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Diritto civile - Leggi

Appunti di Diritto civile riguardanti le leggi. Nello specifico sono trattati i seguenti argomenti: preliminare di compravendita, il contratto, eccessiva onerosità, preliminare di vendita, l'ordinamento, controversia, assegno privo della firma girata, Diritto di prelazione.

Esame di Istituzioni di diritto privato docente Prof. M. Paradiso

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Caso 13 – Errore ostativo Sempre circa l’elenco del 1429, confrontiamoci con un altro esempio.

Supponiamo che qualcuno scriva in contratto di vendere un fondo al prezzo di mille euro, anziché

3

centomila come concordato, e che non vi possa essere dubbio circa l’ovvietà dell’errore.

Siamo qui in presenza di un errore sulla quantità della prestazione, che non ricade su nessuno dei

numeri del 1429. E che infatti, accortosi della svista, il legislatore ha messo due articoli dopo.

Qualcuno, come Sacco, ha cercato di farlo rientrare nel numero 1, ma l’errore sulla quantità in

• tanto è rilevante in quanto la variazione sia più che modesta, e quindi determinante del

consenso (se lo scarto è di 100 euro su un contratto del valore di 10.000, non siamo certo in

presenza di errore determinante).

Cosa ci dice allora che non sono tutti gli errori determinanti del consenso ad essere essenziali? Oltre

alla tradizione, ci sono due norme in cui quest’ultima si consacra:

quella sul dolo, che non avrebbe ragione di esistere se ogni errore determinante del consenso

• fosse per ciò stesso essenziale (cfr. Trimarchi);

l’art. 787 sulla donazione, che parla di errore sul motivo, come errore certamente non

• rientrante nel 1429; questa norma serve infatti ad estendere la rilevanza dell’errore nei negozi

a titolo di liberalità rispetto ai contratti a titolo oneroso.

Come individuare allora questi (benedetti) errori sui motivi? Se accediamo alla tesi di Trimarchi circa

la tassatività del 1429, il problema è già risolto. Altrimenti, come abbiamo detto, vi saranno circostanze

determinanti del consenso e rilevanti, ed altre che, pur essendo determinanti del consenso, non saranno

rilevanti.

Tornando al caso, comunque, siamo in presenza di un errore comune ad ambo le parti. E siamo oltre i

casi previsti dal 1429, senza che vi sia il dolo. Siamo, anzi, in presenza di errore indotto colposamente. Si

spiega così perché il giudice del caso del gestore del bar costruisca una teoria che non ha né capo né

coda. Non ci deve stupire, in questa assoluta ambiguità delle norme. Dagli anni Settanta ad oggi, infatti,

non abbiamo più monografie realmente serie su questi temi.

Costruiremo una disciplina soddisfacente quando avremo raggiunto un equilibrio fra due principi

costitutivi contrapposti:

IL CONTRATTO E’ UN ATTO DELL’AUTONOMIA PRIVATA…

CHE NASCE DA UNA DECISIONE CHE E’ LA FORMA DEGLI

DISCREZIONALE ATTI ECONOMICI

E CHE HA FORZA DI LEGGE FRA LE PARTI La logica economica vorrebbe che chi si

La logica dell’autonomia privata vorrebbe che assume i rischi di un atto, ne abbia i vantaggi,

ogni volta che si è mal-formata la volontà e viceversa.

l’errante abbia il diritto di far cadere il

contratto ↓

NESSUN ERRORE DOVREBBE

OGNI ERRORE DOVREBBE DETERMINARE DETERMINARE ANNULLAMENTO DEL

ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO CONTRATTO

3 Il caso reale al quale ci ispiriamo è leggermente più complesso: dopo la guerra, un imprenditore propone ad un altro di

vendergli 10.000 tonnellate della merce X al prezzo di 1.000.000 a tonnellata, quando il prezzo di mercato era dieci

volte tanto. L’altro imprenditore chiede allora alla società di confermare la proposta. Questa risponde con un

telegramma che la proposta è confermata. Salvo chiedere (ed ottenere) l’annullamento, una volta resasi conto

dell’errore.

PROCESSO DECISIONALE LIBERO E CORRELAZIONE FRA PROFITTO E DANNO

CONSAPEVOLE

La disciplina europea dei contratti, specie quella del consumatore, non va inquadrata ed interpretata

secondo l’usuale concezione di norme poste a tutela del contraente debole. Il nodo centrale è invece la

uniformità, la trasparenza dei rapporti economici.

In un sistema economico come il nostro non esistono scambi giusti, cioè senza super-profitti o super-

perdite. Ma esigenze di tipo sociale esigono che anche il più forte degli imprenditori tenga conto delle

esigenze degli altri soggetti. [“Ai miei tempi, tutti coltivavamo l’idea che si fosse in presenza di

cambiamenti epocali del sistema, che non ci sono stati, semplicemente”].

Il collante della disciplina è dunque questo: lo scambio fra soggetti deve derivare da un processo

decisionale libero e consapevole. La disciplina europea è dunque una disciplina dei processi decisionali.

Non c’è un controllo di merito sul contratto.

Da qui nasce l’esigenza di non conferire forza di legge ad un contratto viziato da errore. Ma c’è anche

l’opposta esigenza di preservare la correlazione rischi-profitti.

Ed alle origini, infatti, il contratto era annullabile in casi rarissimi. Si pensi al diritto romano. Solo

nell’Ottocento si iniziò ad allargare il campo di azione dell’errore, parlando di “errore che cade sulla

sostanza della cosa” (c.c. 1865).

Ci si accorse poi, a causa delle vendite di falsi di opere d’arte, che questa definizione non bastava, e si

introdusse il criterio della scusabilità dell’errore. Se l’errore è scusabile, non viene contraddetta la

correlazione rischi/profitti.

Solo nel Novecento si ebbe la geniale intuizione di cambiare punto di vista e parlare di riconoscibilità

dell’errore. Così, si era in presenza di una defaillance anche dell’altra parte, che con l’ordinaria diligenza

avrebbe potuto rendersi conto. I vantaggi che ne deriverebbero sarebbero dunque ingiusti.

L’ordinamento ti dice in sostanza: io ti garantisco la correttezza del processo decisionale, a condizione

che una defaillance vi sia anche dall’altra parte, che o non è stata diligente, o è in mala fede.

Quest’idea centrale è quella da cui nascono i problemi interpretativi; è qui in Italia (con il Redenti) che

si è per primo affermato questo criterio della riconoscibilità.

Ma allora, perché non dare rilevanza a qualsiasi rappresentazione erronea determinante del consenso?

E come la mettiamo se l’errore non è riconoscibile, ma è comune ad entrambi?

Il nodo centrale è questo: introdotto il requisito della riconoscibilità, deve venir meno il criterio

dell’essenzialità?

E come definiamo tecnicamente l’errore? La definizione dei manuali non è soddisfacente.

Dunque, si potrebbe dire, se è un errore è importante, ed è riconoscibile, dovrebbe sempre condurre

all’annullamento. Eppure, è sicuro che esistono errori riconoscibili e determinanti del consenso, che non

determinano annullamento: gli errori sui motivi. E sappiamo anche perché è sicuro: le norme sul dolo e

l’art. 787 ne sono, per così dire, la prova.

Qual è la ragione di questa scelta?

Per i compilatori del codice fra l’errore essenziale ex 1429 e la figura dell’errore sui motivi ci

o può essere un qualche cosa che richiede l’estensione della disciplina dell’errore: l’elenco del

1429, abbiamo detto che non è tassativo.

Se non capisco perché l’errore sui motivi è irrilevante, come posso spiegarmi il n. 4 dell’art.

o 1429?

Un errore sui motivi, se provocato dolosamente dalla controparte, dà vita all’annullabilità del

o contratto per dolo.

Ed un errore sui motivi colposamente provocato dall’altra parte? Non potremo

 applicare il dolo, e dunque dovrò dire che in quanto errore sui motivi è

irrilevante? O devo costruire una regola diversa, ‘facendo camminare’

l’ordinamento?

Infatti, in questo caso (quello del bar), non c’è né dolo, né semplice errore sui

 motivi determinante e riconoscibile. Devo dunque far prevalere il criterio

dell’autoresponsabilità, oppure il dato oggettivo che l’errore in fondo è stato

provocato?

Il sistema dell’errore va considerato come sistema di valori.

o

Caso 14 – La giovane donna Supponiamo che una giovane donna vada dal negoziante, che la

conosce bene, ed ordini il proprio vestito da sposa al quale non vanno fatte modifiche. Supponiamo che

tale donna dica alla negoziante, che la conosce bene, che il vestito le serve per sposarsi dopo 10 giorni

con Tizio. Supponiamo infine che la negoziante sappia anche che mezz’ora prima lo sposo è morto, ma

che stipuli ciò nonostante il contratto.

Siamo in presenza di un (tragico) errore sui motivi, determinante del consenso, e noto alla

controparte.

Solo chi scherza potrebbe dire che siamo in presenza di reticenza dolosa. Il dolo, infatti, presuppone

che l’errore sia stato provocato dalla controparte (o da un terzo). Che vi siano, insomma, dei raggiri. Non

è certo questo il caso di dolo omissivo.

Il dolo omissivo (cfr. Trimarchi) è quando l’errante aveva il diritto di essere informato dalla

 controparte, così che non essendo informato ritenga di stipulare il contratto. Deve esserci uno

specifico obbligo di informare, sul quale il contraente faccia affidamento. Se viene meno tale

affidamento sull’obbligo altrui, viene meno il dolo.

27 mar. 2003 ~ Ancora sulla riconoscibilità dell’errore, fra cripto-regole e casi irresoluti

Un’altra questione a proposito della riconoscibilità è quella sull’errore sul valore di mercato del

bene. Si tratta certamente di errore determinante del consenso, eppure esso è di norma considerato non

essenziale.

Ad esempio, io vendo un quadro che è di Picasso, pensando che sia una copia. Trattandosi di errore

sulla qualità della cosa, posso ottenere l’annullamento.

Se invece vendo un quadro sapendo che è di Ricasso, ma non sono bene informato sulle quotazioni

(ad es. credo che in quanto quadro dell’ultimo periodo valga poco, ma invece è un quadro molto

importante per un motivo a me sconosciuto), e lo vendo a due miliardi anziché a venti miliardi, siamo in

presenza di un errore sul valore di mercato del bene.

