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Diritto civile - filiazione - Riassunto esame, prof. Franceschelli

Riassunto riguardante la filiazione in Diritto Civile. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: la tutela delle origini della vita, l’accertamento degli status di filiazione, la dichiarazione di nascita nell’inoperatività della presunzione, gli effetti della filiazione.

Esame di Diritto Civile docente Prof. V. Franceschelli

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crisi dalla distinzione tra procreazione e sessualità: il bambino non è più necessariamente concepito

o portato nel ventre della madre ed i genitori possono essere più di due. La maternità è scissa in:

genetica; gestazionale; sociale. Esistono diversi ostacoli che il giurista si trova ad affrontare, il

primo dei quali è costituito dalla nozione di capacità giuridica accolta dal nostro ordinamento. L’art.

1 c.c. recita che “la capacità giuridica si acquista al momento della nascita” e che “i diritti che la

legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita”. La rigidità

dell’impostazione codicistica, che fa coincidere con la nascita il riconoscimento della personalità, è

in contrasto con le recenti scoperte delle scienze biologiche (evidentemente per l’anzianità del

nostro codice del ’42), le quali hanno evidenziato come l’individuo possa raggiungere

l’indipendenza solo dopo qualche tempo. Il feto non è qualitativamente diverso dal neonato.

Nel codice civile italiano esistono norme per l’acquisto di diritti patrimoniali prima della nascita.

Tra queste ricordiamo la riconoscibilità del concepito quale figlio non matrimoniale ex art. 254 c.c.,

la rappresentanza del figlio nascituro da parte dei suoi genitori ex art. 320 c.c., la capacità di

succedere ex art. 462 c.c., e la capacità di ricevere per donazione ex art. 784 c.c. Ai sensi dell’art. 1

c.c., secondo comma, il nascituro non ha capacità giuridica generale e, conseguentemente non può

essere titolare di diritti. Nonostante ciò, il legislatore gli ha riconosciuto con le indicate disposizioni

di legge alcuni diritti di carattere patrimoniale e altri di carattere personale. L’art. 462 c.c. riconosce

al concepito al tempo dell’apertura della successione la capacità di succedere mortis causa

aggiungendo che “salvo prova contraria, si presume concepito al tempo dell’apertura della

successione chi è nato entro i trecento giorni dalla morte della persona della cui successione si

tratta”. Un altro importante istituto giuridico è rappresentato dalla donazione ai nascituri, che

avveniva già all’epoca dei romani, dove i primi a succedere al pater morto erano i sui, cioè coloro

che si trovavano sotto la patria potestas del pater al momento della sua morte. L’ordinamento

odierno consente la donazione a favore dei nascituri, concepiti o meno, propri o altrui, considerando

il fatto della futura procreazione, più che lo stato giuridico di figlio. Si richiede che il donatario

venga individuato con l’indicazione di un solo genitore o di entrambi. La nozione di concepimento

infatti si riferisce alla donna, nel senso che si dona a colui che è stato o sarà concepito da quella

determinata donna, indipendentemente dal padre, e la certezza della maternità dà sicurezza

dell’identificazione del donatario. Ai fini dell’efficacia della disposizione, la legge considera il fatto

naturale del concepimento, che deve essere già avvenuto al momento della donazione. Se mancasse

questo requisito, la donazione sarebbe nulla per difetto di uno dei soggetti del contratto. Ma quale è

la struttura della donazione ai nascituri? Esistono serie perplessità in relazione alla contrattualità di

questo istituto, a causa dell’inesistenza del donatario. La soluzione è stata data dal Torrente, il quale

ammette che l’esistenza del soggetto, è senza ombra di dubbio elemento essenziale della fattispecie

del contratto, con la conseguenza che non si conclude il contratto se non quando esistono entrambi i

soggetti. Ma la dualità dei soggetti è un requisito attinente al momento perfezionativo del contratto,

non a quello della qualificazione della fattispecie, nel senso che la mancata esistenza del soggetto al

momento in cui il donante dichiara di donare non esclude che il contratto possa venire ad esistenza

nel momento successivo in cui il concepturus verrà alla luce, se l’evento della nascita si verificherà.

La legge ci aiuta però grazie al dettato degli artt. 320 e 321 c.c., secondo i quali i genitori possono

accettare la donazione in favore del nascituro, anche non concepito, così come rappresentano il

figlio minorenne istituito sotto condizione. Non è quindi necessario che tutti gli elementi della

fattispecie esistano contemporaneamente: possono realizzarsi anche successivamente, l’uno dopo

l’altro. E soltanto quando saranno tutti realizzati, la fattispecie potrà dirsi completa o perfetta. La

nascita risolve lo stato di incertezza e la donazione produce tutti i suoi effetti, sempre che sia stata

accettata e l’accettazione sia stata notificata al donante, ex art. 782 c.c.

La donazione congiuntiva a favore di più donatari, prevista dall’art. 773 c.c., stabilisce che la

volontà di beneficiare i donatari in misura diversa deve risultare esplicitamente o implicitamente

dall’atto: qualora essa non risulti, la donazione si presume fatta per parti uguali. La clausola di

accrescimento invece, è una figura che trova applicazione in diversi settori del diritto privato, tanto

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che ha indotto la dottrina ad affrontare un’indagine sulla possibilità di costruire una categoria

generale che abbracci le varie figure di diritto di accrescimento.

Per quanto riguarda le diverse legislazioni applicate dai paesi europei e non, sulla clonazione il prof.

Palazzo è molto preciso, in quanto la ritiene la più grave offesa che si possa fare alla dignità

dell’uomo. La distinzione tra clonazione terapeutica e clonazione riproduttiva è il tentativo di

attenuare la gravità delle problematiche etiche sollevate da questa tecnica. Ognuno di noi è nato

dall’incontro e dall’amore di due esseri umani; ha vissuto esperienze più o meno piacevoli. Ognuno

di noi è unico. E’ bene che l’uomo non divenga oggetto di sperimentazione e che tale unicità

continui a caratterizzare ognuno di noi. E’ bene che, nel tentativo di contemperare il rispetto della

vita umana e la solidarietà, si faccia prevalere il primo, onde evitare le gravi conseguenze che

potrebbero derivare dall’intraprendere nuove vie senza ritorno.

