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Diritto civile - la causa - Appunti Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto civile sulla causa. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: le parti, causa del contratto, responsabilità, contratto preliminare, modalità abbreviate per la conclusione del contratto: art. 1327 e art. 1333, corollario della teoria.

Esame di Diritto civile docente Prof. P. Scienze giuridiche

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ESTRATTO DOCUMENTO

b)cost o frasf.di un dir reale

c)trasf di un altro dir

Non si arriva al TRASFERIMENTO del DIRITTO per mezzo di quel complesso

procedimento,bensì come diretta conseguenza del contratto di base

si eliminano i passaggi intermedi e si aggancia l’effetto traslativo (che in Ger è

conseguenza del II neg)direttamente al negozio di base:

nascita della categoria dei CONTRATTI A EFFETTI REALIla fonte del trasf è

sempre l’unico contr.

stipulato dalle parti

NB. DIRETTAMENTE diverso da contestualmente

una vendita sottoposta a termine iniziale o a condizione sospensiva rimane vendita a

effetti reali:l’effetto è sospeso,ma quando si produce deriva comunque direttamente

dal contratto,non è mai l’effetto del II neg.

La categoria del CONTRATTO A EFFETTI REALI è conseguenza del -nei casi a)b)-

PRINCIPIO CONSENSUALISTICO = principio in virtù del quale il consenso della

parti è da solo bastevole a produrre il trasferimento del diritto,la cost del dir reale o il

trasf di qualunque altro dir.

In Germania non c’è questo principio perché il consenso delle parti da solo non ha

l’attitudine di produrre il trasferimento. il solo consenso non trasferisce ma crea l’obbligazione

di trasferimento e poi si trasferirà per mezzo di un II

atto negoziale

Il PRINCIPIO CONSENSUALISTICO NON indica che il contratto si perfeziona col

consenso.

Il principio con sensualistico COINCIDE sostanzialmente con il principio

dell’efficacia reale dei contratti.

CONTRATTI A EFFETTI REALI: il solo consenso è sufficiente al trasferimento

del diritto

(senza di intermediazione di nessun’altro neg.traslativo)

Invece,in Germania,abbiamo obbligo di trasferire contro obbligo di pagare il

prezzo:se la cosa perisce,non si conserva l’obbligo di trasferire (non si può trasferire

la proprietà di una cosa distrutta)e di conseguenza la sua obbligazione

corrispettiva,l’obbligo di pagare il prezzo,si estingue anch’essa.

(la consegna è atto negoziale)

In Germania ,la CORRISPETTIVITà attiene alle due OBBLIGAZIONI:

l’obbligazione di pagare il prezzo è corrispettiva in Germania la consegna è ATTO

all’obbligazione di trasferire la proprietà. NEGOZIALE.

In Italia,la CORRISPETTIVITà attiena da un lato

al TRASFERMENTO del DIRITTO

dall’altro all’OBBLIGAZIONE PER IL PREZZO.

l’obbligazione di CONSEGANRE è accessoria,non entra nella corrispettività

Questa è una conseguenza del principio con sensualistico:

l’effetto traslativo prende il posto della costituzione dell’obbligazione di dare in senso

tecnico 19

questo corollario è espresso nel sistema dell’art. 1465

è una conseguenza logica del princ. cons.,ma a scanso

di equivoci il legislatore l’ha esplicata. NB. quando una delle

presta corrispettive

Ast. 1465 Nei contratti che trasferiscono la proprietà di diventa impossibile il

contr si risolve.

una cosa determina ovvero costituiscono o

1376 trasferiscono diritti reali,il perimento delle cosa

per una causa non imputabile all’alienante il perimento imputabile è

NON LIBERA l’acquirente dall’obbligo di inadempimento

eseguire la controprestazione,ancorché la

cosa non gli sia stata consegnata.

non posso invocare la risoluzione per impossibilità sopravvenuta di una delle

prestazioni corrispettive perché la prestazione corrispettiva gravante sul venditore si

era già realizzata!

Il diritto si era già trasferito,ora bisogna pagare il prezzo (la consegna è atto di

adempimento)

Invece,in Germania,abbiamo obbligo di trasferire contro obbligo di pagare il

prezzo:se la cosa perisce,non si conserva l’obbligo di trasferire non si può trasferire la

proprietà di una cosa distrutta) e di conseguenza la sua obbligazione

corrispettiva,l’obbligo di pagare il prezzo,si estingue anch’essa.

(la consegna è atto negoziale)

Il sistema germanico è vicino al senso comune

le cose sono nostre quando possiamo dominarle.

DOPPIA ALIENAZIONE

Vendita di beni immobili

-ITALIA Tizio,proprietario di un appartamento,vende a Sempronio

Sempronio è proprietario

Successivamente,Tizio vende lo stesso appartamento a Mevio

il proprietario resta sempronio 2643

perché Tizio non è più proprietario NB la trascrizione non è un

obbligo ma un ONERE

ma Mevio TRASCRIVE PRIMA di Tizio ( strument al conseg. o

il proprietario è Mevio!! al mantenim di una situaz

PROBLEMA:chi è il dante causa di Mevio? attiva) la

Non può essere Tizio perché al momento della vendita questi trascrizione

non era proprietario (vendita di cosa altrui) rende l’atto

E non può essere Sempronio perché i due non hanno avuto opponibile a

contatti. qualunque

altro sog che

In più non può essere acquisto a titolo originario perché tutti i vanta un

diritti reali gravanti sul bene rimangono titolo

-GERMANIA Tizio,proprietario di un appartamento,vende a Sempronio incompatibil

 il proprietario è sempre Tizio e

Successivamente,Tizio vende anche a Mevio 20

proprietario è ancora Tizio

L’indomani Mevio ISCRIVE

Mevio diviene proprietario:

egli è I iscrivente,ma anche I acquirente

In Germania chi trascrive per primo è anche I acquirente,SEMPRE mentre in Italia

abbiamo la strana figura del “II acquirente I trascrivente”che prevale sul “I acquirente

II trascrivente”

Come si risolve il problema per l’Italia? pub. dich: non serve a

La risposta più valida è stata data da Francesco Gazzoni. far sorgere un diritto ma

rende l’atto opponibile a

Egli in questi casi dà alla trascrizione un EFFETTO ULTERIORE terzi

oltre al valore dichiarativo che normalmente ha.

Prima della trascrizione,proprietario è il I acquirente,mentre il II

acquirente non è proprietario avendo stipulato una vendita di cosa Per Gazzoni: In caso di

altrui.Secondo Gazzoni,in questi casi la trascrizione ha anche un doppia alienazione la

trascrizione acquista un

valore COSTITUTIVO IN SENSO LATO,in part ha un effetto effetto risolutivo in

legale risolutivo sulla sorte della I compravendita. conflitto con quello

Il legislatore attribuisce all’atto di trascrizione l’efficacia risolutiva tradizionale

della vendita incompatibile (I). colui che appare II

Nel momento in cui la I vendita si risolve,il bene ritorna nel acquirente deve avete

patrimonio dell’alienante per uscirne nuovamente immediatamente in causa o sua contropart.

virtù di quella che era una vendita di cose altrui,ma che ora sortisce i

suoi effetti.

così la logica è salva

CONCLUSIONE: Il principio con sensualistico è contrario al senso comune,porta a

risultati quantomeno sorprendenti in caso di perimento del bene

prima della consegna e crea gravi difficoltà logiche nello spiegare

la ragione della prevalenza della I trascrizione in caso di doppia

alienazione.

