Riassunto esame Diritto Civile, prof. Capobianco, libro consigliato Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, Criscuolo

Gli accordi sull’indirizzo della vita familiare presentano gli aspetti propri di ogni atto di autonomia, e

cioè la vincolatività, specialità e innovatività. Tipiche manifestazioni di autonomia a contenuto non

patrimoniale si rinvengono anche negli atti con i quali si esercitano i diritti della persona (salute,

privacy). Si è sempre affermata la non negoziabilità di tali interessi, in ragione della loro stretta

inerenza alla persona del loro titolare, dunque della loro indisponibilità. Ad un certo punto, si è capito

che il dato economico interferiva sul momento esistenziale, mettendo in crisi l’idea che i diritti in

questione fossero a totale contenuto non patrimoniale, ad esempio la commercializzazione

dell’immagine e dei dati personali sensibili. Si allude alle forme di circolazione delle informazioni

personali ogni volta esse si svolgano sulla base di un atto dispositivo circostanziato dall’interessato.

Tale regolamentazione si fonda su un importante elemento riferibile esclusivamente al soggetto che

autorizza, il quale, con un proprio atto decisionale, determina il contenuto regolativo della

circolazione. A questa stregua il termine “consenso” avrebbe così una “comunicazione soltanto

apparente”, rappresentando una formula verbale di stampo contrattualistico, idonea a cogliere

l’unilateralità del sistema.

Gli atti di esercizio di tale potere non vincolano definitivamente il soggetto che si autodetermina, il

quale, in ogni momento, può dettare condizioni diverse senza che il proprio interlocutore abbia

strumenti per richiamarlo all’osservanza di precisi accordi.

Si è insomma innanzi ad una manifestazione di supremazia del titolare dei dati, giustificata da un

potere di autodeterminazione.

9. Il contratto come fonte.

È evidente l’importanza del contratto nel mercato concorrenziale, come strumento di regolamentazione

delle relazioni economiche.

L’indissolubilità tra il concetto di contratto ed il mercato si coglie nell’operatività dei meccanismi sui

quali lo scambio si fonda: primo fra tutti il prezzo, quale punto d’incontro tra domanda e offerta.

Il problema he lo studioso deve affrontare è come rimediare alle asimmetrie di potere che spesso si

riversano sui soggetti economicamente più deboli. Il contratto svolge effetti non solo per coloro i quali

prestano il proprio consenso; non è indispensabile che gli autori della regola coincidano con i

destinatari degli effetti della regola medesima.

Se il contratto è fonte, esso è fonte tra le fonti, nel senso che il mercato necessita di un garante

esterno: di una regola eteronoma, che nel rispetto di quelle istanze di corrispettività e di giustizia

retributiva che nel mercato si realizza, impedisca insicurezza e sopraffazioni, restituendo al diritto un

ruolo promozionale e di governo delle strutture economiche.

10. Le fonti del contratto.

L’esercizio del potere di autonomia deve conformarsi agli obiettivi primari di una data comunità

giuridica.

Il fondamento di una norma va rinvenuto in un’altra norma; ciò che si condivide è che l’autonomia

trova in sé stessa la propria “giustificazione”.

Si distinguono “fonti di produzione” e “fonti di validità”, descrivendo la prima nozione in termini di

manifestazione della regola giuridica e la seconda quale formula appropriata ad indicare il concetto di

coerenza sistematica dl contenuto della regola, la quale sarà valida solo se conforme ai principi propri

delle fonti superiori.

La Costituzione, le fonti comunitari, la legge, l’autonomia dei privati, sono tutte fonti normative,

ordinate secondo una gerarchia corrispondente ai vari livelli d’identità e sistematici di riferimento,

ognuno segnato dai propri limiti intrinseci e formali; e tutte concorreranno alla qualificazione dei fatti

umani, alla ricerca del superamento dei conflitti e della realizzazione dell’eguaglianza sostanziale.

Affermare l’unitarietà dell’ordinamento non esclude la pluralità delle fonti del diritto. Le componenti

fondamentali di questo sistema sono tre: il codice, le leggi speciali, la Costituzione; da qualche

decennio, il sistema si è arricchito con le fonti comunitarie, sovraordinate alle disposizioni ordinarie.

11. La gerarchia delle fonti. La sovranità della Costituzione. Fatto e regola. Il mercato mondiale ed

il diritto democratico.

