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Appunti di Diritto civile riguardanti le leggi. Nello specifico sono trattati i seguenti argomenti: preliminare di compravendita, il contratto, eccessiva onerosità, preliminare di vendita, l'ordinamento, controversia, assegno privo della firma girata, Diritto di prelazione.

Esame di Istituzioni di diritto privato docente Prof. M. Paradiso

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ESTRATTO DOCUMENTO

2) questo ordinamento particolare vive di per sé e da solo nella misura in cui le parti se lo sono creato?

No. Esso può ben essere integrato dall’ordinamento generale, e ciò avviene perché è un interesse

degli stessi operatori economici che l’ordinamento che essi si danno, qualora sia incompleto, sia

integrato (da precisare che un imprenditore che non rispetta i contratti viene solitamente buttato

fuori dal mercato; la nullità rileva solo per i contratti tra soggetti commercialmente non grossi). Esso

può essere integrato in vari modi Attraverso:

- precisa disposizione di legge;

- l’analogia;

- ma anche attraverso l’autointegrazione: essendo il contratto un ordinamento particolare, l’analogia

può operare anche all’interno del contratto stesso.

In particolare, nel caso Celentano occorre sviluppare la logica interna dell’ordinamento patrizio.

Attribuendo ad una delle due parti il costo del silenzio del contratto. Ora, se la condotta fosse lecita, lo

scopo della clausola non sarebbe realizzato. Nella specie il produttore ha creato un meccanismo per cui la

clausola viene rispettata formalmente, ma non sostanzialmente. Il produttore sta violando la logica

costitutiva del rapporto pattizio. Egli deve sopportare il costo del silenzio delle parti. Volendo sintetizzare,

in casi come questo c’è in grosso problema di integrazione del contratto; ed il contratto non va

considerato come un fatto, ma come un ordinamento. I giusnaturalisti dell’’800 intuirono proprio che di

fronte al contratto l’ordinamento non può che recepirlo o meno.

Il contratto, dunque, non opera solo per quello che c’è scritto. Se così fosse, i costi di negoziazione

sarebbero insostenibili. Di qui la necessità di integrare il contratto.

CASO BERLUSCONI

Una volta stipulata una polizza vita (si tratta di una forma di investimento finanziario), l’investitore può

ritirarsi, pagando una somma di danaro.

Nel caso di specie un signore aveva stipulato una polizza vita con la Mediolanum (società la cui

grandezza fu dovuta a Emilio Doris, che avendo idee geniali per rivitalizzare le compagnie di investimento

finanziario riuscì in qualche modo a ottenere un colloquio con Berlusconi. Infatti all’epoca dei fatti la

Mediolanum era per il 50% di Berlusconi e per il 50% di Doris. Oggi essa appartiene per circa il 50% ai

risparmiatori, per il 25% circa a Berlusconi e per il 25% circa a Doris).

Ad ogni modo, una società come la Mediolanum ha bisogno di una campagna pubblicitaria molto

aggressiva. E trovava supporto fortissimo in un’altra società, “Programma Italia”, la quale si occupava di

molte cose, ed in particolare curava la stipula di contratti per la società Mediolanum. Il soggetto in

questione scelse la Mediolanum proprio perché sollecitato in tal senso da un intermediario di Programma

Italia. Nel ‘93-’94 Berlusconi entra in politica; l’attività politica di Forza Italia fu sostenuta da Programma

Italia, con uomini e mezzi. Mediolanum, invece, non ebbe mai nulla a che fare con l’attività politica di

Berlusconi. Il contraente sostenne di essere, su tali basi, associato politicamente a Berlusconi e di finire,

seppur indirettamente, per finanziare il partito di costui, cosa che reputava inaccettabile. E, tra recedere

dal contratto (soluzione costosa) e chiedere la risoluzione per inadempimento, optò per la seconda

possibilità. Egli affermò che la sua libertà di associazione politica fosse pregiudicata dal momento che

Mediolanum si serviva di Programma Italia come intermediario.

Domanda: ci può essere scritto qualcosa in merito sul contratto? Ovviamente no, né ci può essere una

precisa norma di legge. Allora non resta che la via dell’autointegrazione. Ma certo non l’autointegrazione

del contratto: l’ordinamento pattizio non è lacunoso; semplicemente non potrebbe mai occuparsi della

libertà di associazione politica del contraente, poiché il contratto è un contratto finanziario. Dunque ciò

che nel caso Celentano era possibile, nel caso Berlusconi non è possibile. A una soluzione si potrebbe

arrivare solo auto-integrando l’ordinamento legale. E’ comunque certo che il richiamo dell’art.18 della

Cost. è errato; non è un’argomentazione seria.

CASO FIUGGI

(…) <= Fatto. Esso si può risolvere sviluppando la logica dell’ordinamento pattizio.

Non occorre confondere i casi in cui c’è bisogno di una autointegrazione dell’ordinamento generale dai

casi in cui occorre una autointegrazione dell’ordinamento pattizio: ci sono lacune colmabili solo con

l’autointegrazione dell’ordinamento pattizio e lacune colmabili solo con l’autointegrazione

dell’ordinamento generale. Il contratto non è un mero fatto: è un fatto che crea una regola. E

l’ordinamento generale come tale lo deve trattare, consentendone l’autointegrazione.

CASO DELL’ASSEGNO PRIVO DELLA FIRMA DI GIRATA

Antefatto verosimile: Rossi e Bianchi pongono fine a una controversia stipulando per iscritto un contratto

di transazione in forza del quale Bianchi si obbliga a pagare entro il 25/03/2003 100.000 euro. La

controversia risale in verità a fine anni ’60. Il 25/03 nel primo pomeriggio Bianchi si reca dal suo

avvocato, Caio, gli rilascia un assegno di 100.000 euro, e lo prega di fare avere questo assegno

all’avvocato della controparte, il cui studio si trova a 50 metri di distanza. L’avvocato di Rossi, Tizio, che

ha ricevuto l’assegno, chiama il proprio cliente e gli consegna l’assegno. I due scoprono che l’assegno è

intestato all’avvocato Caio, il quale non ha apposto la firma di girata. L’indomani agiscono in giudizio per

ottenere un decreto ingiuntivo.

Ora: essi avrebbero potuto telefonare per vedere se la mancata apposizione della firma era stata

volontaria o meno: l’ora lo consentiva. Fu fatta opposizione al decreto ingiuntivo. C’erano tutti i

presupposti per il decreto ingiuntivo, anche la sua prova scritta. Ma il giudice non lo concesse.

Vediamo perché il caso è interessante. Dal punto di vista degli interessi in gioco, quale potrebbe essere

l’unica ragione che giustifica il comportamento del giudice in quella che a prima vista sembra essere la

disapplicazione di una norma giuridica? Ebbene, il giudice ha fatto questa valutazione: per il creditore non

era certo un grosso costo accertare il significato della mancanza della firma di girata. Ed accertata la

situazione, avrebbe eventualmente ottenuto subito la somma dovuta. Con un sacrificio irrilevante

avrebbe fatto gli interessi della controparte, che altrimenti avrebbe ricevuto un danno: in ogni caso un

danno alla propria onorabilità; ancor peggio ove si trattasse, per esempio, di un commerciante, senza

dire delle spese della procedura esecutiva avviata col decreto ingiuntivo.

Queste considerazioni sono indiscutibili in fatto, ma come possono penetrare nell’ordinamento e

convertirsi in diritto? Il giudice ha violato l’articolo 12 delle preleggi o meno?

“Ai fini della ricostruzione della dialettica degli interessi in conflitto basta osservare che sarebbe stato

semplicissimo accertare se si fosse in presenza di un gioco preordinato all’inadempimento ovvero di una

svista alla quale si sarebbe potuto rapidamente porre rimedio. In concreto avvenne che il creditore diede

mandato all’avvocato di agire immediatamente per avere un decreto ingiuntivo; decreto che su

opposizione del debitore poi non fu concesso dal giudice, che valorizzò l’osservazione di cui sopra relativa

alla dialettica degli interessi in gioco. Si tratta adesso di sapere se la decisione del giudice, che imputò al

creditore di non aver posto in essere una condotta per lui di scarso sacrificio al fine di tutelare gli interessi

della controparte, debba essere valutata in termini di un puro giudizio di equità o sia invece riconducibile

all’interno del sistema normativo dato”.

Di recente la Cassazione ha operato similmente nei confronti di un creditore che aveva moltiplicato i

decreti ingiuntivi, agendo separatamente per varie frazioni della somma complessivamente dovuta.

Ipotizziamo che nell’ordinamento ci sia un criterio di autointegrazione dell’accordo pattizio. Si può

arrivare alla conclusione del giudice, utilizzandolo? Ovviamente, no. Chiaramente non si può pensare che

autointegrando un contratto di transazione si possa ricavare qualcosa in merito al nostro problema. Non

ci si può arrivare nemmeno con l’analogia. Segnaliamo incidentalmente che le analogie spesso non

funzionano perché non si individuano correttamente i settori dell’ordinamento le cui logiche occorre

sviluppare. Infatti l’analogia è un’autointegrazione di settori specifici dell’ordinamento, non

dell’ordinamento in genere.

Ad ogni modo, e tornando al nostro problema principale, come risolverlo? Non possiamo servirci delle

norme sul decreto ingiuntivo. Ma del 1175: “Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le

regole della correttezza”. Esso un tempo faceva riferimento alla solidarietà corporativa. Il significato della

norma non è che non si possono chiedere i soldi al debitore se sua moglie sta male. Significa invece

che se da una condotta del creditore implicante un sacrificio minimo deriva un grande

beneficio per il debitore, il creditore deve uniformarsi a tale condotta. Riempire questa norma con

il richiamo alle norme della Costituzione, invece, la svuota di senso. Operazione che iniziò Rodotà, ma con

un preciso disegno politico in mente, e poi ripresa e invalsa nella giurisprudenza. Occorre invece darle il

contenuto minimo con il quale è nata: imporre a creditore e debitore comportamenti non specificamente

indicati né dal contratto né dall’ordinamento. Il concetto è che creditore e debitore non sono l’uno in

guerra con l’altro. E tale idea ben si concilia sia con l’ideologia fascista, che ingloba entrambi nel

corporativismo, sia con lo stato liberale e l’economia di mercato, in cui gli operatori economici competono

sì gli uni con gli altri, ma in una lotta che non può essere condotta irrazionalmente, ma deve consentire il

funzionamento del sistema. Dunque la correttezza non esprime l’intervento dello stato in senso

corporativo, e rientra nella logica di un’economia di mercato purché non precapitalistica, in cui cioè non si

lotti irriducibilmente gli uni contro gli altri. La norma del 1175 diviene invece priva di senso se collegata al

2 della Costituzione. Se c’è un modo di svilire la Costituzione, è usarla così. Il suo articolo 2 non serve

certo a queste sciocchezze. La “correttezza” nel senso che stiamo dicendo non incide sul patrimonio dei

soggetti (cosa che invece può fare l’articolo 2 della Costituzione). Serve solo ad evitare conflitti inutili.