Vendita: contr. cons a effetti reali

Locazione:contr. cons a effetti obbligatori

io devo pagare il canone e l’altro deve farmi godere della cosa

solo obbligazioni

Locazione gratuita = Comodato = contr. reale a effetti obbligatori

non c’è trasferimento ma un obbligo

Forse vi è un’ipotesi di CONT. REALE a EFFETTI REALI = PEGNO

costituisce un dir reale e si perfeziona solo

con la consegna non

Princ. con sensualistico c’entra con contr. cons/reale 21

PRINC. CONS: quando il contr. ha per oggetto

a)

b)

c)

Il consenso è suff. alla prod. dell’effetto

sinonimo di contr a eff reali

Caso della VENDITA DI COSA GENERICA

In questo caso è necessario che la quantità dedotta in contratto venga separata dalla

massa:sul venditore,oltre all’obbligo di consegna grava anche quello di specificare la

merce.Nel momento della separazione si diventa proprietari:la specificazione è atto

strumentale alla prod dell’effetto reale

Ma il titolo fonte dell’effetto traslativo resta il CONTRATTO

La specificazione non è fonte del trasf..

La regola di base è quella che è sempre l’accordo bastevole all’effetto traslativo.

Se l’accordo non riesce a produrre l’effetto traslativo può essere solo per

incompletezza della fattispecie

Il princ. consensualistico opera sempre!

Il principio con sensualistico è operativo nei casi previsti dall’art. 1376

a)trasferimento della prop. di sua cosa det.

b)cost. o trasf. di un diritto reale

c)trasferimento di un altro diritto

Esso conferisce al contratto la forza di produrre l’effetto traslativo o costitutivo del

diritto reale come conseguenza diretta del solo consenso

il titolo del trasferimento è SEMPRE IL CONTRATTO stipulato dalle parti,senza

necessità di una altro negozio avente valore traslativo

NB: In Germania il principio consensualistico non è accolto e il contratto tutti i contratti

che in Italia

è sempre a EFFETTI OBBLIGATORI sono idonei a

Qui il medesimo risultato empirico è realizzato con effetti diversi produrre diretta.

rispetto a quanto accade nel nostro ordinamento il trasf, in

 non è esatto dire che “la volontà dei privati è rivolta alla produzione Germania si

limitano a

degli effetti”(Bianca) obbligare o tra

 Il nucleo è la volontà del risultato empirico,gli effetti li decide poi (donazioni..)

l’ordinamento:

Tradire

ord. tedesco quel risultato pratico nei termini di un reciproco

- obbligarsi Tradire

ord. italiano quel risultato empirico in termini di trasf. del diritto (no

- obbligazione a farlo) in cambio dell’obbligazione per il prezzo

Col sistema Tedesco si discorre di dissociazione tea TITULUS e MODUS

contratto

TITOLO del trasf. di base (per esempio compravendita)

negozio

MODUS traslativo (che coincide con consegna o iscrizione)

Abbiamo visto che la tesi preferibile della causa è quella di Pugliatti. 22

Ma proviamo a leggere il procedimento di alienazione dell’ord. Tedesco alla luce

delle DOTTRINE SOGGETTIVISTICHE

Secondo le dottrine soggettivistiche

negozio

TITULUS causale (è indicata la causa delle obbligazioni)

negozio

MODUS ASTRATTO esprime l’intento di trasferire perché si è

 obbligati a farlo-ATTO DOVUTO-

valido senza l’indicazione

dello scopo che la parte trasferendo persegue

In questo testo si possono trovare frasi di questo tipo

“In Germania gli atti di trasferimento sono astratti”

Questo è vero,ma occorre conoscere il funzionamento dei negozi traslativi in

Germania :il negozio di trasferimento è astratto perché non enuncia lo scopo ultimo

di colui che trasferisce;tuttavia per conoscerlo occorre risalire al contratto di base

fonte dell’obbligazione di trasferire

Accogliendo invece le tesi di Pugliatti,tutto ciò che ci importa sapere è che il negozio

di trasferimento produce 2 effetti caratterizzanti

a)trasferimento del diritto

b)estinzione dell’obbligazione attuata col trasferimento

Conseguenze dell’applicazione del principio consensualistico in Italia sono:

a)possibilità che in una vendita il I acquirente non diventi proprietario del bene

(è necessario che sia anche I trascrivente)

b)diversa distribuzione del rischio da perimento della prestazione

il contratto si può risolvere per tre ipotesi una

-RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO delle parti non esegue la

prestazione e non può provare

la sopravvenuta impossibilità

per causa a lui non imputabile

ma se riesco a provare

- l’impossibilità sopravvenuta

- la causa non imputabile dell’

impossibilità

=>l’obbligazione si estingue (estinzione dell’obbligazione in modo diverso

dall’adempimento)

Se,durante la vita del contratto,una delle prestazioni dedotte in una delle obbligazioni

sinallagmatiche diviene IMPOSSIBILE PER CAUSA NON IMPUTABILE la

1218 1256

relativa obbligazione si estingue. E se si estingue una delle obbligazioni il medesimo fatto

sinallagmatiche per impossibilità sopravvenuta non imputabile ciò causa l’estinzione

è qualificato da

una parte come

di TUTTO IL CONTRATTO:non si applica più la risoluzione per inadempimento,ma

causa di esonero

si applica la risoluzione per impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile

da e dall’altra

quale fonte

il debitore o adempie o prova la SOPRAVVENUTA IMPOSSIBILITA? dell’estinzione del

rapporto

PER CAUSA NON IMPUTABILE:se riesce a provare ciò,prova che

l’obbligazione si è estinta 1463

se l’obbligaz. che

si estingue è nel

23

sinallagma

trascina con sé

anche l’altra

finchè l’obbligazione esiste,si deve adempiere

Se si estingue una delle due prestazioni sinallagmatiche si estingue anche

l’altra

applichiamo la regola alla vendita

ITALIAla corrispettività non è vulnerata dal perimento della cosa

prima della consegna

il rischio da perimento è sopportato dall’ACQUIRENTE

GERMANIAil perimento della res impedisce l’esecuzione dell’obbligazione

sinallagmatica di trasferire e ciò fa sì che si estingua anche l’altra

obbligazione

1465 regola sulla sopportazione del rischio da perimento

potevamo ricavarla dall’incrocio del principio consensualistico e l’art.1470

secondo il quale oggetto della compravendita è il TRASFERIMENTO DEL

DIRITTO in cambio del prezzo (non l’assunzione dell’obbligo di trasferire)

NB: obbligazione di DARE IN SENSO TECNICO diversa da obbligazione di DARE

obbligazione di TRASFERIRE IL DIRITTO diversa dall’obbligazione di consegnare

Abbiamo in Italia ipotesi di negozi di trasferimento realizzati in adempimento di

un’obbligazione di trasferire?