La responsabilità per la procreazione è un argomento molto importante in quanto consente di

stabilire se ci sono stati errori rilevanti che hanno portato ad esempio alla nascita di un bambino

malformato. Prendiamo in considerazione l’ipotesi in cui la malformazione del nascituro non sia

addebitabile al medico, sotto il profilo sia omissivo che commissivo, per le terapie adottate,

essendogli solo addebitato che l’errata od omessa informazione verso la gestante delle anomalie o

patologie fetali non ha permesso l’autodeterminazione della stessa all’interruzione della gravidanza,

pur in presenza di tutte le condizioni di legge. L’errore del medico può riguardare sia la consulenza

genetica anteriore al concepimento sia la diagnosi a gravidanza avviata di embriopatie o di

fetopatie. L’obbligo di preservare e di salvaguardare la vita prenatale incombe anche sulla madre.

La nascita di un bambino può essere fonte di responsabilità in due casi. Nel primo, a causa di un

errore nell’interruzione volontaria della gravidanza o nel trattamento di sterilizzazione, il bambino

nasce perfettamente sano ma senza essere desiderato dai genitori. L’ipotesi presuppone, come

accennato, la commissione di un errore e, quindi, la colpa di uno dei medici dell’equipe sanitaria

incaricata di praticare l’intervento. La questione concerne la riparabilità o meno di tale danno e la

soluzione è, secondo il prof. Palazzo, negativa. L’interesse tutelato dalla L. 194/78 è la salute della

madre, pertanto la struttura sanitaria, dove l’intervento è errato, deve rispondere a titolo di

responsabilità contrattuale dei soli danni che rappresentano la realizzazione del rischio illecito che il

precetto violato mira ad evitare. Deriva quindi che non sono risarcibili gli oneri di mantenimento

del figlio nato sano ma non desiderato, perché la gravidanza e la nascita di un figlio sano non

costituiscono “fatti ingiustamente dannosi” bensì eventi fisiologici e non possono essere considerati

conseguenze pregiudizievoli dell’inadempimento del sanitario. L’unico danno risarcibile in tali casi

è la lesione del diritto alla procreazione cosciente e responsabile ed al conseguente pregiudizio

dovuto alla compromissione della libertà di autodeterminazione della coppia. Nel secondo caso,

invece, nasce un bambino non sano a causa di un difetto di informazione sul rischio che il feto sia

affetto da malattia. In tal caso, la colpa del medico ha privato i genitori della possibilità di evitare il

concepimento e la nascita di un bambino non sano. L’interrogativo attiene alla sussistenza o meno

di colpa professionale del medico ed all’individuazione del soggetto legittimato a chiedere il

risarcimento dei danni. In questa seconda ipotesi, si delinea un’azione esercitata direttamente dal

disabile per il risarcimento di una vita non desiderata, imputando all’errore del medico una vita

infelice. La tendenza degli ordinamenti europei è stata quella di rigettare la domanda proposta in

proprio dal nato malformato e di accogliere quella dei genitori relativamente ai danni patrimoniali e

non. La Corte di Cassazione ha confermato questo orientamento generale a partire dalla celebre

sentenza n. 14488/2004 in tema di “danno da nascita indesiderata”. Può accadere altresì che un

bambino nasca infermo perché ha ereditato dai propri genitori una malattia. In Italia, celebre al

riguardo è una decisione del Tribunale di Piacenza del 1950, in cui venne riconosciuto il diritto di

una bambina eredoluetica al risarcimento dei danni nei confronti dei propri genitori (siano essi

legittimi o naturali, sono responsabili per fatto illecito nei confronti dei figli, quando abbiano loro

trasmesso, attraverso il concepimento, una condizione morbosa che ne menomi l’efficienza fisica).

Secondo il prof. Palazzo, qualora i genitori siano responsabili nei confronti del figlio della

trasmissione di una malattia ereditaria deve riconoscersi il diritto a essere mantenuto per tutta la

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vita. Il prof. Palazzo critica quella parte della dottrina italiana che ha ritenuto di poter riconoscere al

concepito il risarcimento del danno per la vita ingiusta quale disabile, in luogo del non nascere,

perché il nostro ordinamento non riconosce e non tutela un diritto a non nascere, ma garantisce

invece l’inviolabilità del diritto alla vita dell’individuo fin dal concepimento ed il diritto a nascere e

vivere in salute. Non può ammettersi una tutela del concepito che gli garantisca di non essere

lasciato nascere in presenza di gravi anomalie genetiche. Ipotizzare un diritto del concepito

malformato di non nascere significherebbe concepire un diritto che solo se viene violato ha un

titolare ma se tale violazione non viè non vi sarebbe mai un titolare che potrebbe esercitarlo. Inoltre

va rilevato che il nostro ordinamento tutela il concepito e, quindi, lo sviluppo della gravidanza

esclusivamente verso la nascita e non verso la non nascita. Aggiungiamo infine che se si sostenesse

che il concepito ha un diritto a non nascere, sia pure in determinate situazioni di malformazione, si

affermerebbe l’esistenza di un principio di eugenesi o di eutanasia prenatale, che sarebbe in

contrasto con i principi di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., nonché con i principi di indisponibilità

del proprio corpo di cui all’art. 5 c.c. Il legislatore insomma ha inteso tutelare l’individuo sin dal

suo concepimento, garantendo le condizioni necessarie per un sano sviluppo del concepito sino alla

nascita. Un altro argomento degno di nota è la legittimazione ad agire in giudizio per il risarcimento

dei danni da parte dei genitori di bambino nato non sano. Una celebre sentenza della Corte di

Cassazione n. 6735/2002 ha ritenuto che l’inadempimento del medico rilevi direttamente non solo

nei confronti della gestante ma anche nei confronti del padre del bambino nato non sano. La

responsabilità del medico deriva dall’inadempimento ad una obbligazione di natura contrattuale e

l’inadempimento espone il sanitario a responsabilità per i danni che ne derivano, ai sensi dell’art.