Ma perché tale errore è considerato errore sui motivi? Perché non dovrebbe ben rientrare nel n. 2

dell’art. 1429? Sappiamo che i beni rilevano sia per il valore d’uso che per il valore di scambio, e che anzi

quest’ultimo è spesso quello al quale viene attribuito il maggior rilievo.

[Pensate a quel folle giapponese che ha comprato per novanta miliardi un quadro di Van Gogh e dato

disposizioni che sia messo nella sua bara quando morrà].

Come si fa a dire che il prezzo non sia un elemento essenziale degli interessi in contratto?

Eppure, eppure… Siamo in presenza di una cripto-regola, che fa parte della struttura profonda

dell’ordinamento. Nel modello di economia di mercato, è possibile che uno dei due contraenti debba

informare l’altro anche sui prezzi di mercato dei beni? Si pensi a quanto avviene nei mercati asiatici o in

Africa: contrattare sul prezzo è un’arte, l’abilità nel negoziato fa parte del gioco, non è pensabile che si

debbano dare informazioni sui prezzi praticati dagli altri!

Si spiega così che il valore di mercato del bene è un motivo irrilevante, pur essendo il prezzo di

mercato una qualità centrale del bene.

Tra le figure di errore sui motivi irrilevante, e quella di motivi rilevanti per dolo, vi sono due ipotesi

sulle quali è difficile dire qualcosa di sensato:

1. l’errore provocato colposamente (cfr. gestore del bar);

2. l’errore noto alla controparte, ma non da essa provocato (cfr. giovane donna);

Sono questioni non risolte dal codice. E per auto-integrare l’ordinamento con l’analogia dovremmo

prima ricostruire il ‘sistema di valori’ sui vizi della volontà, cosa pressoché impossibile.

27-28 mar. 2003 ~ La nozione tecnica di errore

Parliamo di errore comune ad ambo le parti, e del fatto che secondo la dottrina in tal caso il requisito

della riconoscibilità non dovrebbe rilevare. In realtà, in tutte le ipotesi prospettate dalla dottrina quando

si proclama quest’idea, non siamo affatto in presenza di errore.

Introduciamo il tema della nozione tecnica di errore, con un’ipotesi. Faccio un preliminare di vendita (il

buon vecchio preliminare), nel quale “ti prometto in vendita il terreno edificabile sito in x”, ma già al

momento del contratto il terreno è inedificabile. Qui non c’è errore: siamo in presenza di mancanza delle

qualità promesse, ed entra in gioco l’art. 1497. Si ha risoluzione per inadempimento, e non

annullamento: si avrà quindi anche diritto al risarcimento del danno.

Ma, seguendo la definizione che Trimarchi ed i manuali danno del concetto di errore, quest’ultimo

esempio rientrerebbe nella definizione. Ne concludiamo che essa è troppo ampia.

Galgano fa l’esempio di un errore comune attraverso un caso di successione testamentaria. Gli eredi A

e B dividono il patrimonio in parti uguali, ma poi si scopre che era erede uno solo dei due. In senso

atecnico, c’è errore perché nessuno dei due sapeva dell’altro testamento dal quale risultava così. Sarebbe

in tal caso irrilevante l’irriconoscibilità?

Anche nel preliminare di cui sopra, in senso atecnico, il compratore ha commesso un errore, ma in

senso tecnico non c’è errore, ma discrasia fra l’interesse giuridicizzato in contratto (avere un terreno

edificabile) e l’interesse che in concreto viene soddisfatto (avere un fondo rustico). La parte non sta

ricevendo ciò cui ha diritto: non c’è errore, ma inadempimento, perché il contratto mi garantisce tutto

quello che io volevo, tanto che avrò diritto al risarcimento per equivalente.

Si può parlare di errore, invece, quando il contratto non mi garantisce l’interesse che volevo

soddisfare in esso, quando c’è divergenza fra l’interesse giuridicizzato in contratto e l’interesse

che volevo giuridicizzare/soddisfare con il contratto.

Quindi, se nel preliminare di cui sopra avessero scritto “ti vendo il terreno x a 10 miliardi”, mancando

l’indicazione di edificabile, il contratto non garantirebbe ciò che si voleva giuridicizzare e saremmo in

presenza di errore.

Che un terreno sia edificabile o meno, il venditore deve saperlo, e deve capire se l’altra parte vuole

acquistare per edificare, quando invece è rustico.

Il requisito della riconoscibilità non può riguardare tutti gli errori, perché sarebbe troppo costoso

l’onere di parlar chiaro: si tratta di errori che riguardino entrambi, e non uno solo dei contraenti.

Il tema è solitamente affrontato in maniera scientificamente indecorosa, come abbiamo visto.

Bianca, studioso serio, fa un caso molto comune in giurisprudenza. Due grossi imprenditori si

accordano per la gestione di un complesso alberghiero (il proprietario cede in gestione): il canone d’affitto

varia in relazione al numero di presenze nell’albergo. Sorge controversia sul numero di persone che

hanno frequentato l’albergo, e ad un terzo viene affidato il compito di stabilire il numero di ospiti. Questo

fa una propria stima, che si scopre poi essere macroscopicamente sbagliata. Ma lo sbaglio di una persona

incaricata da entrambi non può essere attribuito ad entrambi.

Bisogna distinguere i casi di errore vero e proprio dai casi che errori non sono.

Caso 15 – La vendita di fondo rustico che era edificabile Si consideri un’ipotesi contenuta nel

libretto. Negli anni Settanta, A vende mediante atto pubblico un terreno indicato nel contratto come

fondo rustico a B. Dopo poco tempo, il venditore scopre che era diventato edificabile poco prima. Quindi,

al momento in cui è stato venduto, esso valeva molto di più. Il venditore vorrebbe dunque annullare il

contratto. Potrà ottenere annullamento mediante il 1497, per ‘mancanza di qualità promesse’? certo che

 no, è norma a tutela del compratore! E comunque ci sono tutte le qualità promesse: il

compratore potrà ben piantarci fiori.

Allora il venditore chiede l’annullamento per errore. Ma l’altra parte dice: l’errore né lo

 conoscevo, né potevo conoscerlo. Io sono un imprenditore agricolo, ho comprato il terreno per

allargare il mio fondo, ed in questo periodo se ne stanno vendendo tanti, di fondi rustici.

Il giudice non ha annullato il contratto, adducendo che l’errore non era riconoscibile. Ma la sentenza è

sbagliata: in questo caso non c’è errore, manca la divergenza fra l’interesse giuridicizzato in contratto e

l’interesse che ci si aspettava di soddisfare. C’è una divergenza fra l’interesse giuridicizzato e quello che si

attua in concreto, che determina un arricchimento ingiustificato del compratore. Questi, infatti, in base al

contratto avrebbe diritto ad un fondo rustico, e riceve di più e diversamente da quanto doveva avere in

base all’accordo.

Dovremmo quindi togliere di mezzo il contratto in base ai principi dell’arricchimento senza causa.

Auricchio e Barcellona non cadono in errore, e propongono una distinzione fra oggetto del contratto

(vendita di terreno rustico) ed oggetto del rapporto (terreno edificabile), parlando di un effetto

giuridico non legittimato dal contratto.

L’errore, invece, è quando l’effetto giuridico è legittimato dal contratto (“ti vendo al prezzo di 10

mil. il fondo x”, senza chiarire se è rustico o edificabile).

Spesso si collocano all’interno della teoria dell’errore questioni che non vi rientrano.

La nozione diffusa di errore è quindi tecnicamente inutilizzabile. Supponiamo che sia “erronea

conoscenza di un qualcosa”, non potremo più distinguere fra errore ed inadempimento.

Ma perché non facciamo questa distinzione? Normalmente noi pensiamo all’ipotesi classica

dell’obligatio, e ricordiamo che l’inadempimento dell’obbligazione riguarda un fatto futuro, mentre l’errore

riguarda il passato. Per una strana tradizione, nell’ordinamento francese ed italiano abbiamo comunque

forme di inadempimento originario iniziale (Supponiamo: “ti vendo questo quadro di Picasso”, ma non è

di Picasso; l’oggetto è impossibile, ed il contratto è nullo? Quando mai, l’impossibilità va considerata in

astratto, non in concreto: l’oggetto è impossibile se è in astratto o in assoluto, tipo “ti vendo una certa

casa sulla luna”, non se il contratto è valido ed inadempiuto: “ti vendo una casa nel posto x”, dove non

c’è una casa).

Solo con l’inadempimento il creditore ha diritto al pieno risarcimento del danno, non con

l’annullamento. L’inadempimento originario ha quindi questa funzione. Si pensi che nell’ordinamento

tedesco la garanzia per i vizi della cosa era sempre solo per l’interesse negativo (come fosse nullo il

contratto). Nel nostro ordinamento invece è sempre stata importante la distinzione.

Se un interesse è stato contrattualizzato, ed in concreto non si realizza, si ha inadempimento. Se un

interesse non è stato contrattualizzato, e la parte vuole realizzarlo, c’è errore.

Inoltre, il problema sorge se si tratta di distinguere fra errore e qualcosa che non ha neanche un nome

nel nostro ordinamento, e che non è inadempimento. Si pensi al caso di vendita di terreno indicato come

rustico che in realtà era edificabile.

Cosa non funziona nel definirlo errore? Sappiamo che con l’errore si trasferisce il costo di una propria

defaillance sull’altra parte. Ma nel caso che abbiamo davanti, se lasciamo in vita il contratto, avremo un

arricchimento ingiustificato in base al contratto, e il compratore otterrà un bene con valore d’uso e valore

di scambio del bene molto maggiori. Non possono mettersi insieme situazioni così diverse e chiamarle

tutte “errore”.

Consideriamo ancora un contratto di compravendita di un fondo e che nel contratto si scriva “ti vendo

questo fondo, che è esteso 102 ettari, per il prezzo di 50.000 € ad ettaro”. Dopo due mesi il venditore

scopre che il fondo è esteso 102 ettari e mezzo.

Secondo la prospettiva di Trimarchi, in questo caso c’è errore del venditore.

Ma andiamo a vedere la disciplina dell’errore: ex 1430 saremmo in presenza di errore sulla quantità

non determinante del consenso, pertanto il contratto resta in vita, e se vi fosse dolo ci sarebbe diritto

all’integrazione del prezzo.