In uno stato democratico di diritto, con una gerarchia di fonti di produzione al vertice della quale si

pone come una Costituzione rigida, non si può negare l’esistenza di un progetto di giustizia,

espressione di valori non solo costituenti imperativi morali, sebbene precetti di ordine pubblico

direttamente efficaci nelle sfere giuridiche dei singoli.

Dalla Costituzione in poi, lo Stato non può più essere considerato un fine, ma uno strumento di

promozione dei valori dell’uomo, sia nella sua forma individuale quanto come parte di aggregazioni,

nella quale si manifesta l’istanza partecipativa, volta all’eguaglianza sostanziale.

A questo progetto di giustizia sono scarsamente sensibili le dinamiche interne dell’economia, le quali

si informano a logiche di massimizzazione del profitto e di concentrazione della ricchezza, che

possono anche generare in asservimento e sfruttamento della persona umana.

Per governare queste logiche è necessario che il diritto prenda posizione, potendo giovarsi di strumenti

di coazione e funzionalizzazione delle condotte dei singoli al conseguimento di obiettivi irrinunciabili.

Sovranità della Costituzione significa che neppure lo Stato possa sacrificare questi valori, che ogni

legge dello Stato collidente con questo progetto di giustizia non trova spazio nell’ordinamento.

La Costituzione è garanzia di libertà essendo in essa presente una difesa, fondata su ragioni politiche

ed economiche.

Ma perché l’iniziativa privata sia davvero libera e non in contrasto con l’utilità sociale, è necessario

che non rechino danno alla sicurezza, alla libertà e dignità umana. Il monopolio non è meritevole

quando distorce il mercato in danno di altre imprese e dei consumatori.

Capitolo II: La disciplina italo-comunitaria dei contratti.

1. L’abuso di posizione dominante nella legge cd antitrust. Criteri per l’individuazione della

posizione dominante: criteri strutturali e comportamentali. I comportamenti abusivi nella

giurisprudenza della Corte di Giustizia. Insoddisfazione nei confronti di criteri mercantili per

l’individuazione delle condotte abusive.

Volendo avviare una ricognizione degli interventi normativi di matrice comunitaria sulla disciplina dei

contratti, è opportuno partire dalla Legge 10/10/90 n° 287 (cd Legge Antitrust) nella parte nella quale

vieta l’abuso di posizione dominante e le intese restrittive della concorrenza.

Le normative antitrust perseguono le finalità di controllare le condotte d’impresa che tendono a

limitare in modo ingiustificato l’attività dei concorrenti, creando, rafforzando e sfruttando situazioni di

mercato che consentono, direttamente o indirettamente, la pratica di prezzi o altre condizioni

contrattuali, non rispettando le condizioni previste nel mercato concorrenziale.

Tra le finalità delle norme antitrust sono da indicare: la tutela della struttura concorrenziale del

mercato, l’efficienza economica ed il benessere sociale. In una economia di mercato la concorrenza,

oltre a razionalizzare l’allocazione delle risorse, a favorire l’accesso ai mercati di nuovi operatori ed

evitare le concentrazioni permanenti di potere economico, spinge le imprese ad un continuo aumento

della quantità, varietà, qualità ed innovazione di prodotti e servizi e ad un costante ribasso dei prezzi

verso il prezzo di costo, accrescendo la possibilità di scelta dei consumatori. La concorrenza si

configura come uno strumento di “democrazia economica”, oltreché di salvaguardia degli interessi

generali dei consumatori.

L’abuso di posizione dominante presuppone la presenza sul mercato di un’impresa in grado di tenere

comportamenti “alquanto indipendenti” da quello dei concorrenti.

Ad essere vietata non sarebbe la posizione dominante in quanto tale, ma solo l’eventuale abuso di tale

potere da parte del titolare. Il legislatore non fornisce una definizione di posizione dominante, ma la

possiamo detrarre dall’art. 66 del Trattato CECA nel quale si afferma che tale è l’azione che porta ad

agire senza tenere in considerazione la reazione dei suoi concorrenti.

I criteri utilizzati dalla giurisprudenza per verificare se l’impresa sia o meno in posizione dominante,

hanno carattere strutturale, quali la quota di mercato, e quanto questa sia detenuta nel tempo.

Devono poi segnalarsi i criteri comportamentali. Il dominio del mercato non può essere unicamente

definito partendo dalla quota di mercato che detiene un’impresa; sono gli strumenti di azione dei quali

l’impresa dispone, il potere che ha di esercitare forte influenza sul mercato, a caratterizzare il dominio,

più che gli elementi strutturali.

