenti ai soci. 77

Infine è disciplinato il regime delle azioni proprie in possesso della società, con soluzioni ispirate

dalla finalità di evitare indebite posizioni di vantaggio degli amministratori e del gruppo di

comando. I diritti sociali relativi alle azioni proprie sono infatti sterilizzati. Il diritto di voto e gli

altri diritti amministrativi sono sospesi. Le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale ai

fini del calcolo del quorum costitutivo e deliberativo dell’assemblea. Il diritto agli utili e il diritto di

opzione spettano proporzionalmente alle altre azioni. Con la riforma del 2003 quest’ultimo divieto

è stato temperato: l’assemblea può infatti autorizzare l’esercizio totale o parziale del diritto di

opzione. Infine gli amministratori non possono disporre delle azioni senza la preventiva

autorizzazione dell’assemblea, la quale dovrà stabilire anche le relative modalità.

Alla società è vietato di concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo a favore dei soci o di

terzi per la sottoscrizione o l’acquisto di azioni proprie. La società non può accettare azioni proprie

in garanzia.

I relativi contratti di garanzia o di finanziamento sono nulli.

12- Le partecipazioni reciproche.

Le partecipazioni reciproche fra società di capitali danno luogo a pericoli di carattere patrimoniale

e amministrativo. Pericoli che si accentuano maggiormente quando tra le due società intercorre un

rapporto di controllo, dato che la controllata può subire facilmente le direttive della controllante

nella scelta dei propri investimenti azionari e nell’esercizio del voto. La controllante potrebbe

quindi agevolmente eludere la disciplina della sottoscrizione e dell’acquisto di azioni proprie

facendo sottoscrivere o acquistare le stesse da una propria controllata.

Sottoscrizione reciproca. Se 2 società si costituiscono o aumentano il capitale sociale

sottoscrivendo l’una il capitale dell’altra, si avrà una moltiplicazione illusoria di ricchezza.

Aumenta cioè il capitale sociale nominale delle due società, senza che si incrementi il capitale

reale. Nel contempo ciascuna società dispone di un pacchetto di voti da gestire nell’altra. Alla

repressione di tale fenomeno interveniva l’articolo 2360 del codice civile che vieta alle società di

costituire o di aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni, anche per tramite

di società fiduciarie o di interposta persona. A tale disposizione, con la riforma del 2003 si è

affiancato l’articolo 2359 quinquies , che detta per la sottoscrizione di azioni o quote della società

controllante una disciplina identica a quella prevista per la sottoscrizione di azioni proprie. In

nessun caso la controllata può sottoscrivere un aumento di capitale deliberato dalla controllante, sia

direttamente, sia avvalendosi di terzi. Identiche sono le sanzioni.

Acquisto reciproco di azioni. Mentre la sottoscrizione reciproca da luogo ad aumento del capitale

nominale senza aumento del capitale reale, l’acquisto reciproco all’opposto lascia inalterato il

capitale nominale, ma determina una riduzione dei rispettivi capitali reali, che può giungere fino al

completo svuotamento dei relativi patrimoni dando luogo al fenomeno carta contro carta.

L’acquisto reciproco di azioni per importo eccedente agli utili distribuibili determina un indiretto

rimborso dei conferimenti agli azionisti delle due società, con effetti incrociati del tutto identici a

quelli cui dà luogo l’acquisto di azioni proprie. A tal proposito, l’attuale disciplina è così

sintetizzata.

 A) L’acquisto reciproco di azioni è possibile senza alcun limite quando tra le due

società intercorre un rapporto di controllo e nessuna della due è quotata in borsa.

 B) Se l’incrocio è realizzato tra società controllante e sue controllate, l’acquisto da

parte della società controllata, anche tramite società fiduciaria o interposta persona, è

considerato come effettuato dalla controllante stessa.

E’ perciò assoggettato alle seguenti limitazioni, coincidenti con quelle previste per l’acquisto di

azioni proprie:

1) Le somme impiegate nell’acquisto non possono eccedere l’ammontare degli utili distribuibili e

delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato dalla società controllata. 78

2) Possono essere acquistate solo azioni interamente liberate

3) L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria della controllata e deve contenere le

stesse specificazioni richieste per l’acquisto di azioni proprie.

4) Il valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere il 10% del capitale della società

controllante, tenuto conto anche delle azioni o quote possedute dalla stessa società controllante e

dalle altre società da essa controllate.

5) La società controllata non può esercitare il diritto di voto nelle assemblee della controllante.

Le azioni o quote acquistate in violazione di tali condizioni devono essere alienate entro un anno dal

loro acquisto. In mancanza, la società controllante deve procedere al loro annullamento ed alla

corrispondente riduzione del capitale sociale. La società controllata ha diritto al rimborso del valore

delle azioni annullate, determinato secondo i criteri stabiliti dalla disciplina del diritto di recesso.

 C) Diversa è invece la disciplina degli incroci azionari che trova applicazione quando

una o entrambe le società protagoniste dell’incrocio abbiano azioni quotate in borsa,

ma fra le stesse non intercorre un rapporto di controllo.

In tal caso sono previsto solo limiti quantitativi (percentuale massima di azioni acquistabili) agli

incroci azionari; limiti che se superati fanno scattare l’obbligo di comunicazione delle

partecipazioni rilevanti alla società partecipata ed alla CONSOB. Perciò:

a) se entrambe le società sono quotate, l’incrocio non può superare il tetto del

2% del capitale con diritto di voto.

b) Se una sola delle società è quotata, la società quotata può arrivare fino al

10% del capitale della società non quotata, fermo restando il tetto del 2%

per quest’ultima.

Qualora la partecipazione incrociata ecceda da entrambi i lati le percentuali massime consentite, la

società che superato il limite successivamente:

 Non può esercitare il diritto di voto per le azioni o quote possedute in

eccedenza rispetto alla percentuale consentita.

 Deve alienare l’eccedenza entro 12 mesi

 In caso di mancata alienazione, la sospensione del diritto di voto si

estende all’intera partecipazione e quindi anche alla parte che può

essere legittimamente posseduta.

Qualora il voto venga ugualmente esercitato, le delibere adottate col voto determinante di tali azioni

sono annullabili e l’impugnazione può essere proposta anche dalla CONSOB.

In sostanza, questa disciplina si preoccupa essenzialmente di frenare gli abusi di carattere

amministrativo (inquinamento del voto) degli incroci azionari. E’ meno sensibile al pericolo di

annacquamento dei patrimoni. Infatti, nel rispetto delle percentuali fissate, le società possono

impiegare nell’acquisto anche somme eccedenti gli utili e le riserve disponibili e quindi dar luogo

ad un rimborso vietato dei conferimenti ai soci.

Capitolo quindicesimo.

Le partecipazioni rilevanti. I gruppi di società.

3-le offerte pubbliche di acquisto e di scambio.

Specificatamente disciplinato è anche lo svolgimento delle offerte pubbliche di acquisto e di

scambio (volontarie o obbligatorie), al fine di garantire la massima trasparenza dell’operazione e la

parità di trattamento dei destinatari dell’offerta. Nel contempo sono stati definiti i comportamenti

consentiti e quelli vietati alle parti contendenti: offerente e società di bersaglio. Vediamo i tratti

salienti di tale disciplina, applicabile ad ogni offerta finalizzata all’acquisto o allo scambio di

79

prodotti finanziari. In pratica però l’opa, anche volontaria, è utilizzata quasi esclusivamente per

l’acquisto di azioni quotate.

L’offerta pubblica di acquisto (corrispettivo in denaro) o di scambio (corrispettivo costituito da altri

strumenti finanziari) è una proposta irrevocabile rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari di

prodotti finanziari che ne formano oggetto. Ogni clausola contraria è nulla.

L’offerta può essere aumentata o modificata durante la pendenza dell’operazione e l’aumento si

estende anche a coloro che hanno già aderito all’offerta. L’offerta si svolge sotto il controllo della

CONSOB, alla quale sono riconosciuti ampi poteri regolamentari in merito allo svolgimento della

stessa. La CONSOB può inoltre sospendere o dichiarare decaduta l’offerta in caso di violazione

della relativa disciplina legislativa e regolamentare.

I soggetti che intendono lanciare un offerta pubblica, volontaria o obbligatoria, devono darne

preventiva comunicazione alla CONSOB allegando il documento di offerta destinato alla

pubblicazione. Tale documento deve contenere le informazioni necessarie per consentire ai

destinatari di pervenire ad un fondato giudizio sull’offerta ed è reso pubblico secondo le modalità

stabilite dalla stessa CONSOB.

Inoltre, è tempestivamente trasmesso alla società bersaglio che è a sua volta obbligata a diffondere

un comunicato contenente ogni dato utile per l’apprezzamento dell’offerta ed una valutazione

motivata degli amministratori sull’offerta stessa.

