Diritto civile - filiazione - Riassunto esame, prof. Franceschelli

La filiazione

La tutela delle origini della vita

Le scoperte tecnologiche degli ultimi anni ed i cambiamenti che ne sono conseguiti hanno segnato le discipline biomediche, palesando il rischio che la scienza sia tentata di manipolare l’uomo come se fosse un mero oggetto. Partendo da questo concetto possiamo introdurre il discorso riguardante i fondamenti di natura etica del diritto civile, che si registrano anche in interessi umani tutelati come la protezione del concepito e l’ascolto del minore, che trovano già rispetto giuridico con gli istituti della tutela e della curatela.

Dibattito contemporaneo sulle cellule staminali

Il dibattito contemporaneo è concentrato sull’impiego delle cellule staminali e sulla tutela dell’embrione. Ci si chiede soprattutto quando bisogna considerare che la vita umana inizi... dopo due giorni dalla fecondazione oppure dopo due settimane?!

Secondo il Rapporto sulla ricerca sulle cellule staminali di embrioni umani SEC (Rapporto Busquin), la ricerca sulle staminali rappresenta il futuro della biotecnologia, perché offre la possibilità di sviluppare nuovi metodi per riparare o sostituire cellule o tessuti lesionati o malati e per curare patologie croniche gravi.

Le posizioni dell'UE sulla ricerca staminale

Alla fine di marzo 2006, il Parlamento europeo si è riunito per tracciare le linee guida della ricerca sulle staminali; a giugno 2006 si è poi pronunciato favorevole alla ricerca sulle staminali tratte da embrioni, nonostante il veto di numerosi paesi dell’Unione. Il 26/07/2006 il Consiglio dei Ministri dell’UE ha deciso di stabilire finanziamenti comunitari per la ricerca sulle staminali embrionali, nonostante l’invito di Benedetto XVI a riconsiderare la situazione. L’impiego di cellule staminali a scopo terapeutico infatti solleva importanti questioni etiche, che vanno tenute in considerazione con molta attenzione!

Per cercare di bilanciare le esigenze della ricerca scientifica e la tutela dell’embrione, va senz’altro assicurata preminenza al diritto inviolabile alla vita di ogni essere umano, fin dalla primissima fase del suo sviluppo. Nell’UE gli stati membri hanno adottato posizioni fortemente divergenti in materia di bioetica, adottando ciascuno le proprie leggi al riguardo.

La legge italiana sulla procreazione medicalmente assistita

Il 10/02/2004 è stata approvata dal Parlamento italiano la legge n. 40 sulla procreazione medicalmente assistita (p.m.a.), che ha colmato il vuoto legislativo esistente sulla materia. L’emanazione è stata accompagnata da parecchi problemi dovuti alle opinioni contrastanti dei parlamentari, problemi che hanno portato a dure critiche subito dopo l’approvazione della legge.

Dubbi di legittimità costituzionale come: la disparità di trattamento tra filiazione assistita e filiazione fuori del matrimonio; l’aver ammesso la p.m.a. solo qualora non vi siano altri metodi terapeutici per rimuovere le cause di sterilità o di infertilità; i divieti di impiantare più di tre ovociti per ciclo e di congelare gli embrioni e l’obbligo di trasferire tutti gli embrioni ottenuti creati in vitro; il divieto assoluto di fecondazione eterologa; il divieto di selezionare gli embrioni.

Incongruenze e punti importanti della Legge 40/2004

Successivamente all’approvazione sono state emanate le Linee guida con lo scopo di fornire chiare indicazioni agli operatori delle strutture autorizzate all’applicazione delle tecniche di p.m.a. affinché sia assicurato il pieno rispetto di quanto dettato dalla legge. Nonostante le numerose incongruenze, la legge in questione presenta anche alcuni punti importanti, tra i quali l’affermazione del valore degli embrioni e la tutela agli stessi riservata; il divieto di sperimentazione e di congelamento degli embrioni; il divieto di clonazione; il divieto di fecondazione eterologa.

Tra le incongruenze, una tra le più importanti è l’impossibilità di rifiutare l’impianto di un embrione non sano salva la possibilità di procedere successivamente all’interruzione della gravidanza. La legge 40/2004 va letta tenendo in considerazione le interconnessioni esistenti con la legge 194/1978 sull’interruzione volontaria della gravidanza. In entrambe le leggi infatti è evidente il tentativo di bilanciare due valori: il diritto inviolabile alla vita e la maternità.