Secondo la Corte di Giustizia, vi sarà abuso ogni qualvolta il comportamento sia idoneo ad influire

sulle strutture del mercato, quando risulti improprio e quando non sia motivato da giustificazioni

obiettive, nonché quelle che hanno l’effetto di ostacolare il mantenimento o la crescita della

concorrenza nei mercati secondari.

2. I contratti negoziati fuori dai locali commerciali. Le leggi francese e tedesca. La direttiva

88/577/CE. Il D.Lgs n° 50/1992. Obblighi d’informazione, forme vincolate e jus poenitendi.

Gli artt. 45 ss. del Codice del Consumo.

Il primo intervento operato dal legislatore comunitario in tema di contratto dei consumatori, si è avuto

con la direttiva n° 85/577/CEE, recepita dal legislatore italiano con il D.Lgs n° 50/1992, dedicato ai

contratti negoziati fuori dai locali commerciali. Le novità della direttiva consistono nella delimitazione

della disciplina ai rapporti tra consumatori e professionisti e nella previsione del diritto di recesso, in

caso di “effetto sorpresa”, in favore dei consumatori. Alcuni paesi dell’Unione Europea hanno

precorso la sostanza della direttiva.

La Legge francese (n° 72/1137) preoccupata dell’incidenza della previsione dello jus poenitendi non

tanto sul principio della “forza di legge” del contratto, quanto su quello consensualistico e

dell’efficacia traslativa immediata della vendita, sembrerebbe assoggettare l’efficacia reale del negozio

ad un termine sospensivo entro il quale è concesso al consumatore di sciogliersi dal vincolo

obbligatorio senza alcuna conseguenza sul suo patrimonio. Per di più, prima del decorso del termine, il

professionista non può percepire il prezzo e ricevere effetti in pagamento dell’ordine d’acquisto.

Inoltre la legge introduce vincoli formali rigidissimi in relazione ad obblighi d’informazione essenziali

sia sulle qualità del prodotto che su quelle del venditore.

Anche la Legge tedesca ha preceduto la direttiva, con delle differenze rispetto alla Francia. La tutela

del consumatore si sostanzia nel diritto di revocare per iscritto, entro 7 gg, la proposta diretta alla

conclusione del contratto. L’unico obiettivo essenziale d’informazione è quello relativo all’esistenza

del diritto di revoca.

Comune ai due sistemi si mostra l’ambito soggettivo di applicazione della normativa, mentre più

ampio appare il novero delle fattispecie contemplato dal legislatore tedesco (non solo vendite porta a

porta, ma anche nei luoghi pubblici). Il testo definitivo della direttiva appare maggiormente

influenzato dal modello tedesco.

Il D.Lgs n° 50/1992 considera due ipotesi non previste nella direttiva, cioè quella dei contratti

negoziati sulla base di offerte effettuate al pubblico tramite il mezzo televisivo e quella dei contratti

conclusi mediante l’uso di strumenti informatici e telematici. Inoltre, l’ambito oggettivo di

applicazione del decreto viene coordinato dal legislatore con la disciplina di tutti i contratti a distanza.

Nessun problema per l’ambito soggettivo: si tratta di disposizioni a tutela del consumatore, il cui fulcro

è rappresentato dal diritto di recesso.

Parte della dottrina muove dalla ricostruzione del recesso come mezzo attribuito al contraente per

liberarsi dal vincolo, laddove si sia verificato un intervento degli interessi sostanziali sottesi alla

vicenda negoziale.

Per individuare il fondamento del diritto di recesso, contemplato nella disciplina dei contratti negoziati

fuori dai locali commerciali, sembra utile cogliere il nesso con il potere del privato di sospensione

dell’esecuzione della prestazione di cui all’art. 1461 c.c. .

Il recesso mette in moto un meccanismo che mira a far cessare il vincolo obbligatorio; l’eccezione di

cui all’art. 1461 c.c., tende alla conservazione dell’equilibrio degli interessi sottesi al rapporto.

In entrambi i casi ci troviamo di fronte ad autonomi ed unilaterali poteri del soggetto; l’uno inidoneo

ad evitare la sopravvivenza del vincolo, l’altro con effetti diretti sulla vita del rapporto.

Il diritto di recesso può essere ricostruito in termini di diritto potestativo al quale l’altro contraente

risulta assoggettato.