MANDATO

mandato senza rappresentanza a comprare ques per conto del mandate

Dopo la stipula del contratto,proprietario della res è il mandatario,ma questi è

OBBLIGATO A RITRASFERIRLA al mandante

obbligo obbligo

di trasferire derivante dal MANDATO negozio di trasferimento

realizzato in adempimento di un’obbligazione di trasferire o

obbligazione di dare in senso tecnico.

Applichiamo ora il principio consensualistico a una serie di contratti rimanendo

all’interno della tesi della COMPRAVENDITA

Il principio consensualistico è SEMPRE operativo: esso conferisce al contratto la

forza di trasferire ,anche quando il trasferimento per necessità o volontà delle parti

non è contestuale al perfezionamento del contratto

Immediatezza del trasferimentosi ha quando le parti stipulano una vendita di cosa

specifica

A non la si ha se per esempio vi è un TERMINE INIZIALE o una COND

SOSPENSIVA

in questo caso il contratto ha la forza di trasferire,ma essa non si libera

immediatamente

B VENDITA DI COSA GENERICA (det. solo nel genere)

In questo caso,l’effetto traslativo non si produce all’esito della sola stipulazione

per la necessità di SEPARAZIONE della merce pattuita dalla massa:quando c’è

la SPECIFICAZIONE, il contratto può produrre il suo effetto traslativo.

Ma in ogni caso,il principio consensualistico è operativo e la FONTE del

TRASFERIMENTO RESTA IL CONTRATTO. 24

La specificazione è atto materiale strumentale alla produzione dell’effetto

traslativo (la consegna non lo è) è atto obbligatorio

Il codice dice che la specificazione è fatta “con l’accordo delle parti”:

ma NON è un contratto.

Essa è un ATTO MATERIALE ed è atto di adempimento del venditore e perciò è

ATTO UNILATERALE: tuttavia,come qualunque altro adempimento,essa ha

bisogno della cooperazione del creditore.

Se il creditore non coopera possono applicarsi,

le norme sulla mora credendi. (accettaz)

il rifiuto illegittimo dell’offerta solenne fatta dall’alienante……..

Inoltre,per la dottrina la SPECIFICAZIONE deve essere vendita di TV.

CERTA e IRREVERSIBILE. vendita di cosa

Irreversibile è necessario che l’atto attribuisca una individualità alla generica

merce in modo irreversibile

quel che conta è che la specificazione separi IRREVERSIBILMENTE la merce

dalla massa

Ma la legge non lo dice

C VENDITA DI COSA ALTRUI

è ammessa ma è opportuno che il venditore comunichi che la cosa non è ancora di

sua proprietà.

Qui l’effetto traslativo NON SI PUO’ PRODURRE perché il contratto attende che

l’acquirente divenga proprietario del bene ai fini della produzione di questo effetto:

l’effetto è compresso nell’attesa di un EVENTO, cioè l’acquisto ad opera del

promittente-venditore della proprietà di ciò che intende trasferire

Ma appena il bene entra nel suo patrimonio,subito ne riesce ad opera della vendita

di cosa altrui

Obbligo in più: obbligo di procurarsi il diritto

D VENDITA DI COSA FUTURA

L’effetto traslativo si produce appena la cosa viene ad esistenza

Obbligo in più: obbligo di consentire la venuta ad esistenza della merce,poi

consegna

In molti testi si scorge un equivoco di fondo.

Queste viste sono sempre VENDITE AD EFFICACIA REALE,

ma esse presentano degli obblighi in più rispetto alla vendita di base

Alcuni parlano di SOSPENSIONE DEL PRINC. CONSENSUALISTICO:

non è vero che il principio non opera dall’inizio ( )

errore concettuale

esso opera subito perché esso attribuisce al contratto la forza di trasferire il diritto:

questa forza c’è da subito,ma non può essere usata per mancanza di un elemento.

Ciò che rimane SOSPESA è l’EFFICACIA REALE

Queste vendite vengono definite dalla dottrina italiana VENDITE OBBLIGATORIE

Ma,in realtà,la vera vendita obbligatoria è quella dell’ord. Tedesco. è un equivoco la def

Queste altre sono sempre VENDITE A EFFETTI REALI,sebbene è impropria

l’effetto reale sia differito,dove esistono delle obbligazioni in più rispetto 25

alla fattispecie di base trasferim

Vendita di cosa specifica:2 effetti sicuri obbligaz per prezzo

un eventuale obbligo di consegnare non rientra nel sinallagma

Se non c’è dissociazione tra TITOLUS e MODUS,la vendita NON è permanete

“VENDITA OBBLIGATORIA”

VENDITA DI COSA GENERICA –IL DENARO

Riguarda quasi tutti i nostri acquisti

(io non acquisto ciò che vedo in vetrina,ma un altro bene della stessa specie)

Ma c’è una cosa generica estremamente diffusa per cui non è così:il DENARO

Se il principio consensualistico fosse operativo anche per il denaro,dovremmo

pensare che è la SPECIFICAZIONE del denaro a produrre il trasferimento di

proprietà su monete e banconote (titoli di credito)

In senso comune si dice che una banconota è mia quando ce l’ho in mano.

Si tratta di un TITOLO DI CREDITO AL PORTATORE.

Abbiamo 2profili - proprietà della carta

- titolarità del credito incorporato in essa

Art. 2003 Trasferimento del titolo e legittimazione del possessore

Il trasferimento del titolo al portatore si opera con la consegna del titolo

Il possessore del titolo al portatore è legittimato all’esercizio del diritto in

esso menzionato in base alla presentazione del titolo

In Italia,la CONSEGNA del denaro è NEGOZIO TRASLATIVO della PROPRIETà

della carta

per il denaro,il princ.cons. NON si applica:

il trasferimento del possesso coincide con il trasferimento della proprietà

La “CONSEGNA DEL DENARO” è negozio traslativo reale ad effetti reali

In questo caso il titolo del trasferimento della proprietà non è il contratto di base,ma

la CONSEGNA

Vale per l’obbligazione di pagare il prezzo

I contratti reali, tale categoria richiede, per il suo perfezionarsi, oltre al consenso delle parti,

anche la consegna della cosa, che, pertanto, non è un effetto obbligatorio del contratto, ma un

elemento costitutivo dello stesso, la legge stabilisce le figure tipicamente previste di contratti

reali, il comodato, il mutuo, il deposito, il pegno ecc.. Finchè la cosa non passa di mano il

contratto non è perfetto. Oggi si ammette che il comodato possa essere configurato sia nella sua

versione reale sia nella sua versione meramente consensuale, il contratto è perfetto anche prima

della consegna ma con il semplice consenso, così che la consegna così che il comodato sia

perfetto anche prima della consegna (es.vettura di cortesia) gia solo con il consenso. Il mutuo

meramente consensuale o promessa di mutuo che si trova nel codice es. banche che ci mettono a

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disposizione una somma sul conto. In virtù dell’autonomia contrattuale siamo liberi di stipulare

contratti meramente consensuali. La realtà degli affari porta oggi a stipulare più facilmente

contratti meramente consensuali. Quindi abbiamo contrapposti contratti reali e contratti

meramente consensuali (es.compravendita) poiché la consegna è solo momento esecutivo. La

classificazione individua due categorie i contratti reali e i contratti meramente consensuali in

ordine alle modalità di perfezionamento.