Si apre così la fase di adesioni all’offerta. Adesioni che possono essere raccolte dall’offerente o

dagli intermediari indicati nel documento di offerta (banche, sim, etc.) la CONSOB fissa le regole

per assicurare il corretto svolgimento dell’offerta pubblica e la trasparenza delle operazioni sui

prodotti finanziari oggetto dell’offerta.

Con l’attuale disciplina è poi profondamente mutato l’atteggiamento del legislatore nei confronti

delle tecniche di difesa che il gruppo di comando della società bersaglio, aggredita da un’opa ostile,

può porre in essere per ostacolare il successo dell’iniziativa dell’offerente: acquisti di azioni

proprie, massicci aumenti del capitale sociale, trasformazione della società, fusione per

incorporazione in altra società amica, vendita di rami significativi dell’azienda.

L’utilizzo di queste tecniche di difesa dopo il lancio dell’opa era drasticamente precluso dalla legge

149/1992, che fra l’altro vietava ogni modifica dell’atto costitutivo.

Oggi invece il divieto non ha più carattere assoluto. E’ infatti stabilito che gli amministratori della

società bersaglio devono astenersi dal compiere atti od operazioni che possano contrastare gli

obiettivi dell’offerta. Il divieto può però essere rimosso con delibera dell’assemblea, appositamente

convocata, sia pure con una maggioranza particolarmente elevata: il 30% del capitale sociale in

ogni convocazione.

La società bersaglio può quindi avvalersi in pendenza di un’opa di una serie di tecniche di difesa,

fra le quali rientra anche il lancio di un’opa concorrente da parte di eventuali alleati della società

bersaglio. Chi ha lanciato l’offerta originaria può a sua volta reagire all’opa concorrente rilanciando

il gioco con un aumento del prezzo e/o del quantitativo originariamente richiesto. Dopo la

pubblicazione di un’offerta concorrente o di un rilancio, le adesioni alle altre offerte possono essere

revocate.

Alla scadenza del termine l’offerta diventa irrevocabile se è stato raggiunto il quantitativo minimo

specificato nel documento di offerta. Se invece le adesioni superano il quantitativo richiesto, il

documento di offerta dovrà specificare se si procederà ad una riduzione proporzionale o se

l’offerente si riserva la facoltà di acquistare ugualmente tutti i titoli.

Capitolo sedicesimo.

L’assemblea.

1- Modelli organizzativi. 80

La s.p.a. si caratterizza per la presenza necessaria di tre distinti organi, ciascuno investito per legge

di proprie specifiche funzioni e di proprie competenze:

 L’assemblea dei soci, organo con funzioni esclusivamente deliberative le cui

competenze sono per legge circoscritte alle decisioni di maggior rilievo della vita

sociale. Non rientra nella competenza dell’assemblea, l’attività deliberativa in merito

alla gestione dell’impresa sociale.

 L’organo amministrativo, cui è devoluta la gestione dell’impresa sociale e che

nello svolgimento di tale funzione ha per legge ampi poteri decisionali. Gli

amministratori hanno inoltre la rappresentanza legale della società e ad essi spetta

il compito di dare attuazione, sotto la propria responsabilità, alle deliberazioni

dell’assemblea.

 L’organo di controllo interno, con funzioni di controllo sull’amministrazione della

società.

Per quanto riguarda l’amministrazione ed il controllo, il codice civile del 1942 prevedeva un unico

sistema basato sulla presenza di due organi entrambi di nomina assembleare:

 L’organo amministrativo (amministratore unico o consiglio di amministrazione)

 Il collegio sindacale, che inizialmente svolgeva anche funzioni di controllo contabile. Con la

riforma del 1998 per le sole società quotate e con la riforma del 2003 anche per le altre

s.p.a., il controllo contabile è stato però sottratto al collegio sindacale ed affidato ad un

organo di controllo esterno alla società: revisore contabile o società di revisione.

La riforma del 2003 ha affiancato al sistema tradizionale di amministrazione e di controllo, altri due

sistemi alternativi fra i quali la società può scegliere.

 Il sistema dualistico, di ispirazione tedesca. Con tale sistema l’amministrazione e il

controllo sono esercitati da un consiglio di sorveglianza, di nomina assembleare, e da un

consiglio di gestione, nominato dal consiglio di sorveglianza. Il consiglio di sorveglianza è

inoltre investito anche di ulteriori competenze che nel sistema tradizionale sono proprie

dell’assemblea (ad esempio approva il bilancio).

 Il sistema monistico, di ispirazione anglosassone. Con tale sistema l’amministrazione ed il

controllo sono esercitati rispettivamente dal consiglio di amministrazione, nominato

dall’assemblea, e da un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno ed

i cui componenti devono essere dotati di particolari requisiti di indipendenza e

professionalità.

Anche per le società che adottano il sistema dualistico o monastico è poi previsto il controllo

contabile esterno.

2- Nozione e distinzioni.

L’assemblea è l’organo composto dalle persone dei soci. La sua funzione è quella di formare la

volontà della società nelle materie riservate alla sua competenza dalla legge o dall’atto costitutivo.

L’assemblea è l’organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario. La volontà

espressa dai soci riuniti in assemblea, che rappresentano determinate aliquote del capitale sociale

(maggioranza di capitale), vale come volontà della società e vincola tutti i soci, anche se assenti o

dissenzienti, purchè siano state rispettate le norme che regolano il procedimento assembleare.

A seconda dell’oggetto delle deliberazioni, l’assemblea si distingue in ordinaria e straordinaria. In

seguito alla riforma del 2003, le competenze dell’assemblea ordinaria variano a seconda del sistema

di amministrazione e di controllo adottato.

Nelle società prive del consiglio di sorveglianza (sistema tradizionale e monistico), l’assemblea in

sede ordinaria: 1) approva il bilancio; 2) nomina e revoca gli amministratori, i sindaci e il presidente

81

del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto al quale è demandato il controllo contabile; 3)

determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilito nell’atto costitutivo; 4)

delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci; 5) delibera sugli altri oggetti

attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente

richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la

responsabilità di questi per gli atti compiuti; 6) approva l’eventuale regolamento dei lavori

assembleari.

Con l’attuale disciplina sembra invece essere venuta meno la possibilità degli amministratori di

sottoporre, di propria iniziativa, all’assemblea operazioni attinenti alla gestione sociale. Ora, infatti,

si afferma testualmente che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori. Ed

anche per autorizzazioni relative ad atti degli amministratori previste dallo statuto, resta in ogni

caso ferma la responsabilità degli amministratori per gli atti compiuti. Più ristrette sono le

competenze dell’assemblea ordinaria nelle società che optano per il sistema dualistico. Rientrano

comunque nella competenza dell’assemblea ordinaria tutte le deliberazioni che non sono di

competenza dell’assemblea straordinaria.

L’assemblea in sede straordinaria a sua volta delibera: 1) sulle modificazioni dello statuto; 2) sulla

nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori; 3) su ogni altra materia espressamente

attribuita dalla legge alla sua competenza.

L’attuale disciplina amplia rispetto alla precedente la possibilità che lo statuto attribuisca alla

competenza dell’organo amministrativo (o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione)

specifiche materie per legge riservate alla competenza dell’assemblea straordinaria. Oltre ai casi già

previsti dalla disciplina previgente (aumento del capitale sociale a pagamento ed emissione di

obbligazioni convertibili) il trasferimento statutario di competenza è possibile anche nei seguenti

casi: fusione tra società controllante e controllata nei casi previsti dagli articoli 2505 (società

interamente posseduta) e 2505 bis (società posseduta al 90%), indicazione degli amministratori che

hanno la rappresentanza della società, istituzione e soppressione di sedi secondarie, trasferimento

della sede sociale in tutto il territorio nazionale, riduzione del capitale sociale in caso di recesso del

socio e adeguamento dello statuto a disposizioni normative.

Diversi sono i quorum costitutivi e deliberativi richiesti per l’assemblea ordinaria e per quella

straordinaria.

Per evitare che l’assenteismo degli azionisti impedisca di deliberare, è poi prevista una seconda

convocazione con quorum inferiori, per l’assemblea sia ordinaria che straordinaria. Con l’attuale

disciplina è poi scomparsa la previsione dell’assemblea straordinaria di terza convocazione

introdotta nel 1974 per le sole società quotate. In tutte le società, lo statuto può prevedere

convocazioni successive qualora la seconda convocazione vada deserta.

L’assemblea è unica e generale se la società ha emesso solo azioni ordinarie. Quando invece sono

state emesse diverse categorie di azioni, o strumenti finanziari che conferiscono diritti

amministrativi, all’assemblea generale si affiancano le assemblee speciali di categoria. Alle

assemblee speciali si applicano le norme dettate per l’assemblea straordinaria, se le azioni speciali

non sono quotate. Si applica invece la disciplina dell’assemblea degli azionisti di risparmio, se le

azioni speciali sono quotate.

3- Il procedimento assembleare.