Lo jus poenitendi si pone su un piano autonomo rispetto ai cosiddetti poteri di rinegoziazione. Lo jus

variandi non comporta un recesso dal contratto, bensì la sua modificazione, nel senso che il contenuto

del rapporto diviene parzialmente diverso da quello originario.

Si impone un cenno agli obblighi del professionista di rendere informazioni al consumatore in forma

vincolata: devono essere fornite in modo chiaro e preciso, con ogni mezzo comunicativo, osservando i

principi di buona fede e lealtà in materia di transazioni commerciali, tutte le informazioni relative alla

descrizione del bene o del servizio, al prezzo e alle spese, al costo di utilizzo, spese di consegna e

modalità di pagamento.

La disciplina dei contratti negoziati fuori dai locali commerciali è ora integralmente confluita nel

Codice del Consumo.

Su iniziativa del professionista, il consumatore si vede inaspettatamente coinvolto in un’attività

negoziale (cd effetto sorpresa), risultando impreparato e non sereno nella formazione del consenso, sia

nella scelta della disciplina contrattuale che nell’utilità del bene proposto.

L’effettiva tutela del consumatore si sostanzia nel diritto di recedere dal contratto entro 10 gg

lavorativi, senza l’obbligo di specificare il motivo.

Si esercita con l’invio di una comunicazione scritta alla sede del professionista, mediante lettera

raccomandata con avviso di ricevimento; la ricezione da parte del professionista porta allo

scioglimento delle obbligazioni scaturenti dal contratto stipulato.

3. Pubblicità ingannevole e comparativa. Il D.Lgs 25/01/1992 n° 74 attuativo della direttiva

84/450/CEE. Le novità della Legge Giulietti e del Decreto Bersani.

Altro significativo intervento è stato quello operato dal D.Lgs 25/01/92 n° 74 in materia di pubblicità

ingannevole e comparativa, attuando la direttiva CE 10/09/84 n° 450.

Il testo del decreto può essere distinto in due parti, una sostanziale ed una lato sensu definita come

procedurale.

- Sostanziale: ricalca fedelmente i principi della direttiva comunitaria, coerente nella definizione

degli obiettivi, della fattispecie e dei criteri d’intervento.

- Procedurale: la direttiva aveva riconosciuto agli stati membri la possibilità di scelta tra il

controllo amministrativo e quello giurisdizionale. Il nostro legislatore ha optato per una

soluzione mista, affidano il controllo ad una autorità indipendente, l’Autorità Garante della

Concorrenza e del Mercato (AGCM).

Molto si discute della natura del procedimento dinnanzi all’AGCM. Se da un conto il procedimento in

discorso ha tutti i connotati della processualità, esso si conclude con un provvedimento che

giurisdizionale non può dirsi, non fosse altro che, avverso di esso lo strumento d’impugnazione è il

ricorso al TAR.

Obiettivo dell’intervento è quello di “tutelare dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze

sleali i soggetti che esercitano un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, i

consumatori e gli interessi del pubblico nella fruizione di messaggi pubblicitari”.

I requisiti sono: l’evidenza, la veridicità e la correttezza.

È pubblicità qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di

un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, allo scopo di promuovere la vendita di

beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento dei diritti e degli obblighi su di essi, oppure la

prestazione di opere e servizi. Affinché si configuri l’ipotesi di pubblicità ingannevole è richiesta

l’induzione in errore, anche solo potenziale, del comportamento economico dei soggetti ai quali si

dirige.

L’istanza del consumatore non consiste in una denunzia, ma di un ricorso all’autorità garante, tant’è

che questa valuta l’ingannevolezza del messaggio, accoglie il ricorso vietando la pubblicità non ancora

portata a conoscenza del pubblico o la continuazione di quella già iniziata.

Rileva il concetto di pregiudizio del comportamento economico: un danno derivante dall’acquisto di

un oggetto che non risponde alle qualità e caratteristiche pubblicizzate è fattispecie individuata dalla

dottrina per lasciare impunite le esaltazioni dei pregi della cosa offerta dal mercante.

Il requisito della trasparenza della pubblicità rappresenta un aspetto principale nella repressione della

pubblicità decettiva.

Il messaggio pubblicitario deve essere presentato come tale, per poter essere in tal modo individuato e

valutato dai suoi destinatari.