Solo che una regola di questo tipo sarebbe assurda: l’acquirente ottiene un arricchimento che

o è ingiustificato, in base al contratto. Se, invece, nel contratto non vi fosse l’estensione, il

compratore non riceverebbe più di quanto dedotto il contratto ed il venditore potrebbe

dimostrare di credere che fosse più piccolo e il tutto sarebbe correttamente errore.

L’errore è una tecnica con cui si distribuisce il costo di una defaillance su una delle parti. In questi casi

la formula “oggetto parzialmente impossibile” è atecnica, ma rende l’idea del fatto che non siamo in

presenza di errore.

Ma invece qui entra in gioco l’art. 1537, che è un indice del fatto che per l’ordinamento questo caso

non ha nulla a che vedere con il concetto di errore. Qui si deve pagare un supplemento di prezzo, o

scegliere di rescindere il contratto (per evitare l’imposizione di uno scambio non voluto: l’impegno è

infatti diverso da quello programmato).

Nel 1537 siamo in presenza di quello che Trimarchi chiamerebbe errore, ma esso è disciplinato in

maniera molto diversa, e con diversi principi:

Anche il minimo “errore” ha la sua rilevanza!

o Non è previsto da nessuna parte il requisito della riconoscibilità;

o Cfr. art. 1338 (conoscenza delle cause di invalidità) In materia di errore non ci sarà

o praticamente mai responsabilità pre-contrattuale, perché bisognerebbe dimostrare a) che

l’errore era riconoscibile b) ma che la parte attrice non poteva conoscerlo con l’ordinaria

diligenza.

La responsabilità oggettiva era un tempo molto più estesa, e si parlava di responsabilità pre-

contrattuale oggettiva, avente caratteristiche particolari. Cfr. in questo caso l’art. 1539.

Il compratore è costretto a recedere per quello che in fondo è un ‘inadempimento’ del venditore, che

ha promesso 102 ettari e ne ha dati 102 e mezzo. Quindi, il compratore ha diritto ad un rimborso delle

spese (dell’interesse negativo al contratto), che prescinde dalla colpa del venditore.

Anche questo è un indice del fatto che non siamo in presenza di errore. Tra l’altro, c’è una divergenza

fra ciò che è convenuto in contratto e ciò che in concreto si attua.

Ricapitolando:

riceve meno di quello cui ha INADEMPIMENTO

diritto in base al contratto

riceve quello che prevede il

contratto, ma non è

rispondente all’interesse che ERRORE

voleva giuridicizzare in

contratto

Se il riceve più di quello cui ha non c’è neanche il nome per definire

compratore diritto in base al contratto questa cosa, che non è del tutto ignota

al legislatore e che è trattata con criteri

diversi: rileva anche lo scostamento

• minimo

è concesso al compratore il diritto

• almeno alle spese del contratto

Quindi, nel nostro caso siamo in presenza di una lacuna del diritto scritto (una buona vecchia

lacuna). Come potremo riempire questa lacuna?

1. Posso usare la tecnica di soluzione analoga a quella dell’art. 1537 (Il venditore ha

diritto a vedersi restituito l’arricchimento, salvo il diritto alla rescissione del compratore)?

Ci sono ragioni per ritenere di no: nel nostro caso 15 (vendita di fondo

 edificabile che si crede rustico) questo sistema darebbe diritto ad una

operazione essenzialmente diversa da quella programmata, mentre nel 1537

la differenza riguarda solo il valore di scambio e non il valore d’uso del bene.

Non possiamo dare il diritto di imporre uno scambio coatto. In breve, l’art.

1537 riguarda la quantità, non la qualità dei beni, ed è un mezzo per comporre

il dissidio dando al compratore il diritto di salvaguardare la logica del

contratto, che invece in questo caso verrebbe meno.

2. Così, non ha senso l’applicazione puntuale dell’art. 2041 sull’arricchimento senza

causa, perché esso presuppone che tutto il trasferimento sia ingiustificato, mentre qui siamo in

presenza di un titolo.

Quindi, il caso 15 andrà risolto in uno dei seguenti modi:

Parlando di nullità del contratto, per ‘impossibilità’ dell’oggetto; ma tale soluzione pregiudica

• potenzialmente in maniera enorme sia i contraenti che i terzi;

Parlando di annullabilità, disciplina apparentemente più congrua, il cui campo andrebbe esteso

• oltre quanto è previsto nel codice, con un’operazione di tipo analogico.

Non vi è nessun dubbio che il requisito della riconoscibilità dell’errore non operi in materia di

transazione. Si tratta di ipotesi particolari, come anche quella dell’assicurazione, rispetto alla quale

l’errore prescinde in qualche modo dalla riconoscibilità.

Così, occorrerebbe analizzare l’errore nel contratto di divisione: cfr. art. 761, da dove si deduce che

l’errore non è causa di annullamento della divisione.

Questo contratto è costruito in relazione al valore di scambio: l’errore sulle qualità non conta a

• meno che si traduca in un errore sul valore, che rileva attraverso una tecnica particolare che

non è l’annullamento.

Si considerino degli eredi in parti uguali che si dividono il patrimonio al 50 %. Se il

o valore effettivo della divisione risulta essere poi del 30% contro il 70%, ci sarà una

divergenza fra l’assetto determinato in contratto e ciò che in concreto si realizza; tale

divergenza rileva giuridicamente (e non è errore).

Per la logica costitutiva della divisione, infatti, saremmo in presenza di un

o arricchimento ingiustificato in base al contratto: l’attore avrà un’azione che può essere

sempre evitata dal convenuto, cioè la rescissione per lesione (la lesione dev’essere

oltre il quarto, e non rileva affatto la riconoscibilità).

Analizza l’art. 767 e vedrai che è in qualche misura il rovescio dell’art. 1537.

o Per Auricchio, in questo caso siamo in presenza di divergenza fra l’oggetto del

o contratto e l’oggetto del rapporto, cioè fra l’assetto di interessi giuridicizzato in

contratto e ciò che in base ad esso prende vigore.

3. Neanche questo meccanismo funziona però nel nostro caso, per il solito motivo, e cioè

che qui prendiamo in considerazione solo il valore di scambio, mentre nel nostro caso 15 muta

anche il valore d’uso del bene, e l’interesse muta sostanzialmente (cfr. nota 63 del libretto).

ANCORA SULL’ERRORE

Postilla a) al paragrafo 133 del T.

“L’errore (in senso proprio) consiste nella falsa rappresentazione degli interessi giuridicizzati in contratto

1

(v. libretto, nota 63, in cui la definizione è più compiuta e analitica) ovvero degli interessi che, seppur

non garantiti, un contraente s’attende siano soddisfatti in concreto in virtù dell’accordo.

La superiore definizione:

1) è idonea a dar conto dei vari tipi di errore;

2) consente di distinguere la figura dell’errore dalla figura dell’inattuabilità originaria del programma

negoziale, che si ha in caso di divergenza tra l’assetto di interessi giuridicizzato in contratto e

l’assetto di interessi che in concreto si attua in virtù dell’accordo. La figura dell’inadempimento

originario del programma negoziale –da non confondere con l’ipotesi di impossibilità dell’oggetto (in

tal caso il contratto sarà nullo)– può assumere le due diverse forme dell’inadempimento contrattuale

(v. artt.1479; 1490; 1497) o dell’arricchimento contrattualmente ingiustificato (v. nota 63 del

2

libretto) .

Va ricordato (tema nuovo) che in caso di vendita di cosa priva delle qualità essenziali o promesse (ma

secondo Pietrobon anche per il caso di vendita di cosa altrui), alcuni autori riconoscono al compratore il

diritto di scegliere se agire ex 1428 oppure ex 1497 (metti a confronto i diversi profili di disciplina

3

attinenti alla prescrizione, al risarcimento del danno, ai terzi) ”.

1

Se esauriamo qui la definizione, essa non sarà completa: implicherebbe una deformazione delle norme

sull’errore sui motivi e dell’errore sulle qualità. Questa definizione attiene a un deficit della

comunicazione, che va bene solo per l’errore ostativo.

In passato, l’errore di cui al 1429 n.1) (errore ostativo) non era nemmeno disciplinato: era infatti

considerato un caso di assenza radicale di contratto. Gli errori di cui ai nn. 2), 3), 4) del 1429 erano

invece chiamati errori-motivo o errori-vizio. Per eliminare questa distinzione Pietro Barcellona ha costruito

questa nozione di errore che in concreto non può essere operativa, poiché stravolge talune norme. Pietro

Barcellona trasforma sistematicamente la “o” in “e”. Per esempio, pensiamo all’errore sulla qualità, e

vediamo se possa essere letto nella chiave che P.B. propone (divergenza tra gli interessi giuridicizzati in

contratto vs. falsa rappresentazione del contraente). Per esempio ipotizziamo che sia stata pattuita la

compravendita di un terreno che si crede edificabile, ma in realtà inedificabile. Si può dire che fosse stato

giuridicizzato l’interesse ad avere il terreno edificabile? No: è un errore sui motivi.

Emerge l’estrema difficoltà di dare una nozione tecnicamente compiuta e ineccepibile, ma per il giurista

dopotutto ciò non è indispensabile: basta avere un’idea del modo in cui si deve operare.

La definizione di T., poi, è generica ed in concreto non consente di operare. La nozione di P.B. è invece

una nozione tecnica, ma che finisce per confinare l’errore in un ambito ristrettissimo, e per provocare

deformazioni in materia di donazioni, rescissione, etc. In particolare riesce a dar conto dell’errore

ostativo, ma non dell’errore-vizio né dell’errore sui motivi in senso stretto.

2

Le possibili figure di inadempimento originario sono:

1) la vendita di cosa altrui;

2) la vendita di cosa affetta da vizi;

3) la vendita di cosa priva delle qualità essenziali o promesse.

In questi casi non c’è inadempimento di un’obbligazione in senso tecnico; inadempiuto è il programma

negoziale.

Resta poi un problema per un’altra figura di inattuabilità originaria del programma negoziale, per cui

manca anche il nome, oltre che la disciplina. È l’ipotesi rovesciata dell’inadempimento: è l’arricchimento

contrattualmente ingiustificato. A differenza che nell’arricchimento senza causa, qui l’ingiustizia appare

dal contratto: dichiaro di trasferirti qualcosa, ma in realtà ti trasferisco di più.