1218 c.c. Qualora l’imperizia del medico impedisca alla donna di esercitare il proprio diritto

all’aborto, ove sussistano le condizioni di legge per l’esercizio, e ciò cagioni un danno alla madre, è

ipotizzabile che da tale danno derivi un danno anche al padre. Pertanto, il diritto al risarcimento

spetta non solo alla madre ma anche al padre del bambino nato non sano, in caso di responsabilità

medica per omessa diagnosi di malformazione del feto. Il complesso dei diritti e dei doveri che

traggono origine dalla procreazione giustifica la legittimazione del padre al risarcimento dei danni

causati dalla colpa del medico.

All’estero ci sono state alcune sentenze degne di rilievo in tema di risarcimento del danno subito dal

neonato perché risultato affetto da gravi patologie, ritenute ascrivibili ad un errore diagnostico del

medico. Tra queste, la più importante è senza ombra di dubbio quella del celebre “affaire Perruche”.

Una donna sposata, preoccupata che la rosolia contratta da una delle figlie possa contagiare anche

lei che non ha mai avuto l’infezione e che possa danneggiare il bambino che porta in grembo, si

rivolge al centro di assistenza prenatale d’Yerres, dichiarandosi disposta ad interrompere la

gravidanza onde evitare la nascita di un bambino malformato. I medici, dopo approfondite analisi di

laboratorio, giungono alla conclusione che la donna incinta è immune alla rosolia, avendo

sviluppato gli anticorpi, ed escludono effetti riflessi negativi per il nascituro. L’errore dei medici è

manifesto, perché nasce un bambino affetto da gravi malformazioni ascrivibili alla rosolia contratta

dalla madre. I genitori ottengono il risarcimento dei danni. Il problema è se la nascita del bambino

costituisca un danno risarcibile allorchè le strutture sanitarie, avendo erroneamente affermato che il

feto non presentava anomalie, hanno contribuito alla nascita di un soggetto infelice e non

autosufficiente. Può il concepito malformato, una volta nato, richiedere il risarcimento del danno

per la vita ingiusta che egli ha avuto in conseguenza del comportamento omissivo o errato del

medico nei confronti della propria genitrice, per mancata o errata informazione? I giudici francesi,

nel liquidare il danno subito della madre, si sono contrapposti nel dare una diversa soluzione al

problema del danno da liquidare al figlio iure proprio. La Corte di Cassazione francese ha ritenuto

infatti, risarcibile il danno consistente nella nascita di un bambino handicappato a seguito di

inadempimento dell’obbligo del medico di informazione e ha affermato che la legittimazione ad

agire spetta sia al bambino che ai genitori. La giurisprudenza dell’affaire Perruche diviene

immediatamente oggetto di forti critiche sul piano giuridico per due diversi motivi: viene contestata

l’esistenza di un nesso causale tra la colpa professionale del medico ed il danno; e viene messa in

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discussione la legittimità del pregiudizio invocato dal bambino nato malformato e, quindi, la

riparabilità del danno conseguente, poiché la vita con handicap non può costituire un danno. Il

legislatore francese, con la l. 4 marzo 2002, n. 303, è intervenuto con l’unico scopo di sopprimere la

giurisprudenza Perruche, stabilendo che nulla può essere richiesto dal disabile per il solo fatto della

nascita, qualora l’handicap non sia stato provocato, aggravato o evitato da errore medico.

Un altro problema importante da affrontare è rappresentato dalla risarcibilità del danno da

procreazione. La giurisprudenza infatti si è fatta sempre più convinta della sussistenza di un nesso

causale fra la colpa medico-diagnostica e la nascita di un figlio malformato solo ove sussistano le

condizioni prescritte dalla legge per procedere all’interruzione della gravidanza. Qualora risultino

provati tutti gli elementi previsti dalla legge perché la gestante possa esercitare il diritto all’aborto

nonché il fatto che la stessa avrebbe effettivamente abortito ove fosse stata esattamente e

tempestivamente informata sulle malformazioni del feto, il medico è tenuto a risarcire non solo il

danno alla salute in senso stretto ma anche il danno biologico in tutte le sue forme ed il danno

economico, che sia conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento del sanitario.

Le nuove tecniche di riproduzione di cui abbiamo detto in precedenza hanno posto all’attenzione

dei giuristi un problema fondamentale riguardante il diritto a conoscere le proprie origini. Il giurista

infatti, è chiamato ad interrogarsi sui limiti al segreto ed all’anonimato in materia di procreazione

che conseguono al riconoscimento del diritto a conoscere le proprie origini. Il crescente

riconoscimento del diritto dell’individuo a conoscere le proprie origini presenta profili problematici

nelle diverse situazioni che possono presentarsi al giurista e segnatamente: l’adozione; il parto

anonimo; la procreazione medicalmente assistita. Negli ultimi anni si sta facendo strada un nuovo

modello di adozione, fondato sul principio della responsabilità per la procreazione e teso ad

assicurare preminenza al diritto dell’adottato a conoscere le proprie origini sul diritto alla

riservatezza della famiglia di origine. Il giurista è chiamato quindi a ricercare il giusto punto di

equilibrio fra tutti gli interessi coinvolti nell’adozione (l’adottato, la famiglia d’origine e la famiglia

adottiva). La recisione dei rapporti con la famiglia d’origine non può impedire all’adottato l’accesso

alle informazioni sulle proprie origini. L’esigenza dell’adottato di conoscere le proprie origini può

essere determinata da problemi sanitari e di riassetto della propria personalità. Nonostante ciò, va

salvaguardato il diritto alla riservatezza della famiglia d’origine. La versione originaria (prima della

riforma del 2001) dell’art. 28 l. ad. non ammetteva la possibilità per l’adottato di conoscere le

proprie origini. Questo per evitare interferenze tra le due famiglie e per contemperare gli interessi

delle parti coinvolte (qualunque attestazione dello stato civile riferita all’adottato, dovesse essere

rilasciata con la sola indicazione del nuovo cognome e con l’esclusione di qualsiasi riferimento alla