In quest’area d’inganno possono isolarsi tre ipotesi molto ricorrenti nel traffico economico: la

pubblicità redazionale, il product placement e la pubblicità subliminale.

Pubblicità redazionale: fa si che il destinatario del messaggio, inconsapevole di essere di fronte ad una

forma di réclame anziché d’informazione, abbassi notevolmente la barriera che abitualmente eleva

innanzi alle comunicazioni palesi, e tale situazione indotta dalla presunta imparzialità della fonte dalla

quale proviene il messaggio.

Si presenta un delicato problema di coordinamento tra l’esigenza di repressione e la necessità di far

salva la libertà di manifestazione del pensiero (art. 21 Cost.).

Il rapporto appare in astratto lineare, essendo profili tra loro differenti che trovano tutela in due norme

costituzionali. Al diverso ambito di protezione corrisponde un differente margine d’inviolabilità:

margine quasi nullo per la libertà di manifestazione del pensiero, diritto fondamentale della persona;

più ampio per la libertà economica privata, si da poter essere indirizzato alla finalità di utilità sociale

su cui essa è strumentale.

Nonostante la distinzione appaia netta, si riscontrano numerosi casi di pubblicità redazionale nei quali

la qualificazione del messaggio può rilevarsi difficile.

Il decreto non attribuisce all’AGCM il potere di sanzionare ogni forma di pubblicità decettiva, ma solo

quella pubblicitaria, e cioè che sia riconducibile ad un committente rientrante tra i soggetti che

esercitano un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale.

È necessario dare pubblicità ai prodotti capaci di mettere in pericolo la salute e la sicurezza dei

consumatori, in modo tale che questi possano rispettare le normali regole di prudenza e vigilanza.

Il legislatore ha voluto impedire che la diffusione di quei messaggi idonei a produrre danni ai minori: a

tal fine rileva la fascia oraria in cui il messaggio viene trasmesso, sia l’eventualità di una sua fruizione

da parte dei bambini appartenenti ad una categoria di età inferiore a quella tenuta di mira

dall’operatore pubblicitario.

Si considera ingannevole anche la pubblicità che impiegando bambini o adolescenti abusi dei naturali

sentimenti degli adulti per i giovani.

Pubblicità comparativa: essa non è mai stata esplicitamente vietata dalla legge, ma in particolare quella

cd diretta è stata spesso ritenuta illecita dai giudici sulla base dell’interpretazione delle norme in

materia di unfair competition.

Questa forma di réclame è senza dubbio uno strumento di promozione delle vendite molto efficace.

La pubblicità comparativa consiste in qualsiasi pubblicità che identifichi in modo esplicito o implicito

un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente.

Per un verso si è osservato che essa costituisce un’attività informativa fondamentale a disposizione dei

consumatori poiché migliora la trasparenza del mercato, favorendo una scelta degli acquisti più

consapevole. Dall’altro verso può produrre una situazione di aggressività esagerata nella concorrenza,

comportando un innalzamento dei costi della battaglia concorrenziale.

La rèclame comparativa è lecita se è fatta:

- tra prodotti concorrenti;

- se non inganna i consumatori;

- se non è fatta all’unico scopo di screditare il concorrente.

Altra regola riguarda i raffronti relativi ad offerte speciali: esse devono essere menzionati in modo

chiaro, il periodo o il termine finale dell’offerta, oppure se essa dipende dalla disponibilità dei beni e

servizi.

L’Autorità Garante, accertato il carattere pubblicitario del messaggio, deve valutarne la conformità alle

norme contenute nel Codice del Consumo. L’Autorità, in caso di pubblicità ingannevole o comparativa

sleale, non può agire d’ufficio, ma solo in seguito ad una denuncia di parte, che può essere effettuata

da singoli consumatori, ogni p.a., imprese concorrenti e anche su denuncia e segnalazione del

pubblico.

Se l’Autorità Garante accerta l’ingannevolezza del messaggio o l’illiceità della pubblicità comparativa

può imporre con decisione motivata all’operatore pubblicitario il divieto o l’interruzione della

diffusione e l’obbligo di rendere pubblica a sue spese a mezzo stampa o per tv la decisione

dell’Autorità Garante. Il procedimento istruttorio deve garantire il contraddittorio.

L’Autorità può invertire l’onere della prova disponendo che sia l’operatore pubblicitario e non il

denunciante a fornire le prove dell’esattezza materiale dei dati di fatto contenuti nel messaggio

pubblicitario se questa esigenza risulti giustificata da circostanze del caso specifico. Dell’eventuale

decisione sul risarcimento del danno causato è competente il giudice ordinario.