I contratti ad effetti reali sono classificati secondo il tipo di effetto che producono o contratti ad

effetti puramente obbligatori.

art.1376 Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa

determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di

un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del

consenso delle parti legittimamente manifestato.

La norma ha un significato se la si studia in senso storico, nel diritto romano (ma anche nel

diritto tedesco attuale) ezio vendizio era la vendita, con il perfezionamento del contratto

nascevano due obbligazioni la prima grava sul compratore, l’obbligo di pagare il prezzo, l’altra

a carico del venditore il quale è obbligato a trasferire la proprietà del bene medesimo attraverso

la consegna (per il legislatore tedesco il negozio traslativo della proprietà che non coincide con

l’accordo di base, si realizza o con la consegna della cosa(beni mobili) o con la realizzazione

della pubblicità immobiliare se è un bene immobiliare)Nel sistema tedesco la compravendita ha

effetti solo obbligatori, si giunge ad attribuire la proprietà all’acquirente per mezzo di un

procedimento abbiamo bisogno di due negozi il primo di base da vita all’ obbligo di pagare il

prezzo per l’acquirente e obbligo di trasferire la cosa a carico del venditore il secondo negozio

realizzato per mezzo della consegna o per mezzo dell’iscrizione dei registri fondiari se è un bene

immobiliare. In italiani si riconosce il potere di trasferire attraverso un'unica tappa dell’iter

negoziale, perché negare alla volontà umana questa forza?(titolusu è il negozio di base che

obbliga a trasferire e modus indica l’atto traslativo il negozio di trasferimento) nasce la

categoria del negozio che avoca a se la funzione sia del titolus che del modus, nasce cosi la

nozione del contratto ad effetti direttamente traslativi, nasce la categoria del contratto capace di

dar vita al trasferimento del diritto come diretta conseguenza dell’accordo di base senza la

mediazione del negozio traslativo ecco che nasce la categoria del negozio che prevedendo il

trasferimento del diritto produce da se tale trasferimento senza l’intermediazione del negozio

traslativo.

Gli effetti conformi agli scopi pratici li decide il legislatore, medesima volontà empirica diversi

scopi funzionali

Nell’ordinamento italiano l’obbligazione di pagare il prezzo è corrispettiva al trasferimento del

diritto, nell’ordinamento Tedesco l’obbligazione di pagare il prezzo è legata con il nesso di

27

condizionalità reciproca all’obbligo di trasferire. Nell’ordinamento italiano nella

compravendita il nesso di corrispettività lega l’obbligazione di pagare il prezzo con l’effetto

traslativo nell’ordinamento tedesco l’obbligazione di pagare il prezzo è corrispettiva

all’obbligazione di trasferire. Un errore frequente è di credere che la categoria dei contratti reali

esegua la simultaneità del consenso con il trasferimento, il loro effetto diretto significa che non

c’è bisogno di un altro negozio. L’effetto è diretta conseguenza del contratto stipulato. La

categoria dei contratti a effetti reali si caratterizza per l’assenza dell’intermediazione di un altro

negozio l’unico atto negoziale effettuato dalle parti si pone quale titolo del trasferimento la fonte

dell’effetto è l’unico contratto a cui le parti danno vita. Il contratto ad effetti reali anche se il

trasferimento del diritto non può essere immediato per caratteristica intrinseca della cosa

venduta. Quando abbiamo vendita di cosa generica il venditore è obbligato a provvedere alla

specificazione (individuazione) materiale separazione della merce pattuita da una più ampia

massa, fin quando non abbiamo questa specificazione l’effetto traslativo non si può produrre, la

specificazione è atto materiale di adempimento della relativa obbligazione, il venditore è

obbligato ad effettuare la specificazione e quindi l’effetto traslativo si produce e la fonte

dell’effetto traslativo rimane il contratto e non l’atto materiale della specificazione poiché non è

negozi, .questa fa parte della categoria dei contratti ad effetti reali

Responsabilità

Digressione art.2043 – responsabilità extracontrattuale qualunque fatto doloso o colposo, che

cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

Chiunque abbia una pretesa giuridicamente tutelata verso un bene (non necessariamente un

“diritto”) ha diritto ad essere risarcito se essa viene lesa.

In particolare, sei il comportamento offensivo è un inadempimento nell’ambito di un rapporto

obbligatorio si ha una responsabilità contrattuale.

L’art.1218 – il debitore che non esegua esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento

del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della

sua prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Il rapporto tra l’art. 2043 e l’art. 1218 è un rapporto insieme – sottoinsieme.

Si tratta sempre di responsabilità civile, ma se siamo nell’ambito di un rapporto obbligatorio

parliamo più specificamente di responsabilità contrattuale che è un sottoinsieme della responsabilità

extracontrattuale. 28

Responsabilità contrattuale si tratta di una sinedoloche (una parte per il tutto). Infatti il 1218 vale

per qualunque rapporto obbligatorio, qualsiasi sia la sua fonte.

NB.Un’obbligazione nasce dalla legge, da un contratto, da qualsiasi atto o fatto idoneo per legge a

produrla. Ma dal punto di vista casistico la maggior parte delle obbligazioni nasce da un contratto,

solo per questo si parla di responsabilità contrattuale.

Ma sarebbe più corretto parlare di responsabilità da inadempimento di rapporto obbligatorio per

evitare il risultato paradossale di parlare di responsabilità contrattuale anche quando il contratto non

c’è.

Naturalmente in tutti i casi in cui la responsabilità non sorge dallo inadempimento di un rapporto

obbligatorio si ha Responsabilità extracontrattuale. La responsabilità extracontrattuale ha

carattere residuale, non esiste un terzo genere.

Responsabilità precontrattuale – responsabilità per lesione della libertà negoziale. Tutela

l’interesse del soggetto a non essere coinvolto in trattative inutili, a non stipulare contratti invalidi

o inefficaci e a non subire coartazioni i inganni in ordine ad atti negoziali.