La convocazione dell’assemblea è decisa dall’organo amministrativo (o dal consiglio di gestione), i

quali possono disporre la stessa ogni qualvolta lo ritengono opportuno.

La convocazione dell’assemblea da parte degli amministratori è tuttavia obbligatoria in una serie di

casi. In particolare gli amministratori :

 Devono convocare l’assemblea ordinaria una volta all’anno, entro il termine stabilito dallo

statuto che comunque non può essere superiore a 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio per

consentire l’approvazione del bilancio. Lo statuto può stabilire un termine maggiore, mai

82

superiore a 180 giorni nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato o

quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura e all’oggetto della società.

 Devono convocare senza ritardo l’assemblea quando ne sia fatta richiesta da tanti soci che

rappresentano almeno il 10% del capitale sociale o la minor percentuale prevista dallo

statuto e nella domanda siano indicati gli argomenti da trattare. Se gli amministratori (o il

consiglio di gestione) oppure in loro vece i sindaci (o il consiglio di sorveglianza o il

comitato per il controllo sulla gestione) non provvedono, la convocazione dell’assemblea è

ordinata con decreto dal tribunale, il quale designa anche la persona che deve presiederla. In

base all’attuale disciplina, il tribunale deve però preventivamente sentire l’organo

amministrativo e di controllo della società ed inoltre convocherà l’assemblea solo se il

rifiuto degli stessi risulti ingiustificato.

Inoltre la convocazione su richiesta della minoranza non è oggi ammessa quando si tratta di

argomenti sui quali l’assemblea deve deliberare su proposta degli amministratori, ovvero sulla base

di un progetto o di una relazione da essi predisposta (ex: approvazione del bilancio, fusione,

scissione).

Tale disciplina ricalca e sostituisce quella del 1998 per le società quotate al fine di rafforzare le

posizione degli azionisti di minoranza attivi (investitori istituzionali). In tali società il potere di

convocare l’assemblea può essere esercitato anche da solo due membri effettivi del collegio

sindacale, che è poi il numero dei componenti la cui nomina compete alla minoranza quando il

collegio è formato da più di tre membri.

La convocazione dell’assemblea deve essere disposta dal collegio sindacale ogni qual volta la

convocazione sia obbligatoria e gli amministratori non vi abbiano provveduto. Il collegio sindacale

inoltre, può convocare l’assemblea, previa comunicazione al presidente del consiglio di

amministrazione, qualora nell’espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante

gravità e vi sia la necessità di provvedere.

L’assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società. La convocazione mediante avviso da

pubblicare nella gazzetta ufficiale della repubblica, almeno 15 giorni prima di quello fissato per

l’adunanza (30 giorni per le società quotate), può essere sostituita dalla pubblicazione in almeno un

quotidiano indicato nello statuto. Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio può consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci almeno 8

giorni prima, con i mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento. Nell’avviso che

deve indicare il giorno di convocazione, l’ora e il luogo dell’adunanza, nonché l’elenco delle

materie da trattare, può essere stabilito anche il giorno della seconda convocazione.

Pur in assenza di convocazione, l’assemblea è regolarmente costituita quando è rappresentato

l’intero capiate sociale e partecipa all’assemblea la maggioranza (e non più tutti come in precedenza

stabilito) dei componenti degli organi amministrativi e di controllo. Agli assenti deve comunque

essere data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte. È questa la cosiddetta assemblea

totalitaria. Essa può deliberare su qualsiasi argomento, ma la sua competenza è instabile e precaria.

Infatti, ciascuno degli intervenuti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si

ritenga sufficientemente informato, impedendo così che si arrivi a deliberare su quel punto.

L’assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza da quella eletta con

voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un segretario designato nello stesso

modo. L’assistenza del segretario non è necessaria quando il verbale dell’assemblea è redatto da un

notaio. Il presidente assicura il corretto svolgimento dell’assemblea. L’attuale disciplina specifica

che il presidente verifica la regolarità della costituzione dell’assemblea, accerta l’identità e la

legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento ed accerta i risultati delle votazioni. Ai soci

intervenuti che raggiungono il terzo del capitale sociale è riconosciuto il diritto di chiedere il rinvio

dell’adunanza di non oltre cinque giorni, dichiarando di non essere sufficientemente informati sugli

argomenti posti in discussione. Il diritto di rinvio può essere chiesto una sola volta per lo stesso

oggetto. Le delibere assembleari devono essere riportate sul verbale, sottoscritto dal presidente e dal

segretario o dal notaio. In caso di assemblea straordinaria, il verbale deve essere redatto da un

83

notaio. I verbali devono essere poi trascritti nell’apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni

dell’assemblea, tenuto a cura degli amministratori. L’attuale disciplina stabilisce che il verbale deve

indicare la data dell’assemblea, l’identità dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno;

deve indicare anche il risultato e le modalità delle votazioni e deve consentire l’identificazione dei

soci favorevoli, astenuti o dissenzienti. Il verbale deve essere redatto senza ritardo all’assemblea,

nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione.

4- Costituzione dell’assemblea. Validità delle deliberazioni.

Si definisce quorum costitutivo la parte del capitale sociale che deve essere rappresentata in

assemblea perché questa sia regolarmente costituita e possa iniziare i lavori. Si definisce quorum

deliberativo la parte del capitale sociale che si deve esprimere a favore di una determinata

deliberazione perché questa sia approvata.

Nel quorum costitutivo non si tiene conto delle azioni istituzionalmente senza diritto di voto (azioni

di godimento e azioni di risparmio), mentre si tiene conto delle azioni per le quali il voto sia

occasionalmente sospeso (azioni proprie e del socio moroso). Queste ultime e le azioni del socio

che, essendo in conflitto di interessi, abbia dichiarato di astenersi dal voto non sono computate ai

fini del calcolo del quorum deliberativo. Questo comporta che in presenza di azioni prive di diritto

di voto da conteggiare nel quorum costitutivo, il quorum deliberativo è svincolato dal primo, sicchè

si riducono le maggioranze necessarie per l’approvazione delle delibere. La disciplina del quorum

costitutivo e deliberativo è diversa per l’assemblea ordinaria e straordinaria nelle diverse

convocazioni.

Cominciamo dall’assemblea ordinaria la cui disciplina è rimasta immutata ed è identica per tutte le

s.p.a.

L’assemblea ordinaria in prima convocazione è regolarmente costituita con la presenza di tanti

soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale con diritto di voto. Essa delibera con

voto favorevole della metà più una (maggioranza assoluta) delle azioni che hanno preso parte alla

votazione per quella determinata delibera. Nessun quorum costitutivo è richiesto per l’assemblea

costitutiva di seconda convocazione che può deliberare qualunque sia la parte del capitale

rappresentato in assemblea. Le delibere sono approvate se riportano il voto favorevole della

maggioranza delle azioni che hanno preso parte alla votazione.

Diversa è la disciplina delle assemblee straordinarie, ed è inoltre diversa a seconda che la società

faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Per le assemblee straordinarie delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

la disciplina previgente è rimasta immutata per quanto riguarda la prima convocazione. Non è

espressamente previsto un quorum costitutivo, anche se lo stesso risulta indirettamente dal fatto che

il quorum deliberativo è rappresentato da aliquote dell’intero capitale sociale con diritto di voto e

non dal solo capitale intervenuto in assemblea, come invece stabilito per l’assemblea ordinaria.

Infatti in prima convocazione l’assemblea straordinaria delibera col voto favorevole di tanti soci che

rappresentano più della metà del capitale sociale.

Per la seconda convocazione, la riforma del 2003 ha introdotto una differenziazione fra quorum

costitutivo e quorum deliberativo seguendo la soluzione già accolta per le società quotate a partire

dal 1998. l’assemblea straordinaria di seconda convocazione è regolarmente costituita con la

partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i

due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Per alcune delibere di particolare importanza

(cambiamento dell’oggetto sociale,trasformazione, trasferimento della sede sociale all’estero etc.) è

richiesta anche in seconda convocazione la maggioranza di più di un terzo del capitale sociale. Per

l’esclusione del diritto di opzione si richiede l’approvazione di oltre metà del capitale anche nelle

convocazioni successive alla prima. 84

Per le società quotate, la disciplina delle assemblee straordinarie è stata più volte modificata e a

partire dal 1998, prevede una differenziazione tra quorum costitutivo e quorum deliberativo, volta a

contemperare la facilità deliberativa del gruppo di comando con tutela delle minoranze.

