Riassunto esame Diritto Civile, prof. Capobianco, libro consigliato Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, Criscuolo

Capitolo I: Autonomia e società dei consumi

Negozi, contratti e regolamenti privati nel quadro delle fonti del diritto

1. L’atto di autonomia e le relazioni economiche nel mercato senza frontiere. Funzione strutturale dell’autonomia privata in epoca di crisi del diritto regolativo. L’autonomia come espressione di potere privato. Perdita del carattere di riflessività delle regole autonome.

La gran parte della letteratura del contratto appare allo studioso di oggi fondata su una concezione dell’autonomia privata quale fenomeno essenzialmente sociale che si afferma su un piano diverso da quello giuridico, riservato quest’ultimo alla normazione positiva.

L’esperienza di oggi ci mostra come la dimensione giuridica non può esaurirsi nel puro normativismo. La mondializzazione dei mercati implica che la disciplina delle transazioni economiche non si realizzi più per legge, ma in corpi di regole che promanano dagli stessi operatori, talché il contratto si fa prassi; la prassi genera l’uso; e l’uso crea la norma.

In epoca di crisi della sovranità, quindi della legge, la potestà regolativa eteronoma si è ritratta, a causa della cieca fiducia che gli operatori ripongono nella capacità del mercato di autoregolamentarsi. Così per un verso, l’autonomia privata è chiamata sempre più a svolgere un ruolo strutturale ed organizzativo di sottosistemi sociali; per l’altro verso, si va svincolando da schemi e assiomi inutili.

Tutto ciò ci impone di considerare l’essenza e il fondamento dell’autonomia non tanto nel suo atteggiarsi a manifestazione di libertà, sebbene nel suo essere manifestazione di “potere” dei privati di creare regole oggettive di condotta, un concorso con altre fonti, o se si preferisce regole giuridiche. È in questa prospettiva che deve essere valorizzato il contratto a prescindere dal suo essere espressione di volontà degli individui, è oggi più che mai regola oggettiva, espressione di potere dei soggetti di creare diritto, che si deve esprimere nell’ambito dei limiti che garantiscono il funzionamento delle istituzioni.

2. Lex mercatoria e autonomia

Negozio, contratto e atto regolamentare. Nuova estensione della disciplina del contratto. In tale prospettiva, il contratto appare come “il principale strumento di innovazione” dei nostri tempi; si pensi a come il commercio internazionale impone la diffusione di modelli contrattuali uniformi che disvelano queste nuove regole; quel diritto creato dal ceto imprenditoriale, senza la mediazione del potere legislativo degli Stati.

Tale sistema di regole, noto come lex mercatoria, ci da la dimensione di come oggi “autonomia” non necessariamente postula la coincidenza tra chi pone la regola e il destinatario di essa. È chiaro a tutti che i contenuti delle singole condotte non sono dettate dai legislatori bensì dai potenti uffici legali delle multinazionali. Essi, nel dettare forme e contenuto degli strumenti messi a disposizione per disciplinare le operazioni economiche delle imprese, non lasciano agli operatori alcun margine di adattamento ai diritti nazionali, vincolandoli a recepire forme da altri predisposti.

La realtà è quella di una regolamentazione dei mercati dovuta ad una volontà di pochi sovraordinata a quella dei più, volontà che non è più quella dello Stato, ma di potenti imprenditori, in ragione della loro forza economica. Il moderno sistema capitalistico propone modelli di regole di matrice privata che difettano del requisito della riflessività, nascendo da situazioni di forza non omogenee, è necessario rinvenire meccanismi integrativi e correttivi per ridurre gli squilibri.

3. Le origini del pluralismo organizzativo: la teoria istituzionale

Santi Romano ha messo in luce come la coessenzialità tra fenomeno giuridico e contesto sociale venga a sintetizzarsi nel concetto d’istituzione, dovendosi per essa intendere “ogni ente o corpo sociale” organizzato. Ogni organizzazione sociale è così istituzione ed ogni istituzione è organizzazione sociale. L’istituzionalizzazione del corpo sociale determina la configurabilità di un ordinamento giuridico.