Norme e diritti nella procreazione assistita

L’ordinamento italiano ha come principio fondamentale la tutela della vita umana... appare in contrasto però con questo principio la possibilità (prevista sia dalla legge 40/2004 che dalla legge 194/1978) di ricorrere alla c.d. “pillola del giorno dopo”.

L’art. 1, l.40/2004, dichiara che la legge assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito. All’art. 4 viene invece disciplinato l’accesso alle tecniche di p.m.a., stabilendo che è consentito solo quando sia accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico.

Uno degli aspetti più delicati però cui bisogna prestare particolare attenzione è la diagnosi pre-impianto. In particolare, l’obbligo di impiantare anche gli embrioni malati. L’art.13 infatti vieta indirettamente la diagnosi pre-impianto sugli embrioni.

Problemi giuridici e bioetica

Un caso famoso è quello del Tribunale di Cagliari, secondo il quale il divieto di compiere indagini genetiche sugli embrioni in vitro sarebbe stato in contrasto con gli artt. 2 e 32 Cost., perché non avrebbe consentito di tutelare adeguatamente la salute della donna posta a rischio dall’assenza di informazioni sulla salute del nascituro (la questione attiene all’ammissibilità della diagnosi pre-impianto nel caso in cui sussista un fondato timore circa l’insorgenza di una grave malattia genetica, essendone i genitori portatori sani).

La legge 40/2004, escludendo le coppie non sterili dalle tecniche di p.m.a., vietando la diagnosi pre-impianto, ha contribuito all’emigrazione all’estero di queste coppie, che potranno soddisfare i propri bisogni grazie a legislazioni più aperte. L’art. 14 prevede che il numero di embrioni sia limitato a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre. Inoltre, è prevista la crioconservazione degli embrioni non impiantati per imprevedibile forza maggiore, relativa alla salute della donna, fino alla data del trasferimento in utero da realizzarsi appena possibile.

Registro nazionale e diritti del concepito

La legge nulla dice riguardo la sorte degli embrioni creati al di là di quanto consentito. L’art. 10 prevede che gli interventi di p.m.a. possono essere eseguiti in strutture pubbliche e private, purché appositamente autorizzate dalle Regioni ed iscritte in un registro nazionale, nel rispetto delle Linee guida. L’art. 11 prevede appunto l’istituzione di un Registro nazionale delle strutture autorizzate presso l’Istituto superiore di sanità. L’iscrizione in tale registro è obbligatoria. L’art. 4 prevede che le tecniche di p.m.a. siano applicate in base a due principi: la gradualità e il consenso informato (previsto dall’art. 6 della stessa legge).

Consenso informato e diritti del nato

L’intervento di p.m.a. può essere rifiutato, per volontà di ciascuno dei richiedenti, ma solo fino al momento della fecondazione dell’ovulo e per decisione del medico responsabile della struttura, esclusivamente per motivi di ordine medico-sanitario. È previsto un termine non inferiore a sette giorni fra la manifestazione del consenso e l’applicazione della p.m.a. Il nato da p.m.a. viene considerato come figlio matrimoniale o riconosciuto (art. 8, l. 40). Il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi (art. 9, l. 40). Inoltre, la madre del nato a seguito di p.m.a. non può dichiarare la volontà di non essere nominata!

Considerazioni del Comitato nazionale per la bioetica

Il Cnb (Comitato nazionale per la bioetica) ha subito rilevato l’incoerenza di una delle disposizioni più significative della nuova legge, quella che proibisce la distruzione di ogni singolo embrione prodotto da p.m.a., compresi quelli crioconservati ed in stato di abbandono. Il Cnb si è pronunciato anche su temi quali: l’utilizzo di embrioni residui dalle procedure di fecondazione artificiale e di embrioni creati per la sola ricerca; la produzione di embrioni mediante clonazione; l’uso di cellule staminali adulte; l’uso di cellule staminali provenienti da tessuti embrionali o fetali.

Potenzialità delle cellule staminali

Le cellule staminali (plasmabili) sono capaci di differenziarsi fino a diventare cellule di un particolare tessuto. Queste cellule si trovano nell’embrione, nel feto, nel sangue del cordone ombelicale ed in molti tessuti del corpo del neonato e dell’adulto. Grazie a queste cellule si pensa che nei prossimi anni si possano creare delle “cellule di riserva” per ricostruire parti del corpo malate o danneggiate. La legge 40/2004 però vieta queste sperimentazioni sugli embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quelli previsti dalla legge medesima. Sono previste sanzioni pesanti per chi viola il diktat della legge!