In base all’attuale disciplina il quorum costitutivo minimo è almeno la metà del capitale sociale in

prima convocazione e più di un terzo in seconda convocazione. Per quanto riguarda i quorum

deliberativi è invece stabilito che l’assemblea straordinaria delibera sia in prima che in seconda

convocazione, con voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in

assemblea. Inoltre sono state soppresse a partire dalla riforma del 1998 tutte le maggioranze

rafforzate in precedenza richieste per delibere di particolare importanza, con la sola eccezione

dell’esclusione del diritto di opzione (sempre più della metà del capitale sociale). Con questa

disciplina l’attività deliberativa è ulteriormente agevolata in presenza di un diffuso assenteismo

degli azionisti di minoranza. Viceversa, potrebbero essere necessarie maggioranze più elevate di

quelle sufficienti in passato qualora gli azionisti di minoranza ed in particolare gli investitori

istituzionali decidessero di partecipare massicciamente ad una determinata assemblea straordinaria.

Lo statuto può modificare solo in aumento le maggioranze previste per l’assemblea ordinaria di

prima convocazione e quelle dell’assemblea straordinaria, nonché stabilire norme speciali per la

nomina alle cariche sociali. Lo statuto può prevedere maggioranze più elevate anche per

l’assemblea ordinaria di seconda convocazione, tranne che per l’approvazione del bilancio e per la

nomina e la revoca delle cariche sociali. Questo per evitare che possa essere impedita l’adozione di

delibere essenziali per la vita corrente della società.

Lo statuto può prevedere anche convocazioni ulteriori (terza, quarta etc.) sia dell’assemblea

ordinaria che straordinaria. Nelle società quotate, nelle convocazioni dell’assemblea straordinaria

successive alla seconda, il quorum costitutivo è ridotto ad almeno un quinto del capitale sociale,

fermo restando che è necessario il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in

assemblea per l’approvazione della delibera.

5-Il diritto di intervento. Il diritto di voto.

Possono intervenire in assemblea, insieme ad amministratori, sindaci, rappresentante comune degli

azioni di risparmio e degli obbligazionisti, gli azionisti con diritto di voto, nonché i soggetti che pur

non essendo soci hanno diritto di voto, come l’usufruttuario o il creditore pignoratizio. Il diritto di

intervento non compete agli azionisti senza diritto di voto (azionista moroso e azionista di

risparmio), eccezion fatta per il socio che ha dato le proprie azioni in pegno o in usufrutto.

L’attuale disciplina ha poi semplificato la disciplina dell’intervento in assemblea. Non è più

necessario il preventivo deposito delle azioni presso la sede della società o presso le banche indicate

nell’avviso di convocazione ed è venuto meno il divieto di ritiro dei titoli prima che l’assemblea

abbia avuto luogo.

Preventivo deposito e ritiro anticipato, possono però essere previsti dallo statuto, che deve fissare

anche il termine entro il quale il deposito deve avvenire; per le società quotate non può essere

superiore a 2 giorni.

Per le azioni dematerializzate il deposito dei titoli è sostituito da una comunicazione

dell’intermediario che tiene i relativi conti, così consentendosi agli investitori istituzionali di poter

continuare ad operare sul mercato.

Lo statito può inoltre consentire l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o

l’espressione del voto per corrispondenza.

5- La rappresentanza in assemblea. 85

Gli azionisti possono partecipare all’assemblea sia personalmente che a mezzo di rappresentante. La

rappresentazione a mezzo rappresentante è regolata da due diverse discipline: una applicabile a tutte

le s.p.a., l’altra, introdotta nel 1998, applicabile in alternativa alla prima solo alle società con azioni

quotate.

Si tratta di due discipline diverse in quanto costituiscono espressione di diverse ed opposte

impostazioni seguite nel tempo dal legislatore per risolvere i problemi sollevati dalle deleghe di

voto.

La rappresentanza in assemblea consente la partecipazione indiretta dei piccoli azionisti alla vita

della società e agevola il raggiungimento delle maggioranze assembleari nelle società con diffuso

assenteismo dei soci. Tale istituto però può prestarsi anche ad abusi: attraverso il rastrellamento

delle deleghe il gruppo minoritario di comando della società e/o gli amministratori possono

rafforzare le proprie posizioni di potere a spese dei piccoli azionisti in occasione di assemblee che si

preannunciano particolarmente combattute. Il legislatore nel 1974 introduce delle limitazioni volte

ad ostacolare la raccolta delle deleghe.

La delega deve essere conferita per iscritto e deve contenere il nome del rappresentante che può

farsi sostituire solo da altra persona indicata nella delega stessa. Le società o gli enti possono

delegare solo un proprio dipendente o collaboratore. Con la riforma del 2003 è stata circoscritta alle

sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la regola che la rappresentanza può

essere conferita solo per le singole assemblee, sia pure con effetto anche per le convocazioni

successive.

La rappresentanza può essere conferita a soggetti, espressione del gruppo di comando della società

o sotto l’influenza diretta o indiretta dello stesso. Cioè: membri degli organi amministrativi e di

controllo e dipendenti della società; società da essa controllate e membri degli organi amministrativi

o di controllo o dipendenti di queste ultime.

Con la riforma del 1974 sono state introdotte limitazioni anche per quanto riguarda il numero dei

soci che la stessa persona può rappresentare in assemblea: non più di venti soci, se invece si tratta di

società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non più di cinquanta, cento o duecento

soci, a seconda che il capitale della società non superi i cinque milioni di euro, i venticinque milioni

o infine super quest’ultima cifra. Il risultato di tale riforma è stato solo quello di rendere più

complesso e costoso il rastrellamento delle procure, nonché di scoraggiare ulteriormente la

partecipazione indiretta alle assemblee dei piccoli azionisti.

Si poteva seguire anche un’altra via, cioè, non scoraggiare le deleghe, bensì di fare in modo che i

piccoli azionisti rilascino le stesse in modo consapevole. Ed è proprio questa via seguita con la

riforma del 1998, che ha introdotto solo per le s.p.a. quotate gli istituti della sollecitazione e della

raccolta delle deleghe. Istituti per le quali non operano le limitazioni soggettive e quantitative sopra

esposte. Alla CONSOB, sono stati dati ampi poteri regolamentari e di controllo al fine di assicurare

la trasparenza e la correttezza nella raccolta delle deleghe, nonché il conferimento consapevole delle

stesse da parte degli azionisti.

La sollecitazione è la richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolto a tutti gli azionisti da

parte di uno o più soggetti (committente), che richiedono l’adesione a specifiche proposte di

voto. Il committente deve già possedere almeno 1% delle azioni con diritto di voto da almeno sei

mesi. Inoltre per effettuare la sollecitazione deve rivolgersi ad un intermediario professionale

(banche, imprese di investimento) che effettuerà la sollecitazione per suo conto, mediante la

diffusione di un prospetto o di un modulo di delega il cui contenuto è determinato dalla CONSOB.

La raccolta di deleghe invece risponde allo scopo di agevolare l’esercizio indiretto del voto da

parte di piccoli azionisti già organizzati in associazione per la difesa dei comuni interessi. La

raccolta di deleghe è la richiesta di conferimento di deleghe effettuata da associazioni di azionisti

esclusivamente dei confronti dei propri associati. Gli associati non sono tenuti a conferire la delega

e possono liberamente indicare nel modulo di delega come dovrà essere esercitato il proprio voto. 86

Le informazioni diffuse devono essere tali da consentire all’azionista una decisione consapevole e

la delega rilasciata deve contenere istruzioni di voto. È revocabile fino al giorno prima

dell’assemblea.

6- Limiti all’esercizio del voto. Il conflitto di interessi.

Con l’esercizio del diritto di voto il socio concorre alla formazione della volontà sociale in

proporzione al numero di azioni possedute e la maggioranza esplica il potere di operare le scelte

discrezionali, necessarie od utili per l’attuazione del contratto sociale. L’esercizio del diritto di voto

è rimesso all’apprezzamento discrezionale del socio, il quale deve esercitarlo in modo da non

arrecare un danno al patrimonio della società.

Le deliberazioni assembleari sono annullabili solo se la maggioranza si sia ispirata esclusivamente

ad interessi extrasociali, con danno per la società.

Versa in conflitto di interessi l’azionista che in una determinata delibera ha (per conto proprio o

altrui) un interesse personale contrastante con l’interesse della società. Ad esempio, l’assemblea è

chiamata a deliberare sull’acquisto di un immobile di proprietà del socio, o sul compenso al socio

amministratore, o ancora, sulla concessione di una fideiussione a favore di altra società composta

dagli stessi soci.

In presenza di tale situazione, al socio non è fatto divieto di votare, come prevedeva la precedente

disciplina. In base al testo attuale egli può scegliere se votare o astenersi, ma se la delibera è

approvata con suo voto determinante, essa può essere impugnata, qualora possa recare danno alla

società.

La delibera adottata con voto del socio in conflitto di interessi è annullabile se ricorrano due

ulteriori condizioni:

 Che il suo voto sia stato determinante (prova di resistenza)

 Che la delibera possa danneggiare la società (danno potenziale)

Se non ricorre quest’ultima condizione la delibera è inattaccabile.