CASO DEL DIRITTO DI PRELAZIONE DI CUI NON È INDICATO IL TERMINE

È stipulato un contratto con cui viene concesso a un soggetto un diritto di prelazione contro un

corrispettivo. In questo contratto non è stato indicato un termine. C’è una lacuna. Qualcuno ha pensato di

fare ricorso al 1183 (Tempo dell’adempimento: “Se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve

essere eseguita, il creditore può esigerla immediatamente. Qualora tuttavia (…) sia necessario un

termine, questo, in mancanza di accordo delle parti, è stabilito dal giudice (…)”). Ma tale articolo

stabilisce il momento in cui un obbligo diventa esigibile. Noi al contrario ci stiamo chiedendo quanto duri il

vincolo (ossia quando l’obbligo cessa di essere esigibile). In astratto sono prospettabili le seguenti

soluzioni:

- il vincolo dura in perpetuo (soluzione palesemente non ammissibile);

- il contratto è nullo;

- il termine lo stabilisce il giudice, ma in base ad altra norma.

È palese come in questo caso il giudice per stabilire il termine debba usare la logica del contratto. Ma

non come nel caso Celentano, dove l’operazione era immediata. Qui il giudice dovrà procedere un po’ a

caso, cercando di distribuire tra le parti il costo del loro silenzio in maniera equilibrata. E dovrà tener

conto dell’esistenza di un corrispettivo. Questa è l’equità. Nel caso Celentano lo strumento era la buona

fede. Nel caso della transazione ci siamo serviti della correttezza. Si veda il 1374.; nel caso del

preliminare dell’analogia. Quelle appena menzionate sono parole che rimandano a criteri diversi,

ciascuno dei quali ha un proprio autonomo campo di applicazione.

L’analogia (insieme alla correttezza) è uno strumento di autointegrazione degli ordinamenti.

La buona fede è uno strumento di autointegrazione del contratto.

Anche l’equità è uno strumento di autointegrazione del contratto, per casi in cui il costo della lacuna non

può essere imputato a uno solo dei contraenti, e va distribuito tra essi. Attraverso l’equità non si deroga

alla legge, ma si dà a ciascuno secondo i propri “meriti”. La formula di cui all’articolo 1371 chiarisce in

certa misura cosa sia l’equità. Tale norma analizza l’ipotesi che un problema sia stato regolato, ma non si

capisce come: “Qualora, nonostante l’applicazione delle norme contenute in questo capo, il contratto

rimanga oscuro, esso deve essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato, se è a titolo gratuito, e

nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi delle parti, se è a titolo oneroso”: allora se

il contratto è a titolo oneroso, entrambe le parti sopportano i costi della pessima redazione. Se è a titolo

gratuito, il costo dell’oscurità va a carico del donatario.

Stesso discorso vale per l’integrazione del contratto: ci sono casi in cui né analogia, né correttezza, né

buona fede ci aiutano a colmare la lacuna. In questi casi la sanzione della nullità è eccessiva. Occorre

allora distribuire su entrambe le parti equilibratamente il costo della lacuna. Dunque buona fede ed

equità sono tecniche di integrazione dell’ordinamento pattizio, analogia e correttezza sono

tecniche di integrazione dell’ordinamento generale.

Tutti questi meccanismi nascondono una ideologia precisa. Essa è la logica di una società precisa in un

momento storico preciso.

Nel caso Fiuggi la motivazione fornita dalla Cassazione è scandalosa, anche se la soluzione cui arriva è

corretta. Nel caso Celentano la sentenza è costruita in modo ineccepibile, ma c’è un errore. Nel caso

Berlusconi, siamo di fronte a un provvedimento politico. Il giudice ha risolto il caso in base alla buona

fede. L’unica via poteva essere semmai quella delle norme costituzionali. Al caso del preliminare si deve

pensare tenendo conto del 1464.

[Altri suggerimenti sul caso del preliminare].

Nel caso in cui il fondo da rustico diventa edificabile non è sicuramente applicabile l’art.1497 in via

diretta. La tesi per cui il promissario acquirente ha ragione è giusta. Ma non si può argomentare ex

art.1465. Il nostro codice ha previsto qualcosa di ben diverso. Il contratto è in vita, anche se è

inadempiuto. Non si può dire che l’oggetto è impossibile in un sistema come il nostro dove se residua

qualcosa del bene l’annullamento del contratto non è possibile.

Il 1497 riguarda l’assenza originaria delle qualità. Si tratta di fatti sopravvenuti, in questo caso.

Scartare la formula del perimento totale.

CASO DEL PRELIMINARE (il fondo da edificabile diventa inedificabile)

Ci dobbiamo porre due problemi:

1) Su chi deve gravare il costo del silenzio delle parti?

2) Ed eventualmente, qual è il tipo di tutela che dobbiamo riconoscere al promissario acquirente?

Vediamo di rispondere alla prima domanda. Posto che il contratto non dice niente, verifichiamo se c’è

nel codice qualche norma direttamente applicabile. Essendo a prima vista di fronte ad una impossibilità

parziale della prestazione, potremmo pensare al 1464 (relativo all’impossibilità parziale nella

compravendita). Tuttavia la nostra fattispecie non rientra puntualmente nella previsione di questa norma,

la quale si riferisce ad una impossibilità di tipo fisico-naturalistico. A conferma di questa idea, leggiamo il

primo comma del 1258 (relativo, più in generale, all’impossibilità parziale della prestazione dedotta in

obbligazione): esso fa riferimento alla “parte dell’obbligazione che è rimasta possibile”. Il secondo

comma, poi, fa addirittura riferimento al “deterioramento” della cosa, e depone ancora nello stesso

senso. Dunque il tipo di ipotesi che ci occupa non è direttamente disciplinato da queste norme.

Potremmo pensare di applicare il 1464 in via di estensione analogica. Preliminarmente, chiediamoci se

ciò sarebbe concretamente possibile. Uno dei requisiti dell’analogia è una lacuna del diritto scritto. In

presenza di una norma come il 1372 (Il contratto non può essere sciolto che per mutuo consenso o per

cause ammesse dalla legge), che contiene una regola di tassatività dei casi di scioglimento del contratto,

è possibile parlare di lacuna? Dipende da come lo interpretiamo (i giudici tendono a fare rientrare

direttamente una serie di casi entro norme di legge in realtà inappropriate per non porsi sottoproblemi

come questo). Se lo interpretiamo nel senso che il contratto non può essere sciolto che per cause

prevista da precise disposizioni di legge, dobbiamo giungere alla conclusione che non ci può essere una

lacuna, e che non possiamo conseguentemente dare ingresso all’analogia. Ma contro questa conclusione

possono essere mosse due considerazioni:

1) formule come questa non possono essere meccanicamente applicate. L’interpretazione letterale non

chiude mai il procedimento interpretativo, nemmeno di fronte a formule così cogenti. In particolare, ci

sono casi che il legislatore non poteva prevedere.

2) Inoltre, se si confronta la formula del 1372 con altre formule (es: 1350 n.13-“gli altri atti

specialmente indicati dalla legge”; 2908-“nei casi previsti dalla legge”; ma si vedano anche le norme

sui privilegi speciali), si rileva che essa è ancor meno cogente di queste ultime.

In particolare, per svolgere l’argomento sub 1), va sottolineato che tutto il sistema del codice è stato

costruito come se il contratto preliminare non esistesse. C’è una ragione storica: il codice napoleonico

conteneva una norma: “la promessa di vendita vale vendita”. Per questo ci volle molto coraggio ad

introdurre nei codici la figura del contratto preliminare. La previsione del codice napoleonico aveva

elevato a modello legale una clausola particolare invalsa nella prassi. Infatti un tempo era sconosciuta la

vendita a effetti reali, e ciò comportava irrazionalità del sistema. Per questo il legislatore del codice

napoleonico contiene quella norma, onde evitare qualsivoglia dubbio sugli effetti reali della

compravendita. Poi, a fine ‘800 si “riscoprì” la promessa di vendita, nella veste di contratto preliminare, e

con una funzione ignota rispetto al passato. Ecco spiegate le difficoltà a disciplinare il preliminare nel

codice civile. Da quanto detto sopra, è sicuro che circa i problemi relativi al preliminare ci sia una

forte lacuna del diritto scritto. Dunque se il giudice non vuole costruire operazioni arbitrarie, deve

senz’altro ammettere che il problema non rientra direttamente in nessuna norma del codice. E tuttavia

l’analogia non si può considerare preclusa dal 1372.

Posta questa premessa, possiamo entrare nel cuore del problema posto dalla domanda sub 1) (vedi

supra). Essa si riduce a un’alternativa: lasciare che operi l’autoresponsabilità, e che il costo del silenzio

delle parti gravi sul soggetto su cui si è materializzato (il promissario acquirente) ovvero dare ingresso

all’analogia, e concedere una tutela al promissario acquirente. Orbene, il codice, agli artt.1463-1464

suggerisce che il costo del silenzio delle parti debba cadere sul promittente alienante nel caso in cui la

cosa perisca parzialmente. Dunque l’opzione dell’estensione analogica di questa regola anche al

caso di specie rende coerente il sistema. Altrimenti, si verificherebbe un paradosso: l’alterazione del

contratto in quanto fonte di un assetto quantitativo del patrimonio (es: sopravvenuta un’eruzione, una

colata lavica viene a ricoprire metà del fondo indicato nel preliminare) farebbe scattare il meccanismo di

cui ai predetti articoli; ove invece fosse altresì alterato il contratto in quanto fonte di un assetto

qualitativo del patrimonio (è questo il caso di specie) tale congegno non opererebbe. Quindi non

estendendo la logica delle regole di cui agli artt.1463-1464 renderemmo intrinsecamente contraddittorio

l’ordinamento.

Ci resta però ancora da affrontare il secondo problema. Le possibilità in astratto sono 3.

a) Lo scioglimento automatico del contratto.

b) Il promissario acquirente può scegliere tra risoluzione e mantenimento del contratto.

c) Il promissario acquirente può scegliere tra risoluzione e mantenimento del contratto dietro riduzione

del corrispettivo.

La soluzione sub a) è certamente assurda. Infatti, in astratto è ben possibile che il promissario

acquirente voglia comunque acquistare al prezzo pattuito. La risoluzione automatica ha senso solo in casi

ove si verificherebbe altrimenti un arricchimento ingiustificato poiché il venditore conserverebbe il diritto

al corrispettivo pur senza dover dare nulla in cambio (ipotesi di impossibilità totale, 1463).

Scegliere tra le restanti alternative equivale a chiedersi se occorre estendere analogicamente l’intero

1464 o solo una parte. In linea generale, i giudici escludono la soluzione sub a). E, pur essendo in gioco

una modificazione qualitativa così forte, sono restii ad ammettere il diritto a tenere in vita il contratto

dietro riduzione del corrispettivo. La vera ragione è un pregiudizio della Cassazione: essa non ha ancora

accettato l’idea che questi problemi si risolvono applicando le norme sulla compravendita. [Si tratta di un

pregiudizio per cui la Cassazione impiegò 45 anni su un problema di fondo, che poi risolse dando una

qualificazione tecnica sbagliata, il che produce strascichi negativi persino oggi (?)]

A optare per la soluzione sub c), ci si potrebbe esporre alla seguente osservazione: non si consente così

al promissario acquirente di porre in essere un operazione economica diversa da quella pattuita? Il

promissario acquirente aveva giuridicizzato un interesse di tipo diverso (vero è che se costui vuole

acquistare comunque il fondo è di certo perché pensa di farlo ridivenire edificabile, ma questo ai nostri

fini non ha importanza). Le norme sull’impossibilità parziale sacrificano il debitore: egli può essere

costretto dalla scelta del creditore ad adempiere per la parte di prestazione ancora possibile ricevendo in

cambio un corrispettivo ridotto: quando la prestazione diventa parzialmente impossibile, il

venditore non ha il diritto a risolvere il contratto lamentandosi del fatto che la situazione non è

più quella originaria e non riceverà più dunque l’intero prezzo per cui ha stipulato il contratto.