3

Si tratta di una dottrina che opera così per l’incapacità di elaborare una nozione di errore in senso

proprio, tecnico. Vedremo un profilo dal quale risulta evidente che questa tesi è errata; ci sono poi altri

profili relativamente ai quali è più difficile capire la differenza di disciplina.

Il profilo dal quale risulta più evidente l’erroneità di questa tesi è quello della prescrizione. Mettendo a

confronto il 1442 con il 1497, emerge come il 1442 preveda un termine di prescrizione quinquennale che

decorre dalla scoperta dell’errore, mentre il 1497, in materia di mancanza delle qualità, (attraverso il

rinvio al 1495) prevede un termine annuale che decorre dalla consegna. Così, alcuni autori consentono di

scegliere tra i due gruppi di disciplina, ossia di agire per l’annullamento giovandosi del termine di

prescrizione lungo, ma restando escluso il risarcimento dell’interesse positivo, ovvero di agire per la

risoluzione del contratto sopportando il termine di prescrizione breve, ma con la possibilità di vedersi

risarcito anche l’interesse positivo. Ma il problema è che le norme sulla prescrizione in materia di vizi o

mancanza di qualità non riguardano in effetti solo la prescrizione: esse determinano il contenuto

dell’obbligazione, determinano il periodo per cui la cosa venduta deve funzionare regolarmente. La

prescrizione, invece, come è noto, è in senso tecnico solo un modo in cui si prescrive il diritto in caso di

inerzia del titolare. Inoltre, le qualità di cui al 1497 sono qualità naturalistiche o qualità d’uso, non qualità

giuridiche. Questo spiega perché quando il bene manchi di una qualità giuridica una norma come il 1497

non ha senso: là non c’è un problema di “funzionamento” del bene. Solitamente, venduto come

edificabile un terreno rustico, gli interpreti parlano di vendita di aliud pro alio. Questo però significa

deformare la nozione di vendita di aliud pro alio, che non ha a che fare con la vendita di cose di specie,

ma solo con quella di cose di genere. Tale figura viene però estesa perché consente di dare ingresso al

termine di prescrizione ordinario. In definitiva, il 1497 non è puntualmente applicabile alla mancanza di

qualità promesse. Esso è applicabile, ma solo parzialmente: non sono applicabili i termini di prescrizione e

decadenza. Pare però che il professore si limiterà a chiederci quanto ci ha dettato.

Postilla b) al paragrafo 133 del T.

Non si ha errore (né inadempimento) ogni qual volta l’erronea rappresentazione null’altro esprima che

un deficit generale di conoscenza del contesto sociale. In tal caso, la scoperta dell’errore si configura

come produzione di nuova conoscenza, e, quindi, come sopravvenuta modificazione della situazione

preesistente al contratto. Al riguardo pensa all’ipotesi in cui una tela sia venduta (o promessa in vendita)

come tela di Leonardo (opinione comune nel mercato dell’arte), mentre successivamente si scopre che si

tratta di tela di scuola (o viceversa). Altresì non si ha errore nel caso in cui una parte accetti il rischio

della propria ignoranza, nel caso cioè in cui un soggetto non dia (non sia in grado di dare) come certa

una situazione malconosciuta (pensa al caso di Cicerone; pensa anche al caso di vendita di azioni di

società quotata pressocché decotta).

Postilla al paragrafo 136 del T.

Chiediamoci:

1) Se sia rilevante l’errore comune non riconoscibile. 1

2) Se sia proprio vero che l’errore non riconoscibile ma riconosciuto sia sempre causa di annullamento .

3) Se il silenzio del contraente in ordine a un errore sul motivo (evidentemente riconosciuto) si possa o

no ricondurre al 1439 attraverso la figura del dolo omissivo o reticenza.

1

Ciò è proclamato da molti autori. In realtà l’affermazione non pare condivisibile. Si possono infatti dare

due tipi di ipotesi. Per quanto riguarda il primo, ricorriamo al seguente esempio: è stipulato un contratto

su un terreno dalle qualità non menzionate in contratto, che è trattato come fondo rustico quanto al

corrispettivo pattuito. Tuttavia il compratore pensa che sia edificabile. Per l’appunto, l’errore

(chiaramente) non è riconoscibile. Poniamo ora che il compratore, in causa, chieda che siano sentiti

testimoni al fine di accertare che egli aveva detto nel corso delle trattative di ritenere il fondo edificabile,

o che voleva costruirvi, etc. È chiaro che a ragionare come vorrebbe la prevalente dottrina rischiamo di

consentire il ricorso a mezzi di prova tipicamente inaffidabili per confutare il corso degli eventi che si

realizza in via tipica. Il secondo tipo di ipotesi si ha invece quando solo una delle due parti possiede

determinate conoscenze (informazioni). L’errore non è riconoscibile proprio perché la conoscenza

necessaria ce l’ha solo un soggetto (c.d. informazione privata). Qui non approfondiremo, ma si dovrebbe

consentire l’annullamento del contratto e l’estensione analogica delle norme sull’invenzione del tesoro.

Postilla al paragrafo 134 pag. 197 del T. (da inserire dopo “ogni altro…”)

“L’affermazione del Trimarchi è per certi aspetti corretta e, per altri aspetti, da non condividere. E’

corretta nella misura in cui reputa irrilevante in via generale il cosiddetto errore sui motivi. A sostegno

della irrilevanza di tale errore si può invocare la tradizione, tanto più che essa trova precisi luoghi di

1

emersione negli artt. 787, 1439 e nello stesso 1429 n° 2, 3, 4 . E’ da non condividere sia per

l’interpretazione che T. dà del 1429 n° 4 sia per la ragione che implicitamente comunica l’idea per cui

l’elenco del 1429 avrebbe carattere tassativo (ovviamente chi reputi esemplificativo tale elenco dovrà -

anche se non viene mai fatto- indicare il criterio in forza del quale disaggregare lo spettro delle

circostanze non menzionate nel 1429 al fine di distinguere quelle a cui l’interprete darà rilevanza

nonostante il silenzio del legislatore dalle altre che abbandonerà per così dire alla figura dell’errore sui

motivi e che perciò reputerà irrilevanti)”.

Dell’errore sui motivi non si può dare una nozione sostanzialistica.

1

Infatti per essere causa di annullamento del contratto ai sensi del 1429 l’errore deve essere sì

determinante nel consenso, ma deve anche cadere su determinate circostanze; dunque se cade su altre

non sarà causa di annullamento.

Postilla al paragrafo 135 di T. da inserire a pag. 199

“La tesi della irrilevanza dell’errore sul valore (cioè sul prezzo di mercato) della prestazione implica una

interpretazione restrittiva (?!) dell’art. 1429 n° 2, dato che le qualità rilevanti risulteranno circoscritte a

1

quelle riguardanti il valore d’uso dei beni ”.

1

Il codice è costruito in modo da comunicare l’irrilevanza dell’errore sul prezzo; ma per chi reputi l’elenco

del 1429 esemplificativo, ciò non è decisivo. Tanto più che tale di errore è intrinseco: si conosce male un

aspetto oggettivo dell’operazione che si fa. Si tratta di casi rarissimi, in cui bisogna dare rilevanza a tale

tipo di errore.

L’errore sul valore in tanto potrà essere rilevante in quanto può essere rilevante quello sulla quantità.

Non si può far rientrare, quindi, nel 1429 n°2.

Onde renderlo rilevante occorre fare un’operazione simile a quella del 1430. A tal proposito Sacco

scriveva di non saper bene spiegare l’irrilevanza del suddetto errore, riuscendo solo a comprendere come

non tutti gli errori inescusabili siano irrilevanti.

Postilla generale a tutta la trattazione del T.

“In che misura la disciplina dell’errore è lacunosa? E in quale misura le eventuali lacune possono essere

colmate dall’interprete attraverso l’analogia? Sull’argomento vedi pagg. 4-6 del libretto, e la nota 63 a

pag. 31”.

Secondo la nostra impostazione, un esigenza fondamentale del sistema economico ostacola la rilevanza

dell’errore: l’esigenza che l’operatore economico, il quale può trarre un vantaggio dalla propria azione, ne

sopporti gli eventuali svantaggi. Tuttavia, l’errore deve acquisire rilevanza ogni qual volta ci sia anche

una defaillance della controparte.

Diversa è l’impostazione di Trimarchi, secondo il quale c’è sempre il diritto all’annullamento per errore,

ma con il limite dell’affidamento.

Ora, nel caso di cui alla nota 63, la prospettiva di Trimarchi risulta la più adeguata. Ma T. non la

esplicita direttamente, perché implicherebbe l’idea della lacuna addirittura dentro il sistema dell’errore in

senso proprio. Mentre noi ravvisiamo una lacuna nel sistema più in generale.

E’ certo che affermare che il 1429 sia esemplificativo, non significa dire che ogni errore sul consenso sia

rilevante. Ci si deve chiedere, inoltre, se esista una figura mediana che non sia né il dolo né l’errore sui

motivi, cui non è applicabile né la disciplina dell’errore, né quella del dolo.

Quanto alla tassatività dell’elenco, ci sono autori (Barcellona, Sacco) che lo ritengono tale senza

motivarlo.

Ora tutti i giuristi sono convinti che ci sono errori in cui la riconoscibilità non ha rilevanza. Ma non

dimostrano la suddetta affermazione. Questo perché non hanno capito che bisogna riscrivere il 1474

inserendo l’analogia.

Riconoscibilità dell’errore

Il requisito della riconoscibilità dell’errore va richiesto sempre o no? Un’affermazione è certa, che il

compratore ha il diritto di non indagare sulla veridicità delle dichiarazioni contrattuali. Inoltre (???) all’art.

1491 leggiamo come la garanzia per i vizi non opera se il vizio è facilmente riconoscibile.

Supponiamo ora che l’errore di cui al caso contenuto nella nota 63 fosse non riconoscibile, perché i

terreni, anche se agricoli, erano diventati da pochissimo tempo edificabili. Dando ragione al giudice,

possiamo affermare che l’arricchimento è ingiustificato? Il contratto va annullato o no?

Se l’errore non è riconoscibile in astratto non siamo nemmeno in presenza di un errore.