Due ipotesi tipiche di conflitto di interessi sono previste dall’articolo 2373, che: vieta ai soci

amministratori di votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità; vieta, nel sistema

dualistico, ai soci componenti del consiglio di gestione di votare nelle deliberazioni riguardanti la

nomina, la revoca, o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

Si può verificare che una deliberazione sia adottata dalla maggioranza per danneggiare non la

società, ma i soci di minoranza. Se ad esempio si delibera di aumentare il capitale sociale a

pagamento al solo fine di ridurre la quota di partecipazione di un socio di minoranza impossibilitato

a sottoscrivere l’aumento. Ancora, si delibera sistematicamente di non distribuire dividendi per

deprimere il valore di mercato delle azioni e costringere il socio di minoranza a svendere i propri

titoli. Altro caso: la maggioranza delibera lo scioglimento anticipato della società per ricostruirne

un’altra subito dopo senza un socio sgradito. In tutti questi casi l’articolo 2373 non è invocabile,

dato che la società non subisce alcun danno patrimoniale né attuale né potenziale.

La giurisprudenza non è però insensibile all’esigenza di reprimere gli abusi della maggioranza a

danno dei soci minori. Si perviene così ad affermare l’annullabilità della delibera quando la stessa

sia ispirata dal solo scopo di danneggiare i singoli soci. È però difficile dimostrare dal socio di

minoranza che la delibera è stata presa intenzionalmente al solo fine di ledere la sua posizione nella

società.

8-I sindacati di voto.

I sindacati di voto sono accordi (patti parasociali) con i quali alcuni soci si impegnano a concordare

preventivamente il modo in cui votare in assemblea. I sindacati di voto possono avere carattere

occasionale o permanente. Nel secondo caso possono essere a tempo determinato o indeterminato,

87

nonché riguardare tutte le delibere assembleari o soltanto quelle di un determinato tipo (ad esempio

nomina degli amministratori). Si può stabilire che il modo come votare sarà deciso all’unanimità o a

maggioranza dei soci sindacati.

I vantaggi sono evidenti. Essi danno un indirizzo unitario all’azione dei soci sindacati e se questi

vengono a costituire il gruppo di comando, il patto di sindacato consente di dare stabilità di

indirizzo alla condotta della società. Inoltre consente una migliore difesa dei comuni interessi

quando è stipulato fra i soci di minoranza.

I pericoli sono altrettanto evidenti. I sindacati di comando cristallizzano il gruppo di controllo,

soprattutto se stipulati a lungo termine o a tempo indeterminato e combinati con un sindacato di

blocco delle azioni. Ancora, con i sindacati di comando il procedimento assembleare finisce con

l’essere rispettato solo formalmente, dato che in fatto le decisioni vengono prese prima e fuori

dell’assemblea. Infine, se il sindacato decide a maggioranza, anche il principio maggioritario finisce

con l’essere solo formalità. Certo è che sono sempre necessarie le maggioranze prescritte per legge

per l’approvazione delle delibere; sostanzialmente però chi decide (fuori dell’assemblea) è solo la

maggioranza dei soci sindacati, che può perciò controllare la società anche senza disporre della

maggioranza del capitale. In breve, con i sindacati di voto formalmente nulla cambia nel

funzionamento dell’assemblea, sostanzialmente invece il procedimento assembleare può essere più

o meno gravemente alterato a seconda di come il sindacato è strutturato.

Il sindacato di voto è produttivo di effetti solo tra le parti e non nei confronti della società. Quindi il

voto dato in assemblea resta valido anche se espresso in violazione degli accordi di sindacato, ma il

socio che ha votato in modo difforme è tenuto a risarcire i danni da lui arrecati agli altri aderenti al

patto.

Non è condivisibile l’opinione che contesta la validità dei sindacati a maggioranza e di quelli a

tempo indeterminato. Nessuna norma o principio impedisce al socio di predeterminare il modo in

cui voterà prima e fuori dell’assemblea. La presenza di sindacati di voto a maggioranza non altera

alcuna delle regole precedimentali (e perciò strettamente formali) di formazione della volontà

sociale. È sempre l’assemblea, con le maggioranze prescritte per legge che assume le delibere. I

sindacati di voto concorrono all’esatta individuazione dei reali centri di potere della società

determinati attraverso la concentrazione e l’indirizzo unitario dei voti. Nelle società non quotate, i

sindacati di voto e i sindacati di blocco (patti stipulati al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il

governo della società) non possono avere durata superiore a 5 anni. Possono essere stipulati anche a

tempo indeterminato, ma in tal caso ciascun contraente può recedere con un preavviso di 180 giorni.

Identica è la disciplina per le società quotate e le società che le controllano, applicabile però anche

ai patti di semplice consultazione, con la sola differenza che i patti a tempo determinato non

possono avere durata superiore a 3 anni.

Per le società non quotate i limiti di durata non si applicano ai patti strumentali ad accordi di

collaborazione nella produzione e nello scambio di beni o servizi e a quelli relativi a società

interamente possedute dai partecipanti all’accordo. I patti parasociali sono soggetti ad un particolare

regime di pubblicità diverso per le società quotate e quelle non quotate che fanno ricorso al mercato

del capitale di rischio. In queste ultime i patti parasociali devono essere comunicati alla società e

dichiarati in apertura di assemblea. La dichiarazione, trascritta nel verbale di assemblea, deve essere

depositato presso l’ufficio del registro delle imprese. L’omessa dichiarazione è sanzionata con la

sospensione del diritto di voto delle azioni cui si riferisce il patto parasociale.

Nelle società quotate i sindacati di voto e gli altri patti parasociali devono essere comunicati alla

CONSOB, pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana e depositati presso il registro delle

imprese del luogo dove la società ha sede legale entro termini fissati per legge. La violazione

comporta la nullità dei patti e la sospensione del diritto di voto relativo alla azioni sindacate.

Nessuna forma di pubblicità è prevista per i patti parasociali riguardanti società non quotate che non

fanno appello al mercato del capitale di rischio.

7- Le deliberazioni assembleari invalide. 88

L’invalidità delle delibere assembleari può essere determinata dalla violazione delle norme che

regolano il procedimento assembleare o da vizi che riguardano il contenuto della delibera.

Per le deliberazioni assembleari opera la tradizionale distinzione fra nullità e annullabilità propria

della disciplina dei contratti. Le cause di nullità e di annullabilità delle delibere assembleari e la

relativa disciplina sono però delineate in modo autonomo e parzialmente diverso rispetto

all’invalidità negoziale, dando vita ad un sistema speciale che la riforma del 2003 ha profondamente

modificato.

Nel codice del 1942, la nullità si presentava come una sanzione eccezionale prevista solo per le

delibere aventi oggetto impossibile o illecito. Per contro, i vizi di procedimento davano vita solo

all’annullabilità della delibera e non alla più grave sanzione della nullità. Perciò, trascorso il

termine di tre mesi concesso per l’impugnativa, la delibera non era più contestabile per vizi

procedimentali anche gravi.

Molti interpreti e la giurisprudenza avevano ritenuto che le scelte fatte dal legislatore erano

scarsamente protettive del rispetto della legalità e/o della posizione dei soci di minoranza esposti a

colpi di mano della maggioranza. Non potendosi però contestare che le cause di nullità erano solo

quelle previste dall’articolo 2379 si era aggirato l’ostacolo, introducendo accanto alle delibere nulle

ed annullabili una terza categoria del tutto ignota al codice: quella delle delibere inesistenti. Tali

erano considerate le delibere che presentavano vizi di procedimento talmente gravi da precludere la

possibilità stessa di qualificare l’atto come delibera assembleare. In tal caso si affermava, si deve

parlare non di delibera invalida, ma inesistente per mancanza dei requisiti minimi essenziali di una

delibera assembleare. E per una delibera inesistente la sanzione era la nullità. Quindi si estendeva

la sanzione della nullità anche a delibere che presentavano solo vizi di procedimento. Il tipo di

sanzione applicabile era però il solo punto su cui vi era concordia. Le opinioni più disparate

emergevano quando si passava a precisare quando una delibera era da considerarsi inesistente e

quando invece era annullabile.

A questo stato di cose ha inteso porre fine la riforma del 2003, che introduce una disciplina, ben più

complessa ed articolata di quella previgente, il cui obiettivo di fondo è però quello di porre fine alla

categoria giurisprudenziale delle delibere inesistenti riconducendo nelle categorie della nullità o

dell’annullabilità tutti i possibili vizi delle delibere assembleari. Cominciamo dalle delibere

annullabili.

L’attuale disciplina ribadisce il principio che l’annullabilità costituisce la regola per le delibere

assembleari invalide. Infatti sono semplicemente annullabili tutte le deliberazioni che non sono

prese in conformità della legge o dello statuto, mentre la più grave sanzione della nullità scatterà

solo nei tre casi tassativamente indicati dall’articolo 2379 del codice civile. Nel contempo si

specifica che possono dare vita ad annullabilità della delibera:

 La partecipazione all’assemblea di persone non legittimate (ex:azionisti senza voto), ma solo

se tale partecipazione sia stata determinante per regolare costituzione dell’assemblea (prova

di resistenza).