Quando un gruppo si organizza autonomamente si realizza all’interno di esso un sistema articolato in autorità, poteri, norme e sanzioni che non di rado ha occasione di misurarsi con l’ordinamento dello Stato. In tale evenienza si manifesta l’ambigua natura delle regole in discorso, le quali, nei rapporti interni, sono espressione di un potere su supremazia; nei rapporti esterni si atteggiano come un qualsiasi contratto di diritto privato. Da ciò consegue la necessità di prendere atto della duplice natura del fenomeno in parola che si svolge in due distinti ordinamenti giuridici: quello dello Stato, per il quale la figura del contratto è quella che assume rilevanza; e quello del gruppo istituzione.

4. Segue. Il diritto dei privati e la disciplina del contratto

Per “diritto dei privati” deve intendersi quello che i privati medesimi creano per regolare determinati rapporti di interesse collettivo, in mancanza o nella insufficienza della legge statuale. Si tratta di quelle regole limitate da autorità non statuali, per disciplinare relazioni giuridiche tra persone ad esse sottoposte; un complesso di regole che non sono poste dallo Stato, pur attenendo a rapporti di astratta competenza del potere legislativo.

Si tratta di nozione diversa da quella di “diritto privato”, che un complesso di volontà statuali miranti a regolare rapporti tra persone private. Così il potere d’imperio dei corpi sociali non è altro che il loro potere statuario, in quanto espressioni della volontà comune sopra il singolo membro: presupposto è che ogni organizzazione sociale abbia poteri d’imperio che perseguano un scopo comune e in relazione a tale scopo la loro volontà comune diviene la ragione d’essere della comunità. Ciascun membro non vuole solo le azioni proprie, ma anche di ognuno degli altri membri, le comanda e pretende, essendo ciascuno di loro investito di particolari obblighi.

Una volta che si sia affermata la non necessaria identificazione tra il diritto e lo Stato, recupererebbero visibilità gli ordinamenti non statuali. Tale diritto dei privati si concreta in una serie di ordinamenti la cui giuridicità non deriva dalla loro posizione entro la gerarchia del diritto statuale, essendo il primo una formazione giuridica non sottoposta, ma parallela al secondo. Ciò spiega come lo Stato possa far proprio, inglobandolo, un altro ordinamento originario, il quale diviene così rilevante; ovvero ignorarlo, sancendone l’irrilevanza.

5. Il pluralismo organizzato in un’epoca di flussi culturali e di mercati globali

Democrazia, extra-statualità del diritto e nuove dimensioni di conflittualità sociale. L’autonomia democratica ed il principio di sussidiarietà. Le esigenze della persona di auto-organizzarsi in formazioni intermedie appaiono insopprimibili e tendono ad affermarsi a prescindere da ogni riconoscimento, soprattutto in epoca di crisi della rappresentanza delle istituzioni politiche e degli odierni processi economici.

Lo spazio culturale degli stati viene riorganizzato da forze che sfuggono al potere di controllo dei medesimi. Molti flussi comunicazionali sono il risultato di culture particolari prodotte dalle industrie occidentali, determinando una ricerca disperata di radici, senza apprezzare appieno in quale misura gli individui fossero in grado di decidere liberamente della propria identità, dei propri valori e come fossero condizionati dai grandi media internazionali.

Gli sviluppi di tali reti sono edificati con la cd globalizzazione dell’attività economica che insidia stili di vita e culture locali, cosicché l’ambito delle materie sulle quali l’intervento dello Stato si è potuto realizzare è andato progressivamente restringendosi.

Occorre chiedersi, a questo punto, come si debba intendere la democrazia in un contesto internazionale articolato in enti, organizzazioni ed imprese sui quali i cittadini quasi mai hanno la possibilità di esercitare un controllo non disponendo di basi sufficienti per manifestare consenso o dissenso.

In questa logica bisognerebbe evitare di esagerare il ruolo dei processi globali poiché rappresenta l’eclissi totale del sistema degli stati, nella prospettiva della nascita di una società mondiale integrata dal commercio in rete. L’analisi andrebbe rovesciata: è necessario uno sforzo di riformulazione dei concetti di stato moderno, autonomia e democrazia alla luce dell’attuale economia internazionale. Oggi l’autonomia privata è chiamata a svolgere un ruolo strutturale e non soltanto individualistico.