I casi di errore non riconoscibili in astratto ma riconoscibili in concreto sono rarissimi. Il 1431 costruisce

la riconoscibilità in concreto e la dimensiona sulle persone. Allora proponiamo un caso di scuola: è

venduto un quadro di un autore famoso solo all’estero, a un prezzo irrisorio.

Riconoscibilità dell’errore

“Il problema si può porre anche in maniera diversa da quanto indicato nella nota 63; il problema della

riconoscibilità si può cioè porre anche con riferimento a ipotesi di errore in senso proprio. Si tratterà però

di casi limite, dovendosi necessariamente supporre l’ipotesi di un errore non riconosciuto in concreto dalla

controparte ma riconoscibile in astratto (se l’errore non fosse riconoscibile neppure in astratto non ci

sarebbe errore).

L’unica via per dare rilevanza all’errore, in questo caso, sarà quella per cui:

1

a) si introduce l’ipotesi della lacuna ;

b) si ricostruisce il sistema di valori dell’ordinamento nella stessa prospettiva del

Trimarchi e si dice pertanto che l’errore deve essere sempre rilevante, a meno

che non si leda l’affidamento della controparte”.

1

Invece che raccontare le storielle dell’interpretazione antiletterale o dire che in caso di errore comune,

l’errore è sempre riconoscibile.

E’ chiaro comunque, che se un soggetto è caduto in errore credendo di acquistare un fondo rustico, non

potrà invocare l’affidamento per tenere in vita un contratto che trasferisce un fondo edificabile. Infatti dal

mantenimento in vita del contratto l’acquirente otterrebbe molto di più di quello che prevedeva.

Un elemento forte per sviluppare questi aspetti si trova in tema di transazione. Ma lo vedremo più avanti.

L’idea che la riconoscibilità non debba rilevare in caso di errore comune, ormai molto diffusa, in realtà è

di solito sostenuta con riferimento a casi che non sono veri e propri casi di errore. Dicevamo anche in

quali rarissimi casi si possa dare errore comune non riconosciuto, ma riconoscibile in astratto: dobbiamo

immaginare qualcuno che non è negligente pur non sapendo qualcosa che la società sa.

Nel libretto si vogliono comunicare alcune idee. Una è che rispetto al requisito dell’essenzialità

l’interprete ha spazio operativo, ma non si tratta di analogia. L’altra è che ne ha anche rispetto a quello

della riconoscibilità, salvo a vedere quale. Ce l’ha con riferimento ad uno specifico tipo di errore, che però

non è un vero e proprio errore in senso tecnico.

L’idea tipica che ricorre in T. è che tra errore e dolo non ci sia niente. Pensiamo all’errore su circostanze

determinanti nel consenso che non possono rientrare nel 1429 (né direttamente né altrimenti).

Eventualmente, dice T., potranno rilevare a titolo di dolo omissivo. Lettura, questa, osteggiata da

Belfiore. Si possono dare, in questo ambito, 3 figure diverse. La prima per il momento lasciamola da

parte. Le altre due sono:

2) l’errore sul motivo colposo cui coopera anche l’altra parte;

3) l’errore su circostanze determinanti nel consenso non rientranti nel 1429 noto all’altra parte (per la

precisione all’altra parte sono noti e l’errore e la circostanza); si tratta cioè del c.d. errore sui motivi.

Nel libretto si vuole comunicare che tali figure non sono omogenee. La cultura giuridica, poi, non

dovrebbe chiedersi in via di definizione generale cosa sono motivi e cosa no.

Sono prospettabili quattro diverse soluzioni:

1) l’errore è privo di qualsiasi rilevanza giuridica, giacché altrimenti si violerebbe quella regola

dell’irrilevanza dell’errore sui motivi che è racchiusa nel sistema di cui agli artt.1428-1431. Una

prospettiva di questo genere esige però che si argomenti adeguatamente l’idea per cui il silenzio del

codice comunicherebbe non una lacuna, ma una tecnica di disciplina (v. dattiloscritto in materia di

interpretazione e analogia).

2) Il contratto è annullabile ex 1439,1, cioè a titolo di dolo omissivo. Questa prospettiva non va

condivisa giacché stravolge la nozione di dolo e surrettiziamente imputa al legislatore una regola di

invalidità del contratto, che in realtà non può essere puntualmente agganciata ad alcuna

disposizione. E infatti in tanto si può parlare di dolo (nel senso del 1439,1) in quanto l’errore sia stato

provocato dalla controparte, in quanto cioè sia stato proprio il silenzio della controparte a provocare

nell’altra l’erronea rappresentazione della realtà. Per contro, nella fattispecie in esame si ha soltanto

che una parte non ha sottratto l’altra all’errore in cui questa era di già caduta per proprio conto.

3) Taluni (es.: Pietrobon, Grisi, Benatti, Mantovani) riprendono (e deformano) una risalente distinzione

tra regole di validità e regole di responsabilità al fine di proporre la tesi per cui il contratto va

reputato valido (tipicità e tassatività delle ipotesi di annullabilità del contratto) e la condotta sleale

del contraente va sanzionata sul piano del 1337, addossandogli cioè un’obbligazione risarcitoria.

Questa prospettiva rende incoerente l’ordinamento. Avremmo infatti un sistema che, senza alcuna

plausibile ragione, farebbe rientrare dalla finestra ciò che è stato cacciato via dalla porta, nel senso

che verrebbe garantito il soddisfacimento per equivalente proprio a quell’interesse al quale, esclusa

l’invalidità del contratto, viene negata tutela in forma specifica.

La quarta soluzione, che faremo nostra, si può argomentare ed esporre così.

Rilevato il silenzio del legislatore, dobbiamo comprendere se esso manifesti una lacuna o sia una tecnica

di disciplina. A tal fine dobbiamo cercare tutti gli elementi dal contesto in cui nasce il silenzio del

legislatore (tradizione e lavori preparatori del codice), e –soprattutto– chiederci quale delle due ipotesi

rende più coerente e razionale l’ordinamento (in altre parole, stiamo operando così come si suggerisce

nel dattiloscritto in tema di analogia).

Facciamo una piccola deviazione incidentale: quale ratio ravvisa T. nell’irrilevanza di questo tipo di

errore? Quella di non inceppare i traffici. Noi riteniamo piuttosto che gli errori essenziali non possono mai

cadere su circostanze inerenti alla mera sfera dell’altra parte, e che l’altra parte non ha avuto cura di

giuridicizzare. Altrimenti si imporrebbe su di esse un irragionevole onere di indagine. Insomma, qui non

siamo più davanti a un problema di tutela dell’affidamento, qui si tratta di capire se qualcuno debba

sopportare i costi di una propria negligenza. Per questo non si capisce come T. possa affermare che

l’errore sul valore sia irrilevante, laddove si tratta di un errore intrinseco, e non c’è affidamento da

tutelare.

Chiusa la deviazione, chiediamoci però: ma se la controparte ha la certezza che l’altra parte è in errore?

Per esempio, pensiamo a chi, invitato a un matrimonio, si rechi nel negozio ove i nubendi avevano

formato la lista nozze, ignorando che uno di costoro nel frattempo sia morto, e che dunque non si

celebrerà più alcun matrimonio; circostanza, però, questa, nota al negoziante, che non la segnala al

momento dell’acquisto. Si può dire che in questo caso sarebbe

a) incompatibile con il dinamismo dei traffici;

b) irrazionale quanto agli esiti sulla distribuzione dei costi degli errori

attribuire al venditore l’onere di parlare?

No. Possiamo tranquillamente concludere che qui c’è una lacuna. Infatti (lo dicevamo prima) non c’è dolo,

perché il dolo riguarda il caso di un’ignoranza provocata.

Purtroppo la soluzione che sta prendendo piede è quella sub 2).

Ma noi cerchiamo di fare un ragionamento diverso: prendiamo il 1439,2. Esso contiene un’ipotesi a

metà strada tra dolo ed errore. Dal punto di vista dell’errante, si tratta di dolo: egli ha subito un raggiro.

Ma dal punto di vista della controparte, trattasi di mero errore: ella non ha posto in essere alcun raggiro.

Qui il codice sanziona il fatto che un contraente sa che l’altra parte stipula un contratto che in realtà non

vuole.

A partire da questa disciplina possiamo creare una nuova fattispecie, relativa a casi limite. A tal fine

mettiamo in rapporto sistematico il 1337 (in quanto sanziona in via generica le condotte sleali) e due

indicazioni semi-specifiche: il 1439,2 ed il 1971 in tema di transazioni (“Se una delle parti era

consapevole della temerarietà della sua pretesa, l’altra può chiedere l’annullamento della transazione”).

Infatti l’errore di diritto in materia di transazione è sempre un errore non essenziale. Nel 1971 l’errore di

diritto diventa rilevante quando è macroscopico. Ciò comunica l’idea che l’elenco del 1439 non esaurisce il

novero degli errori che possono essere causa di annullamento del contratto. V. nota 12 del libretto.

In conclusione, dobbiamo considerare annullabile il contratto per errore sul motivo che sia noto con

certezza alla controparte. D’Amico ha cura di mettere in evidenza il problema di ciò che una parte ha

l’onere di comunicare all’altra. In particolare, quando ciò ha dei costi, cosa si deve fare? Nel passato,

avendo conoscenze specifiche che altri non avessero, si era liberi di sfruttarle liberamente. Oggi la

tendenza è diversa, prevale la tutela dei contraenti deboli, etc. Si pensi all’evoluzione della figura

dell’insider trading da 30 anni fa a oggi. Insomma, in tema di errore sui motivi noto alla controparte si

può operare così come abbiamo operato, ma purché si tenga conto di quando è effettivamente

giustificato addossare a qualcuno l’onere di dare le informazioni che si hanno. Comunque non si possono

costruire categorie generali al riguardo. Soprattutto bisogna guardarsi dal costruirle a partire dalla

disciplina dell’insider trading, poiché il soggetto ivi considerato ha accesso a conoscenze riservate in

ragione del proprio ufficio. Ma quando non c’è un ufficio e non ci sono contraenti deboli da tutelare?

Probabilmente in questi casi ci può venire incontro l'analisi economica del diritto.