 L’invalidità dei singoli voti o il loro errato conteggio, ma solo se determinanti per il

raggiungimento della maggioranza.

 L’incompletezza o inesattezza del verbale, ma solo quando impediscono l’accertamento del

contenuto, degli effetti e della validità della delibera.

Per le delibere annullabili è dettata una disciplina specifica diversa da quella prevista per le delibere

nulle.

L’impugnativa può essere infatti proposta solo dai soggetti espressamente previsti dalla legge. Vale

a dire: soci assenti, dissenzienti o astenuti, amministratori, consiglio di sorveglianza e collegio

sindacale. Legittimato all’impugnativa è anche il rappresentante comune degli azionisti di

risparmio.

La legittimazione all’impugnativa non compete ai soci che abbiano votato a favore della delibera,

né a terzi qualificati come i creditori sociali. In alcuni casi, tassativamente previsti, l’impugnativa

89

può essere proposta anche dalla CONSOB, dalla BANCA D’ITALIA, o dall’ISVAP. Il diritto di

impugnativa non è riconosciuto ad ogni socio con diritto di voto, come in passato. In base all’attuale

disciplina, legittimati all’impugnativa sono solo gli azionisti con diritto di voto che rappresentano

anche congiuntamente l’uno per mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato

del capitale di rischio ed il 5% nelle altre. Lo statuto però può ridurre o escludere questo requisito.

Ai soci non legittimati a proporre l’impugnativa è concesso il diritto di chiedere il risarcimento dei

danni. L’impugnativa o il diritto di risarcimento dei danni devono essere proposti entro un termine

di decadenza di 90 giorni dalla data della delibera, o se soggetta ad iscrizione o a deposito nel

registro delle imprese, 3 mesi dall’iscrizione o dal deposito. Il termine è allungato a 180 giorni per

la CONSOB, l’ISVAP e la BANCA D’ITALIA. L’azione di annullamento è proposta davanti al

tribunale del luogo dove la società ha sede. Non è più necessario il deposito di almeno un’azione

nella cancelleria del tribunale, ma i soci impugnanti devono dimostrare di essere possessori al

tempo dell’impugnazione del prescritto numero di azioni. Se questo viene meno nel corso del

processo a seguito di trasferimento per atto tra vivi delle azioni, il giudice non può pronunciare

l’annullamento e provvede solo sul risarcimento dell’eventuale danno.

Inoltre il tribunale può disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino idonea garanzia per

l’eventuale risarcimento dei danni. L’azione, non sospende di per se l’esecuzione della delibera. La

sospensione può essere disposta su richiesta dell’impugnante., previa comparazione tra danno alla

società e danno del ricorrente e dopo aver sentito amministratori e sindaci. L’annullamento ha

effetto per tutti i soci ed obbliga gli amministratori a prendere i provvedimenti conseguenti sotto la

propria responsabilità.

Restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della

delibera.

L’annullamento non può aver luogo se la delibera è sostituita con altra presa in conformità della

legge o dell’atto costitutivo o se è stata revocata dall’assemblea.

10- Le deliberazioni nulle.

I casi di nullità delle delibere assembleari sono stati accresciuti rispetto alla disciplina precedente

(passano da uno a tre). La delibera è nulla solo nei tre casi tassativamente indicati dall’articolo

2379.

Come per il passato sono nulle le delibere il cui oggetto è impossibile o illecito; vale a dire

contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. Ad esempio, si delibera di non

redigere il bilancio di esercizio o di sopprimere il collegio sindacale.

Si ha nullità anche quando la delibera ha oggetto lecito ma contenuto illecito. Ad esempio,

l’assemblea approva un bilancio falso o redatto violando i principi di chiarezza e precisione. In tal

caso l’oggetto della delibera è lecito, il suo contenuto illecito.

In base all’attuale disciplina la delibera assembleare è altresì nulla nei casi di:

 Mancata convocazione dell’assemblea. Si precisa però che: 1) la convocazione non si

considera mancante e non si ha nullità della delibera nel caso di irregolarità dell’avviso, se

questo proviene da un componente dell’organo amministrativo o di controllo della società ed

è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente

avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea. In pratica basta pubblicare data e

luogo dell’assemblea; 2) l’azione di nullità non può essere esercitata da chi, anche

successivamente, abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell’assemblea.

 Mancanza del verbale. Si precisa però che: 1) il verbale non si considera mancante se

contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal presidente

dell’assemblea o dal presidente del consiglio di amministrazione o dal consiglio di

sorveglianza e dal segretario o dal notaio. 2) la nullità per mancanza del verbale è sanata con

90

effetto retroattivo mediante verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva, salvi i

diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione.

Rilevanti novità presenta anche la disciplina degli effetti delle delibere nulle, oggi in larga parte

diversa da quella valevole per i contratti nulli. Resta fermo il principio che la nullità delle delibere

assembleari può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata anche di

ufficio dal giudice.

Possono essere impugnate senza limiti di tempo solo le delibere che modificano l’oggetto sociale,

prevedendo attività illecite o impossibili. In tutti gli altri casi è introdotto un termine di decadenza

di tre anni che decorre dall’iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi è

soggetta, o in caso contrario dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell’assemblea.

Inoltre, come per le delibera annullabili: 1) anche la dichiarazione di nullità non pregiudica i diritti

acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera; 2) la nullità

non può inoltre essere dichiarata se la delibera è sostituita con altra presa in conformità della legge.

Una specifica disciplina che riduce ulteriormente l’operatività delle cause di nullità, è prevista per

alcune delibere di particolare rilievo: aumento del capitale sociale, riduzione reale del capitale,

emissione delle obbligazioni. Per tali delibere l’azione di nullità è soggetta al più breve termine di

decadenza di 180 giorni, anche in caso di nullità per illiceità dell’oggetto. Ed in caso di mancanza di

convocazione, il termine è di 90 giorni dall’approvazione del bilancio nel corso del quale la delibera

è stata anche parzialmente eseguita.

Se si tratta di società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, anche se tali termini non

sono trascorsi la nullità della delibera di aumento del capitale sociale non può essere più

pronunciata dopo che è stata iscritta nel registro delle imprese l’attestazione che l’aumento è stato

anche parzialmente eseguito. E l’esecuzione anche parziale preclude la pronuncia di nullità delle

deliberazioni di riduzione reale del capitale sociale e di emissione di obbligazioni. Resta comunque

salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci e ai terzi. Specificatamente

disciplinata è poi l’invalidità della delibera di approvazione del bilancio, non più impugnabile dopo

l’approvazione del bilancio successivo, e della delibera di trasformazione.

Capitolo diciassettesimo.

Amministrazione. Controlli.

1. I sistemi di amministrazione e controllo.

La riforma del 2003 ha previsto tre sistemi di amministrazione e controllo.

 Il sistema tradizionale, basato sulla presenza di due organi entrambi di nomina

assembleare: l’organo amministrativo (amministratore unico o consiglio di amministrazione)

ed il collegio sindacale, con funzioni ora circoscritte al controllo sull’amministrazione. Il

controllo contabile, in passato svolto dallo stesso collegio sindacale, è invece affidato per

legge ad un organo di controllo esterno alla società: revisore contabile o società di revisione.

 Il sistema dualistico, di ispirazione tedesca, prevede la presenza di un consiglio di

sorveglianza di nomina assembleare, e di un consiglio di gestione, nominato dal consiglio

di sorveglianza. Il consiglio di sorveglianza è inoltre investito di competenze che nel sistema

tradizionale sono proprie dell’assemblea (ad esempio approva il bilancio).

 Il sistema monastico, di ispirazione anglosassone, nel quale l’amministrazione e il controllo

sono esercitati rispettivamente dal consiglio di amministrazione, nominato dall’assemblea, e

da un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno ed i cui componenti

devono essere dotati di particolari requisiti di indipendenza e professionalità.

Anche per le società che adottano il sistema dualistico o monastico è poi previsto, senza eccezioni,

il controllo contabile esterno. Il sistema tradizionale di amministrazione e controllo trova tutt’ora

91

applicazione in mancanza di diversa previsione statutaria. Il sistema dualistico, o quello monastico,

devono essere espressamente adottati in sede di costituzione della società o con successiva modifica

statutaria. In quest’ultimo caso, la variazione del sistema ha effetto dalla data dell’assemblea

convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’esercizio successivo, salvo che la delibera

disponga diversamente.

2- Struttura e funzioni dell’organo amministrativo.