6. Autonomia e fondamento democratico dei poteri privati

Funzione ineliminabile del diritto quale strumento di regolazione dei conflitti sociali. Autonomia e pluralismo. Esigenza di sintesi. L’idea della coessenzialità tra democrazia e autonomia si atteggia a criterio mobile di redistribuzione di competenze, in forza del quale si realizza una sorta di fungibilità tra le fonti normative. I rapporti sono regolati da meccanismi di integrazione, dando vita ad un sistema concorrente di relazioni tra fonti. Due appaiono le questioni che da sempre si agitano:

• Democrazia interna, che deve porsi a fondamento giustificativo dei poteri privati e di compatibilità nell’esercizio dei poteri;
• Democrazia generale, che è garanzia di libertà per tutti, nel rispetto degli obiettivi fondamentali della comunità.

Occorre domandarsi in cosa si giustifica il potere di creare regole di condotta. Molte sono le ragioni per le quali si decide di rispettare un precetto: per coercizione, per consuetudine, ma anche perché si considera giusta, corretta, opportuna. Si tratta dell’accordo normativo tra coloro che appartengono ad un dato contesto sociale e su una reale condivisione degli obiettivi comuni.

Ogni decisione assunta può considerarsi giustificata riconoscendo la possibilità di tutte le parti interessate di partecipare al dialogo quali protagonisti, al fine di pervenire ad un accordo sulla base della “migliore argomentazione”. L’obiezione che viene mossa è che appare arduo colmare il divario tra le volontà particolari e volontà generale, in un contesto caratterizzato da una pluralità di orientamenti, ma non è necessario mirare sempre ad un accordo universale su ogni questione etico-giuridica: bisogna riflettere sulle condizioni del dialogo, non al contenuto.

Tutto ciò ci consente di spostare l’attenzione sulla compatibilità tra le scelte democratiche dei gruppi intermedi con quelli della comunità. La generica funzione del diritto è quella di strumento di regolazione dei conflitti, in cui le differenze culturali devono essere salvaguardate, poiché se così non fosse, non di autonomia, non di pluralismo, ma di relativismo e falso solidarismo potrebbe discorrersi.

La regolazione giuridica del conflitto si deve realizzare anche se le parti non sono disposte a una soluzione ed anche a costo di sacrificare totalmente il punto di vista di partenza di una di esse. Si tratta allora di verificare la democraticità delle procedure attraverso le quali l’obiettivo viene realizzato, senza invocare i principi di libertà come alibi.

7. Ancora sulla distinzione tra contratto e atto regolamentare

Il contratto come regola oggettiva del mercato. In ogni fenomeno associativo, la manifestazione di libertà degli aderenti al gruppo si sviluppa tramite il contratto. Il diritto dei contratti si deve proporre come momento di sintesi tra autonomia ed eteronomia o tra differenti ordini di regole. Si avverte l’esigenza di restituire al diritto il ruolo di promozione e governo delle forze dei mercati, per ricostruire un sistema delle fonti che contempli sì l’autonomia ed il contratto quale strumento strutturale di produzione di regole oggettive, operanti al di là della stretta cerchia che le pongono, ma che abbia al vertice fonti esterne ai mercati che possono svolgere la loro funzione orientativa verso la realizzazione del modello costituzionale di giustizia sostanziale.

È fondamentale dire che il contratto è pura regola che disciplina futuri rapporti. Bisogna cercare di distinguere tra lo schema di contratto ricavabile dal c.c. in cui vige il principio consensualistico, dalle altre manifestazioni di autonomia, espressione del potere dei privati, in cui vige il principio maggioritario. I problemi che pongono tutte le manifestazioni di autonomia privata sono legati all’eventualità che regole di fonte privata possono atteggiarsi a regole oggettive che disciplinano esaustivamente vuoti di potere pubblico in interi settori socio-economici. Quanto osservato ci spinge a convenire con chi propone un ampliamento del concetto di contratto, soprattutto per quei dogmi come la relatività degli effetti e quello del consenso, che devono essere rivisitati e forse non considerati intangibili alla luce delle attuali esigenze di autoregolamentazione.

8. Autonomia negoziale e contenuto non patrimoniale

Patrimonialità, negoziabilità e meritevolezza. L’art. 1324 c.c. e la disciplina comune degli atti di autonomia. Singole ipotesi: l’art. 2645. Gli accordi di convivenza e gli accordi a disciplina dell’indirizzo e della vita familiare. Autonomia e diritti della persona.