Infatti, nel modello del 1464 il debitore in tanto è sacrificato in quanto permanga in vita la stessa logica

dell’operazione a suo tempo prospettata. Il 1464 disciplina cioè l’ipotesi in cui il contratto si sia

modificato solo sotto l’aspetto quantitativo, non anche qualitativo. Si può sacrificare il debitore anche

quando il contratto si sia modificato anche sotto l’aspetto qualitativo? Il 1464 non è una norma innocua, e

si può pensare di fare operare questo meccanismo solo quando non si sia modificata l’operazione

economica. A questo proposito, si consideri la differenza tra il 1492 ed il 1497. Il 1492, in materia di

garanzia per i vizi, concede al compratore la scelta tra la risoluzione del contratto ovvero la riduzione del

prezzo, sul presupposto che permanga l’identità funzionale. Ove invece manchino le qualità promesse o

quelle essenziali per l’uso a cui la cosa è destinata, il 1497 prevede solo la risoluzione.

Se queste considerazioni fossero definitive, la Cassazione avrebbe ragione a non concedere la scelta di

cui sopra.

CASO BERLUSCONI (a cura del dott. Mauceli)

Nell’ordinanza si seguono e si confondono due linee argomentative diverse: l’una (a) è relativa alla

distrazione dei fondi destinati all’oggetto sociale per l’esercizio di un’attività politica; l’altra (b) concerne

l’asserita violazione di norme costituzionali.

A) Occorre indagare le caratteristiche del fatto, al di là dei nomi e dell’identità delle parti. Non è vero che

la Mediolanum Vita abbia finanziato Forza Italia. Se l’avesse fatto, avrebbe violato la legge 742/’86

(che vieta alle compagnie assicurative il perseguimento di scopi diversi da quelli previsti dalla legge e

dallo statuto). In questo caso non rileverebbe nemmeno l’ammontare della distrazione. Ci sarebbe in

ogni caso inadempimento. Invece, la Programma Italia acquisiva le polizze assicurative: essa è un

procacciatrice di affari. La Mediolanum Vita versava in corrispettivo delle provvigioni, che

alimentavano gli utili di Programma Italia. La quale poi può disporre dei suoi utili come meglio crede.

In un passo dell’ordinanza, in particolare, il giudice sembra alludere ambiguamente a una distrazione

di fondi: “corrispettivi versati (…) non esclusivamente destinati alla suddetta acquisizione”. Il giudice

sembra affermare che la Mediolanum Vita dava i corrispettivi per le provvigioni, ma anche una

somma ulteriore. Se ciò fosse vero, ci sarebbe una distrazione di fondi ed il conseguente

inadempimento. Ma in questo caso il giudice non si sarebbe potuto limitare a questo ambiguo

richiamo. Evidentemente, però, la circostanza non risultava provata. Altrimenti il giudice si sarebbe

potuto appagare di questa considerazione.

B) Affrontiamo questo punto partendo da un esempio molto icastico. Se compro un’auto da una

concessionaria il cui titolare poi, col corrispettivo da me versato, compra droga da spacciare, posso

perciò stesso essere considerato un delinquente? Evidentemente no. Non potrei certo ottenere per

questo la risoluzione del contratto! La buona fede, allora, qui è tirata in ballo eversivamente, come

mezzo per pervenire a un risultato cui non si potrebbe mai pervenire attraverso alcuno strumento

normativo.

Alcune considerazioni extravaganti e conclusive su questo caso.

Non si può passare sotto silenzio che Pedrazzoli sia un prof. di diritto del lavoro notoriamente di sinistra

ed antiberlusconiano. Nel provvedimento si legge poi che la M.V. sia controllata da Berlusconi; in verità

essa apparteneva all’epoca dei fatti per il 50% a Doris.

Il problema che poteva rilevare era come fossero investiti i fondi di M.V., non gli utili di Programma Italia.

A voler trarre qualche conclusione di ordine più generale: il metodo da seguire quando ci si trova di

fronte a una lacuna contrattuale è chiedersi quali siano tutti i criteri invocabili per dare rilevanza giuridica

a un interesse. Per dare rilevanza ai suddetti interessi è opportuno seguire l’ordine che emerge dal 1374

c.c. Comunque è difficile chiarire i confini degli ambiti di applicazione dei diversi criteri di integrazione del

contratto.

CASO DEL PRELIMINARE DI VENDITA DI TERRENO CHE DA RUSTICO DIVENTA EDIFICABILE

Metodologicamente, il problema va affrontato così: l’accordo non dice nulla, e nemmeno la legge si

occupa dell’ipotesi, in via diretta. In particolare, nulla dicono le norme del codice in materia di

preliminare, né quelle che formano la disciplina generale del contratto, né quelle relative alla disciplina

generale delle obbligazioni. Cerchiamo allora qualcosa nelle norme locali. La fattispecie non rientra

puntualmente nella previsione del 1464, poiché esso si riferisce ad una impossibilità di tipo fisico-

naturalistico, senza dire che nel caso che ci occupa ci troviamo di fronte ad un incremento del valore della

prestazione, non ad una perdita del valore di essa per l’acquirente. Tutto ciò ci consente di affermare che

c’è una lacuna dello specifico sistema di regole dell’ordinamento. Qui non c’è una norma estensibile

analogicamente. In particolare, in tutto il sistema del codice, l’unica ipotesi di risoluzione del contratto a

favore del debitore è quella dell’eccessiva onerosità sopravvenuta. Ma il codice non conosce una figura

generale di risoluzione a favore del debitore. Qui si tratta di andare oltre il sistema del codice. L’idea di

fondo da assimilare è che anche questioni microtecniche possono porre difficoltà enormi, quando

non ci sono norme da attivare.

Non abbiamo altra scelta che servirci dell’analogia juris, a proposito della quale va precisato che se diamo

all’espressione “principi generali dell’ordinamento” un significato forte, non ce ne facciamo niente. Le

strutture fondamentali dell’ordinamento qui non ci possono aiutare.

Il codice è per definizione lacunoso. Ha molte imperfezioni. L’interprete ci può mettere sempre le mani:

così facendo svolge un compito che gli compete fino in fondo. Purché la sua attività consista nello

sviluppo della logica del sistema dato, e non nel cercare di fare ciò che vuole.

Se concediamo al venditore la scelta tra ottenere la risoluzione del contratto o il suo mantenimento in

vita con adeguamento del prezzo, gli attribuiamo il diritto a provocare uno scambio coatto. Si tratta di un

meccanismo che non è previsto dal codice. È presente solo nelle clausole di taluni contratti internazionali.

Molti libri stanno cercando di estendere questo meccanismo ad altri casi. Prima o poi qualche giudice

accoglierà questo orientamento, c’è da scommetterci, e questa soluzione si estenderà a macchia d’olio. A

seguire questa tesi, si attribuisce al promittente venditore un beneficio derivante dalla circostanza

sopravvenuta. Ma si tratta di uno scambio che tipicamente il compratore mai e poi mai avrebbe accettato,

e che non ha i soldi per effettuare. Quello che si può concedere al promittente alienante è solo il

diritto alla risoluzione del contratto.

E se per avventura il promissario acquirente è disposto a comprare lo stesso adeguando il prezzo? Si può

applicare il meccanismo previsto nel caso della risoluzione per onerosità sopravvenuta? Si può dare al

creditore il diritto a realizzare un’operazione economica diversa da quella pattuita? C’è un’obiezione.

Questo diritto è forse riconosciuto al creditore dal 1464? No: poiché esso riguarda solo i casi di

modificazione dell’assetto quantitativo degli interessi. Certo, possiamo ipotizzare che un miliardario pazzo

che non sa come buttare i propri soldi voglia comunque comprare il terreno per piantarci comunque

orchidee, ma il diritto deve occuparsi dell’id quod plerumque accidit. Il mondo del diritto è il mondo di ciò

che è prevedibile statisticamente. Le regole del diritto devono essere costruite svolgendo significati

socialmente tipici.

CASO DELLA VENDITA A EFFETTI DIFFERITI AL DECORSO DI UN TERMINE DI FONDO CHE DA

RUSTICO DIVENTA EDIFICABILE

Dobbiamo chiudere coerentemente il sistema per realizzare una correlazione tra rischi e vantaggi (costi-

benefici): si tratta di una dialettica che non può essere scissa. Tale dialettica va applicata a una struttura

del codice. Stiamo potenziando la portata del 1465,2 e del 1464, iscrivendola in questa necessaria

correlazione.

CASO DELLA LOCAZIONE PROROGATA

Era stato pattuito un solo canone, non più canoni da pagare periodicamente. Esso era stato pagato per

metà alla stipula del contratto; l’altra metà doveva essere pagato all’inizio del rapporto. Dal punto di vista

letterale il rischio sembra essere regolato in contratto. Se applicassimo alla lettera il disposto del

contratto, dovremmo sostenere che quello di specie è un caso regolato. Ma applicando il criterio

ermeneutico di cui all’art.1362 così come l’art. 1366 (si ribadisce che per buonafede si intende

l’interpretazione che darebbe il contraente onesto e leale) dobbiamo concludere che si tratta di un caso

non regolato in contratto. A questa conclusione si arriva anche applicando l’art.1363, in virtù del quale le

clausole di un contratto devono essere interpretate nel senso più favorevole alla parte che non le ha

poste.

Si trattava, quindi, di un evento non previsto in contratto. D’altra parte, se le parti avessero previsto

che le proroghe ex lege sarebbero durate 20 anni non avrebbero mai stipulato il contratto; ed il

conduttore non avrebbe mai pagato metà del corrispettivo subito. Così disse anche la Cassazione.

Nemmeno le norme sulla locazione ci dicono nulla. Andiamo alla disciplina generale del contratto: il 1464

non ha a che fare con il problema. Ma nemmeno il 1463 è applicabile: infatti la proroga legale era

reiterata di anno in anno. L’errore della Cassazione comincia qui. I giudici, preso atto di quanto visto

sopra, non hanno saputo che fare. Il codice non dà nessuna soluzione. I giudici hanno operato come se ci

fosse un silenzio assoluto dell’ordinamento.

La tesi che faremo operare in questo caso non è chiaro se l’ha formulata per primo Sacco nel ’75 o

Belfiore nell’’89. Si può applicare il 1256? Ammettiamo di sì. In questo caso, il contratto si risolverebbe

ex 1463. Non ci sarebbe lacuna nell’ordinamento. Ora, a parte il fatto che questa soluzione è

inaccettabile, non si capisce, nel ragionamento di Carnevali, perché non si potrebbe applicare in via

diretta il combinato disposto di 1256 e 1464, e soprattutto non si capisce perché bisogna farlo in via

analogica.

Con la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta il locatore non avrebbe la tutela che vorrebbe,

poiché la controparte riconducendo il contratto ad equità potrebbe tenerlo ancora in vita. Infatti tale

domanda era subordinata, quella principale era un’altra, che per ora Belfiore non ci vuole rivelare.