La ricerca sull'embrione

La ricerca sull’embrione è oggetto di disciplina legislativa in materia di bioetica ma non per curare embrioni bensì al fine di prelevare le cellule embrionali ed utilizzarle come materiale per esperimenti. Nella ricerca della soluzione dei problemi di bioetica il giurista deve tener in stretta considerazione il ruolo essenziale svolto dalle tradizioni culturali e religiose della comunità sociale, le quali apportano un contributo importante alla riflessione etica sollevata dalle nuove frontiere della ricerca scientifica.

Inizio della vita umana secondo scienza e religione

Senza dubbio la vita umana comincia con la fecondazione. Il processo dura diverse ore, per cui non è possibile stabilire esattamente quando inizi la nuova vita, ma certamente una condizione necessaria per poter iniziare a parlare di nuovo organismo è che si combinino tra loro i DNA dei due genomi, quello paterno e quello materno, per dar vita ad un genoma nuovo e molto probabilmente unico. L’uovo fecondato prende il nome di zigote, che è una singola cellula. Questa subito si attiva per duplicarsi e creare due cellule, poi quattro, poi otto, poi sedici e così via…

Fino a questo punto il tutto prende il nome di morula. A partire dallo stato di 32 cellule, all’interno della morula si forma una cavità minuscola. Si passa così allo stato di bastula o blastocisti. Lentamente il numero delle cellule aumenta e la cavità si espande. Al quarto giorno al suo interno comincia a vedersi una piccola massa di cellule, denominata embrioblasto o bottone embrionale. Da quest’ultimo trarrà origine l’embrione, mentre tutto quello che c’era prima contribuirà a formare le membrane di cui l’embrione avrà bisogno per nutrirsi durante la gestazione.

Può accadere che all’interno del blastocisti si formino due o tre passerelle cellulari interne invece di una sola. In tal caso si avranno due o tre gemelli cosiddetti identici o monozigoti. Fino a questo punto tutto è avvenuto nella tuba e la blastocisti non sopravviverebbe se non si impiantasse nel tessuto dell’utero materno, dal quale trarrà il nutrimento. Solo dopo la fase dell’impianto la blastocisti potrà cominciare a nutrire qualche speranza nella possibilità di dar vita a un bambino. Per la Chiesa cattolica l’embrione è già un essere umano nelle prime fasi del suo sviluppo.

Il diritto a procreare e le sue implicazioni

Il diritto a procreare secondo natura è uno dei diritti fondamentali della persona, che si fonda sugli artt. 2, 29, 30 e 31 Cost. Questo diritto deve però essere contemperato con altri diritti, e primo fra tutti il rispetto della dignità dell’individuo nelle primissime fasi del suo sviluppo e la responsabilità da procreazione. Il diritto a procreare può trovare soddisfazione anche nell’adozione.

Tipi di tecniche riproduttive

• Fecondazione in vitro e trasferimento in utero dell’embrione
• Fecondazione in vitro con iniezione intracitoplasmatica dello spermatozoo ed il trasferimento in utero dell’embrione
• Fecondazione in vitro con prelievo chirurgico degli spermatozoi ed il trasferimento in utero dell’embrione

Queste tecniche possono dar vita a due tipi di fecondazione: omologa (se i gameti maschili e femminili impiegati provengono dalla stessa coppia che fa ricorso alla procreazione medicalmente assistita) ed eterologa (se i gameti maschili e femminili provengono da terzi donatori estranei alla coppia). Prima dell’emanazione della L. 40/2004 ci si atteneva all’interpretazione delle leggi esistenti per regolare la materia.

Secondo una tesi sostenuta da Il Sole 24 Ore, si è affermata una sorta di “globalizzazione del biodiritto”, grazie alla communis opinio tra le giurisdizioni dei Paesi diversi su alcuni temi, il più importante dei quali è il comportamento del giudice nel giudizio riguardante le nuove tecniche di p.m.a. Egli infatti deve rispettare l’ordinamento tenendo conto del diritto del nascituro e nello stesso tempo deve cercare di non superare i limiti naturali per la semplice soddisfazione dell’egoismo individuale dei richiedenti l’utilizzo delle tecniche di p.m.a.