Art. 1337 – Trattative e responsabilità precontrattuale, le parti nello svolgimento delle trattative e

nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

Oltre alla Buona fede, esiste anche l’obbligo di comportarsi con diligenza, quindi la responsabilità

precontrattuale può avere fondamento, oltre che nella scorrettezza, anche nella colpa, secondo la

regola generale della responsabilità extra contrattuale.

La responsabilità precontrattuale indica la responsabilità per lesioni dell’altrui libertà negoziale

realizzata mediante un comportamento doloso o colposo ovvero mediante l’inosservanza del

precetto di buona fede.

L’incapace non può incorrere in responsabilità precontrattuale a meno che non si tratti di minore

che occulta la sua età ma in tal caso il negozio è annullabile.

La responsabilità contrattuale non è una terza ipotesi della responsabilità civile. Stavolta si tratta

di responsabilità contrattuale in senso proprio, perché si parla di quella responsabilità che può

sorgere nella fase propedeutica alla conclusione di un contratto.

Il termine precontrattuale ha invece una valenza temporale perché questo tipo di responsabilità

sorge in conseguenza di eventi che accadono prima della conclusione del contratto.

Dunque, questa responsabilità è una responsabilità contrattuale - da inadempimento di un rapporto

obbligatorio art. 1218 - o è una responsabilità extracontrattuale - prescinde da qualunque

obbligazione esistente tra le parti art.2043? 29

B) Alcuni dicono che il dovere di cui al 1337 è un dovere generico afferente al nemini ledere – non

offendere gli interessi altrui – questo dovere non è considerato in un rapporto giuridico relativo la

responsabilità precontrattuale è di natura extracontrattuale.

A) Altri dicono che in questo modo il 1337 diventerebbe una disposizione priva di valore

normativo. Ma non è possibile che esso sia una semplice ripetizione di res che è già contenuto

nell’ordinamento. Secondo questa parte della dottrina, l’art.1337 è Fonte di un rapporto

obbligatorio.

N.B. Le obbligazioni nascono dalla legge, da contratto e da qualunque atto o fatto che la legge

reputa idonee a generarle. In questo caso quando due soggetti stabiliscono un contratto finalizzato

alla conclusione di un contratto, il legislatore, malgrado la loro volontà, li rende reciprocamente

obbligati a comportarsi in modo corretto, la responsabilità precontrattuale è di natura contrattuale.

Qual è la tesi preferibile? Le due tesi hanno uguale dignità, ma la giurisprudenza (e il prof.) difende

la tesi della responsabilità extracontrattuale.

A)Responsabilità precontrattuale uguale a responsabilità contrattuale; a seguito dell’inizio delle

trattative si crea tra i soggetti contraenti un vincolo obbligatorio costituito dalla buona fede,

obbligazione legale di buona fede, informazione, custodia, segreto.

Obbiezioni

I) La circostanza che l’obbligo di buona debba essere osservato dai contraenti nel rapporto

precontrattuale non vuol dire che si tratti di un rapporto obbligatorio tra soggetti

determinati. Tutti i doveri generici della vita di relazione si concretano in comportamenti

doversoi nei confronti di coloro con cui si entra in contatto – es. regola di circolazione

stradale.

II) Un’obbligazione è posta a carico di un soggetto determinato per soddisfare un

particolare interesse individuale mentre l’obbligo generico è posto a carico dei

consociati per tutelare interessi della vita di relazione suscettibili di essere lesi nei

contesti sociali. L’interesse che rileva nella responsabilità precontrattuale è un interesse

della vita di relazione – interesse alla libertà negoziale.

B) Responsabilità precontrattuale uguale a responsabilità extracontrattuale (Bianca).

N.B.)L’incapace d’intedere e di volere è esonerato da responsabilità extracontrattuale ma non da

responsabilità contrattuale.

(78) Le varie ipotesi di responsabilità precontrattuale

1)violazione dei doveri di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto. Art.1337.Le

parti , nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi

30

secondo buona fede. La buona fede in senso oggettivo, obbligo di salvaguardare l’altrui interesse

nei limiti in cui sia compiuto.

Obblighi tipici sono lealtà:informazione(A), chiarezza(B), segreto(C)

informazione – a)dovere di informare la controparte di tutte le caratteristiche è le qualità che

l’oggetto della prestazione possiede-;

b)speciale dovere di informazione stabilito dalla legge art.1338 La parte che, conoscendo o dovendo

conoscere l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è

tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del

contratto.

Dovere di informazione non solo delle patologie contrattuali che la parte conosce, ma anche di

quelle che essa dovrebbe conoscere usando l’ordinaria diligenza. La valutazione del dovere

d’informazione nelle trattative si qualifica come reticenza.

B) Chiarezza – il contraente deve evitare un linguaggio suscettibile di non essere pienamente

compreso dalla controparte. Il contraente non si comporta secondo buona fede se approfitta

dell’ignoranza dell’altra parte in ordine al significato della clausola accettata.

C) Segreto – Occorre mantenere riservate le informazioni che si acquisiscono sull’altra parte nel

corso delle trattative; la possibilità di conclusione dell’affare stesso, se la divulgazione

dell’imminente conclusione di quel contratto può pregiudicare altre affare del soggetto.

Salvaguardia -Obbligo del compimento degli atti necessari per la validità e l’efficacia del

contratto dell’interessa altrui nei limiti in cui sia compatibile col proprio.

Salvaguardia: atti necessari per la validità o efficacia del contratto. Il contraente non compie atti

che da parte sua sono necessari per la validità o l’efficacia del contratto ( per esempio alienazione

del bene di un minore fatta dal genitore senza citazione del giudice)

(79) Il recesso ingiustificato dalle trattative

Si ha rottura ingiustificata delle trattative quando il contraente recede senza una valida

giustificazione da trattative condotte fino al punto da indurre l’altra parte a confidare

ragionevolmente nella conclusione dei contratti. Lo svolgimento delle trattative non comporta

obbligo di contrarre. Il contraente conserva il potere di revocare la propria proposta o accettazione

fin quando il contratto non è concluso. Ma il soggetto sarà responsabile se lo farà senza motivo

dopo aver dolosamente o colposamente indotto l’altra parte a confidare ragionevolmente nella

conclusione del contratto.

Dolo – il soggetto inizia o prosegue le trattative senza avere intenzione di concludere il contratto.

Colpa – il soggetto porta avanti le trattative senza verificare le proprie possibilità e senza avere una

sufficiente determinazione. 31

Limite oltre il quale il contraente può confidare ragionevolmente dipende dalle circostanze

concrete. (per esempio se i contraenti hanno raggiunto un’intesa sui punti essenziali dell’affare

dovendo definire ancora dettagli di minore importanza).

N.B.) Come per la responsabilità extracontrattuale, il danneggiato deve dare prova del fatto lesivo e

cioè che la trattativa ha leso un affidamento ragionevolmente creato dal comportamento della

controparte. Non occorre dimostrare anche la mancanza di giusta causa perché il comportamento

lesivo è presuntivamente colposo. Quindi il danneggiato deve provare la circostanza del danno

giustificato nell’interruzione delle trattative, o più legittimamente recedere se nella contratta

sopravvengono fattori non rilevabili prima, i quali giustificano l’interruzione delle trattative.