Contro la decisione dell’Autorità Antitrust è competente il Giudice Amministrativo. L’Autorità

Garante provvede con effetto definitivo e decisione motivata. Se ritiene doloso o colposo il

comportamento dell’operatore potrà non limitarsi più ad una tutela di tipo inibitorio, ma spingersi fino

all’accertamento del danno prodotto con conseguente liquidazione.

Con l’entrata in vigore del decreto Bersani, L’AGCM si è vista riconoscere quei poteri cautelari,

istruttori e sanzionatori che da tempo sono attribuiti alla Commissione Europea ed alle Autorità

Antitrust dei principali paesi europei ed extracomunitari.

L’esercizio di tale potere è subordinato alla sussistenza di due condizioni:

- l’urgenza, ovvero il rischio di danno grave ed irreparabile per la concorrenza;

- ravvisare la sussistenza di una infrazione degli artt. 81 e 82 del Trattato CE.

L’esame sommario della situazione può essere effettuato anche inaudita altera parte, potendo il potere

cautelare essere effettuato d’ufficio dall’Autorità.

4. La tutela del consumatore nel settore del credito al consumo. Ambito soggettivo ed oggettivo di

applicazione della direttiva 89/646/CE.

Per credito al consumo deve intendersi “la concessione, nell’esercizio di un’attività commerciale o

professionale, di credito sotto forma di dilazione di pagamento, di finanziamento o di analoga

facilitazione finanziaria”.

Oltre alle più comuni forme di finanziamento, di leasing traslativo, di mutuo di scopo, ricadono tutte la

vendite con pagamento differito e quelle a rate con riserva di proprietà.

La disciplina si riferisce al consumatore, persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività

imprenditoriale o professionale.

Sul fronte degli interlocutori, sono specificate le categorie professionali alle quali compete la

legittimazione a svolgere questo tipo di attività, e cioè le banche, gli intermediari finanziari e i soggetti

autorizzati alla vendita di beni e servizi sul territorio della Repubblica. Ad essi vanno aggiunti tutti

coloro che s’interpongono nell’attività di credito al consumo: mediatori, agenti.

Le operazioni si svolgono nella massima trasparenza. Anzitutto inducendo il professionista a fornire al

consumatore un quadro chiaro del costo del finanziamento. A tal fine diviene fondamentale la

trasparenza delle modalità di determinazione del tasso d’interesse, nei limiti della liceità rappresentati

dalla barriera dell’usura.

È prevista l’eventuale responsabilità precontrattuale per violazione, da parte del finanziatore, degli

obblighi d’informazione previsti dalla clausola generale di buona fede di cui all’art. 1337, comminata

con la nullità della disposizione contrattuale peggiorativa per il consumatore, con conseguente

sostituzione delle clausole abusive.

È prevista la forma scritta vincolata del contratto di credito al consumo e si esige la determinazione

legale del suo contenuto minimo.

Inoltre si è sancita la nullità delle clausole di rinvio agli usi per la determinazione delle condizioni

economiche del contratto, considerandole come non apposte.

S’individuano norme di legge integrative per l’ipotesi di mancata formalizzazione della pattuizione

relativa alla misura del TAEG (tasso annuo effettivo globale).

5. La tutela del viaggiatore e del consumatore di pacchetti turistici.

Gli interventi di matrice comunitaria concernente i viaggi, le vacanze, i pacchetti turistici e i circuiti

“tutto compreso”, hanno l’obiettivo di stabilire vincoli formali imponendo al professionista obblighi

d’informazione: la meta prescelta, i mezzi di trasporto, la categoria degli alberghi, i pasti, gli itinerari.

Devono essere espressi i termini entro cui il consumatore potrà sporgere reclamo in caso

d’inadempimento o cattiva esecuzione del contratto.

In materia di modificabilità del prezzo da parte dell’organizzatore, si sancisce che le variazioni in

aumento non possono mai avvenire nei 20 gg precedenti alla data di partenza e che devono essere

comunicate al cliente entro un congruo termine, stabilendo altresì che il consumatore è libero di

accettare o meno tali aumenti e che, in caso negativo, egli può recedere dal contratto senza alcuna

penale.