Nel sistema tradizionale, una s.p.a. può avere sia un amministratore unico, sia una pluralità di

amministratori che formano il consiglio di amministrazione. Il consiglio di amministrazione può

essere articolato al suo interno con la creazione di uno o più organi delegati, che danno luogo alla

figure del comitato esecutivo e degli amministratori delegati. Gli amministratori sono l’organo

cui è affidata in via esclusiva la gestione dell’impresa sociale e ad essi spetta compiere tutte le

operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. La centralità della loro posizione è

scolpita dalle numerose e articolate funzioni di cui sono per legge investiti.

 Gli amministratori deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione della società che

non siano riservati dalla legge all’assemblea. Questo è detto potere gestorio degli

amministratori.

 Gli amministratori, tutti o alcuni hanno la rappresentanza generale della società, cioè il

potere di manifestare all’esterno la volontà sociale (determinata dall’assemblea o dallo

stesso organo amministrativo) ponendo in essere i singoli atti giuridici in cui si concretizza

l’attività sociale.

 Gli amministratori inoltre danno impulso all’attività dell’assemblea: la convocano e ne

fissano l’ordine del giorno. Danno anche attuazione alle delibere della stessa ed hanno il

potere – dovere di impugnare quelle che violino la legge o l’atto costitutivo.

 Gli amministratori devono curare la tenuta dei libri e delle scritture contabili della società ed

in particolare devono redigere annualmente il bilancio da sottoporre all’approvazione

dell’assemblea. Devono inoltre prevedere agli adempimenti pubblicitari prescritti dalla

legge.

 Gli amministratori devono infine prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la

società, o quanto meno eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

Per queste funzioni, gli amministratori sono investiti per legge, non per mandato dei soci. Si tratta

di funzioni che essi esercitano in posizione di formale autonomia rispetto all’assemblea; perché

essi devono vigilare sul rispetto della legge anche da parte dell’assemblea ed hanno il potere –

dovere da astenersi dal dare esecuzione alle delibere della stessa qualora ne possa derivare un danno

per la società. E perché dell’adempimento dei propri doveri essi sono personalmente responsabili

civilmente e penalmente.

3-Nomina. Cessazione della carica.

I primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete

all’assemblea ordinaria. La legge o l’atto costitutivo possono tuttavia riservare la nomina di uno o

più amministratori allo Stato o ad enti pubblici, anche in mancanza di partecipazione azionaria di

questi ultimi.

Il numero degli amministratori è fissato nello statuto, anche se questo può limitarsi ad indicare il

numero minimo e massimo.

Gli amministratori possono essere soci o non soci. Specifici requisiti di onorabilità, professionalità

ed indipendenza sono poi richiesti da leggi speciali per gli amministratori di società che svolgono

determinate attività (assicurativa, bancaria) o possono essere previsti dallo statuto. Non possono

92

essere nominati amministratori, l’interdetto, l’inabilitato, il fallito o chi è stato condannato ad una

pena che comporta l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare

uffici direttivi.

Numerose cause di incompatibilità sono previste da leggi speciali (impiegati dello Stato, avvocati,

membri del Parlamento). Le cause di incompatibilità, diversamente dall’ineleggibiltà, comportano

solo che l’interessato è tenuto ad optare fra l’uno e l’altro ufficio; non rendono perciò invalida la

delibera della nomina.

La nomina degli amministratori non può essere fatta per un periodo superiore a tre esercizi. Essi

scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo

esercizio della loro carica. Essi sono comunque rieleggibili, se l’atto costitutivo non dispone

diversamente.

Cause di cessazione dell’ufficio prima della scadenza del termine sono: 1)la revoca da parte

dell’assemblea, che può essere deliberata liberamente in ogni tempo, salvo il diritto degli

amministratori al risarcimento dei danni se non sussiste giusta causa; 2) rinuncia da parte degli

amministratori; 3) la decadenza dall’ufficio, ove sopravvenga una delle cause di ineleggibilità; 4) la

morte. Al fine di evitare che il verificarsi di una causa di cessazione dell’ufficio paralizzi l’attività

dell’organo amministrativo, la cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto

solo dal momento in cui la maggioranza del consiglio si è ricostituita in seguito all’accettazione dei

nuovi amministratori. Nei casi di morte, decadenza, o dimissioni della minoranza degli

amministratori è dettata una particolare disciplina. Sono previsti al riguardo tre ipotesi:

 Se rimane in carica più della metà degli amministratori nominati dall’assemblea, i

superstiti provvedono a sostituire provvisoriamente quelli venuti meno, con delibera

consiliare approvata dal collegio sindacale (cooptazione). Gli amministratori così nominati

restano in carica fino alla successiva assemblea che potrà confermarli nell’ufficio o

sostituirli.

 Se viene a mancare più della metà degli amministratori nominati dall’assemblea non si dà

luogo alla cooptazione. I superstiti devono convocare l’assemblea perché provveda alla

sostituzione dei mancanti ed i nuovi amministratori così nominati scadono con quelli in

carica all’atto della nomina, se non è diversamente previsto dallo statuto o dall’assemblea.

 Se vengono a cessare tutti gli amministratori o l’amministratore unico, il collegio

sindacale deve convocare con urgenza l’assemblea per la ricostituzione dell’organo

amministrativo. Nel frattempo, per evitare il vuoto di poteri, il collegio sindacale può

compiere gli atti di ordinaria amministrazione.

L’attuale disciplina , infine , riconosce la validità delle clausole statutarie che prevedono la

cessazione di tutti gli amministratori e la conseguente ricostruzione dell’intero collegio da parte

dell’assemblea a seguito della cessazione di alcuni amministratori (clausole simul stabunt simul

cadent).

L’assemblea, per la nomina del nuovo consiglio è convocata d’urgenza dagli amministratori rimasti

in carica, salvo che lo statuto non preveda l’applicazione della disciplina sopra esposta per il caso di

cessazione di tuuti gli amministratori. La nomina di cessazione dalla carica degli amministratori è

soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese.

4- Compenso. Divieti.

Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attività. Può consistere in una

partecipazione agli utili della società o, in base all’attuale disciplina, nell’attribuzione del diritto di

sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione (stock optinon). A tal fine è

necessario che venga deliberata dall’assemblea straordinaria l’esclusione del diritto di opzione degli

azionisti. 93

Modalità e compenso sono determinati dall’atto costitutivo o dall’assemblea all’atto della nomina.

Per gli amministratori investiti di particolari cariche (ad esempio amministratore delegato), la

remunerazione è invece stabilita dallo stesso consiglio di amministrazione, sentito il parere del

collegio sindacale. La centralità della posizione degli amministratori nella direzione della società li

rende partecipi di tutti i segreti aziendali e ciò ispira alcuni specifici obblighi e divieti posti a loro

carico. Al fine di prevenire situazioni di antagonismo con la società, gli amministratori di s.p.a. non

possono assumere la qualità di soci a responsabilità illimitata in società concorrenti, né esercitare

un’attività concorrente per conto proprio, salva l’autorizzazione dell’assemblea. Autorizzazione che

può essere concessa anticipatamente con la clausola generale contenuta nell’atto costitutivo.

L’inosservanza del divieto espone l’amministratore alla revoca dall’ufficio per giusta causa ed

all’eventuale risarcimento degli eventuali danni arrecati.

5- Il consiglio di amministrazione.

Quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di

amministrazione, retto dal presidente scelto dallo stesso consiglio fra i suoi membri, qualora non sia

stato già nominato dall’assemblea.

In tal caso l’attività è esercitata collegialmente. Le relative decisioni devono essere perciò adottate

in apposite riunioni alle quali devono assistere i sindaci. E con la riforma del 2003, la disciplina del

consiglio di amministrazione è stata integrata e modificata rispetto a quella del 1942. lo statuto ora

può prevedere che le riunioni del consiglio di amministrazione avvengano anche mediante mezzi di

telecomunicazione. L’attuale disciplina stabilisce che il consiglio di amministrazione è convocato

dal presidente dello stesso, il quale ne fissa anche l’ordine del giorno, ne coordina i lavori e

provvede affinché tutti gli amministratori siano adeguatamente informati sulle materie iscritte

all’ordine del giorno. Per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione è

necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica, salvo che lo statuto non

richieda un quorum più elevato. Le deliberazioni sono approvate se riportano il voto favorevole

della maggioranza assoluta dei presenti (voto per teste). L’atto costitutivo può prevedere una

maggioranza diversa. Non sono ammessi voti per rappresentanza. Le deliberazioni adottate devono

risultare da un apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione.