Per quanto riguarda l’altra ipotesi, [credo quella sub 2) –errore colposo cui coopera anche l’altra parte-]

riandiamo al caso del gestore del bar. È un caso su cui il professore non si sa pronunciare con certezza, in

particolare non sa esattamente come si dovrebbe comportare, se fosse giudice. L’errante erra su

circostanze che sa non essere rilevanti giuridicamente. Si è indotti a ritenere che tale parte avrebbe

dovuto giuridicizzare il proprio interesse. Ma risulta che le parti non abbiano voluto fare un contratto

condizionato. Anzi. Hanno atteso di essere certe della risoluzione del precedente contratto. Quindi siamo

tentati di dire che le conseguenze se le deve piangere il gestore del bar. L’attesa delle parti comunica che

esse non hanno voluto un contratto incerto.

CASI DELL’OSPEDALE E DEL CONSORZIO OSPEDALIERO

Le nozioni di consumatore/professionista sono state lasciate aperte dal professore nel dattiloscritto, poi

sono intervenute due sentenze che ne danno definizioni completamente diverse. A seconda di quale

prevarrà la logica della disciplina risulterà molto diversa.

A lezione si parlerà dell’interpretazione suppletiva (1379, 1375, 1175), in un dattiloscritto di quella

cogente. Le sentenze in materia di buona fede vanno inserite in questo dattiloscritto.

Veniamo ai nostri casi. Sono entrambi riportati nel libretto, quello del consorzio, poi, si trova nelle

fotocopie. I problemi da esaminare sono i seguenti:

1) i professionisti (o la società) hanno diritto ad essere pagati?

2) E se no, l’altra parte ha diritto a ripetere la controprestazione?

La questione sub 2) si atteggia diversamente nelle due ipotesi, in quanto un progetto per la costruzione

di un ospedale, in via tipica, non può essere più riutilizzato (è pur vero che talora i calcoli e le ricerche in

esso contenute hanno un intrinseco valore economico). Di regola, comunque, la restituzione del progetto

al professionista è restituzione di mera carta.

Come di consueto, opereremo chiedendoci se il contratto ci dice qualcosa, altrimenti rivolgeremo la

nostra indagine all’ordinamento, infine eventualmente ricorreremo alle tecniche di integrazione delle

lacune (si ricordino i quattro rimedi di portata generale). Adesso, dunque, ci serve consultare i testi

contrattuali (v. pagg. 53 e ss. libretto: vedi nota 117, ove il caso è stato un po’ acconciato).

La previsione contrattuale che fa decorrere un termine dalla “notizia” dell’approvazione del progetto

riguarda l’eventualità che l’ospedale sia inerte nella riscossione del contributo già concesso; oppure che,

concesso il contributo, si verifichino ritardi nel pagamento. La corte d’appello ha dato la soluzione

appropriata, indipendentemente dalle argomentazioni.

Ipotizziamo che dopo alcuni mesi il ministero decida di non erogare i contributi.

Chiediamoci in che categoria giuridica conosciuta dal codice possiamo inserire questa clausola (la

clausola che ricollega il pagamento del prezzo alla riscossione del contributo ministeriale).

Proviamo con il termine. Se fosse un “termine”, l’ospedale dovrebbe pagare (soluzione alla domanda

sub 1)). Si potrebbe dire a prima vista che a qualificare tale clausola come “termine” osti una ragione di

ordine concettuale, cioè non specificamente legata al contenuto della clausola: l’incertezza dell’evento (v.

fotocopie su termine e condizione, pag.277). Se adottiamo la nozione per cui il termine deve

necessariamente risultare dall’indicazione di un evento certo, non potremmo essere di fronte a un

termine. Ma tale nozione è errata. Basti pensare all’esempio di scuola della nubenda che acquista un

abito da sposa, pattuendo che metà del prezzo sia pagata immediatamente e l’altra metà al rientro dal

viaggio di nozze; e tuttavia nel corso di esso gli sposi perdono la vita. Non c’è dubbio che gli eredi

dovranno pagare il resto del prezzo. Occorre infatti guardare alla volontà delle parti: esse non hanno

certo voluto addossare al venditore il rischio del mancato ritorno dal viaggio di nozze; non hanno indicato

il giorno preciso solo perché non lo conoscevano ancora: il significato della clausola era: “il resto te lo

pago quando torno”. Non ha importanza che l’evento sia obiettivamente certo o meno. Aggiungere

dunque questa appendice alle fotocopie sul termine:

“Il vocabolo termine non designa un evento, bensì il momento in cui il contratto produrrà effetti

(termine di efficacia) ovvero il momento in cui l’obbligazione diverrà esigibile (termine di adempimento).

Tale momento può essere indicato in varie maniere: a) mediante l’indicazione di un giorno del calendario;

b) mediante l’indicazione di un evento che certamente avverrà, anche se non si sa quando (es: alla morte

del signor X); c) col riferimento al lasso di tempo che tipicamente è necessario per il verificarsi di un

evento di per sé incerto”.

Per fare questo bisogna dare un’interpretazione antiletterale alla clausola (inserire questo riferimento

nel fascicolo in materia di contratto, ove si tratta della possibilità di dare interpretazioni antiletterali delle

clausole), e per far ciò occorre aver ricostruito la logica dell’operazione economica e affermare che con la

clausola non si vogliono giuridicizzare interessi diversi da quelli già previsti in contratto. La funzione di

questa clausola è evitare il rischio di una mora che non ha ragion d’essere. L’interprete qui svolge

analiticamente ciò che nel contratto analiticamente non è scritto.

Da quanto detto finora emerge che la clausola in esame potrebbe racchiudere un termine; ma se così

fosse alla scadenza di esso l’ospedale dovrebbe inesorabilmente pagare l’intero prezzo. Invece non

possiamo interpretare antiletteralmente la clausola relativa alla notizia dell’approvazione del contributo,

sostenendo che le parti, sbagliatesi, avrebbero dovuto e voluto scrivere “dalla notizia della pronuncia del

ministero”, posto che la clausola stessa prevede che nel caso di erogazione di contributo insufficiente

l’ospedale si addossi una dose di rischio (integrazione fino al 20%). A ragionare così, si arriverebbe al

paradosso che ove il contributo mancasse del tutto l’ospedale si accollerebbe l’intero rischio, ove fosse

meramente insufficiente, invece, si accollerebbe solo una parte del rischio.

L’idea che il termine può essere indicato anche come visto sub c) è conosciuta dagli interpreti, ma

spesso applicata male.

Andando adesso al caso del consorzio ospedaliero, rileviamo come anche qui è preclusa l’interpretazione

antiletterale: bisognerebbe dire che le parti sono incorse entrambe in un vistoso errore ostativo, il che

non ha senso quando, oltre, si parla di “approvazione definitiva”. L’interprete allora deve rilevare che

questa clausola dà rilevanza a un interesse diverso da quello tipico a quello della prestazione d’opera

intellettuale, che le parti hanno trasferito un rischio tipico del committente sul professionista: i

professionisti non saranno pagati se non ci sarà approvazione definitiva del progetto.

Una lettura diversa del contratto è menzionata nella nota 131: è quella della Cassazione, di Iudica e di

Galgano. Sono tutti convinti che si tratti di termine. In particolare Galgano, pur affermando in via

generale che il termine debba sempre consistere in un evento certo, afferma in relazione al caso di specie

che dietro una apparente condizione sospensiva si celi in realtà un termine, mosso da un pregiudizio

ideologico per cui il professionista non può mai comportarsi da imprenditore; afferma, dunque, che

sarebbe contraria a buona fede un’interpretazione del contratto che addossi al professionista il rischio di

erogare gratuitamente la sua prestazione.

La verità è che i professionisti hanno aderito a un contratto predisposto. Ad ogni modo, il problema non

è qui l’interpretazione del contratto, ma vedere se si è tenuto conto del rischio atipico in sede di

determinazione del corrispettivo; e se no, considerare se ci sono specifiche forme di tutela.

Dire che è contrario a buona fede addossare un rischio atipico al professionista intellettuale ha senso

solo se si traduce ciò che in passato era una mera “posizione di classe”. Questa è una logica di parziale

disapplicazione delle regole del mercato in un settore in passato protetto; tuttavia oggi mancano le

ragioni di una simile protezione. Comunque, almeno Galgano tenta di dare una qualche giustificazione,

laddove la Cassazione e Iudica (indecorosi) non dicono nulla di sensato.

Torniamo al caso dell’ospedale: non c’è dubbio che non si tratti di termine; e allora dentro a che schema

inseriamo questa clausola? Di condizione non si può trattare (v.1353): non è sorta l’obbligazione di

pagare il prezzo, ma la proprietà è stata già trasferita all’ospedale. Ora, nella pratica giurisprudenziale si

dà per assodato che si può parlare di condizione in senso proprio quando si sospende l’efficacia di una

sola delle due attribuzioni. Questo tipo di condizione è figura conosciuta dal codice? Sì, ma non nel 1353.

Vedremo dopo in quale articolo. Ex 1353 un contratto d’opera professionale dovrebbe essere scritto

diversamente, e non si dovrebbe produrre nessun effetto fino al verificarsi della condizione. Invece nei

casi in esame la clausola riguarda solo una delle due prestazioni. La funzione per cui la condizione è usata

in questi casi non è quella tipica della condizione. Nel codice non c’è una figura generale di contratto

aleatorio, ma esso è nominato. Dunque, la condizione può svolgere una funzione ulteriore: trasformare

un contratto per sua natura commutativo in contratto aleatorio per volontà delle parti (v.1469). Ci sono

ovviamente anche contratti per loro natura aleatori, come l’assicurazione.

Nel caso delle apparecchiature, le parti hanno dato per certo che un contributo sarebbe stato erogato,

l’unica loro incertezza riguardava il suo ammontare. Le parti non hanno voluto costruire un contratto

aleatorio in senso proprio, ma solo circa il quantum. Le parti in contratto hanno disciplinato solo l’alea di

un corrispettivo insufficiente. Nel caso del consorzio ospedaliero l’approvazione definitiva è trattata come

evento certo, come se l’unica cosa incerta fosse il momento, il quando.

L’interprete deve concludere di trovarsi in presenza di contratti in cui una parte si assume un rischio

atipico; tuttavia nell’introdurre questo rischio atipico i contraenti non utilizzano nessuno degli schemi

previsti dal codice.