(80) Stipulazione di contratto invalido o inefficace

Altra ipotesi di responsabilità precontrattuale è data dalla dolosa o colposa stipulazione di contratto

invalido o inefficace. Mentre nel recesso ingiustificato il soggetto è coinvolto in una trattativa

inutile, qui è coinvolto in una stipulazione inutile. Il soggetto è leso nella sua libertà negoziale in

quanto il comportamento doloso o colposo dell’attuale parte lo ha coinvolto nella stipulazione di un

contratto invalido o inefficace. Questo soggetto ha diritto di essere risarcito del danno subito per

avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto art. 1338.

Spesso questa norma è intesa come una specificazione del precetto di buona fede nelle trattative, ma

qui la responsabilità si fonda pur sempre sul comportamento doloso o colposo del soggetto, non

basta che la parte abbia comunicato all’altra ciò che sapeva in ordine alla causa di invalidità del

contratto, ma occorre che essa abbia accertato con ordinaria diligenza le cause di invalidità o

inefficacia che rientrano nel suo ambito di controllo, in mancanza essa sarà responsabile per colpa

pur dovendosi escludere la malafede; il fatto lesivo non è costituito dalla mancata comunicazione

delle cause d’invalidità o inefficacia ma, direttamente dalla stipulazione del contratto invalido o

inefficace da parte di che conosce o dovrebbe conoscere tali cause.

Cause d’invalidità comprendono anche casi di annullabilità e casi di inefficacia (manca un

requisito legale di efficacia del contratto o la legittimazione negoziale del contraente).

Inoltre, la parte deve aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto.

(81) Violenza e dolo, colposa induzione in errore

La lesione della libertà negoziale si riscontra in tutti i casi in cui il contraente è vittima di violenza

e dolo.

Violenza – forma grave di lesione della libertà negoziale sempre causa d’invalidità del contratto,

anche quando esercitata da un terzo senza essere nota alla controparte. La violenza può essere

esercitata anche per impedire la conclusione del contratto o per alterare il contenuto in questo caso

la vittima può limitarsi a chiedere il risarcimento. 32

Dolo - è causa d’invalidità del contratto se posto in essere dalla controparte o da un terzo, perché

la controparte che ne ha tratto vantaggio ne fosse a conoscenza , altrimenti il contratto non è

annullabile ma il terzo è anche responsabile.

Inoltre c’è lesione di libertà negoziale anche quando la controparte o un terzo abbiano colposamente

indotto in errore il contraente. L’errore rileva anche se non si tratta di errore essenziale influente

sulla conclusione del contratto ma solo di errore incidente sul contenuto del contratto. Per esempio

casi di errore derivante da false informazioni fornite colposamente alla parte.

Che danno è obbligato a risarcire la parte che è responsabile?

Regola fondamentale sul risarcimento del danno (qualunque tipo di danno) art. 1223 - il

risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita

dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta).

Danno emergente – ogni perdita o necessitata erogazione di valori già presenti nel patrimonio

della parte lesa

Lucro cessante – ogni mancato guadagno conseguenza della lesione. Si tratta di fare una

valutazione proiettata nel futuro: è risarcimento di ciò che non è accaduto ma sarebbe potuto

accadere.

Riguarda sia la responsabilità contrattuale che quella extracontrattuale.

Art.1225- (limite al meccanismo della prevedibilità del risarcimento) se l’inadempimento o il

ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi

nel tempo in cui è sorta l’obbligazione.(vale solo per la responsabilità contrattuale)

Danno Positivo – interesse all’esecuzione del contratto, cioè a che l’obbligazione sia adempiuta.

Nell’ambito della responsabilità precontrattuale si risarcisce il danno cosiddetto “negativo” in

contrapposizione al danno positivo.

Danno negativo – questa formula è il prodotto delle origini della tesi della responsabilità

precontrattuale.

Nell’elaborazione della tesi della responsabilità precontrattuale, la dottrina ha generalizzato i casi

macroscopici che costituivano fonte di questa responsabilità, casi di svolgimento di trattative non

proficue.

Trattative inutili perché l’altra parte si comporta scorrettamente, ha un comportamento dilatorio,

omette informazioni.

Il contatto si conclude ma è nullo e la parte non mi ha informato sulla patologia.

Ognuno ha diritto a non essere coinvolto in trattative inutili; ognuno è titolare di un interesse

negativo; se leso questo interesse negativo, il danno da risarcire è il danno negativo. A questo punto

33

la formula “danno negativo” si è saldata a quella di responsabilità precontrattuale per cui si è finito

per dire che in caso di responsabilità precontrattuale il danno da risarcire è il danno negativo.

Ma nel frattempo le ipotesi di responsabilità precontrattuale sono state ampliate dalla dottrina; la

responsabilità precontrattuale può sorgere anche quando il contratto poi si conclude e magari non è

neanche nullo o annullabile e vi sono profili di scorrettezza. In ogni caso, la connessione danno

negativo – responsabilità precontrattuale resta ancora oggi si dice (ma c’è un vizio logico) che in

casi di responsabilità precontrattuale si risarcisce il danno negativo.

Danno negativo- lesione dell’interesse negativo a non essere coinvolto in inutili trattative;

anche questo si articola in:

Danno emergente: spese inutilmente sostenute

Lucro cessante: perdita di occasioni alternative di contratto (la dottrina le definisce più favorevole

ma non è detto che non siano pari o meno favorevoli ma più probabili.

Voci del danno negativo - Il danno negativo da luogo al risarcimento delle spese inutilmente

sostenute e della perdita di occasioni alternative, o secondo la dottrina tradizionale più favorevole.

Danno positivo – conseguente alla lesione dell’interesse non a non essere coinvolti in inutili

trattative ma quello conseguente alla lesione dell’interesse a che l’obbligazione sia adempiuta.

Per decidere il risarcimento del danno si deve formulare un giudizio ipotetico, cosa sarebbe

accaduto se il fatto offensivo non fosse accaduto? Si immagina la realtà a partire da un evento che

non si è realizzato.

Danno negativo - cosa sarebbe accaduto se non fossi stato coinvolto in inutili trattative.

Danno positivo – cosa sarebbe accaduto se l’obbligazione fosse stata adempiuta.

Contratto Preliminare

Il principio consensualistico non piace neanche agli operatori pratici. Per ovviarvi, essi hanno

introdotto un contratto ad effetti puramente obbligatori preordinato al trasferimento (come la

vendita).

Contratto Preliminare- contratto con effetti puramente obbligatori che obbliga entrambe le parti

a prestare il loro consenso per la stipula del negozio definitivo.

Esso può essere stipulato per qualunque contratto (locazione, comodato..). Si tratta di due

obbligazioni infungibili, che possono essere realizzate solo da quei soggetti. Il preliminare ha

bisogno di requisiti minimi di sostanza e di forma.