paternità ed alla maternità del minore nonché della sentenza che ha pronunciato l’adozione). La

nuova versione dell’art. 28 l. ad., consente all’adottato di sapere chi sono i propri genitori naturali. I

genitori adottivi infatti hanno l’obbligo di informare il minore adottato della sua condizione, nei

modi e nei termini ritenuti da essi più opportuni. Questo diritto dell’adottato a conoscere le proprie

origini è configurabile solo dopo i venticinque anni. All’adottato maggiorenne che non abbia ancora

compiuto i venticinque anni spetta solo il diritto a sapere di essere stato adottato. L’art. 28 l. ad. è

stato però ancora una volta corretto in seguito all’emanazione del d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196,

recante il Codice in materia di protezione dei dati personali. Sono state introdotte alcune regole

sulla comunicazione dei dati sanitari e di stato civile a persone diverse dall’interessato. Il divieto di

accesso dell’adottato alle informazioni sulle proprie origini è stato ristretto al solo caso in cui la

madre naturale abbia manifestato la volontà di non essere nominata nella dichiarazione di nascita.

La comunicazione è consentita se necessaria per far valere un diritto della personalità o un altro

diritto fondamentale ed inviolabile, in sede giudiziaria o in conformità alla disciplina sull’accesso ai

documenti amministrativi; oppure se, trattandosi di dati sanitari, il richiedente ha un interesse e la

comunicazione avviene in modo tale da non svelare l’identità degli interessati. L’art. 28 l. ad.

disciplina inoltre le informazioni che si riferiscono alle origini genetiche ed all’identità dei genitori

biologici, stabilendo quali sono le informazioni necessarie per i genitori adottivi (patologie fisiche

rilevanti; sofferenze del bambino prima dell’adozione). La legge tace sulle informazioni riguardanti

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eventuali fratelli o sorelle dell’adottato, dando la possibilità di svolgere indagini al riguardo. La

nuova formulazione dell’art. 28 l. ad. presenta però incongruenze per quanto riguarda la filiazione

ex matre, in quanto l’atto di nascita (come stabilisce l’art. 30 ord. stato civile), può non contenere il

riconoscimento di maternità e, se nemmeno il padre o il suo procuratore si presenta per la

dichiarazione di riconoscimento all’Ufficiale di stato civile, il soggetto viene dichiarato come nato,

solo che non si aggiunge più da “ignoti genitori”, dal personale sanitario che ha assistito al parto.

L’interesse fondamentale del figlio a nascere in una famiglia e a conoscere le sue origini viene così

subordinato alla volontà di chi lo ha generato, che può sottrarsi ad una responsabilità di ordine

costituzionale. La dichiarazione di nascita è diversa da quella di attestazione di nascita, ora

denominata “certificato di assistenza al parto” ed i relativi documenti devono restare distinti, in

quanto funzionalmente autonomi. La prima serve ai fini della redazione dell’atto di nascita da

inserire negli appositi registri dello stato civile, così da far acquistare rilevanza giuridica all’evento.

L’atto di nascita può essere esaminato sia come atto che come prova: come atto contiene la

dichiarazione di scienza di uno o di entrambi i coniugi di essere genitori di quel figlio, resa

all’Ufficio di stato civile, nel momento in cui consegnano la dichiarazione medica dell’avvenuto

parto, e che può essere integrata o meno dalla presunzione di concepimento in matrimonio; come

prova è un documento che attesta soltanto l’avvenuta nascita di un figlio in una data e ora precisa,

come fatto che può essere dichiarato dai genitori o da un terzo. Il nato può essere dichiarato: entro i

tre giorni dal parto dal Direttore sanitario dell’Istituto in cui è avvenuta la nascita, che ha ora la

funzione di Ufficiale di stato civile; davanti all’Ufficiale di stato civile del Comune di residenza

della madre, o del padre se vi è un preciso accordo tra i genitori, entro dieci giorni dalla data del

parto; davanti all’Ufficiale di stato civile del Comune di nascita entro dieci giorni dal parto. In caso

di bambino nato da genitori non sposati, la denuncia di nascita deve essere presentata da entrambi i

genitori congiuntamente davanti al Direttore sanitario dell’Istituto in cui è avvenuto il parto entro

tre giorni oppure da entrambi i genitori congiuntamente davanti all’Ufficiale di stato civile del

Comune di residenza della madre, o del padre se vi è un preciso accordo, entro dieci giorni dalla

data del parto oppure da entrambi i genitori congiuntamente davanti all’Ufficiale di stato civile del

Comune di nascita entro dieci giorni dalla data del parto. In caso di denuncia presentata all’Ufficiale

di stato civile bisogna essere muniti dell’attestazione di assistenza al parto rilasciata dal medico. Nel

caso in cui la madre voglia rimanere anonima, dev’essere comunque possibile risalire all’identità

della stessa, tramite il collegamento imposto fra l’attestazione di nascita, compilata in forma

anonima, e la cartella clinica, che contiene le generalità della madre. In tal modo è possibile risalire

all’identità della madre biologica tramite l’accesso alla cartella clinica custodita presso l’ospedale

dove il bambino è nato. Per quanto riguarda la tutela del diritto dei genitori naturali alla riservatezza

ed all’oblio nel rispetto del principio di responsabilità per la procreazione, l’art. 28 l. ad. prevede un

procedimento giudiziario di autorizzazione di competenza del tribunale dei minorenni. Per

l’adottato maggiorenne invece non è necessario il procedimento giudiziale quando i genitori adottivi

siano deceduti o divenuti irreperibili.

Il diritto dell’adottato all’accesso alle informazioni sulle origini in caso di parto anonimo è

consentito quando sussistono i presupposti di necessità ed urgenza e vi sono gravi pericoli per la

salute del minore. In questo caso non è neppure necessaria l’autorizzazione del tribunale. La Corte

Costituzionale nella sentenza n. 425/2005 ha ribadito che la tutela dell’anonimato della madre, in

quanto volta alla duplice finalità di assicurare un parto in condizioni ottimali e di distogliere la

donna dal prendere decisioni di segno opposto rispetto a quella di partorire, non deve avere limiti

temporali.