L’articolo che prevede la condizione come strumento per trasformare un contratto commutativo in

contratto aleatorio è il 1355.

Ma qui le parti non hanno fatto nulla di tutto questo. Nei casi di specie, l’ospedale/consorzio ospedaliero

non ha soldi, e quindi del 1353 non se ne fa nulla: esso ha urgenza di avere il bene. Potrebbe allora fare

un contratto aleatorio. Ma con esso la prestazione resterebbe a chi l’ha ricevuta, ove i contributi non

fossero assegnati. Il rischio impedirebbe perciò la fissazione di un corrispettivo non superiore a quello di

mercato. Le parti allora hanno inventato un nuovo modello di giuridicizzazione dei motivi senza

disciplinarlo compiutamente, dando per certo un evento che certo non era. La sentenza sul caso del

consorzio è orribile, mentre per quanto riguarda la sentenza della corte d’appello sull’ospedale, il giudice

capì la questione, ma non riuscì a tradurre il suo ragionamento in soluzione tecnicamente adeguata. Ma il

tempo limitato a sua disposizione lo giustifica. Belfiore nel tempo ha dato al caso due soluzioni diverse,

dedicando allo studio di questo caso un tempo infinito. Fondamentalmente, le parti hanno innestato su un

contratto di compravendita una logica diversa. Esse però non hanno detto cosa dovesse accadere ove il

contributo non fosse assegnato. Mentre il giudice di primo grado affermò che il compratore doveva

pagare per intero il prezzo, quello di secondo grado concesse la risoluzione: il costo della inefficiente

disciplina pattizia è così distribuito su tutti e due contraenti.

Non resta da vedere che come questa soluzione vada argomentata. Tanto per cominciare l’ordinamento

non conosce solo termine e condizione come clausole contrattuali in grado di modificare la logica

dell’operazione economica: esistono ulteriori modelli tipici, senza dire che una causa di questo genere ben

potrebbe essere atipica (come nel caso di specie).

Per la prossima volta leggere da pag.53 a 59 del libretto, mettendole in relazione col paragrafo 2.

L’unica soluzione sensata in questo caso (clausola atipica incompleta) è la risoluzione,

dicevamo. Questo è il caso più difficile del libretto. Ad ogni modo, come sappiamo quando c’è una lacuna

si può dare ingresso all’analogia, alla buona fede, o all’equità.

Per quanto riguarda l’analogia, in astratto potremmo vagliare l’idea di invocare le norme sull’eccessiva

onerosità sopravvenuta. Lasciamo stare se l’evento è straordinario e imprevedibile; la prestazione diviene

però eccessivamente onerosa per il creditore (venditore o professionista). Quindi queste norme non si

possono applicare. E le norme sull’impossibilità sopravvenuta? Non si possono applicare per due ragioni:

tanto per cominciare, la prestazione consistente nel pagamento di una somma di danaro è per definizione

sempre possibile. Inoltre, nella specie la corrispondente obbligazione non è ancora sorta.

La buona fede, poi, non può avere ingresso: secondo il modello del codice essa riguarda elementi di

dettaglio, può dare rilevanza a pretese strumentali e accessorie (tecnica di autointegrazione in senso

debole), ma qui vogliamo ricostruire la logica centrale dell’operazione economica.

Ne risulta che questo è un ordine di problemi che va risolto autointegrando il contratto. Con l’equità si

riempiono lacune forti.

Tuttavia questo ragionamento è sbagliato. Più correttamente, l’analogia andava fatta non con le norme

sul contratto. Bisognava cercare norme generali nelle discipline locali: in particolare, occorre guardare

alla vendita di cosa futura. Se la cosa non viene a esistenza, ci sono due possibilità. Se le parti hanno

voluto un contratto aleatorio, il venditore si tiene i soldi e non dà niente. Se le parti non hanno voluto un

contratto aleatorio, “il contratto è nullo”, dice il codice, con formula impropria, poiché si tratterebbe di

una nullità successiva. Più correttamente, il senso è che il contratto si scioglie. Allora con questa clausola

le parti hanno fatto dell’obbligazione di pagare il prezzo (rectius, del diritto di credito pecuniario, n.d.r.)

una cosa futura. La cosa esistente è l’apparecchiatura/il progetto. La cosa futura è l’obbligazione di

pagare il prezzo. Qui l’economia di mercato fa diventare futura e incerta una cosa naturalisticamente

possibile: un diritto.

Bianca invece crede di poter risolvere la questione a livello di interpretazione del contratto: dice che è

stato attribuito un diritto di risoluzione al venditore.

Facciamo qualche esempio di interessi rilevanti in via autonoma (cioè ai quali l’ordinamento attribuisce

autonomamente rilevanza): le regole relative ai vizi e alle qualità promesse; o il divieto quinquennale di

concorrenza correlato all’alienazione di azienda ex 2557.

Invece, a quali condizioni si può dire che un interesse è stato garantito in via pattizia?

POSTILLA PER PAG.13 DEL LIBRETTO

“Per avvicinarci meglio ai termini del problema possiamo rivolgere l’attenzione ai seguenti testi

contrattuali.

1a) <<L’impresa Z vende al signor X la macchina olearia, che verrà consegnata il 10/10/2003>>.

Supponiamo adesso che il 1/10/2003 il sig. X si rivolga al venditore dicendo che la fabbrica, cui era

destinato il macchinario acquistato, è stata distrutta da un terremoto e che dunque non vuole più il

macchinario, poiché non ha che farsene.

Possiamo in alternativa fare l’ipotesi che dal punto di vista dell’acquirente tutto funzioni bene, mentre

una defaillance si abbia nell’assetto patrimoniale del venditore, il quale non sarà in grado di consegnare il

macchinario (potrà l’acquirente chiedere anche il risarcimento del danno estrinseco?).”

Il modo corretto di approcciare il primo quesito è cercare la risposta nel codice (al riguardo però non

troviamo nulla, visto anche che non possiamo applicare le norme sulla risoluzione –né per impossibilità,

né per inadempimento né per eccessiva onerosità); e nel contratto, il quale tace anch’esso.

Se ci trovassimo davanti a un contratto d’appalto, si potrebbe però applicare il 1671. È una norma

stranissima anche quella del 1664. Occorre ricordarla in materia di eccessiva onerosità sopravvenuta. Il

contratto rimane in vita con un contenuto coattivamente modificato. Negli ultimi anni si sta cercando di

trasformare questa tecnica in una tecnica di ordine generale. È uno dei temi contrattuali più diffusi degli

ultimi 2/3 anni. Si vuole introdurre un meccanismo di rinegoziazione forzosa del contratto, al posto

dei meccanismi generali previsti dal nostro codice. Il nostro codice lo prevede in ambiti molto ristretti, in

una disciplina, quella dell’appalto, che per tanti aspetti devia dalle altre norme, e in cui, in particolare, il

committente se vuole si può sempre sciogliere (v.1671).

“1b) <<L’impresa Z vende a X, che è titolare dell’oleificio sito in …, la macchina olearia, che verrà

consegnata il 10/10/2003>>. Poniamo anche rispetto a questo caso i due quesiti che ci eravamo posti

per il caso 1a”.

È sufficiente che l’interesse sia menzionato in contratto? No. Per dire che rileva dovremmo trasformare il

contratto ed inserire una condizione. Leggiamo il 1353. SI può dire che da quell’inciso del testo

contrattuale risulta che ambedue le parti hanno inteso dare rilevanza in via di risoluzione all’interesse

specifico del compratore? Solo in questo caso potremmo parlare di condizione.

Uno degli schemi previsti dal codice attraverso i quali rileva un interesse non autonomamente garantito

dall’ordinamento è la condizione; allora non è sufficiente che l’interesse sia menzionato, è necessario che

tramite l’interpretazione del contratto si rilevi la comune volontà dei contraenti a non tenere in vita il

contratto se risulti insoddisfatto l’interesse menzionato. Nella specie, si può dire che il venditore si sia

addossato un rischio atipico senza per questo essere remunerato?

“1ca)<< Premesso che il sig. X è un imprenditore e che ha il proprio stabilimento in …, ciò premesso, le

parti convengono che L’impresa Z vende a X la macchina olearia, che verrà consegnata il 10/10/2003>>.

1cb) << Premesso che il sig. X è un imprenditore e che ha il proprio stabilimento in…, ciò premesso, le

parti convengono: che Z vende a X la macchina olearia, che verrà consegnata il 10/10/2003; le parti

convengono altresì che la premessa costituisce parte essenziale del presente contratto, e che senza di

essa non sarebbero addivenute alla stipula dell’accordo>>”.

Non è vero che i motivi sono in generale irrilevanti nel nostro ordinamento: v.1225: essi possono

rilevare in sede di risarcimento del danno.

1340: Usi negoziali sono le pratiche diffuse nel mondo degli affari in un certo ambito. Non sono

accompagnate dall’opinio juris. Com’è possibile che pur essendo più deboli degli usi normativi possono

derogare a norme inderogabili, mentre gli usi normativi no? Il 1340 fu ri-infilato nel codice all’ultimo

momento, ci basti sapere che è un nodo di difficilissima comprensione.

Un interesse può rilevare o perché è automaticamente protetto dall’ordinamento, o perché le parti lo

hanno giuridicizzato in contratto, oppure gli si può dare tutela attraverso l’autointegrazione o

dell’ordinamento generale o dell’ordinamento pattizio. Ovviamente, talora tale autointegrazione non è

possibile.

Occorre distinguere a seconda della forma di rilevanza giuridica: a seconda della forma giuridica

cambiano le condizioni di giuridicizzazione: non è possibile affrontare il tema in modo unitario. Poc’anzi ci

siamo infatti occupati della rilevanza giuridica di un interesse attraverso lo schema della condizione.

“Dall’analisi di questi tre casi riassuntivamente possiamo rilevare che, ai fini della rilevanza di un

interesse secondo lo schema della condizione, non è sufficiente che l’interesse sia menzionato, ma non è

necessario che le parti abbiano fatto ricorso al termine “condizione”, ovvero abbiano esplicitamente

ricollegato a quell’interesse l’inefficacia (originaria o successiva) del contratto. Sotto questo profilo si può

anche dire, seppur a rischio di qualche equivoco, che la condizione può ben essere tacita”. Tacita nel

senso che non c’è una proposizione in cui si parla di condizione, né si ricollega esplicitamente ad essa

l’efficacia del contratto: ma non ci può non essere nulla, come nel caso del gestore del bar! Però

quest’idea di condizione tacita si sta perdendo.