Forma – stessa forma del contratto definitivo:

contenuto – anch’esso si determina per relationem (per la vendita occorre indicare bene e prezzo).

Il contratto definitivo è un atto negoziale dovuto ( si è obbligati a stipulare). L’atto di

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adempimento non è atto negoziale; negozio uguale dichiarazione di volontà rivolta a uno scopo

pratico cui l’ordinamento riconnette effetti giuridici conformi.

L’adempimento è atto giuridico in senso stretto: secondo la teoria della attuazione reale della

prestazione l’atto di adempimento per meritare tale qualifica deve essere congruo al contenuto

dell’obbligazione. Non occorre esprimere la volontà di adempiere: basta la materiale coincidenza

tra il dovuto e il prestato per attribuire al comportamento la qualifica di atto di adempimento.

La stipulazione del definitivo è atto negoziale, ma è anche atto di adempimento ( si è obbligati ada

dempiere) lo stesso comportamento è oggetto di duplice qualificazione. La dottrina ha espresso

questa contrapposizione ed è arrivata a sostenere che il definitivo non sia più atto negoziale, ma

vada considerato solo atto giuridico in senso stretto, cioè mero momento esecutivo degli obblighi

del preliminare.

Ma la soluzione più semplice è quella di riconoscere che in questo caso si adempie per mezzo di

un negozio giuridico e quindi ammettere che il contratto definitivo è sia negozio, se considerato in

ordine alla sua attitudine a realizzare un risultato pratico e a originare effetti giuridici conformi, sia

atto giuridico in senso stretto, se considerato rispetto all’obbligazione. (per il prof. in casi specifici

l’adempimento coincide con un negozio giuridico)

Questo contratto, nasce in italia come reazione al principio con sensualistico

Le ragioni per stipulare un preliminare possono essere le più svariate (per esempio posso volere

bloccare subito, per poi andare con calma dal notaio a fare il definitivo nelle forme dell’atto

pubblico necessarie alla trascrizione che sarà effettuata dallo stesso) Ma dottrina soggettivistica e

giurisprudenza hanno provato ad elaborare una formula, la causa del preliminare consiste nel

controllo della sopravvenienza (ma per il professore non è questa la causa perché la causa non è

ragione dell’atto, ma sintesi degli effetti dottrina soggettiva). In concreto, questo controllo delle

sopravvenienza potrà riguardare res che manca, per esempio mancanza di concessione edilizia,

attesa di finanziamento ecc.

Per chi segue la tesi di Pugliatti, invece, la causa del preliminare consiste nella nascita di reciproche

obbligazioni a prestare il proprio consenso per la stipula di un definitivo. Il perché si sceglie questo

contratto otterrà al piano dei motivi.

Problema: se esistono dei vizi peculiari al contratto definitivo, i relativi rimedi possono essere

invocati già all’esito della stipula del preliminare ?

La tesi dominante è per la risposta positiva: tutti i rimedi esperibili contro un ipotetico contratto

definitivo possono essere invocati già rispetto al preliminare. Si tratta di preliminare già come il

vero e proprio contratto; è vero che il preliminare non ha ancora prodotto gli effetti del definitivo,

ma ha messo in moto un meccanismo che molto difficilmente può essere fermato se non di comune

35

accordo. Dopo il preliminare sorge l’obbligazione di prestare il proprio consenso, che è

un’obbligazione di un facere infungibile. Come tutte le obbligazioni, in caso di inadempimento

sorge un obbligazione di risarcimento, ma di solito l’altra parte è interessata l bene e non tanto al

risarcimento. Nel codice del 42 è entrato nell’ordinamento un articolo fondamentale perché offre

una tutela reale al contraente fedele del contratto preliminare.

Art. 2932 esecuzione specifica dell’obbligo di considerare un contratto se colui che è obbligato a

concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia

escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso

(sentenza costitutiva).

Non avrebbe senso chiedere al giudice di condannare l’altra parte ad adempier: dovremmo

costringerla a prestare il suo consenso! La sentenza di condanna a un facere infungibile è un assurdo

logico perché non può essere portata ad esecuzione.

Bianca – due presupposti sono necessari per ottenere l’esecuzione in forma specifica del

preliminare

1) ritardo del promettente;

2) esecuzione o offerta della controprestazione se eseguibile, seria manifestazione della

volontà di eseguire il pagamento.

(90) Altri rimedi contro l’inadempimento del preliminare

L’inadempimento del preliminare può dar luogo agli altri rimedi secondo la disciplina generale

(risarcimento danno, risoluzione contrattuale, eccezione d’inadempimento…) L’inadempimento

può riguardare sia la mancata stipulazione del definitivo, sia l’inettitudine o l’impossibilità di

eseguire la prestazione finale o di eseguire esattamente. L’inadempimento può sussistere ancora

prima della scadenza del termine di stipula del definitivo se (a parte non ha posto in essere la

necessaria attività preparatoria o se comunque è ceto che la prestazione finale non potrà essere

correttamente eseguita).

(91) Preliminare e Opzione

Il preliminare obbliga le parti alla stipulazione del definitivo;

l’opzione concede all’opzionario il diritto di costituire il contratto se e quando l’operazione gli

parrà conveniente.

La distinzione vale anche per il preliminare unilaterale, il promettente ha l’obbligo di stipulare il

definitivo, mentre il concedente (opzione) ha una posizione di soggezione in correlazione al diritto

potestativo dell’opzionario. Questa distinzione è stata contestata in dottrina sul piano della funzione,

in quanto, si afferma, l’interesse perseguito sarebbe il medesimo, è cioè quello di creare uno

strumento che assicuri per un certo tempo alla controparte il vantaggio di decidere sull’affare. In

36

realtà, il recesso all’uno o all’altro negozio trova rispondenza nel diverso interesse concretamente

perseguito. L’impegno del promittente alla stipulazione del definitivo assicura al promissorio il

diritto al contratto ma consente di rinviare a un tempo successivo la sua completa definizione e

soprattutto, a differenza dell’opzione, rende attuale l’obbligo del promettente in ordine

all’apprestamento del bene. Dovrà viceversa escludersi il preliminare se risulta che il dichiarante

assume un obbligo in ordine al contratto solo nel caso in cui la controparte avrà deciso

positivamente (si tratterà di opzione o proposta irrevocabile di preliminare o definitivo).

Sentenza Costitutiva: direttamente si erge quale fonte degli effetti del contratto che si sarebbe

dovuto concedere; ha efficacia equipollente al negozio ( è essa che crea l’obbligazione per il prezzo

e a produrre il trasferimento del diritto).

Il primo comma dell’art. 2932 ha valore generale (il contratto preliminare riguarda qualunque

contratto); il II comma disciplina l’ipotesi più frequente la compravendita

I comma: può essere invocato solo se a) è possibilie b) non sia escluso dal titolo);

II comma: se è necessario un corrispettivo ( e quindi si tratta di una compravendita) la parte che

deve pagare deve dare conto di una seria volontà di pagare il corrispettivo.