La riforma del 2003, ha modificato la disciplina dell’invalidità delle deliberazioni del consiglio di

amministrazione, la cui impugnazione era in passato espressamente consentita in un solo caso:

delibera adottata col voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi. Era

controverso se nei confronti delle stesse fosse proponibile azione di nullità o di annullabilità per vizi

di procedimento o di contenuto diversi dal conflitto di interessi, ovvero se in tal caso le delibere

consiliari fossero giudizialmente inattaccabili, dando luogo solo a sanzioni alternative nei

confronti degli amministratori (ad esempio, revoca degli stessi per giusta causa, esercizio

dell’azione di responsabilità nei loro confronti). L’attuale disciplina ha optato per la prima

impostazione, ampliando la categoria delle delibere consiliari annullabili, mentre non sono previste

cause di nullità delle stesse. Possono infatti essere impugnate tutte le delibere del consiglio di

amministrazione che non sono prese in conformità della legge o dello statuto. L’impugnativa può

essere proposta dagli amministratori assenti o dissenzienti e dal collegio sindacale (ma non dai soci)

entro 90 giorni dalla data della deliberazione. Si applica la disciplina del solo procedimento di

impugnazione prevista per le delibere assembleari.

Quando la delibera consiliare lede direttamente un diritto soggettivo del socio questi avrà diritto

di agire giudizialmente per far annullare la delibera. Si applica in tal caso, in quanto compatibile,

l’intera disciplina delle delibere assembleari annullabili. L’annullamento delle delibere consiliari

non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle

stesse.

L’amministratore che in una determinata operazione ha, per conto proprio o di terzi, un interesse

non necessariamente in conflitto con quello della società: 94

 Deve darne notizia agli altri amministratori ed al collegio sindacale precisandone la natura, i

termini, l’origine, la portata.

 Se si tratta di amministratore delegato, deve inoltre astenersi dal compiere l’operazione

investendo della stessa l’organo collegiale competente (consiglio di amministrazione o

comitato esecutivo).

 In entrambi i casi il consiglio di amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e

la convenienza per la società dell’operazione.

La delibera del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo, qualora possa recare danno

alla società (danno potenziale), è impugnabile non solo quando l’amministratore interessato ha

votato ed il suo voto è stato determinante, ma anche quando sono stati violati gli obblighi di

trasparenza, astensione e motivazione sopra indicati. L’impugnazione può essere proposta entro 90

giorni dalla data della delibera, dal collegio sindacale, dagli amministratori assenti e dissenzienti,

nonché dagli stessi amministratori che hanno votato a favore se l’amministratore interessato non

abbia adempiuto gli obblighi di informazione sopra indicati.

La società può agire contro l’amministratore per il risarcimento dei danni derivanti dalla sua azione

o omissione. L’amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società

dall’utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi, di dati, notizie o opportunità di affari appresi

nell’esercizio del suo incarico.

6- Comitato esecutivo. Amministratori delegati.

Se l’atto costitutivo o l’assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare le

proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo, ovvero ad uno o più amministratori delegati.

Il comitato esecutivo, al pari del consiglio di amministrazione è un organo collegiale. Le sue

decisioni sono adottate in riunioni alle quali devono assistere i sindaci. Le relative deliberazioni

devono risultare da un apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo,

tenuto a cura dello stesso organo.

Gli amministratori delegati (uno o più) sono invece organi unipersonali. Se vi sono più

amministratori delegati, essi agiscono disgiuntamente o congiuntamente, a seconda di quanto

stabilito nello statuto o nell’atto di nomina. Agli amministratori delegati è affidata la rappresentanza

della società. È poi possibile la coesistenza di un comitato esecutivo e di uno o più amministratori

delegati con competenze ripartite.

I membri del comitato esecutivo e gli amministratori delegati sono designati dallo stesso consiglio

di amministrazione, che determina inoltre l’ambito della delega. In base all’attuale disciplina non

possono essere tuttavia delegati: 1) la redazione del bilancio di esercizio; 2) la facoltà di aumentare

il capitale sociale e di emettere obbligazioni convertibili per delega; 3) gli adempimenti posti a

carico degli amministratori in caso di riduzione obbligatoria del capitale sociale per perdite; 4) la

redazione del progetto di fusione o di scissione.

Con la concessione della delega, larga parte della gestione corrente della società è svolta dagli

organi delegati, nei quali in fatto si concentra il potere decisionale. E ciò determina una modifica

del regime di responsabilità degli amministratori.

Gli organi delegati: 1) curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società

sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa; 2) riferiscono periodicamente al consiglio di

amministrazione ed al collegio sindacale sul generale andamento della gestione e sulla sua

prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per dimensioni o caratteristiche,

effettuate anche dalle società controllate.

Nel contempo, per consentire una effettiva partecipazione di tutti i consiglieri alla gestione della

società si dispone che tutti gli amministratori devono agire informati e che ciascuno può chiedere

agli organi delegati che siano fornite in consiglio informazioni relative alla gestione della società.

L’attuale disciplina attribuisce al consiglio di amministrazione il potere – dovere di: 1) valutare,

sulla base delle informazioni ricevute, l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e

95

contabile della società; 2) esaminare i piani strategici, industriali e finanziari della società; 3)

valutare, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione.

7- La rappresentanza della società.

Tra le funzioni di cui gli amministratori sono investiti vi è quella di rappresentanza della società. In

presenza di un consiglio di amministrazione, gli amministratori investiti del potere di

rappresentanza devono essere indicati nello statuto. Se più sono gli amministratori con

rappresentanza, deve essere specificato se essi hanno il potere di agire disgiuntamente (firma

disgiunta) o congiuntamente (firma congiunta). Di regola la rappresentanza della società è

attribuita, disgiuntamente o congiuntamente, al presedente del consiglio di amministrazione e/o ad

uno o più amministratori delegati. In base all’attuale disciplina il potere di rappresentanza degli

amministratori è generale. Essi hanno inoltre la rappresentanza processuale, attiva e passiva, della

società. La rappresentanza della società conferita ad altri soggetti può aggiungersi, ma non può

sostituire quella degli amministratori.

La rappresentanza organica degli amministratori di s.p.a. è assoggettata ad una disciplina peculiare

che privilegia al massimo l’esigenza di tutela dell’affidamento dei terzi, nonché quella più generale

di certezza e di stabilità dei rapporti giuridici. Due sono i principi cardine secondo l’attuale

disciplina.

 E’ in opponibile ai terzi di buona fede la mancanza di potere rappresentativo dovuta

ad invalidità dell’atto di nomina. Infatti, intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese

dell’atto di nomina, le cause di nullità e di annullabilità della nomina degli amministratori

con rappresentanza non sono opponibili ai terzi, salvo che la società provi che i terzi ne

erano a conoscenza. In mancanza, la società resta vincolata dagli atti compiuti dagli

amministratori invalidamente nominati.

 La società inoltre resta vincolata verso i terzi anche se gli amministratori hanno violato

eventuali limiti posti dallo statuto ai loro poteri di rappresentanza. Ad esempio, nello

statuto è previsto che i poteri degli amministratori sono limitati agli atti di ordinaria

amministrazione, ovvero che gli atti superiori ad un determinato ammontare o di un

determinato tipo devono essere preventivamente deliberati dall’assemblea dei soci.

Tali limitazioni sono certamente consentite e dovrebbero essere opponibili ai terzi una volta iscritte

nel registro delle imprese. Così è per le società di persone e così era in passato per la stessa s.p.a.

Infatti a partire dal 1969 le limitazioni al potere di rappresentanza che risultano dallo statuto o da

una decisione degli organi competenti, non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che

si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società. La società può quindi

vittoriosamente contestare la validità dell’atto solo se prova l’esistenza di un accordo fraudolento

fra amministratore e terzo diretto a danneggiarla; non è sufficiente che provi l’effettiva conoscenza

(mala fede) da parte del terzo dell’esistenza di limitazioni statutarie del potere di rappresentanza.

Queste ultime hanno perciò rilievo meramente interno e la loro violazione comporta solo

responsabilità degli amministratori verso la società.

Con l’attuale disciplina non è stata invece riprodotta l’ulteriore disposizione, di origine comunitaria,

che precludeva alla società di opporsi ai terzi di buona fede l’estraneità all’oggetto sociale degli atti

compiuti dagli amministratori in nome della società; degli atti cioè che non rientravano nell’attività

di impresa determinata dallo statuto. L’omissione è stata probabilmente determinata dall’affermato

carattere generale della rappresentanza, che sembra precludere la possibilità di opporre ai terzi che

si tratta di atto non pertinente all’oggetto sociale. Sia pure con qualche forzatura gli atti ultra vires

possono essere compresi nella più ampia categoria degli atti posti in essere in violazione dei limiti

statutari, pur sempre opponibili ai terzi che abbiano agito intenzionalmente a danno della società. 96


PAGINE

166

PESO

935.99 KB

AUTORE

Sara F

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto commerciale. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: L’imprenditore, il sistema legislativo, La nozione generale di imprenditore, L’attività produttiva, L’organizzazione. Impresa e lavoro autonomo, Economicità dell’attività e scopo di lucro, ecc.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e management
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Gabriele D'Annunzio - Unich o del prof D'Ascenzo Miriam.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea in economia e management

Istituzioni di diritto - Domande d'esame
Appunto
Istituzioni di diritto
Appunto
Istituzioni di diritto
Appunto