Possiamo comunque chiederci se il 1467 fosse effettivamente applicabile al caso di specie; trascorsi 18

anni, infatti, ben potrebbe avvenire che il contratto diventi svantaggioso. Esso tuttavia è inapplicabile per

le ragioni già esposte a suo tempo. Sarebbe inoltre inapplicabile ove si accettasse la tesi di Carnevali

secondo cui la risoluzione ex art. 1467 non può essere richiesta ove una delle due prestazioni sia stata

già eseguita (ma Belfiore, che non condivide la tesi ora esposta, si domanda: che fare in caso di

esecuzione parziale della prestazione?)

Ora collegando il disposto di cui all’art. 1256,2 con l’art. 1463 (impossibilità totale) potremmo ben

affermare che, non ritenendosi il debitore più obbligato a eseguire la prestazione, la prestazione è

divenuta ormai impossibile. Ora, per non applicare l’art. 1463 dovremmo operare una interpretazione

antiletterale degli art. 1256 e 1463.

Apriamo una piccola parentesi sul concetto di causa nel contratto. In essa non è contenuto alcun

principio fondamentale dell’ordinamento economico. Basti pensare che Germania e Italia hanno sistemi

relativi alla causa tra di loro opposti, pur avendo sistemi economici identici.

Ritorniamo ora al problema della locazione. Supponiamo che l’immobile sia crollato per un terremoto. In

questo caso il contratto è risolto, ed è facilmente individuabile il momento in cui si produce la risoluzione

del contratto.

Nel caso dell’impossibilità temporanea, invece, il problema che ci si presenta è relativo all’individuazione

del momento a partire dal quale il vincolo è divenuto ‘intollerabile’.

Primariamente possiamo osservare che il 1256 si riferisce a una obbligazione intesa in sé e per sé, non

inserita in un contratto a prestazioni corrispettive. Supponiamo che il locatore, anziché fare un contratto

di locazione, si sia impegnato a dare il bene in comodato (anche se secondo Belfiore sarebbe un negozio

invalido). E’ chiaro come in questo caso la nozione di ‘intollerabilità’ sarà ben diversa. Allo stesso modo

supponiamo di trovarci in un sistema in cui i canoni di locazione non aumentano, ma diminuiscono (ciò

potrebbe avvenire nel caso in cui l’inflazione sia uguale a zero e lo stato porti avanti politiche edilizie di

ampio raggio). In questo caso si può ragionevolmente presumere che il locatore non avrebbe agito.

Concludendo bisogna comprendere come la ‘tollerabilità’ debba essere valutata in relazione

alla controprestazione.

Nel caso che stiamo analizzando a lamentarsi sarebbe potuto essere il conduttore, ma non lo ha fatto

perché già metà del corrispettivo era stato pagato. E quindi gli restava poco da pagare. Ma se il

corrispettivo fosse stato alto sarebbe stato quest’ultimo ad agire in giudizio.

Allora il giudizio circa l’intollerabilità del vincolo muta a seconda che consideriamo l’obbligazione inserita

in un contratto a prestazioni corrispettive o meno. Nel primo caso dobbiamo rifarci alla valutazione delle

parti. Invece, interpretando alla lettera il 1256 si finirebbe per trattare le due ipotesi allo stesso modo. In

definiva occorre accettare l’idea che è impossibile prendere troppo sul serio il 1256 e il 1463. Ove lo si

facesse daremmo origine a un sistema irrazionale che riserva un uguale trattamento l’impossibilità

naturalistica e l’impossibilità temporanea in un contratto a prestazioni corrispettive. Si tratterebbe di

introdurre in entrambi i casi una ipotesi di scioglimento automatico. Ma una tale idea è accettabile

ove ci sia un indice obiettivo univoco che ci segnali la sopravvenuta inutilità del contratto. Solo

ove ciò non sia possibile, occorre rimettere la valutazione all’interessato. E ciò lo si può postulare solo

adottando una interpretazione restrittiva (e in parte antiletterale) del testo.

A questa tesi si può muover come obiezione il fatto che nella sostanza si andrebbe a riscrivere una

norma del codice sol perché non la si condivide. Ma l’obiezione è infondata. In primo luogo si può

osservare che attraverso l’operazione che proponiamo non si modifica il sistema di valori del codice, ma li

si applica in maniera più coerente.

Inoltre, ai sensi del 1464, nei contratti a prestazioni corrispettive il debitore non può eseguire la

prestazione se il debitore non lo vuole, a differenza di quanto prescrive il 1258,1 in materia di

obbligazioni in sé e per sé considerate. Da ciò si desume dunque che la disciplina dell’obbligazione in

sé deve mutare se essa è inserita in un contratto a prestazioni corrispettive. Quindi anche per il

1256 e il 1463 dovremmo portare avanti un’operazione simile.

Vi è tuttavia un altro argomento forte che ci convince a operare una interpretazione antiletterale, che

ritroviamo nella storia del 1256. Essa è una norma che fu originariamente da un compilatore

incompetente; poi qualcuno dovette metterci una pezza. Ma non riuscì a rendere il sistema razionale fino

in fondo. Si trattava di una norma che all’origine fu scritta per il creditore. Si tratta peraltro di

un’invenzione del legislatore del 1940: l’impossibilità temporanea non era prima prevista, e ciò giustifica

anche l’ampia letteratura in materia. Ora il riferimento alla ‘natura dell’oggetto’ aveva un senso nella

formulazione originaria della norma, che negava sempre rilevanza all’impossibilità temporanea, tranne

nel caso in cui vi fosse stato fissato un termine essenziale per l’adempimento dell’obbligazione (questo la

formulazione originaria prevedeva esplicitamente). E nel caso di termine essenziale, si conosce

esattamente il momento in cui sorge l’impossibilità.

Il codice attuale non è quello che fu firmato dal Re. Dopo l’approvazione, infatti, il ministro Grandi riunì

sette eminenti giuristi dando loro il compito di sanare le defaillance dello stesso. Evidentemente l’art.

1256 fu in questa sede stravolto, e ciò giustifica la versione attuale dello stesso.

Non è quindi assurdo che si dia luogo a una interpretazione antiletterale, che parta dal presupposto che il

codice è essenzialmente un sistema di senso.

Una volta sancita la legittimità di una tale operazione, occorre creare una sorta di art. 1464 bis con cui

riscrivere il 1256,2.

CASO CELENTANO

Il caso si potrebbe risolvere facilmente applicando l’art. 1362, prendendo cioè in considerazione la

comune intenzione delle parti. Ma tale criterio non è applicabile, in quanto attraverso l’interpretazione si

suole (e si può soltanto) supplire a una volontà mal formulata, non mal formata. Nella sentenza ci sono

due indici univoci che la volontà è stata mal formata. Uno è ammesso dagli stessi avvocati, che non si

lamentano dell’utilizzo dell’immagine, ma del suo “uso eccessivo”. Ciò significa che quando hanno scritto

le clausole che prevedevano la penale, non intendevano riferirsi all’immagine. L’altro lo deduciamo dalla

sentenza d’appello, che aveva dato torto al Celentano per il comportamento da questi messo in atto

successivamente alla stipula del contratto. Quello che occorre vedere è se l’art.1375 sia stato applicato in

maniera appropriata.

Ora il giudice, escludendo che la controversia fosse risolvibile a favore di Cementano sulla base delle

norme di interpretazione del contratto, ha agito correttamente. Quanto alla buona fede, la Cassazione si

esprime in modo criptico: grossomodo afferma che tramite la buona fede possono avere ingresso obblighi

non pattuiti, a condizione però che l’interesse sia comunque pattiziamente tutelato.

Ora, che senso ha sostenere che non si altera il programma negoziale (cioè il contenuto precostituito

dell’accordo) lasciando entrare obblighi nuovi? In tale affermazione c’è chiaramente qualcosa di

contraddittorio, perché in questo modo sembra si degradi la buona fede a semplice strumento di

valutazione dei comportamenti attuativi. Occorre riflettere su due profili: 1) perché la Corte ha tenuto

ferma la decisione dell’appello?; 2) come ha argomentato la buona fede?

Rodotà ha detto che la buona fede è contenuta nel 1374, perché ad essa rimanda la parola “legge”. Ma

ha sbagliato impostazione, ignorando che il codice distingue tra esecuzione del contratto e integrazione

dello stesso. Ha fatto questo perché non gli interessava il discorso tecnico. E’ vero quindi che è

impossibile ampliare il novero degli interessi rilevanti, però è possibile dare piena attuazione agli interessi

già garantiti in contratto. Se fosse consentita la pubblicità tramite l’immagine, la clausola con cui si tutela

il nome sarebbe inoperante (rectius, inutile, quand’anche meticolosamente osservata, come in fatto

accadde). Se non facessimo una tale operazione, infatti, vanificheremmo ogni possibilità di tutela del

suddetto interesse. La clausola scritta è infatti strumentale rispetto all’interesse dedotto in contratto. E’

vero quindi che la clausola è completa dal punto di vista giuridico-tecnico, ma presenta una deifallance

dal punto di vista economico. Attraverso l’interpretazione si può individuare la regola che le parti si sono

date. Se c’è una lacuna e non ne consentiamo la razionale integrazione, infatti, risulterà

stravolta l’operazione economica. Non è possibile speculare su una delle parti per stravolgere il senso

dell’operazione economica.

Integrazione del contratto: supponiamo di dover attendere alla redazione di un codice. Mancando la

regola di cui al 1375, sarebbe giusto creare una norma che dia ragione a Celentano? Ove dessimo una

risposta negativa, otterremmo un sistema che consente alla parte più ricca di approfittare delle

defaillance del contratto. Un ordinamento simile, che consentisse di speculare sulle volontà malformate,

non sarebbe razionale.

Questa è una peculiarità del diritto europeo, che non prevede un sistema di capitalismo selvaggio. Non

si può infatti permettere a una persona di arricchirsi ai danni di un altro. La buona fede dice che la

competizione si deve svolgere tra competitori leali. Non si può permettere a un soggetto di speculare su

una svista dell’altrui avvocato. Questo è proprio il compito del 1375.

La Corte di Cassazione ha ragione in astratto quando afferma che la buona fede è una tecnica attraverso

la quale si dà rilevanza a pretese che non hanno un’autonomia rispetto alla pretesa disciplinata. Si tratta

di micro-lacune che non alterano l’operazione economica: tutto consiste nel dare rilevanza a pretese di

carattere accessorio e strumentale.

Ovviamente ciò significa che se l’interesse non regolato è autonomo non ha rilevanza. E’ questo che

succede nel caso Berlusconi. L’equità, invece, a differenza della buna fede, integra lacune forti. E’ per

questo che il costo viene distribuito su ambo le parti.

Si tratta di una impostazione che era ben nota alla vecchia dottrina, ma che ora è stata dimenticata.

CASO FIUGGI

La Corte d’Appello non aveva detto ciò che le è attribuito dalla Cassazione, ma aveva svolto un

ragionamento diverso. Occorre vedere cosa si intende per ‘piena libertà’ nel contratto. Il Comune, infatti,

non avrà alcuna azione per contrastare la politica dei prezzi che la società intende fare.

La società cui vengono rivendute le bottiglie non appartiene all’Ente Fiuggi, ma alla stessa holding. E’

però vero che in causa è chiamata l’Ente Fiuggi. Supponiamo che l’Ente Fiuggi voglia fare beneficenza

vendendo le bottiglie a un prezzo irrisorio a dei frati. Potrebbe farlo? In questo caso l’Ente Fiuggi fa gli

interessi della holding? Che differenza ci può essere tra i frati e la società di distribuzione? In entrambi i

casi non sta facendo gli interessi propri, ma quello di un terzo. Argomentare perché non potrebbe farlo.

