Diritto civile - riforma della filiazione

L. 219 e d. lgs 154

Con questo pacchetto normativo si conclude un itinerario, anche se nulla si conclude nel diritto e

tanto più nel diritto di famiglia, comunque si approda ad un punto diverso dal codice del 1942. In

quell'orizzonte, che non è più il nostro, cera il matrimonio e la filiazione legittima e fuori dal

matrimonio non era lecito procreare. Questo significava per esempio il divieto di indagini sulla

paternità mentre quelle sulla maternità erano senza limiti e anche piuttosto semplici.

Passaggio alla piena eguaglianza nelle circostanze della filiazione; fino ad un anno e qualche mese

fa avremmo parlato di diversi status di filiazione che oggi invece è unico ma sono molteplici le

modalità con cui si può costituire. Modalità della procreazione biologica, medicalmente assistita e

filiazione adottiva che è importante perché fino al dicembre 2012 si componeva di due diversi

status e modalità di adozione, ma ad essere pignoli tre (l'adozione degli adulti, che però non sta

nella legge speciale ma nel codice civile insieme agli altri articoli sulla filiazione). All'interno

dell'adozione dei minori c'erano due discipline giuridiche con effetti giuridici distinti che erano

l'adozione legittimante, che rendeva l'adottato minorenne non solo figlio dell'adottante ma anche

parente dei familiari dell'adottante; poi c'era l'adozione di casi particolari (art. 44 e ss l. adozione)

che è più agevole da compiere nelle modalità per esempio relative all'età dei coniugi o anche un

solo adottante, non presuppone necessariamente lo stato di abbandono dell'adottato. Questa

adozione ha effetti diversi perché si diceva, e qualcuno lo continua adire, che è un'adozione senza

rapporto di filiazione in quanto per esempio, si mantiene il vecchio cognome e l'adozione creava

una rapporto di successibilità solo nei confronti dell'adottante ma escludendone la cerchia familiare.

Quindi adozione non legittimante o adozione minus quam perfecta che sottolineava l'estraneità

all'ingresso dell'adottato nella nuova famiglia.

Questo è stato vero fino al dicembre 2012.

3 articoli cardine della riforma: 315, 74, 258.

Si potrebbe dire che è una riforma imprecisa fatta anche da non giuristi,

L'art 258 dice una cosa chiara in una parte non giusta.

Art 258 cc: “Effetti del riconoscimento - Il riconoscimento non produce effetti che riguardo

al genitore da cui fu fatto salvo i casi previsti dalla legge. (2) L'atto di riconoscimento di

uno solo dei genitori non può contenere indicazioni relative all'altro genitore. Queste

indicazioni, qualora siano state fatte, sono senza effetto. (3) Il pubblico ufficiale che le

riceve e l'ufficiale dello stato civile che le riproduce sui registri dello stato civile sono puniti

con la sanzione amministrativa (1) da euro 20 a euro 82. Le indicazioni stesse devono

essere cancellate”. (controllare sul codice)

Non esisteva parentela naturale prima, zio e nonno esistevano solo nel matrimonio. Era il

matrimonio a fondare la parentela.

L'art 258 già contiene l'intera riforma ma nel luogo sbagliato perché il luogo prescelto è il luogo in

cui il Legislatore voleva solo dire che nessuno può riconoscere il figlio anche per altri. Ci sono

ordinamenti in cui l'uomo si presenta e dice: «questo è figlio mio e di mia moglie che è rimasta a

casa» Da noi c'è una presunzione giuridica e fuori dal matrimonio non si può dire ciò perché l'atto

di riconoscimento è puro e personalissimo. Si intravede la prevaricazione del messaggio di politica

del diritto rispetto alla tecnica normativa che avrebbe consigliato di dire la stessa cosa ma in un

altro luogo come è stato poi fatto perché lo stesso messaggio è contenuto anche nell'art 315 che dice

che tutti i figli hanno lo stesso status giuridico.

Ma lo dice in mono poco chiaro. Mentre nell'art 74 lo dice con meno ambiguità. L'inizio è molto

chiaro e limpido, poi aggiunge «sia nel caso in cui il figlio è adottivo» qui c'è qualche

incomprensione però giuridicamente si può ancora parlare di stipite, dopo di che parla dell'adozione

del maggiore di età e gli art. richiamati sono quelli che fanno riferimento ad un istituto che noi

erediamo dai codici dell'800 e che sembrava essere morto. Ha ritrovato nuova vita derivante dal

fatto che alcune volte l'allungamento della vita porta ad adottare anche persone più grande. Poi ci

sono le ipotesi di scusa in cui l'adozione serve per avere una retribuzione di un lungo rapporto di

servizio o altri interessi affettivi quanto economico.

L'art 74 dice sono tutti figli ma non quelli maggiorenni adottati e questo è ovvio soprattutto se si

legge l'art 300 del codice civile:

Art. 300 cc: “Diritti e doveri dell'adottato - L'adottato conserva tutti i diritti e i doveri verso

la sua famiglia di origine, salve le eccezioni stabilite dalla legge. (2) L'adozione non induce

alcun rapporto civile tra l'adottante e la famiglia dell'adottato, né tra l'adottato e i parenti

dell'adottante, salve le eccezioni stabilite dalla legge”.