Con l’espressione “contratti di viaggio” si fa riferimento ad una categoria nella quale sono contemplati

tipi contrattuali tra loro diversi. È richiamata la distinzione tra:

- Il contratto che il turista-consumatore conclude con l‘organizzatore di viaggi (cd tour operator):

parliamo del contratto di intermediazione di viaggio;

- Il contratto concluso con il cd intermediario di viaggio o venditore (travel agent che molte volte

è l’agenzia di viaggi): contratto di organizzazione di viaggio.

Tour operator è il soggetto professionista che combina i vari elementi del viaggio creando il pacchetto

quale risultante dalla selezione dei vari servizi ed attività.

Le disposizioni si applicano sia ai pacchetti venduti presso le agenzie di viaggio, sia quelle venduti

direttamente al tour operator attraverso i propri canali di vendita, ma non solo: anche a quelli venduti

fuori dai locali commerciali.

La precisione è importante perché richiama la possibilità dell’esercizio del diritto di recesso: esso può

esercitarsi senza alcuna penalità e senza specificare il motivo, con invio di comunicazione scritta entro

il termine di 10 gg lavorativi o termine più lungo (60 o 90 gg) in caso di mancata informativa su tale

facoltà da parte del professionista.

6. La novella degli art. 1469 bis ss. oggi trasposta agli artt. 33 ss. del Codice del Consumo.

Condizioni generali di contratto. Contratti standard. Il consumatore. Nozioni di professionista.

Il significativo squilibrio. Le clausole abusive.

Il compito è facilitato con la definizione di consumatore di cui all’art. 1469 bis oggi art. 3 del Codice

del Consumo, secondo cui consumatore è la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività

imprenditoriale o professionale eventualmente svolta.

La nozione di consumatore, messa in relazione con quella di professionista, riassume in sé tutte le

posizioni giuridiche di chi è interlocutore contrattuale di un’impresa che predispone, secondo le

dinamiche della contrattazione di massa, le condizioni alle quali chi contratta è chiamato

tendenzialmente ad aderire.

L’espressione professionista ricomprende non esclusivamente coloro che esercitano attività d’impresa

ma anche coloro che esercitano attività professionali regolate e che abbiano contatti con clienti non

professionisti.

Acquista rilievo il contenuto del concetto di “trattativa individuale”: si considera che una clausola non

sia stata oggetto di negoziato individuale quando è stata redatta preventivamente, in particolare

nell’ambito di un controllo di adesione ed il consumatore non ha di conseguenza potuto esercitare

alcuna influenza sul suo contenuto. Il legislatore italiano sembra essersi discostato dalla direttiva, nella

misura in cui quest’ultima, nella definizione di vessatorietà, stabiliva quale presupposto per la

successiva valutazione dello squilibrio, l’assenza di negoziato individuale, mentre la legge italiana fa

menzione della trattativa all’interno della disposizione relativa alla fase valutativa della vessatorietà.

Appare collidere con il complessivo spirito d’intervento normativo la disposizione dell’art. 1469 ter, la

quale sembra escludere che il giudizio di vessatorietà della clausola possa fondarsi su valutazioni di

adeguatezza di corrispettivo di beni e servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e

comprensibile.

Si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del

consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti da contratto. Questo ha

indotto dottrina e giurisprudenza a distinguere squilibrio normativo e squilibrio economico,

quest’ultimo rilevando solo laddove le relative clausole non fossero espresse in modo chiaro e

comprensibile

Lo spirito dell’intervento va nel senso di apprestare contrappesi e clausole inique. Quanto all’inciso

“malgrado buona fede” si fa riferimento alla buona fede in senso soggettivo, quale stato della

conoscenza e volontà del predisponente.

Per il giudizio di vessatorietà è sufficiente che il rapporto sua squilibrato in sé, per effetto di

un’asimmetria di potere presupposta, a prescindere dalla volontà del professionista di approfittare della

debolezza altrui.

Se è vero che lo stato di buona fede del professionista non può mai rendere lecite le clausole vietate, è

altresì vero che la legge potrebbe in astratto non considerare abusive clausole non dettate dalla volontà

di profittare, in analogia con il meccanismo della rescissione per lesione. Quest’inciso orienta

l’interprete verso la definitiva oggettivizzazione dei parametri di vessatorietà.

Può dirsi squilibrato ciò che è contrario ai principi di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità.

L’art. 1469 bis detta un elenco di clausole rispetto alle quali vi è una presunzione juris tantum di

abusività (cd lista grigia).