Quesiti.

1. L’elenco di cui all’art. 1429 è esemplificativo o tassativo? In altri termini, tale elenco è passibile o no di

ampliamento in via interpretativa?

2. Nel discorsi di Trimarchi sull’errore di diritto c’è qualcosa che non funziona.

3. Anche il discorso sulle reticenze può dare adito a dubbi. Nella prima parte di pag. 201 Trimarchi

esamina una ipotesi oscura, perché entra in campo l’istituto della interpretazione cogente.

4. Chiedetevi se in caso di errore comune debba o no rilevare il requisito della riconoscibilità. In linea

generale lo si esclude. In Galgano si legge che quando l’errore è comune a tutti i contraenti, esso è per

ciò stesso conosciuto da ciascuno di essi, il che rende irrilevante la sua riconoscibilità (posizione simile in

Bianca). La medesima conclusione è stata da qualcuno proposta in base al rilievo per cui sarebbe

contrario a buona fede eccepire di non aver potuto rilevare l’errore condiviso dalla controparte.

Applicando il 1366, possiamo optare per una interpretazione restrittiva delle clausole 1) e 2), e affermare

che la “piena libertà” di cui parla il contratto non si spinge fino a disciplinare e consentire di fare

beneficenza. L’affittuario ha posto in essere un espediente che gli ha consentito di elevare il prezzo di

vendita delle bottiglie senza che ciò comportasse l’aumento del canone. La parte ha rispettato

formalmente il patto, ma sostanzialmente lo ha violato. Infatti la clausola che aggancia il variare del

canone al variare del prezzo di vendita in fabbrica delle bottiglie ha la funzione di tutelare (coniugandoli)

l’interesse del Comune all’aumento del canone e l’interesse dell’affittuario ad essere libero nella scelta

della politica di prezzo, in quanto imprenditore. Dunque il contratto di certo non disciplina la possibilità

dell’imprenditore di mettersi a fare beneficenza, smettendo di porsi come obiettivo la massimizzazione

del profitto. C’è, quindi, una lacuna. Quindi la “piena libertà” non è una libertà assoluta: è una libertà che

va comunque riferita al comportamento razionale di un soggetto che opera sul mercato. Posto, allora, che

ci troviamo di fronte a un caso non regolato, dobbiamo chiederci se debbano trovare applicazione in

questo caso le tecniche di autointegrazione del contratto, oppure deve avere ingresso il criterio

dell’autoresponsabilità. Per rispondere, dobbiamo considerare cosa sia più incompatibile con la logica del

contratto: quella dell’imprenditore che vuol fare beneficenza, o quella della controparte che vuole negargli

tale possibilità. La risposta è ovvia, ed è ovvio che la soluzione negativa trova ingresso attraverso il 1375.

Il punto centrale è che l’imprenditore può sì mettersi a fare beneficenza, ma non può pretendere di farlo

che con i soldi propri, e non anche con quelli del Comune!

Per quanto riguarda la critica alla sentenza, le tre righe e mezzo che precedono il capoverso che inizia con

“Se questo è il ruolo della buona fede…”, a prenderle sul serio, sembrano imporre di dar ragione

all’affittuario: infatti mica è cosa di poco conto tollerare un aumento del canone!

La correttezza è un limite esterno alle norme dell’ordinamento giuridico: si tratta di far avere ad una delle

parti qualcosa che non si può concedere direttamente né in base alla logica del contratto né in base a

quella dell’ordinamento.

I limiti interni possono portare a sacrifici enormi, i limiti esterni possono giustificare solo sacrifici modesti.

Se il vincolo è interno, dunque (come in questo caso, che si ricava sviluppando la logica stessa del

contratto) non ha senso chiedersi se il sacrificio imposto alla parte è grande o piccolo.

Contro coloro che affermano che il 1375 va riempito con le norme costituzionali, si può rispondere così: e

qual era, allora, il contenuto del 1375 prima dell’avvento della costituzione?

Contro coloro che vanno affermando che correttezza e buona fede sono la stessa cosa, si deve obiettare:

perché allora il 1175 faceva riferimento alla solidarietà corporativa e il 1375 no? La verità è che

correttezza e buona fede sono cose diverse: la correttezza (1175) è una correzione che altera la logica

delle norme dell’ordinamento generale: essa introduce qualcosa che assomiglia per certi versi al divieto di

atti emulativi (anche se non è proprio la stessa cosa).

CASO DEL BAR

Come sempre, la nostra indagine deve svilupparsi in due direzioni: 1) come risolverei il caso se fossi io il

giudice e come argomenterei la mia soluzione; 2) commento della sentenza, sotto il profilo della tesi e

dell’argomentazione del giudice.

Qui non è il contratto in sé e per sé considerato che arreca un danno al gestore del bar ed un ingiusta

vantaggio alla società distributrice di caffè. Il contratto nei suoi elementi oggettivi, come isolata

operazione economica, è perfetto. Esso però, inserito nello specifico assetto patrimoniale del gestore del

bar, gli arreca un danno. È allora evidente che il gestore del bar è caduto in un errore sui motivi. Questo

è un dato oggettivo. Ed il gestore del bar cerca allora di sottrarsi al costo della cattiva conoscenza della

situazione antecedente all’accordo (avendo da ultimo scoperto, per l’appunto, tale errata

rappresentazione).

Ancora una volta, dobbiamo procedere nel modo che ci dovrebbe ormai essere familiare: dobbiamo

chiederci se questo costo è stato regolato in contratto, e se no, se il contratto si può autointegrare, e se

no, se c’è qualche precisa norma dell’ordinamento applicabile, e se no, se si può fare qualcosa attraverso

l’analogia.

Spostiamoci ora sulla sentenza. Vediamo a quale di questi livelli essa ha cercato di risolvere il problema.

Come sempre, dobbiamo distinguere tra ciò che il giudice dichiara di fare e ciò che fa realmente. Egli

dichiara di risolvere il problema sul piano dell’interpretazione del contratto, ma in realtà opera come se

stesse integrando il contratto, e opera così su un problema che avrebbe semmai potuto risolvere con

l’autointegrazione dell’ordinamento. È un tema su cui l’ordinamento pattizio non può essere

autointegrato. Possiamo riformulare come segue un passo della sentenza: “il contratto si risolve perché in

esso si può considerare apposta una clausola risolutiva non dichiarata, ma implicita, e risultante

dall’interpretazione secondo buona fede”.

Vediamo perché questa soluzione non è accettabile: è verosimile che il contratto per iscritto fosse così

formulato: “tra x e y si conviene che x si obbliga ad acquistare e a ricevere e la società y a consegnare

periodicamente tot caffè per tot anni al prezzo z”. Ora, il giudice può certamente dare un’interpretazione

antiletterale del testo contrattuale, ma occorre pur sempre un aggancio al testo scritto. Betti, infatti, non

cade in un errore così grossolano: l’Autore proponeva di far emergere un contenuto che “non era affiorato

alla consapevolezza delle parti”. Il giudice invece allude a una volontà mal formulata, non mal formatasi.

Chissà da quale parte del contratto arguisce che le parti hanno semplicemente mal formulato la propria

volontà! In Betti è invece evidentissimo che viene chiamata interpretazione integrativa quella che apertis

verbis è una autointegrazione dell’ordinamento pattizio.

Passiamo oltre, dove si legge “Appunto perché non sviluppata nel tenore dell’atto…”: qui il giudice si dà

la zappa sui piedi. Se questa clausola risolutiva implicita non è ricavabile in via d’interpretazione in senso

proprio, se non c’è un aggancio al testo contrattuale, vuol dire che non è stata concordata dalle parti. In

astratto si può pensare ad una clausola risolutiva nel senso di un testo apposto al teso originariamente

sottoscritto. Il codice disciplina i patti che integrano o modificano il testo del contratto, stipulati

anteriormente o contestualmente al contratto; è chiaro il riferimento alla simulazione. Gli articoli 2722 e

2724 vanno ricordati: essi consentono in tre casi, di cui i primi due particolarmente rilevanti, la prova per

testi di patti orali antecedenti o contemporanei alla stipula del contratto. Possiamo allora immaginare un

qualche patto antecedente o contemporaneo. Ma in questo caso non ricorrono i presupposti richiesti

(v.c.c.). Dunque la prova non poteva essere data per testi.

Facciamo adesso un distinguo: per provare la comune intenzione delle parti che prevale sulla lettera del

contratto, come è noto, ci si può valere (lo dice il codice) di dati extratestuali, cioè, il comportamento

delle parti; ed esso può essere provato per testi. Perché si tratta non già di provare la modifica o

integrazione della regola che risulta dall’interpretazione del contratto; ma di ricostruire correttamente la

stessa regola contenuta nel contratto. Tecnicamente, possiamo dire che il 2722 e il 2724 non si applicano

al 1362. Qui non si tratta di individuare una regola opposta a quella del testo scritto, ma di ricostruire la

regola del testo scritto.

Il codice non addossa il costo della mancata redazione per iscritto di un patto alla controparte che invoca

la regola scritta, salva impossibilità fisica o morale di procurarsi un testo scritto, v.c.c. Ma nel caso

dell’interpretazione in senso proprio si tratta solo di ricostruire la regola scritta e mal formulata. E il costo

della cattiva redazione del contratto non può che gravare, ovviamente, su entrambi i contraenti. Si può

dare per testi, per esempio, la prova che una delle parti aveva detto che per “tumulo” intendeva un terzo

di ettaro. Se invece c’è un altro pezzo di operazione economica, peggio per chi lo invoca, se a suo tempo

non l’ha fatto mettere per iscritto. Nel diverso trattamento di queste due ipotesi c’è dunque una logica

profonda.

Il giudice prosegue: “ma quando si procede a una interpretazione integrativa… elementi certi di volontà

negoziale”. Cosa deve intendersi per elementi certi di volontà negoziale? Volontà autoregolativa di

interessi, pezzi di operazione economica, pezzi di contratto. E dalla fase delle trattative non si ricava

certo con certezza che le parti abbiano pattuito una clausola risolutiva, anzi è vero l’opposto: le parti

volevano un contratto stabile, su cui nessuno potesse discutere.

Ricapitolando: dall’interpretazione del contratto non ricaviamo nessuna clausola risolutiva, e, ammesso

che la prova per testi fosse ammissibile o non fosse stata proposta opposizione, nelle trattative non è

stato pattuito niente in tal senso. Vediamo allora se il contratto si può autointegrare, come

sostanzialmente proponeva di fare Betti, quantunque parlasse di interpretazione integrativa (egli sapeva

che non di interpretazione trattavasi, salvo a chiedersi perché ne parlava). È qualcosa che –semmai-

potremmo fare ex 1375. Ci stiamo chiedendo dunque se sul piano dell’autointegrazione del contratto, il

gestore del bar possa attribuire alla controparte il costo di una volontà mal formata, invece di sopportare

l’ingresso dell’autoresponsabilità. E non può. Perché la condizione è una tecnica per far valere interessi in

via generale irrilevanti giuridicamente. Dunque mai e poi mai con il mero sviluppo della logica del

contratto possiamo arrivare a introdurre una condizione.

È una pretesa strumentale e accessoria, in un contratto di somministrazione, quella di chi pretende di

guardare all’assetto del proprio patrimonio? Così si cerca di introdurre una logica assolutamente opposta

a quella del contratto! Una logica di incertezza al posto di una logica di stabilità.