“Rivolgiamo adesso l’attenzione alla seguente classe di ipotesi:

2a) <<ti vendo l’appezzamento di terreno esteso un ettaro sito in (…) per il prezzo di 5 milioni di

euro>>;

2b) <<ti vendo il terreno edificabile esteso un ettaro sito in (…) per il prezzo di 5 milioni di euro>>;

[Uguale a questo caso: il sig. X promette in vendita. Il caso 2b) è praticamente il caso 2a) con una

aggiunta]

2c) <<ti vendo il terreno esteso un ettaro sito in (…) per il prezzo di 5 milioni di euro. Garantisco

l’edificabilità di tale terreno>>.

In relazione a tali casi, qual è la rilevanza giuridica dell’inedificabilità originaria del terreno?”

Di certo l’edificabilità non è qualità essenziale: ci sono terreni edificabili e terreni non edificabili.

V.1453 e 1455: per trovare la rilevanza giuridica dell’edificabilità del terreno non dobbiamo andare a

cercare la volontà comune delle parti di non tenere in vita il contratto (ove l’interesse non sia

soddisfatto), perché comunque la tutela avverrebbe sul piano della risoluzione.

Le condizioni di rilevanza di un interesse secondo lo schema dell’obbligazione non sono le stesse che

abbiamo visto nel caso della condizione.

Prendiamo ora il caso 2b). Se ragionassimo così come abbiamo fatto per la condizione, dovremmo dire

che l’edificabilità del terreno è un risultato dovuto? Che l’interesse è contrattualizzato? No: l’interesse è

solo menzionato.

Nel terzo caso è sicuro che l’edificabilità del terreno è un risultato che le parti convengono sia dovuto.

Non c’è bisogno di indagare la volontà delle parti per giungere alla risolvibilità. E’ un effetto della legge

perché l’interesse è dedotto in prestazione. Basta chiedersi se possiamo inquadrare la qualità nel 1497.

Nel caso del preliminare (v. in parentesi quadra) estenderemo analogicamente il 1497. Ma non c’è da

indagare la volontà delle parti: è quella del legislatore che entra in gioco quando non è raggiunto il

risultato dovuto.

Caso 2a). Le possibilità sono due: invocare le norme sull’errore o inquadrarlo in via di estensione

analogica nel 1497. È sicuro che questo caso sia inquadrabile nell’errore, (n.2) del 1429). Ma possiamo

arrivare a dire che è riconducibile nel 1497?

Prima poniamoci un'altra domanda: il secondo caso si differenzia dal primo perché è menzionato

l’interesse dell’edificabilità; rispetto al terzo non è garantito che il terreno sia edificabile.

Il prezzo è quello di un terreno edificabile. Il promissario acquirente lo vuole in quanto edificabile. Il

promittente alienante o sa che non lo è o non lo sa. Il fatto che un interesse sia menzionato, fa sì che

esso integri una qualità promessa? Il codice non ci dice espressamente a che condizioni una qualità possa

dirsi promessa. Taluno richiede necessariamente formule esplicite e sacramentali.

Secondo un’altra tesi (G. Auletta), nel caso 1a) ci può essere qualità promessa. Queste tesi

rappresentano i due estremi.

Per conoscere la posizione della giurisprudenza in proposito, v. nota 29.

La posizione da privilegiare è quella per cui al 2b) c’è qualità promessa. Un interesse meramente

menzionato in contratto può dirsi rilevante come obbligazione e non come condizione. L’edificabilità del

terreno in una situazione in cui viene l’edificabilità menzionata e pattuito un prezzo proporzionato vuol

dire che l’operazione economica era quella per entrambe le parti.

Sub 1a): perché le parti non hanno menzionato l’edificabilità del terreno? Cosa significa? Può significare

che il venditore sa che non è edificabile. O che stanno facendo un certo tipo di operazione…

Poniamo che sia venduto un terreno con un prezzo a metà tra quello di un terreno edificabile e quello di

un terreno non edificabile. Se neghiamo che il caso 2a) sia riconducibile al 1497, il promissario acquirente

avrà una tutela debole (errore); se affermiamo la riconducibilità all’interno del 1497, avrà una tutela

fortissima: potrà ottenere il risarcimento per equivalente. Senza dire dell’eventuale danno estrinseco… Ma

guardiamo a chi staremmo offendo una così incisiva tutela: a uno che non si è andato a guardare i

registri edilizi, né ci sono le condizioni perché non li andasse a guardare (infatti l’edificabilità non è

nemmeno menzionata in contratto), dunque a un compratore tutt’altro che diligente. Dunque nel primo

caso concederemo solo l’annullamento per errore: altrimenti il promittente venditore si arricchirebbe

ingiustificatamente. Ma non possiamo dare la tutela fortissima della risoluzione, perché il compratore non

è stato diligente, non avendo consultato i registri e non potendo farne a meno, vista la formula

contrattuale.

Non disponiamo di una teoria dell’integrazione del contratto in via dispositiva. Non disponiamo in

materia di teorie compiute e perfettamente argomentate, né lo è quella che proponiamo qui.

Un interesse non analiticamente disciplinato dalla legge né dal contratto può rilevare sul piano

dell’invalidità negoziale o sul piano contrattuale. Sul piano dell’invalidità contrattuale, può rilevare sulla

base dell’analogia, sul piano contrattuale in base ad una pluralità di tecniche. Non c’è un’unica condizione

di rilevanza. Non si possono unificare le varie tecniche operative.

Che carattere deve avere un interesse non disciplinato né dalla legge né dal contratto per rilevare

attraverso l’analogia? Il quesito non tollera risposta.

IL CASO DELL’ANTICIPAZIONE SUL T.F.R.

Il t.f.r. è costituito da somme accantonate (di solito fittiziamente) dal datore di lavoro; tali somme nel

tempo si rivalutano. Il tasso di rivalutazione è notevolmente inferiore (al margine operativo netto di

un’impresa ben funzionante e) al tasso in base al quale l’imprenditore può ricevere credito sul mercato

dei capitali. Quindi per l’imprenditore è vantaggioso accantonare il t.f.r. tosto che corrisponderlo anno per

anno al lavoratore. Per questo gli imprenditori osteggiano i fondi pensione, a meno che non siano

ridisciplinati a loro vantaggio.

Il legislatore ha previsto a un certo punto la possibilità di ottenere un’anticipazione, in deroga alla

generale indisponibilità di questo credito. Ha altresì previsto che ciò avvenga con modalità tali da evitare

il dissesto dell’impresa. V.art.2120,6 e 7.

Da tale quadro emerge che tali somme svolgono una funzione di finanziamento agevolato

dell’imprenditore; di qui i summenzionati limiti alla concessione dell’anticipazione.

Il lavoratore (e v.2120, 8) deve avere delle giustificazioni per chiedere tale anticipazione. Addentriamoci

adesso nel caso.

Un lavoratore con retribuzioni basse, sui 60 anni, spiega al datore che deve subire un intervento

dentistico presso un professionista privato. Il datore gli anticipa allora il t.f.r. Ma trascorsi alcuni mesi lo

vede ancora sdentato. Agisce allora in giudizio, chiedendo indietro i soldi.

Il nostro problema è allora il seguente: che succede se il lavoratore non utilizza i soldi ricevuti per la

finalità dichiarata e prevista dalla legge? Teniamo presente che in astratto si potrebbe anche ipotizzare,

accanto alla pretesa restitutoria, una pretesa di natura risarcitoria.

Il codice ci dice qualcosa? Né il 2120 dice nulla, né ci sono altre norme, generali o specifiche,

che si occupino del problema in via diretta (punto centrale). Casomai, dovremmo cercare

meccanismi di ordine generale che si attaglino alla fattispecie compiutamente e in via diretta.

[L’arricchimento senza causa, da uno studente invocato a sproposito, si può usare solo in casi rarissimi,

poiché presuppone che non possa operare nemmeno l’analogia]

Dobbiamo adesso chiederci se possiamo parlare di contratto. Effettivamente c’è un accordo bilaterale a

contenuto patrimoniale. Possiamo allora invocare la risoluzione per inadempimento? Tanto per cominciare

quello in parola non è contratto a prestazioni corrispettive, come esige il 1453. Inoltre, la norma richiede

che ad essere inadempiuta sia un’obbligazione, ma nel dovere inadempiuto dal lavoratore non rinveniamo

le caratteristiche della prestazione ex 1174. Per la stessa ragione non è possibile nemmeno il

risarcimento del danno ex 1218, per ottenere il quale occorre che sia inadempiuta una prestazione.

Ci troviamo davanti a un caso di violazione di un “dovere” che non può essere ricostruito come

obbligazione, e il codice non detta discipline generali in proposito.

Ma c’è di più. Noi stiamo supponendo che non ci sia un’obbligazione legale. Allora dovremmo

preventivamente chiederci se quanto è accaduto sia sufficiente per il sorgere di un’obbligazione

convenzionale. Ci sono i requisiti per affermarlo? No, almeno sul piano delle formule. Ma anche a

supporre che ci siano tali requisiti, si può parlare di obbligazione in senso tecnico? No, dacché non si

soddisfa per mezzo di essa un interesse del datore.

Da quanto visto sopra, a voler venire incontro all’imprenditore, dovremmo riparare sull’analogia, non

potendo esserci applicazioni meccaniche di norme di legge. Ma prima di invocare l’analogia, una domanda

è preliminare: il silenzio del legislatore nel 2120 (in ordine a sanzioni contro il lavoratore) è una lacuna o

una tecnica di disciplina? È questa una domanda a cui in questo caso è molto difficile rispondere.

Studiare il problema del circolo ermeneutico (per esempio, sul Fiandaca-Musco). Esso nelle scienze

sociali non è un circolo vizioso, come in logica, ma virtuoso. Per sapere se c’è lacuna o no ci dobbiamo

porre una domanda: renderemmo irrazionale il sistema supponendo che non ci sia lacuna? Dobbiamo fare

entrambe le ipotesi e vedere quale assicuri meglio la razionalità del sistema.


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AUTORE

luca d.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luca d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Paradiso Massimo.

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