Nel caso di procreazione medicalmente assistita, il diritto a conoscere le proprie origini ha una

regolamentazione particolare. Il giurista deve fare i conti con i cambiamenti che hanno investito le

tecniche di riproduzione. Nel caso di inseminazione eterologa, ad esempio, il bambino non è privo

di tutela, ma gode di una minore protezione. Il riconoscimento non è esteso ad entrambi i genitori,

ma viene garantito il divieto per il coniuge di disconoscimento e di impugnazione del

riconoscimento per difetto di veridicità. Il bambino nato da fecondazione eterologa non ha lo stato

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di figlio legittimo o riconosciuto da genitori biologici, ma lo stato presunto di figlio legittimo da

coppia coniugata o nessuno stato con i genitori conviventi. In caso di donna single che abbia fatto

ricorso alla fecondazione eterologa, la madre non può dichiarare la volontà di non essere nominata

ed il donatore di sperma non è considerato genitore, nonostante uomo e donna siano consapevoli e

consenzienti. Il diritto all’anonimato del donatore-genitore biologico deve essere garantito tenendo

in considerazione il diritto di colui che è stato concepito con gameti di un terzo all’identità

personale ed alla salute come l’adottato. In Gran Bretagna, ad esempio, fino al 2005, i donatori di

sperma restavano anonimi. Ma dopo la riforma dello Human Fertilisation and Embriology Act è

stata prevista l’abolizione dell’anonimato del donatore. Questo è avvenuto con la convinzione che i

dati genetici fanno parte dell’identità dell’individuo, che ha quindi il diritto a conoscere le proprie

origini. Il marito consenziente alla fecondazione artificiale della moglie, può assumersi la paternità

legale? E se ha prestato il proprio consenso all’inseminazione, può successivamente far valere la

verità della procreazione e dichiararsi estraneo alla medesima? E il donatore può essere ritenuto

padre naturale legale e riconoscere il figlio? La risposta a questi quesiti può essere trovata

facilmente, l’importante è che venga messo al primo posto sempre l’esigenza di tutelare in modo

adeguato il nato da inseminazione eterologa. Secondo il prof. Palazzo, la normativa in tema di

filiazione legittima dovrebbe essere inapplicabile alle ipotesi di fecondazione eterologa e il figlio

concepito da donna coniugata con seme di donatore non dovrebbe essere considerato figlio del

marito. Al concepito si dovrebbero riconoscere diritti di natura patrimoniale (diritto al

mantenimento). La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 347 del 26 settembre 1998, originata

dalla questione di costituzionalità dell’art. 235 c.c. sollevata dal Tribunale di Napoli, ha censurato la

norma impugnata per la parte in cui non preclude l’azione di disconoscimento al padre legittimo che

abbia consentito all’inseminazione eterologa della moglie. Nel 1999, la Corte di Cassazione è

intervenuta sul tema, dichiarando non legittimato ad agire, ai sensi dell’art. 235 c.c., per il

disconoscimento della prole il marito che, affetto da impotentia generandi, abbia prima manifestato

il proprio consenso all’inseminazione artificiale eterologa della moglie e, successivamente alla

nascita dei figli a seguito di inseminazione eterologa da lui consentita, denunciati allo stato civile

come legittimi, abbia revocato il proprio consenso (sentenza 2315/1999).

Le nuove tecniche di fecondazione assistita hanno dato origine a discussioni concernenti la

creazione di embrioni, cosiddetti soprannumerari, sul cui destino non sono state prese decisioni (in

quanto la l. 40/2004 tace al riguardo). Prima dell’emanazione della legge sulla p.m.a., sono stati

creati un numero consistente di embrioni umani crioconservati. In caso di embrioni orfani, è

auspicabile la donazione degli stessi a coppie che ne assicurino la nascita. Il Cnb si è pronunciato

favorevole a tale soluzione.

Nel caso di maternità surrogata, la l. 40/2004 elude i problemi che nascono in caso di violazione del

divieto. Come bisogna procedere se accadono fatti come quello di “Baby M.” in cui la donna che

ospita nel proprio utero il concepito di un’altra coppia, successivamente si rifiuta di restituire il nato

alla coppia originaria?! E’ valido nel nostro ordinamento un patto finalizzato al soddisfacimento del

desiderio di procreazione artificiale di una coppia sterile?! Ovviamente no, perché un contratto che

abbia per oggetto la generazione umana è illecito! 9

L’accertamento degli status di filiazione

La complessa vicenda dell’accertamento dello stato di filiazione in matrimonio e quella dello stato

di filiazione fuori del matrimonio vanno studiate ponendo innanzi tutto al centro l’interesse del

figlio, e poi gli altri del presunto padre e/o della madre. L’interesse del figlio può essere affettivo

e/o patrimoniale e si presenta storicamente: già esistente, e quindi non vi è sempre interesse per il

figlio a subirne la contestazione; da raggiungersi, quindi per conseguirlo ha interesse o a contestare

lo status già esistente per conseguirne uno diverso oppure a chiedere l’accertamento di uno status

che gli manca, non avendone alcuno. L’interesse dei genitori è diverso secondo che si tratti del

presunto padre o della madre. Se il primo agisce in disconoscimento è già inesistente il rapporto

affettivo non soltanto nei confronti del presunto figlio ma anche della moglie e l’interesse

patrimoniale consiste nella eliminazione del suo obbligo di mantenimento. L’interesse della madre

risulta diverso secondo che resista all’azione di disconoscimento del marito per non perdere il

diritto al mantenimento del figlio ed anche ad un ridimensionamento del suo; o ha interesse al

disconoscimento, ed utilizza le medesime azioni in veste di attrice, per poi chiedere l’accertamento

della paternità naturale di persona diversa dal marito, di cui è già stato dichiarato figlio all’ufficio di

stato civile. Il sistema processuale che riguarda l’accertamento degli status di filiazione non è un

modello mirabile di tecnica raffinata, e l’interprete incontra difficoltà che può superare soltanto con

una conoscenza sicura delle diverse tipologie che si ricavano dalle dottrine generali del diritto

civile.