Spesso la cultura giuridica opera su questo tema come se l’analogia non esistesse. Ad ogni modo,

constatato che la mera interpretazione del contratto non basta e nulla si può ottenere attraverso la sua

autointegrazione, chiediamoci se l’ordinamento contenga norme puntuali al riguardo. Le norme sulla

risoluzione non hanno nulla da dire, poiché qui si tratta di fatti anteriori al contratto. Non ci resta che

guardare ai vizi del consenso. Non c’è dolo, o comunque non ci risulta dai fatti che ci sono noti. Piuttosto,

qui abbiamo o un’erronea rappresentazione comune a entrambi i contraenti, o un’induzione colposa in

errore (e si tratta di casi in cui è difficilissimo operare, vedremo anche perché). Ci sarà stato un errore

dell’avvocato e correlata induzione in errore. Questa almeno sembra la cosa più verosimile. Vediamo

allora se si possono utilizzare le norme sull’errore.

Orbene, Trimarchi interpreta l’errore di diritto dicendo che per il suo oggetto può rientrare già in uno dei

primi 3 numeri del 1429. In questo caso ci rientra? Vediamo. Nel n.1) (natura o oggetto del contratto),

no. “Oggetto del contratto” sono le posizioni giuridiche che le parti si scambiano: diritto di proprietà su

caffè e soldi. Nel n.2) (identità dell’oggetto della prestazione o qualità determinante nel consenso), no.

Nel n.3) (identità o qualità della persona dell’altro contraente determinanti nel consenso), no.

Ora, nel nostro ordinamento c’è una norma che disciplina l’errore sui motivi (il 787).

Trimarchi dice che errore di fatto ed errore di diritto vanno trattati alla stessa maniera. Questo

presuppone un legislatore che non sa fare il suo mestiere: il n.4) del 1429 potrebbe essere soppresso. Il

787 ci comunica che quando il legislatore vuole disciplinare allo stesso modo errore di fatto ed errore di

diritto sa farlo nel modo più ovvio e razionale (cioè li disciplina insieme). In altre parole, il legislatore, ove

avesse voluto, nel 1429, disciplinarli allo stesso modo, avrebbe scritto: “l’errore, sia esso di fatto o di

diritto, è essenziale…”. Se così non fa nella disciplina dei contratti, non lo fa perché ivi dà all’errore di

diritto una rilevanza diversa da quella che ha in generale l’errore di fatto. Ma allora da dove nasce

l’opinione di Trimarchi? Gli è che per Trimarchi è assurdo dare una disciplina diversa ai due tipi di errore.

E allora interpreta il 1429 sopprimendo praticamente il numero 4. Cosa che non ha senso sol che si

guardi al 787.

C’è un altro elemento da considerare: Trimarchi giunge a un assurdo: si comporta come se l’espressione

“determinante nel consenso” di cui al 1429 nn.2) e 3) volesse dire la stessa cosa dell’espressione

“ragione unica o principale del consenso”. A pensarla come Trimarchi, dovremmo ammettere di avere un

legislatore inesperto o che si diverte senza ragione a fare impazzire l’interprete.

Ma il discorso non finisce qui.

L’errore di diritto è un errore sui motivi. L’esempio che ci fa Trimarchi di errore di diritto è sballato:

perché è un errore che non può costituire la “ragione unica o principale del consenso”. Addentriamoci

allora adesso nella disamina de

L’ERRORE DI DIRITTO

Ai sensi del 1428 l’errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale ed è riconoscibile

dall’altro contraente. Ma è proprio vero che in materia di contratti l’errore abbia sempre queste

caratteristiche? In materia di donazione, c’è una disciplina a sé. Ci sono poi ipotesi specifiche. Dobbiamo

poi vedere altresì se l’interprete può ampliare l’elenco di cui al 1429.

Or dunque, il codice ci dice forse cosa deve intendersi per errore essenziale? Si e no. Il codice non

definisce cosa sia l’errore. E Trimarchi sbaglia la definizione: include tra gli errori anche cose che errori

non sono. È sicuro che del requisito dell’essenzialità il codice non ci dà il concetto: non c’è una definizione

per intensione, ossia fornita attraverso vocaboli che definiscano l’intero campo di applicazione

dell’istituto, senza indicare specifiche ipotesi. La nozione è data per estensione: il codice ci indica

specifiche figure di errori essenziali rilevanti. Ma si può affermare che il 1429 ci dà una definizione per

estensione completa, oppure l’elenco è meramente esemplificativo, ed altre figure di errore possono

essere individuate dall’interprete?

Il 1429 n.1) indica la circostanza/situazione su cui l’errore deve cadere per essere considerato

essenziale. Nulla si dice sul livello di importanza dell’errore.

Al n.2) troviamo la stessa tecnica, ma integrata dal riferimento al livello di importanza richiesto della

circostanza su cui cade l’errore.

Al n.3), identica la struttura della proposizione: sono indicate sia la circostanza sulla quale deve cadere

l’errore, sia il livello di importanza che la circostanza su cui l’errore cade deve avere.

Perché al n.1) questa differenza? È ovvio. Perché la natura del contratto è sempre circostanza decisiva.

E lo stesso vale per l’oggetto del contratto, di cui deve darsi nozione ristretta: esso non coincide con il

contenuto del contratto, ma le indica le posizioni giuridiche fondamentali che le parti si sono

reciprocamente scambiate nel contratto. E si veda a suffragio di questa tesi il 1470 (La vendita è il

contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro

diritto verso il corrispettivo di un prezzo). La definizione che stiamo proponendo poggia dunque sullo

stesso significato che il codice mostra di dare al termine in materia di contratti. La differenza tra oggetto

e contenuto del contratto è dunque che contenuto del contratto sono anche le altre clausole, le eventuali

condizioni apposte, etc. Un esempio di errore sull’oggetto del contratto può essere dunque il seguente: in

contratto si consacra la vendita di un diritto di proprietà, mentre una delle parti reputa di aver venduto

un diritto d’usufrutto.

La disciplina dell’errore del nostro codice è la più moderna in assoluto, costruita da un legislatore molto

competente, ma consapevole di non poter prevedere tutto. Prima nel 1429, n.1) c’era solo il riferimento

all’errore che cade sulla natura del contratto, poi venne aggiunto quello all’errore che cade sul suo

oggetto. Originariamente c’era infatti chi sosteneva che fossero inconcepibili casi di errore sull’oggetto del

contratto che non implicassero anche un errore sulla natura di esso (si pensi ad esempio al contraente

che scambia una compravendita per una permuta). Ma questo è falso, e ciò emerge sol che consideri il

penultimo esempio proposto (diritto di proprietà scambiato per diritto di usufrutto).

Quanto al 1429, n.4), tre sono le cose da notare:

a) non è indicata la circostanza su cui l’errore deve cadere;

b) la formula con la quale si indica il livello di importanza è diversa da quella di cui a 1429, nn.3) e 4);

c) il livello di importanza richiesto è riferito all’errore, non alla circostanza su cui esso cade.

A questo punto può non essere superfluo precisare che mentre oggetto del contratto sono le posizioni

giuridiche fondamentali che le parti si scambiano reciprocamente in contratto, oggetto della prestazione è

un bene.

Dai summenzionati rilievi, emerge che in base a un’interpretazione del 1429 a partire dalla sua lettera,

non ci sono dubbi che l’errore di diritto abbia una disciplina diversa dall’errore di fatto. E tuttavia molti

autori la pensano come Trimarchi.

Scriviamo allora così: “le indicazioni che provengono da un attento confronto dell’enunciato del n. 4) e

gli enunciati degli altri 3 nn. trovano un’ulteriore conferma nel 787, nel quale il legislatore volutamente

parifica il trattamento dell’errore di diritto e dell’errore di fatto (la tesi per cui il n. 4) non introdurrebbe

un’ulteriore figura di errore trascura per l’appunto che laddove il legislatore ha voluto parificare errore di

diritto ed errore di fatto, l’ha fatto espressamente). C’è però un aspetto della tesi di Trimarchi

importantissimo e trascurato dall’opposto orientamento”.

Una cultura giuridica seria, al fine di sostenere la tesi per cui l’errore di diritto non va trattato allo stesso

modo dell’errore di fatto, intanto può dire che l’errore di diritto è trattato diversamente, in quanto non si

limiti alla lettera della legge, ma sia in grado di indicare la ratio del diverso trattamento. Su questo c’è il

silenzio più assoluto. Se lo stato dell’arte fosse questo, come giudice bisognerebbe dare ragione a

Trimarchi.

Galgano considera l’errore di diritto un errore sui motivi, ma tanto poi non argomenta. Galgano poi dà

una soluzione opposta a quella di Trimarchi in materia di inserzione cogente. Nell’esempio che propone

Galgano c’è un errore su una qualità dell’oggetto della prestazione. Se uno costruisce l’errore sui motivi

come lo costruisce Galgano, finisce per giungere alla stessa conclusione di Trimarchi: in ogni caso il

contratto sarà annullabile. Galgano rende [anch’egli] il n. 4) del 1429 inutile. Poi dice anche che in tanto

ci può essere errore sulla qualità in quanto la qualità sia indicata in contratto; e si veda l’esempio. Egli

cioè continua a riproporre una tesi valida sotto il codice previgente, in cui non c’era una norma come il

1497; ma oggi, se la qualità è indicata in contratto, c’è risoluzione e non annullamento, ed anche

risarcimento del danno per l’interesse positivo, e non solo per quello negativo. Galgano dunque piccona la

nozione di inadempimento e di mancanza delle qualità promesse. A questo punto tra le due è preferibile

la tesi di Trimarchi: egli ci indica la vera ragione che lo muove: finché non gli spiegano la ratio della

distinzione, egli tale distinzione non è disposto ad accettarla. E fa l’esempio dei materiali (… v. testo):

certo che in questo caso ha ragione: perché fa un esempio sbagliato, in cui comunque non c’è

annullamento del contratto.

La tesi secondo cui il 1429, n.4) dà ingresso all’errore sui motivi dunque in tanto è proponibile in quanto

si argomenti in tal senso. Ora, l’errore di diritto è un tema su cui da 150 anni nessuno sa che pesci

pigliare. Anche nei codici si rimanda a nozioni che il legislatore non sa fornire, egli è consapevole di non

sapere dare idee chiare, precise, univoche, e lascia tutto nell’ambiguità. Per questo il giudice deve avere

in diritto civile un ruolo diverso e più centrale di quello che gli spetta in diritto penale. Allora possiamo

scrivere così: “faremo adesso un po’ di storia dell’argomento non soltanto per approfondire l’argomento

in sé, alla ricerca di un’interpretazione che dia senso al 1429, n.4); ma anche per capire che non avevano

le idee chiare nemmeno coloro che lo redassero”.