Come si fa a definire figlio una persona che mantiene il legame di filiazione con la precedente

famiglia e non diventa parente dei familiari dell'adottato? È chiaro che questa non è una filiazione

in senso stretto. L'art. 300 esclude la filiazione, non è l'unico ma è il più significativo.

All'indomani della legge 219 molti, alcuni autorevoli interpreti come il prof. Bianca, presidente

della commissione per i lavori, Michele Serra e altri, hanno detto che l'art 74 afferma che gli

adottati minorenni acquisiscono lo status di figlio, quelli maggiorenni no, ma il 74 è impreciso. Che

poi se lo dice Bianca che è il redattore dell'art. è come se io dicessi «vengo a lezione perché sono

impreciso. E se fosse vero non lo direi… ma è vero».

Non ci sono comunque motivi per sostenere che un minore adottato rimanga fuori dai rapporti

giuridici di una famiglia. La vera differenza in termini funzionanti è l'essere adottati da minorenne e

maggiorenni e non tra adozione legittimante e casi particolari. Ci sono motivi diversi che portano

all'adozione di un maggiorenne e ciò legittima una disciplina diversa dall'adozione del minorenne.

Una buona regola dell'interprete e quella di dare un interpretazione conforme al sistema e non vi è

nessuna ragione per cui il legislatore doveva isolare la disciplina di alcuni minori e quindi casi

particolari. Comunque questo il 74 non lo dice anche se poi Bianca si è reso conto di qualcosa di cui

la commissione non si era accorta ed espresso un commento comunque mai considerato. Non sto

qui adirvi un’altra opinione molto minoritaria, anzi ve la dico, di Leonardo Lenti che ha scritto il

Trattato sul diritto di famiglia, e che dice che non c'è nessun motivo per escludere i maggiorenni

dalla filiazione ma la critica è al legislatore e non alla riforma. Il prof. però non concorda perché

differenziare le situazioni gli pare ragionevole.

Abbiamo in qualche modo chiarito l'ambito di applicazione del 74: tutti i figli, non importa come

adottati purché l'adozione sia diretta a dare all'adottato una famiglia.

Coerentemente con lo stato di filiazione è stato abolito l'istituto della legittimazione del figlio

naturale ossia l'istituto con il quale il figlio naturale, che oggi è "figlio nato fuori dal matrimonio",

diveniva automaticamente legittimo con il matrimonio dei genitori. E non c'era un procedimento era

un effetto ipso iure, diretto e automatico, del matrimonio dei genitori. Il che vuol dire che ancora

oggi se qualcuno volesse legittimare il figlio, anche se non c'è più la legittimazione, se qualcuno

domani dicesse che i genitori si sono sposati un mese prima della riforma, questa persona potrebbe

dire di essere legittimano e l'ufficiale di stato civile dovrebbe dire che lui è come se fosse nato nel

matrimonio. Nel codice non c'è più l'istituto della legittimazione.

Inoltre è cambiata la disciplina del titolo quindi dell'atto di nascita e del valore della sua pubblicità.

L'atto di nascita è la l’atto che, presso il registro di stato civile, raccoglie la dichiarazione del

genitore che riconosce il figlio e consegna il documento di attestazione di parto fatto presso il

presidio medico o al di fuori in casi rari. Nel nostro ordinamento le dichiarazioni di nascita tardive

possono essere e devono essere ugualmente accolte dall'ufficiale che redige l'atto di nascita

conformemente alla dichiarazione della donna e dell'uomo (che fanno ognuno la propria

dichiarazione). Può essere fatta per procura ma il procuratore è in realtà un nuncius.

L'atto di nascita è tradizionalmente definito come il titolo della filiazione anche se il titolo della

filiazione non è un atto ma un fatto, ossia il parto e la procreazione. Il titolo è la generazione non la

sua dichiarazione. Ma quando si dice che l'atto di nascita è il titolo si vuole dire che comunque l'atto

di nascita è la prova legale della nascita, prova che non ha effetti costitutivi perché il rapporto è già

nato con la nascita, ma che ha effetti pratici enormi perché la regola fondamentale in tutte le liti che

coinvolgono lo status delle persone è che lo stato delle persone non è mai oggetto di accertamento

incidentale ma può essere fatto solo in via principale.

A questo è anche legato l'effetto di pubblicità preclusiva nel senso che quando ho una situazione di

stato dichiarata e contenuta in un atto di nascita, la situazione dichiarata impedisce di dichiarare un

fatto che sia in contrasto col titolo se prima non si demolisce il contenuto di quell'atto. Non si può

dire che quel soggetto è mio figlio se l'atto dice che è figlio di altri, bisognerà prima agire con un

azione di stato per contrastare l'atto e poi dire che il figlio è mio.

Dai registri di stato civile possono risultare una serie di situazioni:

• atto di nascita costituito su dichiarazione di una madre coniugata che, in mancanza di altra

dichiarazione, comporta l'attribuzione al marito della paternità con una presunzione diversa

di quella prima del dicembre 2012. Prima la presunzione scattava nei confronti dei figli c.d.

concepiti in costanza di matrimonio: dovevano passare più di 180 giorni dalla data del

matrimonio. Ma la legge di riforma nell'art 231 del c.c. dice che &eg