Il sistema di accertamento della filiazione va studiato in unità con riguardo ad interrelazioni

continue tra i due status. L’accertamento dei due status avviene mediante un medesimo atto, che è il

riconoscimento formale. Riconoscimento formale è quello che il genitore fa nell’atto di nascita per

il figlio nato da matrimonio e riconoscimento formale è pure quello che fa per il figlio nato da

unione libera, quali la dichiarazione di nascita o gli altri atti in forma pubblica o per testamento. Il

riconoscimento in senso stretto è l’atto di chi conferma l’avvenimento di un fatto di cui ha avuto

prima conoscenza. In pratica è l’atto di accertamento del fatto conosciuto. Mentre il riconoscimento

di figlio nato fuori del matrimonio può essere impugnato per difetto di veridicità (art. 263 c.c.),

quello di figlio nato in matrimonio e contenuto nell’atto di nascita può essere impugnato con le

azioni di disconoscimento (artt. 235, 244 c.c.) e di contestazione della matrimonialità (art. 248 c.c.).

Il riconoscimento occupa nel sistema degli atti di accertamento una posizione di grado intermedio

tra le presunzioni e il giudicato, e ciò già prima della riforma del ’75, ma si è arrivati alla

individuazione della sua natura giuridica e del suo ruolo appena dieci anni prima della riforma. Il

riconoscimento infatti è definito come negozio di accertamento o dichiarazione di scienza nei casi

di filiazione fuori del matrimonio, e aveva interessato gli studiosi della filiazione matrimoniale per

il caso di nascita prima dei 180 giorni dalla celebrazione del matrimonio, ove si attribuiva al

presunto padre un atto di potere familiare o atto di riconoscimento legittimante, che avveniva con la

dichiarazione di nascita da parte di lui. La Corte di Cassazione, invece, con la sentenza

n.2284/1965, ha stabilito che “la presunzione di paternità stabilità dall’art. 231 c.c. non opera per il

semplice fatto della procreazione da una donna coniugata” aggiungendo che “mentre l’Ufficio di

stato civile non può rifiutarsi di ricevere la dichiarazione di riconoscimento del padre di un figlio

avuto da una donna che non consente di essere nominata; il genitore libero è pienamente legittimato

al riconoscimento del figlio adulterino fino a quando non osti a tale riconoscimento l’esistenza di un

valido titolo di stato di figlio legittimo”. Questa sentenza attribuisce al riconoscimento la funzione

di stabilire la paternità da parte di chi si assume la responsabilità della procreazione quando né la

madre né il marito di lei lo dichiarino all’Ufficio di stato civile, che però è già a conoscenza della

nascita per avere ricevuto la dichiarazione della madre, che non ha consentito di essere nominata.

Inoltre secondo la S.C., “se manca la dichiarazione del marito e la madre abbia dichiarato il figlio

come naturale non è necessario il disconoscimento giudiziale previsto dall’art. 235 c.c.”

aggiungendo “che persona diversa dal marito possa chiedere per quel figlio mancante dello status di

figlio legittimo del marito della madre, la dichiarazione giudiziale di paternità naturale”. La

dichiarazione di nascita, tutte le volte che avviene ad opera del marito è dunque, più che una

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presunzione di paternità, un atto di riconoscimento del figlio come proprio con effetto preclusivo di

grado intermedio, che può essere contestato solo in sede giudiziale, mentre la dichiarazione di

nascita ad opera della moglie sembra discutibile pure come presunzione, mancando essa nello stesso

linguaggio normativo usato dall’art. 231 c.c. Quindi, non essendovi un atto di accertamento di grado

intermedio quale il riconoscimento del marito, è possibile l’altro riconoscimento dello stesso grado

da parte del padre biologico.

Disconoscimento significa accertare che un fatto conosciuto, dichiarato e ritenuto per un certo

tempo come vero, è risultato falso. Bisogna aggiungere che anche chi ha riconosciuto con la sua

dichiarazione all’Ufficio di stato civile il figlio come matrimoniale e lo ha conosciuto e trattato per

un certo tempo come vero, questa verità può metterla in dubbio se sono intervenuti fatti nuovi che

lo convincono del contrario. Secondo la Cassazione, i limiti del congegno dell’azione ex art. 235

c.c. derivano anche dall’interpretazione della natura assoluta delle presunzioni di cui all’art. 232 c.c.

Le presunzioni di nascita del figlio, quando sono trascorsi 180 giorni dalla celebrazione del

matrimonio e non sono ancora trascorsi 300 giorni dalla data di annullamento, scioglimento o

cessazione degli effetti civili, non sono assolute e sono soggette ad atti di accertamento di grado

superiore, questa volta di ordine giudiziale, rispetto alla già vista debolezza di quella dell’art. 231

c.c., che può essere superata dal riconoscimento. Secondo la sentenza n. 5626/1990, “l’attore può

provare la sussistenza di almeno una delle condizioni preliminari previste dall’art. 235 c.c.,

dovendosi intendere le parole coniugi, marito, moglie, adulterio, in esso usate, in senso estensivo,

come se al momento del concepimento il matrimonio fosse già avvenuto, atteso che la diversa

interpretazione finirebbe con il limitare il disconoscimento di paternità alla sola ipotesi in cui la

madre abbia tenuto celata al marito la propria gravidanza e la nascita del figlio”. L’azione di

contestazione della matrimonialità (art. 248 c.c.) (che spetta a chi dall’atto di nascita del figlio

risulti suo genitore e a chiunque vi abbia interesse, con il suo carattere di imprescrittibilità, ma con

il limite dell’art. 238, 2° comma, c.c., sulla incontestabilità dello stato di figlio matrimoniale per chi

ha un possesso di stato conforme all’atto di nascita), è prevista come azione di accertamento, che

può basarsi su prove che possono essere ricavate dal sistema generale dell’accertamento giudiziale

ove può agire chiunque ha l’interesse, senza alcun termine di prescrizione. Secondo la Cassazione,

l’azione di contestazione ex art. 248 c.c., si utilizza solo quando non si può usare l’azione di

disconoscimento ex art. 235 c.c.,, dando la possibilità al presunto padre che non ha potuto agire in

disconoscimento con l’azione ex art. 235 c.c. per scadenza dei termini di cui all’art. 244 c.c., di

poter agire ex art. 248 c.c., aprendo anche a terzi interessati la possibilità di ricorrere a quest’azione.