La L. 40/2004 nulla dice sul destino degli embrioni orfani, in quanto da un lato vieta di distruggerli e, dall’altro, non dice che sorte devono subire…

Embrioni crioconservati e adozione

Prima dell’emanazione della legge sulla p.m.a., sono stati creati un gran numero di embrioni crioconservati (che oggi ancora creano un grande problema di bioetica), dopo l’emanazione della legge, invece, nonostante il divieto di crioconservazione, il numero degli embrioni soprannumerari può essere incrementato, anche se in modo ridotto, da quelli embrioni crioconservati per causa di forza maggiore, in quanto non trasferibili nella donna durante lo stesso ciclo e per i quali potrebbe in seguito venir meno il progetto parentale.

Nel 2005, il Cnb si è dichiarato favorevole all’adozione per nascita degli embrioni orfani da parte di coppie fertili e da parte di donne sole. Ciò perché viene messo al primo posto il diritto a nascere dell’embrione, considerato come vita!

Fecondazione post-mortem

Per quanto riguarda la fecondazione post-mortem, è stato aperto un dibattito circa la liceità della stessa. Il Tribunale di Palermo, ad esempio, ha accolto la richiesta di provvedimento d’urgenza presentato dalla vedova contro il Centro di medicina della riproduzione di Palermo per procedere all’impianto di embrioni crioconservati nonostante il decesso del marito. Il problema è il seguente: è lecito il ricorso alle tecniche di p.m.a che superano il limite della vita umana?!

Secondo il prof. Palazzo no, perché in base agli artt. 29 e 30 Cost., il figlio ha diritto ad essere istruito, educato e mantenuto da entrambi i propri genitori. Nel caso di inseminazione post-mortem, il nato sarebbe privo della figura paterna, che è importantissima nella vita di ciascuno di noi!

Modello tradizionale di filiazione

Il modello tradizionale di filiazione è messo in crisi dalla distinzione tra procreazione e sessualità: il bambino non è più necessariamente concepito o portato nel ventre della madre ed i genitori possono essere più di due. La maternità è scissa in: genetica; gestazionale; sociale.

Esistono diversi ostacoli che il giurista si trova ad affrontare, il primo dei quali è costituito dalla nozione di capacità giuridica accolta dal nostro ordinamento. L’art.1 c.c. recita che “la capacità giuridica si acquista al momento della nascita” e che “i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita”. La rigidità dell’impostazione codicistica, che fa coincidere con la nascita il riconoscimento della personalità, è in contrasto con le recenti scoperte delle scienze biologiche (evidentemente per l’anzianità del nostro codice del ’42), le quali hanno evidenziato come l’individuo possa raggiungere l’indipendenza solo dopo qualche tempo. Il feto non è qualitativamente diverso dal neonato.

Norme del codice civile per i nascituri

Nel codice civile italiano esistono norme per l’acquisto di diritti patrimoniali prima della nascita. Tra queste ricordiamo la riconoscibilità del concepito quale figlio non matrimoniale ex art. 254 c.c., la rappresentanza del figlio nascituro da parte dei suoi genitori ex art. 320 c.c., la capacità di succedere ex art. 462 c.c., e la capacità di ricevere per donazione ex art. 784 c.c. Ai sensi dell’art. 1 c.c., secondo comma, il nascituro non ha capacità giuridica generale e, conseguentemente non può essere titolare di diritti. Nonostante ciò, il legislatore gli ha riconosciuto con le indicate disposizioni di legge alcuni diritti di carattere patrimoniale e altri di carattere personale.

L’art. 462 c.c. riconosce al concepito al tempo dell’apertura della successione la capacità di succedere mortis causa aggiungendo che “salvo prova contraria, si presume concepito al tempo dell’apertura della successione chi è nato entro i trecento giorni dalla morte della persona della cui successione si tratta”. Un altro importante istituto giuridico è rappresentato dalla donazione ai nascituri, che avveniva già all’epoca dei romani, dove i primi a succedere al pater morto erano i sui, cioè coloro che si trovavano sotto la patria potestas del pater al momento della sua morte. L’ordinamento odierno consente la donazione a favore dei nascituri, concepiti o meno, propri o altrui, considerando il fatto della futura procreazione, più che lo stato giuridico di figlio. Si richiede che il donatario venga individuato con l’indicazione di un solo genitore o di entrambi.

La nozione di concepimento infatti si riferisce alla donna, nel senso che si dona a colui che è stato o sarà concepito da quella determinata donna, indipendentemente dal padre, e la certezza della maternità.