Il 1429, n.4) parla di “ragione unica o principale del contratto”. Vediamo come nasce questa

espressione. Il codice del 1865 dà più importanza all’errore di quanta non gliene desse il diritto romano

(tale codice si ispira a sua volta al codice napoleonico, che si basava sulla eccelsa cultura giuridica di

Molineus e altri). Esso recitava più o meno così: “l’errore di diritto produce nullità quando è causa

principale o esclusiva del contratto”. Nel ’42 si sostituì solo la parola “causa” con “ragione”. Tale cambio

fu effettuato in seguito allo scritto di Ascoli. Ma allora dobbiamo chiederci quando un errore è causa

principale o esclusiva del contratto. Ciò accade quando con il contratto si vuole soddisfare un

bisogno causalmente imputabile all’erronea conoscenza del testo di legge. C’è solo un caso in cui

ciò accade, ossia quando taluno stipula un contratto perché crede erroneamente di essere a ciò obbligato

dalla legge. Se io compro un fondo perché lo ritengo edificabile, questo non accade: non è l’erronea

conoscenza della norma del piano regolatore che mi induce il bisogno di acquistare. La decisione la

prendo io per mio conto, e l’errore è errore sulla qualità.

C’è una decisione su un problema di questo tipo della Cassazione di Torino del 1902. Allora

l’assicurazione dei dipendenti era obbligatoria per medi e grandi imprenditori. Un piccolo imprenditore

assicura i propri dipendenti. Poi instaura una causa, affermando di avere stipulato il contratto essendo

erroneamente convinto di essere a ciò legalmente obbligato. È un vero e proprio errore sui motivi:

l’errore qui è sul perché il contratto è stato stipulato. La Cassazione ha dato ragione all’imprenditore,

ovviamente. E ha fatto bene, tralasciando le motivazioni politiche.

Il contratto era libero. L’imprenditore poteva scegliere qualsiasi assicurazione: erano assicurazioni

private. La situazione poi cambiò con Giolitti.

È a questo punto evidente come attraverso l’errore di diritto si dà rilevanza all’errore sui motivi.

Ma si dà rilevanza all’errore sui motivi in un ambito ristrettissimo, dal quale è certamente escluso l’errore

sui motivi di fatto.

Ascoli diede un giudizio del tutto negativo su questa sentenza, e per questo fu sostituito “causa” con

“ragione”. Egli affermava che “causa” era la nozione tecnica tradizionale (ipotesi di indebito). Ascoli fa un

ragionamento per assurdo e tanti esempi sballati: esempi in cui l’errore di diritto non è ragione unica o

principale del contratto. Ascoli a differenza di Trimarchi ha capito qual era il tema, anche se si è lasciato

fuorviare da un ragionamento ed esempi scorretti.

L’imprenditore che ha assicurato gli operai è caduto in errore perché reputava di non poter emettere

alcun giudizio discrezionale: il motivo per cui lo stipulava era essere fedele all’ordinamento. Lo studente

che compra il libro di testo non lo fa per aderire a un obbligo di legge. Se uno capisce qual è il limitato

ambito di applicazione del 1429, n.4) comprende anche che attraverso tale norma non viene affatto

stravolto il sistema. L’errore di diritto rileva quando il contratto deriva direttamente dall’errore.

Esso non è concepito come frutto di una scelta discrezionale. Ed il fatto che non ci sia

discrezionalità dell’errante rende razionale dare rilevanza all’errore di diritto sui motivi che sia ragione

unica o principale del contratto.

Quando fu redatto il codice gli estensori avevano la consapevolezza che il 1429, n.4) poteva essere letto

in due maniere diverse. Messina propose, per eliminare qualsiasi ambiguità, l’espressione “motivo unico

determinante”. Nella disciplina dell’errore si lascia consapevolmente spazio all’interprete. Nei lavori

preparatori è scritto chiaramente che l’elenco non è tassativo. Stessa cosa per la riconoscibilità. Anche

quella è disciplina lacunosa. Abbiamo visto come con la formulazione del codice del 1865 fossero state

proposte due diverse interpretazioni: quella della Cassazione e quella di Ascoli. In un quadro di questo

genere, riproporre lo stesso enunciato nel ‘42 significa dire all’interprete: “veditela tu”.

Dagli appunti di F.M.

E’ questa, insomma, un’altra delle norme che riflettono il disagio del legislatore, come abbiamo visto nel

caso dell’art. 1555 (sulla permuta, cfr. pag. 1). Il tema dell’errore di diritto è importante perché ci fa

vedere che siamo davanti ad una disciplina, quella dell’errore, che è lasciata consapevolmente ambigua

dal legislatore. Quindi, si tratta di una questione importante dal punto di vista didattico, più che da quello

pratico. Interessava far vedere la difficoltà in cui si muove la dottrina, ancorché eminente, in questo

campo. Inoltre, si consideri che gli autori che adottano la tesi opposta a quella di Trimarchi non si curano

di argomentarla. Infine, non si trova un solo testo in cui sia notata la differenza nella formula testuale fra

i nn. 2 e 3 ed il n. 4 dell’art. 1429. In positivo può dirsi che l’errore di diritto in tanto è essenziale in

quanto il contratto sia stipulato per soddisfare un bisogno generato dall’erronea conoscenza di una norma

giuridica, ossia un bisogno casualmente imputabile (direttamente riconducibile) all’errore. Questa

situazione, in pratica, si verifica solo nel caso in cui una delle parti stipuli il contratto per l’erronea

convinzione dell’esistenza di un obbligo legale a contrarre. [A questo punto si deve inserire il discorso –

che approfondiremo – circa le ragioni per cui non è irrazionale che rilevi un errore su circostanze non

1

riconducibili a nessuno dei primi tre numeri del 1429 ]

1 Il paragrafo 2 del libro sulla pre-supposizione, che è di gran lunga il più importante, affronta il tema dei “motivi”

senza nominarli espressamente. Per questo e altri motivi usiamo qui quest’espressione “errore su circostanze non

riconducibili a nessuno dei primi tre numeri del 1429”.

Perché sottolineiamo che si tratta di obbligo legale? Perché non stiamo discutendo dell’ipotesi in

cui l’obbligo sia convenzionale, cioè derivante da accordo. Ad esempio, un preliminare di

vendita immobiliare fatto oralmente al quale segua un definitivo stipulato da una delle parti

con l’erronea convinzione di essere obbligata dal preliminare non scritto. In tal caso, infatti,

2

siamo in presenza di errore sulla natura del contratto definitivo .

26 e 27 mar. 2003 ~ La disciplina dell’errore, fra gli errori del legislatore

Tornando al caso del gestore del bar, diamo per acquisito che il giudice, non sapendo bene che fare,

ha utilizzato una teoria della presupposizione, edificata in una certa maniera, deformandola. Ha, infatti,

trasferito un problema di integrazione dell’ordinamento in un problema di integrazione dell’accordo

pattizio; la questione è invece se il contratto possa essere annullato per errore.

Tentiamo quindi un approccio alla disciplina generale dell’errore, tenendo a mente quanto abbiamo sin

qui detto.

Proviamo a rispondere alle domande che ci siamo posti il 14 marzo.

Iniziamo dall’ultima: Chiedersi se in caso di errore comune ad ambo le parti debba o no rilevare il

requisito della riconoscibilità.

In linea generale, lo si esclude. Così, ad esempio, in Galgano si legge “quando l’errore è

• comune a tutti i contraenti, esso è per ciò stesso conosciuto da ciascuno di essi, rendendo

irrilevante la sua eventuale non riconoscibilità” (posizione simile anche in Bianca). La

stessa conclusione è stata da qualcuno proposta in base al rilievo per cui “sarebbe

contrario a buona fede eccepire di non aver potuto rilevare l’errore condiviso con la

controparte”.

Caso 12 – Il petrolio Facciamo l’esempio di un errore sulle qualità di un terreno posto in vendita.

Chi acquista, una società di intermediazione, lo fa per conto di una società petrolifera che – in base a

proprie ricerche – ritiene vi siano buone probabilità che sotto il terreno vi sia il petrolio. Questa qualità è

invece ignorata dal venditore, il quale vende al prezzo di un normale terreno agricolo.

Siamo qui in presenza di un errore non riconoscibile, e conosciuto da uno solo dei due contraenti.

Secondo quanto sostiene Galgano, in quanto riconosciuto dalla controparte, l’errore, ancorché non

riconoscibile, dovrebbe comunque condurre all’annullamento del contratto.

Così operando, però – osservano coloro che si occupano di analisi economica del diritto – si trasferisce

integralmente al venditore il vantaggio informativo che ha la società petrolifera, che ha ricercato e

studiato le qualità del terreno investendo in tal senso. Il tutto senza che il venditore abbia rischiato nulla.

L’analisi economica del diritto ci aiuta quindi a dire che un errore riconosciuto ma in astratto non

riconoscibile non può determinare annullamento.

D’altronde, l’argomentazione di Galgano pecca di un errore logico non da poco: dire che un errore, se

è comune ad ambo le parti, è per ciò stesso conosciuto da esse, vuol dire dimenticare, appunto, che se

sono in errore non conoscono proprio un bel niente: se entrambe si rendessero conto dell’errore, non vi

sarebbe nessun errore!

2 Il tema del contratto preliminare verrà affrontato più avanti. Basti qui chiedersi se il contratto definitivo sia o no un

vero e proprio contratto. E – risolto negativamente questo quesito – cosa della disciplina dei contratti si applichi al

definitivo, e cosa no. Invece, un’assicurazione obbligatoria è pur sempre un vero e proprio contratto, perché posso

ancora scegliere il contraente.

Come si vede nella nota 63 del testo sulla presupposizione, secondo una dottrina l’articolo 1431 va

reinterpretato nel senso che ciò che è necessario potere riconoscere è l’opinione dell’altro contraente, non

il suo errore. Nel senso che se entrambi i contraenti vogliono la stessa cosa, ciascuno conosce la volontà

altrui, ed essa è viziata. Galgano, insomma, avrebbe dovuto dire che “quando l’errore è comune a tutti i

contraenti, esso la volontà di tutti i contraenti è per ciò stesso conosciuta da ciascuno di essi, rendendo

irrilevante la sua eventuale non riconoscibilità”.

Il discorso perde però di significato: vogliamo forse dire che il legislatore si è sbagliato al punto che

avrebbe dovuto scrivere circa la riconoscibilità della volontà, anziché dell’errore?

E’ più coerente rendersi conto che siamo in presenza di una lacuna del diritto scritto circa l’errore

comune ad ambo le parti.

Veniamo poi alla prima delle domande: L’elenco di cui all’art. 1429 è esemplificativo o tassativo? In

altri termini, tale elenco è suscettibile o no di ampliamento in via interpretativa?

Nell’universo concettuale creato da Trimarchi sul tema, l’errore sui motivi è quello che non ricade sulle

circostanze di cui ai primi 3 numeri del 1429. Quindi, per esserci annullamento, dovremo avere:

o un errore riconducibile ad uno dei primi tre numeri del 1429;

• o un errore non riconducibile ad uno dei primi tre numeri del 1429, ma determinante del

• consenso, ed indotto dall’altra parte con dolo.

E’ solo attraverso il dolo, quindi, che assumono rilevanza errori su circostanze non essenziali secondo

la definizione del 1429.

Ma questa tesi di Trimarchi funziona a meraviglia solo se diamo per scontato che l’elenco di cui all’art.

1429 sia tassativo.

Cosa che possiamo fare solo ignorando la relazione al codice civile. Nel libro sulla presupposizione,

infatti, sono citati vari pezzi dei lavori preparatori, fra cui la relazione del Guardasigilli alla proposta del

’41.

In una nota del § 2 si cita la parte in cui si dice espressamente “è risaputo che l’elencazione [dell’art.

1429] non va intesa in senso tassativo”; essa, prosegue la relazione, può e deve essere ampliata da una

rigorosa interpretazione.