L’art. 235 c.c., è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale nella parte in cui (1°

comma, n. 3), ai fini del disconoscimento, subordina l’esame delle prove tecniche alla previa

dimostrazione dell’adulterio della moglie. Questa sentenza (n. 266/2006) della Corte Costituzionale

è molto importante proprio perché la gerarchia risultante dal dettato legislativo viene meno,

aiutando la giurisprudenza ad arrivare al fine ultimo della verità biologica nell’accertamento degli

status. In questo modo il procedimento probatorio diviene tecnicamente assimilabile a quello che

ormai è acquisito come sicuro nel processo per l’accertamento della paternità fuori del matrimonio

con la presunzione di paternità, tutte le volte in che il padre convenuto in giudizio rifiuta di

sottoporsi alla prova del DNA. La centralità dell’interesse del figlio alla verità biologica si riscontra

anche in funzione mantenitoria e la nostra Cassazione, con la sentenza n. 6365/2004, ha deciso che

l’azione ex art. 279 c.c., diretta ad ottenere il mantenimento, può essere esercitata tanto nei

confronti del genitore naturale, quanto degli eredi di costui ex artt. 580 e 594 c.c., anche dal figlio

matrimoniale altrui e che sia impossibilitato ad esercitare l’azione di dichiarazione giudiziale di

paternità per avere omesso il tempestivo esperimento, nel termine di decadenza, dell’azione di

disconoscimento. In questa ipotesi, quindi, il fatto materiale della procreazione naturale è svincolato

dal riconoscimento formale del relativo status, ma è pur sempre legato all’accertamento incidenter

tantum della verità biologica, che coincide perfettamente con l’interesse patrimoniale del figlio.

L’accertamento di maternità si presenta con gli stessi caratteri dell’accertamento di paternità

matrimoniale e non matrimoniale, proprio per il ruolo che assume il riconoscimento della madre

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nell’atto di nascita. Secondo l’art. 30 d.P.R. n. 396/2000 (ord. stato civile), “la dichiarazione di

nascita è resa da uno dei genitori, da un procuratore speciale ovvero dal medico o dalla ostetrica o

da altra persona che ha assistito al parto, rispettando l’eventuale volontà della madre di non essere

nominata”. L’atto di nascita può quindi non contenere il riconoscimento di maternità e, se nemmeno

il padre o il suo procuratore si presenta per la dichiarazione di riconoscimento all’Ufficiale di stato

civile, il soggetto viene dichiarato come nato, solo che non si aggiunge più da “ignoti genitori”, dal

personale della struttura sanitaria che ha assistito al parto. Il sistema normativo presenta pertanto

maggiori incongruenze nella filiazione ex matre piuttosto che nella filiazione ex patre, per

contrarietà sia al principio della responsabilità da procreazione (art. 30 Cost.), che a quello

codicistico del mater semper certa est (artt. 231 ss. c.c.).

La famiglia è costituita da status, ma la definizione di status, quale rapporto organico tra il membro

ed il gruppo sociale di appartenenza, è astratta se non si ha riguardo ai rapporti organici tra i suoi

membri, che definiscono i diversi status, di coniuge, di figlio ecc. Questo rapporto organico viene

messo in dubbio quando il ripetuto ricorso all’interesse della famiglia per far prevalere la verità

formale sulla verità biologica e su quella affettiva, è contrario all’interesse del figlio, del padre ecc.

Al termine della contestazione cessa il c.d. interesse familiare, simulato sino ad allora per possibile

convenienza e si costituirà il vero interesse familiare fondato sulla verità del rapporto naturale, che

costituirà i veri status.

La dichiarazione di nascita effettuata dal padre assume un diverso ruolo a seconda che sia avvenuta

dentro o fuori il periodo legale di concepimento. Infatti in caso di nascita avvenuta dopo i 180

giorni dalla celebrazione del matrimonio, questa è integrata dalla presunzione di concepimento in

matrimonio ed esclude, se le precede, ogni dichiarazione di paternità da parte di persona diversa dal

marito. Questa fattispecie può essere impugnata solo dai coniugi e dal figlio con l’azione di

disconoscimento ex art. 235 c.c. In caso di nascita avvenuta fuori dal periodo legale di

concepimento, ad esempio dopo i 300 giorni nei casi indicati dagli artt. 232 e 234 c.c., invece, la

presunzione non opera e la dichiarazione può avvenire sia ad opera del marito che della madre e/o

del padre biologico. In questo caso invece l’impugnazione se costituita con dichiarazione del marito

può essere contestata ex art. 248 c.c. da chiunque vi abbia interesse, se invece è costituita dal padre

biologico può essere impugnata ex art. 263 c.c. per difetto di veridicità del riconoscimento.

L’atto di nascita, con il nuovo ordinamento di stato civile (d.P.R. n. 396/2000) può essere

dichiarato: entro tre giorni dal parto al Direttore sanitario dell’Istituto in cui è avvenuta la nascita,

che ha ora la funzione di Ufficiale di stato civile; davanti all’Ufficiale di stato civile del Comune di

residenza della madre, o del padre se vi è un preciso accordo tra i genitori, entro dieci giorni dalla

data del parto; davanti all’Ufficiale di stato civile del Comune di nascita entro dieci giorni dalla data

del parto. Se il bambino è nato da genitori non sposati, entrambi devono essere presenti al momento

della dichiarazione di nascita. Nel caso di denuncia al Direttore sanitario, non è necessaria alcuna

documentazione; nel caso invece di denuncia all’Ufficiale di stato civile occorre presentarsi con

l’attestazione di assistenza al parto rilasciata dal medico.

L’art. 238 c.c. disciplina l’incontestabilità dell’atto di nascita e del possesso di stato, tranne che

nelle eccezioni espressamente indicate (artt. 128, 233, 234, 235, 239 c.c.).