Si realizza così l’inversione dell’onere probatorio, rimanendo il professionista gravato della prova di

avere negoziato individualmente il contenuto della clausola che si presume abusiva.

L’art. 1469 quinques contiene altresì una lista di clausole rispetto alle quali la vessatorietà si presume

juris et de jure. Si tratta delle ipotesi di esclusione della responsabilità del professionista in caso di

morte o danno alla persona del consumatore imputabile al primo; di esclusione o limitazione del diritto

del consumatore di agire in giudizio contro il professionista o terzi in caso d’inadempimento del

professionista; di estensione dell’adesione del consumatore a clausole a clausole che egli non ha potuto

conoscere prima della conclusione del contratto.

Tali ipotesi erano definite inefficaci e se questa si poneva solo a vantaggio del consumatore, poteva

essere rilevata anche d’ufficio dal giudice. Si verteva di inefficacia parziale nel senso che ne

rimanevano afflitte solo le clausole abusive, non potendosi estendere alle altre previsioni contrattuali

non tacciate di vessatorietà.

Inefficacia come invalidità, intesa come nullità, tenuto conto dell’originarietà di essa. Il legislatore ha

inteso escludere ipotesi di sanatoria delle clausole abusive.

La riforma ha imboccato la strada della tutela giurisdizionale, sancendo all’art. 1469 sexies

l’esperibilità di un actio inibitoria, con legittimazione in capo ai consumatori ed alle loro associazioni,

con la finalità di eliminare una volta per tutte le clausole illegittime. La previsione di controlli

preventivi si mostra vieppiù opportuna se si considera che il controllo successivo rimane uno

strumento individuale, inidoneo ad eliminare la clausola presente invece in un’ipotetica infinità di

formulari predisposti per la contrattazione standardizzata.

7. La subfornitura e l’abuso di dipendenza economica.

La disciplina della subfornitura nell’attività produttiva recepisce la forte istanza di tutela del contraente

debole, questa volta non consumatore o lavoratore, ma anch’esso imprenditore, originante dall’abituale

assetto dei rapporti d’integrazione verticale.

La subfornitura è un contratto con il quale un imprenditore s’impegna ad effettuare, per conto di

un’impresa committente, lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime fornite sempre

dall’impresa committente o s’impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere

incorporati o utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente, in conformità ai progetti

esecutivi forniti dall’impresa committente. Il committente conserva la proprietà industriale dei progetti

e delle prescrizioni di carattere tecnico al subfornitore e sopporta i rischi ad esso relativi, mentre il

subfornitore è tenuto alla riservatezza e risponde della corretta esecuzione di quanto richiesto,

sopportando i relativi rischi.

Forma: è richiesta la forma scritta. Si è inteso attribuire certezza a relazioni spesso affidate in passato a

mere intese verbali, secondo una prassi di abuso di dipendenza economica a danno della piccola

impresa. Il mancato rispetto della forma comporta nullità. Nullità che travolge tutti gli effetti salvo

quelli relativi al pagamento delle prestazioni già eseguite.

Contenuto: devono essere indicati i requisiti del bene o del servizio, mediante precise indicazioni delle

caratteristiche funzionali. Deve fissare i termini di pagamento, che decorrono dalla consegna del bene

e gli eventuali sconti in caso di pagamento anticipato e che il prezzo pattuito deve essere corrisposto

non oltre i 60 gg.

Per dipendenza economica s’intende la situazione nella quale un’impresa, nei rapporti commerciali

con un’altra impresa, sia vittima di eccessivi squilibri di diritti e obblighi. Alcune forme di abuso sono

quelle consistenti nel rifiuto di vendere o comprare e nella imposizione di condizioni

ingiustificatamente gravose.

L’AGCM può, qualora ravvisi un abuso di dipendenza economica, anche su segnalazione di terzi,

procedere alle diffide e sanzioni, poiché lede la correttezza e l’equità dei rapporti contrattuali.

La disciplina si applica anche alle clausole oggetto di trattativa individuale. Rappresenta un grande

passo in avanti della disciplina dei contratti, nella misura in cui si avverte che il concetto di parte

debole non necessariamente coincide con quello di consumatore, potendo essere assunta questa

posizione da un imprenditore che non abbia sul mercato la stessa forza economica del proprio

interlocutore. L’esigenza di protezione prescinde dall’appartenenza del soggetto debole a categorie

precostituite.