Detto questo, siamo anche sicuri che vi sono errori che certamente non sono errori essenziali: sono gli

errori sui motivi. Di fronte al tema, avremo dunque tre figure di errore:

ERRORE ESSENZIALE ERRORE CHE PUò ESSERE ERRORE SUI MOTIVI

rilevante secondo l’art. 1429 ESSENZIALE PUR sempre irrilevante

RICADENDO SU

CIRCOSTANZE NON

MENZIONATE NELL’ART.

1429

Ma cos’è l’errore sui motivi? E come si costruisce la differenza fra la seconda e la terza categoria?

Come faccio, insomma, a sapere, fra gli errori su circostanze determinanti del volere, e che non siano

compresi nel 1429, quali sono errori rilevanti e quali no?

Chi scrisse il codice sapeva perfettamente di non aver costruito un sistema compiuto.

Caso 13 – Errore ostativo Sempre circa l’elenco del 1429, confrontiamoci con un altro esempio.

Supponiamo che qualcuno scriva in contratto di vendere un fondo al prezzo di mille euro, anziché

3

centomila come concordato, e che non vi possa essere dubbio circa l’ovvietà dell’errore.

Siamo qui in presenza di un errore sulla quantità della prestazione, che non ricade su nessuno dei

numeri del 1429. E che infatti, accortosi della svista, il legislatore ha messo due articoli dopo.

Qualcuno, come Sacco, ha cercato di farlo rientrare nel numero 1, ma l’errore sulla quantità in

• tanto è rilevante in quanto la variazione sia più che modesta, e quindi determinante del

consenso (se lo scarto è di 100 euro su un contratto del valore di 10.000, non siamo certo in

presenza di errore determinante).

Cosa ci dice allora che non sono tutti gli errori determinanti del consenso ad essere essenziali? Oltre

alla tradizione, ci sono due norme in cui quest’ultima si consacra:

quella sul dolo, che non avrebbe ragione di esistere se ogni errore determinante del consenso

• fosse per ciò stesso essenziale (cfr. Trimarchi);

l’art. 787 sulla donazione, che parla di errore sul motivo, come errore certamente non

• rientrante nel 1429; questa norma serve infatti ad estendere la rilevanza dell’errore nei negozi

a titolo di liberalità rispetto ai contratti a titolo oneroso.

Come individuare allora questi (benedetti) errori sui motivi? Se accediamo alla tesi di Trimarchi circa

la tassatività del 1429, il problema è già risolto. Altrimenti, come abbiamo detto, vi saranno circostanze

determinanti del consenso e rilevanti, ed altre che, pur essendo determinanti del consenso, non saranno

rilevanti.

Tornando al caso, comunque, siamo in presenza di un errore comune ad ambo le parti. E siamo oltre i

casi previsti dal 1429, senza che vi sia il dolo. Siamo, anzi, in presenza di errore indotto colposamente. Si

spiega così perché il giudice del caso del gestore del bar costruisca una teoria che non ha né capo né

coda. Non ci deve stupire, in questa assoluta ambiguità delle norme. Dagli anni Settanta ad oggi, infatti,

non abbiamo più monografie realmente serie su questi temi.

Costruiremo una disciplina soddisfacente quando avremo raggiunto un equilibrio fra due principi

costitutivi contrapposti:

IL CONTRATTO E’ UN ATTO DELL’AUTONOMIA PRIVATA…

CHE NASCE DA UNA DECISIONE CHE E’ LA FORMA DEGLI

DISCREZIONALE ATTI ECONOMICI

E CHE HA FORZA DI LEGGE FRA LE PARTI La logica economica vorrebbe che chi si

La logica dell’autonomia privata vorrebbe che assume i rischi di un atto, ne abbia i vantaggi,

ogni volta che si è mal-formata la volontà e viceversa.

l’errante abbia il diritto di far cadere il

contratto ↓

NESSUN ERRORE DOVREBBE

OGNI ERRORE DOVREBBE DETERMINARE DETERMINARE ANNULLAMENTO DEL

ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO CONTRATTO

3 Il caso reale al quale ci ispiriamo è leggermente più complesso: dopo la guerra, un imprenditore propone ad un altro di

vendergli 10.000 tonnellate della merce X al prezzo di 1.000.000 a tonnellata, quando il prezzo di mercato era dieci

volte tanto. L’altro imprenditore chiede allora alla società di confermare la proposta. Questa risponde con un

telegramma che la proposta è confermata. Salvo chiedere (ed ottenere) l’annullamento, una volta resasi conto

dell’errore.

PROCESSO DECISIONALE LIBERO E CORRELAZIONE FRA PROFITTO E DANNO

CONSAPEVOLE

La disciplina europea dei contratti, specie quella del consumatore, non va inquadrata ed interpretata

secondo l’usuale concezione di norme poste a tutela del contraente debole. Il nodo centrale è invece la

uniformità, la trasparenza dei rapporti economici.

In un sistema economico come il nostro non esistono scambi giusti, cioè senza super-profitti o super-

perdite. Ma esigenze di tipo sociale esigono che anche il più forte degli imprenditori tenga conto delle

esigenze degli altri soggetti. [“Ai miei tempi, tutti coltivavamo l’idea che si fosse in presenza di

cambiamenti epocali del sistema, che non ci sono stati, semplicemente”].

Il collante della disciplina è dunque questo: lo scambio fra soggetti deve derivare da un processo

decisionale libero e consapevole. La disciplina europea è dunque una disciplina dei processi decisionali.

Non c’è un controllo di merito sul contratto.

Da qui nasce l’esigenza di non conferire forza di legge ad un contratto viziato da errore. Ma c’è anche

l’opposta esigenza di preservare la correlazione rischi-profitti.

Ed alle origini, infatti, il contratto era annullabile in casi rarissimi. Si pensi al diritto romano. Solo

nell’Ottocento si iniziò ad allargare il campo di azione dell’errore, parlando di “errore che cade sulla

sostanza della cosa” (c.c. 1865).

Ci si accorse poi, a causa delle vendite di falsi di opere d’arte, che questa definizione non bastava, e si

introdusse il criterio della scusabilità dell’errore. Se l’errore è scusabile, non viene contraddetta la

correlazione rischi/profitti.

Solo nel Novecento si ebbe la geniale intuizione di cambiare punto di vista e parlare di riconoscibilità

dell’errore. Così, si era in presenza di una defaillance anche dell’altra parte, che con l’ordinaria diligenza

avrebbe potuto rendersi conto. I vantaggi che ne deriverebbero sarebbero dunque ingiusti.

L’ordinamento ti dice in sostanza: io ti garantisco la correttezza del processo decisionale, a condizione

che una defaillance vi sia anche dall’altra parte, che o non è stata diligente, o è in mala fede.

Quest’idea centrale è quella da cui nascono i problemi interpretativi; è qui in Italia (con il Redenti) che

si è per primo affermato questo criterio della riconoscibilità.

Ma allora, perché non dare rilevanza a qualsiasi rappresentazione erronea determinante del consenso?

E come la mettiamo se l’errore non è riconoscibile, ma è comune ad entrambi?

Il nodo centrale è questo: introdotto il requisito della riconoscibilità, deve venir meno il criterio

dell’essenzialità?

E come definiamo tecnicamente l’errore? La definizione dei manuali non è soddisfacente.

Dunque, si potrebbe dire, se è un errore è importante, ed è riconoscibile, dovrebbe sempre condurre

all’annullamento. Eppure, è sicuro che esistono errori riconoscibili e determinanti del consenso, che non

determinano annullamento: gli errori sui motivi. E sappiamo anche perché è sicuro: le norme sul dolo e

l’art. 787 ne sono, per così dire, la prova.

Qual è la ragione di questa scelta?

Per i compilatori del codice fra l’errore essenziale ex 1429 e la figura dell’errore sui motivi ci

o può essere un qualche cosa che richiede l’estensione della disciplina dell’errore: l’elenco del

1429, abbiamo detto che non è tassativo.

Se non capisco perché l’errore sui motivi è irrilevante, come posso spiegarmi il n. 4 dell’art.

o 1429?

Un errore sui motivi, se provocato dolosamente dalla controparte, dà vita all’annullabilità del

o contratto per dolo.

Ed un errore sui motivi colposamente provocato dall’altra parte? Non potremo

 applicare il dolo, e dunque dovrò dire che in quanto errore sui motivi è

irrilevante? O devo costruire una regola diversa, ‘facendo camminare’

l’ordinamento?

Infatti, in questo caso (quello del bar), non c’è né dolo, né semplice errore sui

 motivi determinante e riconoscibile. Devo dunque far prevalere il criterio

dell’autoresponsabilità, oppure il dato oggettivo che l’errore in fondo è stato

provocato?

Il sistema dell’errore va considerato come sistema di valori.

o

Caso 14 – La giovane donna Supponiamo che una giovane donna vada dal negoziante, che la

conosce bene, ed ordini il proprio vestito da sposa al quale non vanno fatte modifiche. Supponiamo che

tale donna dica alla negoziante, che la conosce bene, che il vestito le serve per sposarsi dopo 10 giorni

con Tizio. Supponiamo infine che la negoziante sappia anche che mezz’ora prima lo sposo è morto, ma

che stipuli ciò nonostante il contratto.

Siamo in presenza di un (tragico) errore sui motivi, determinante del consenso, e noto alla

controparte.

Solo chi scherza potrebbe dire che siamo in presenza di reticenza dolosa. Il dolo, infatti, presuppone

che l’errore sia stato provocato dalla controparte (o da un terzo). Che vi siano, insomma, dei raggiri. Non

è certo questo il caso di dolo omissivo.

Il dolo omissivo (cfr. Trimarchi) è quando l’errante aveva il diritto di essere informato dalla

 controparte, così che non essendo informato ritenga di stipulare il contratto. Deve esserci uno

specifico obbligo di informare, sul quale il contraente faccia affidamento. Se viene meno tale

affidamento sull’obbligo altrui, viene meno il dolo.

27 mar. 2003 ~ Ancora sulla riconoscibilità dell’errore, fra cripto-regole e casi irresoluti

Un’altra questione a proposito della riconoscibilità è quella sull’errore sul valore di mercato del

bene. Si tratta certamente di errore determinante del consenso, eppure esso è di norma considerato non

essenziale.

Ad esempio, io vendo un quadro che è di Picasso, pensando che sia una copia. Trattandosi di errore

sulla qualità della cosa, posso ottenere l’annullamento.

Se invece vendo un quadro sapendo che è di Ricasso, ma non sono bene informato sulle quotazioni

(ad es. credo che in quanto quadro dell’ultimo periodo valga poco, ma invece è un quadro molto

importante per un motivo a me sconosciuto), e lo vendo a due miliardi anziché a venti miliardi, siamo in

presenza di un errore sul valore di mercato del bene.

Ma perché tale errore è considerato errore sui motivi? Perché non dovrebbe ben rientrare nel n. 2

dell’art. 1429? Sappiamo che i beni rilevano sia per il valore d’uso che per il valore di scambio, e che anzi

quest’ultimo è spesso quello al quale viene attribuito il maggior rilievo.

[Pensate a quel folle giapponese che ha comprato per novanta miliardi un quadro di Van Gogh e dato

disposizioni che sia messo nella sua bara quando morrà].

Come si fa a dire che il prezzo non sia un elemento essenziale degli interessi in contratto?


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luca d.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luca d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Paradiso Massimo.

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