L’ordinamento giuridico pone sullo stesso piano l’atto di nascita ed il possesso di stato e come l’atto

di nascita risulta non soltanto prova e titolo dello stato di figlio ma anche atto di accertamento

superiore, così pure il possesso di stato non soltanto prova lo status ed appresta il requisito di fatto

di accertamento sino ad un diverso accertamento giudiziale. L’art. 238 c.c., riferendosi ai titoli di

stato di figlio matrimoniale, atto di nascita e possesso di stato, tutela questi interessi dettando la

regola che nessuno può reclamare uno stato contrario a quello che gli attribuiscono l’atto di nascita

ed il possesso di stato conforme all’atto. Vedremo però che le eccezioni capovolgono la regola.

L’ordine gerarchico delle prove della filiazione matrimoniale è costituito: in primo luogo dall’atto

di nascita (art. 236, 1° comma, c.c.); in secondo luogo dal possesso di stato (art. 236, 2° comma,

c.c.); in terzo luogo, mancando le prime due, si può ricorrere ad altri mezzi di prova (art. 242 c.c.).

L’atto di nascita, tutte le volte che si costituisce con la dichiarazione del marito che precede quella

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della madre e/o del padre biologico, essendo integrata dalla presunzione di concepimento in

matrimonio, costituisce uno stato di matrimonialità che può essere impugnato solo dalla madre e/o

dal figlio ex artt. 235, e 244 ss c.c. Viceversa, se nel disinteresse del marito, la dichiarazione è fatta

dalla madre e/o dal padre biologico, si costituisce lo stato di figlio non matrimoniale riconosciuto

che il marito può impugnare per difetto di veridicità ex art. 263 c.c. Diverso ancora è il caso della

madre che non consente di essere nominata e si ha nel contempo la dichiarazione del marito o del

padre biologico. L’atto di nascita, con il ruolo che gli è stato assegnato è atto di accertamento di

grado maggiore rispetto a quello di grado minore rappresentato dalla presunzione di concepimento.

I presupposti dello stato di matrimonialità di un figlio si ricavano da: matrimonio valido o putativo

dei genitori; parto della moglie; concepimento durante il matrimonio; concepimento ad opera del

marito. Gli artt. 231 e 232 c.c. presuppongono quali sono tra i quattro, i due meno certi e affidano i

loro effetti ad una finzione e ad una presunzione secondo cui nel concepimento durante il

matrimonio, il marito è il padre del figlio concepito da una donna sposata, e secondo il

concepimento ad opera del marito, si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando

siano trascorsi 180 giorni dalla celebrazione del matrimonio e non sono ancora trascorsi 300 giorni

dalla data dell’annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del

matrimonio. Leggendo l’art. 231 (il marito è padre) separatamente dall’art. 232, è finzione legale

perché la norma non compone un sillogismo presuntivo. Questa finzione della legge avrà effetto

fino a quando gli interessati saranno in grado di comporre un sillogismo presuntivo di concepimento

in matrimonio, ex art. 232, 1° comma, c.c. Ma essi possono anche comporlo in negativo con i fatti

previsti dall’art. 232, 2° comma, c.c., idonei a togliere l’effetto “marito è padre”. La presunzione

opera infatti sino all’accoglimento della domanda giudiziale di disconoscimento ex art. 235 c.c. Al

2° comma dell’art. 232 c.c., infatti, vengono in rilievo i primi fatti impeditivi della presunzione: “la

presunzione non opera decorsi 300 giorni dalla pronuncia di separazione giudiziale o dalla

omologazione di separazione consensuale ovvero dalla data della comparizione dei coniugi avanti al

giudice quando gli stessi sono stati autorizzati a vivere separatamente nelle more del giudizio di

separazione o dei giudizi previsti nel comma precedente” che sarebbero quelli di nullità. Gli

interessato possono però, grazie al dettato dell’art. 234 c.c., provare che nonostante l’inoperatività

della presunzione, il figlio è stato concepito in matrimonio. Il figlio può reclamare in entrambe le

ipotesi lo stato di matrimonialità. L’ipotesi dell’art. 233 c.c. è un’altra finzione legale perché “è

reputato legittimo il figlio nato prima che siano trascorsi centottanta giorni dalla celebrazione del

matrimonio” fino a che “uno dei coniugi, o il figlio stesso, non ne disconoscono la paternità”.

Riassumendo quindi, gli artt. 231 e 233 c.c. ipotizzano due finzioni legali con effetto che dura sino

all’accoglimento delle impugnazioni dello status che esse reggono; l’art. 232, 1° comma, c.c. è una

presunzione in positivo che può essere vinta solo nel processo di disconoscimento con i fatti di

prova previsti dall’art. 235; l’art. 232, 2° comma, c.c. è invece una presunzione in negativo ove il

concepimento si presume avvenuto non in matrimonio e tuttavia ex art. 234 c.c. i coniugi, i loro

eredi e il figlio possono provare che, nonostante la presunzione di concepimento in matrimonio non

operi, il nato è stato concepito durante la convivenza matrimoniale o quella successiva non

matrimoniale.

Nella presunzione di concepimento in matrimonio, assume grande rilevanza il ruolo del matrimonio

stesso, come dettato dall’art. 232, 1° comma, c.c. La dichiarazione di nascita assume il valore di

riconoscimento della verità biologica che può essere in contrasto fin dal principio con la

presunzione di concepimento in matrimonio. Tra un fatto di prova quale la presunzione di

concepimento, ed un riconoscimento genitoriale in forma pubblica, può determinarsi un contrasto

che il nuovo ordinamento di stato civile risolve a favore del secondo per la tutela immediata della

certezza degli status.

La dichiarazione di nascita nell’operatività della presunzione: la dichiarazione di nascita può

essere resa da soggetti diversi secondo il dettato dell’art. 30, 1° comma, d.P.R. n. 396/2000.

L’espressione “uno dei genitori” può essere espressa sia con riguardo a genitore sposato che con

riguardo a genitore libero. Se lo fa il genitore sposato, nell’operatività della presunzione di

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2005-2006

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Franceschelli Vincenzo.

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