Bisogna assegnare la corretta dimensione al concetto di patrimonialità rispetto alla diversa categoria della negoziabilità, la quale patrimonialità non può dirsi coessenziale a quest’ultima, quasi fosse un limite al potere di autonomia. Per negoziabilità va intesa la possibilità che il potere regolamentare dei privati si esplichi anche con riferimenti ad assetti d’interessi di diverso tipo rispetto a quelli dell’art. 1321 c.c. che pone a contenuto del contratto, talché il problema si sposta sul piano della meritevolezza, noto all’art. 1322 c.c.

Si pone così il problema dell’assoggettabilità degli atti negoziali a contenuto patrimoniale alla disciplina generale del contratto. La capacità espansiva si trae dall’art. 1324 c.c. in forza del quale la disciplina generale si applica anche agli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale, poiché gli interessi ad essi sottesi presentano un’area comune agli atti contrattuali, mentre per i negozi non patrimoniali vengono in rilievo interessi, principi e regole diversi da quelli dei contratti.

Appare utile formulare qualche cenno sulle manifestazioni più significative della autonomia non patrimoniale. Un primo ambito è offerto dai rapporti familiari o di convivenza in senso ampio non necessariamente contenenti disposizioni di carattere patrimoniale. La rigorosa tipicità dei negozi familiari è ora oggetto di ripensamenti. È di grande attualità il dibattito sorto in relazione all’opportunità dell’introduzione nel nostro ordinamento di una normativa disciplinante le cd “unioni di fatto”, sostenendo da taluno la non necessarietà della promulgazione di una legge, ben potendo tale materia costituire oggetto di autoregolamentazione. Gli accordi sull’indirizzo della vita familiare presentano gli aspetti propri di ogni atto di autonomia, e cioè la vincolatività, specialità e innovatività. Tipiche manifestazioni di autonomia a contenuto non patrimoniale si rinvengono anche negli atti con i quali si esercitano i diritti della persona (salute, privacy).

Si è sempre affermata la non negoziabilità di tali interessi, in ragione della loro stretta inerenza alla persona del loro titolare, dunque della loro indisponibilità. Ad un certo punto, si è capito che il dato economico interferiva sul momento esistenziale, mettendo in crisi l’idea che i diritti in questione fossero a totale contenuto non patrimoniale, ad esempio, la commercializzazione dell’immagine e dei dati personali sensibili. Si allude alle forme di circolazione delle informazioni personali ogni volta esse si svolgano sulla base di un atto dispositivo circostanziato dall’interessato.

Tale regolamentazione si fonda su un importante elemento riferibile esclusivamente al soggetto che autorizza, il quale, con un proprio atto decisionale, determina il contenuto regolativo della circolazione. A questa stregua il termine “consenso” avrebbe così una “comunicazione soltanto apparente”, rappresentando una formula verbale di stampo contrattualistico, idonea a cogliere l’unilateralità del sistema. Gli atti di esercizio di tale potere non vincolano definitivamente il soggetto che si autodetermina, il quale, in ogni momento, può dettare condizioni diverse senza che il proprio interlocutore abbia strumenti per richiamarlo all’osservanza di precisi accordi. Si è insomma innanzi ad una manifestazione di supremazia del titolare dei dati, giustificata da un potere di autodeterminazione.

9. Il contratto come fonte

È evidente l’importanza del contratto nel mercato concorrenziale, come strumento di regolamentazione delle relazioni economiche. L’indissolubilità tra il concetto di contratto ed il mercato si coglie nell’operatività dei meccanismi sui quali lo scambio si fonda: primo fra tutti il prezzo, quale punto d’incontro tra domanda e offerta. Il problema che lo studioso deve affrontare è come rimediare alle asimmetrie di potere che spesso si riversano sui soggetti economicamente più deboli. Il contratto svolge effetti non solo per coloro i quali prestano il proprio consenso; non è indispensabile che gli autori della regola coincidano con i destinatari degli effetti della regola medesima.

Se il contratto è fonte, esso è fonte tra le fonti, nel senso che il mercato necessita di un sistema di regole che contempli sia l’autonomia sia la regolamentazione esterna per garantire un equilibrio tra le parti e la tutela dei soggetti più deboli.