La giurisprudenza ha elaborato uno strumento molto semplice per consentire al contraente fedele di

conseguire il bene e al promettente alienante di conseguire il prezzo: anche se nell’atto di citazione

non si da conto della volontà di pagare il prezzo, ciò non porta al rigetto della domanda, come

dovrebbe testualmente avvenire, ma porta il giudice ad emettere una sentenza costitutiva

condizionata: l’efficacia della sentenza costitutiva rimane subordinata, per volontà dello stesso

giudice, al pagamento del corrispettivo.

L’attore che ha invocato e ottenuto la sentenza costitutiva, in questo caso, finché non paga non potrà

invocare l’efficacia della sentenza medesima.

Quello visto fin ora è il preliminare puro- preliminare in cui si obbliga solo a prestare il

consenso.

Ma nella pratica esso è sempre più raro, mentre ricorre frequentemente il preliminare a effetti

anticipati. Si tratta di un preliminare che si erge quale parte di alcuni effetti che dovrebbero

dipendere dal contratto definitivo.

In particolare esso prevede

a) anticipata immissione nella disponibilità del bene

b) anticipato pagamento del prezzo in tutto o in parte.

Questi due effetti dovrebbero essere conseguenza del definitivo.

Ciò crea enormi problemi: qual è ora la funzione giuridica del preliminare e del definitivo? 37

A) Il preliminare ha la funzione giuridica è sintesi degli effetti giuridici essenziali e quindi per

averla basta fare la sintesi degli effetti prodotto.

B)Il definitivo se l’obbligazione per il prezzo, che è effetto essenziale e caratterizzante la

fattispecie, non procede più dal definitivo, ma procede direttamente dal preliminare, vuol dire che

il definitivo non è più lo stesso contratto e perciò merita una diversa qualificazione.

Ora l’unico effetto del definitivo è il trasferimento del diritto e nel momento in cui ciò accade,

estingue le relative obbligazioni ( di trasferire il diritto); esso non può essere qualificato come

compravendita, ci troviamo davanti un negozio di trasferimento quale quello che abbiamo visto

nell’ordinamento germanico.

il contratto preliminare diventa un vero e proprio contratto di compravendita ma a effetti

puramente obbligatori in senso stretto; si trova la dissociazione tra titolus e modus, qui non opera il

principio con sensualistico per volontà delle parti: la fonte del trasferimento non è il preliminare ma

il II negozio, che non è per una vendita ma un puro negozio di trasferimento realizzato in

adempimento di una sottostante obbligazione.

Questo ci porta ad enunciare una

I tesi il preliminare a effetti anticipati è un vero e propria vendita a effetti obbligatori in senso

stretto (sottratta al principio con sensualistico) ma per fare quest’affermazione occorre ammettere

la derogabilità dell’art.1376 (opera se le parti non manifestano una diversa volontà)

Contratti ad effetti reali , contratti che hanno per oggetti il trasferimento della prestazione essa si

trasmette per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. Ma una parte della

dottrina nega la derogabilità del 1376.

II tesi l’art. 1376 è norma inderogabile, occorre qualificare diversamente il preliminare a effetti

anticipati, il preliminare a effetti anticipati è un negozio di configurazione, (serve a configurare il

significato di una successiva serie di comportament.

Secondo questa tesi il preliminare a effetti anticipati sarebbe un negozio di configurazione

(negozio di configurazione è un negozio idoneo ad attribuire a una sequenza comportamentale

successiva il valore di mezzo di manifestazione della volontà di concludere il contratto definitivo)

capace di esprimere la volontà delle parti di assegnare a successivi comportamenti il significato

della manifestazione di volontà di concludere il contratto definitivo. Dalla stipula di questo

contratto, la volontà di concludere il definitivo si esprimerà non più per mezzo di un sistema

linguistico ma per mezzo di un sistema comportamentale. Il contratto di configurazione non è più

né un preliminare, ne una vendita, ma un accordo sulle modalità di manifestazione della volontà.

A questo punto le parti decidono che i comportamento significativi consistono:

a) nella consegna della cosa da una parte; 38

b) nell’integrale pagamento del prezzo dall’altra.

Quindi secondo questa tesi, la vera e propria vendita si perfezionerebbe all’esito della realizzazione

dei comportamenti previsti. (anche se il preliminare è trascritto occorre sia il definitivo).

Questa è una tesi ardita, ma risolve molti problemi.

Esempio: affermando che, con il pagamento in integrale del prezzo, il promettente acquirente è

automaticamente diventato proprietario, non si creano problemi, se manca la stipula del definitivo e

trascorso un certo tempo il promettente alienante pretende la restituzione del bene. Invece con

l’altra tesi, la posizione del promettente acquirente è più debole perché egli ha pagato tutto ma non

è mai diventato formalmente proprietario con il rischio che il promettente alienante possa

pretendere l’immobile.

NB.Il promettente acquirente acquista la disponibilità materiale del bene, ma non si sa se è

possessore o detentore: la dottrina è divisa, ma propende per il possesso. Se acquirente uguale

possessore dopo 20 anni c’è comunque l’acquisto per usucapione detenzione uso o disponibilità

della cosa accompagnata dal riconoscimento che la cosa è di altri.

Differenze operative tra le due tesi e relative conseguenze:

A) Il preliminare a effetti anticipati costituisce una vendita a effetti puramente obbligatori, si

consegna la cosa e si paga il prezzo, all’esito di questi due comportamenti proprietario è ancora il

promettente alienante perché manca ancora il modus cioè il negozio di trasferimento (consegnata

la cosa pagato il prezzo è indispensabile l’atto traslativo per l’acquisto della proprietà).

Con la tesi del negozio di configurazione, invece, realizzati i comportamenti previsti, il

proprietario è l’acquirente. Con il completamento della sequenza conigurata, il negozio di

compravendita si è già concluso anche se non si è ancora andati dal notaio per stipulare il definitivo

( concluso a sequenza programmata il trasferimento è già avvenuto)

Con la II tesi, la stipula del negozio formale ha un valore puramente ricognitivo di un effetto che si

è già prodotto per il completamento della sequenza prevista ( il negozio formale è indispensabile

per trascrivere, l’acquirente è già proprietario).

B) Se accettiamo la I tesi, se una delle parti rifiuta la stipula del definitivo, la sentenza ex art. 2932

avrebbe valore costitutivo.

Ma se accetta la II tesi, se si realizza la sequenza e manca solo la redazione per iscritto del contratto

nelle forme dell’atto pubblico, nel momento in cui si ricorre in giudizio, la sentenza è di mero

accertamento, ci si limita ad accertare un effetto già avvenuto con il compimento della sentenza.

Questo preliminare nella pratica è diffusissimo, ma il codice non ne menziona gli effetti, non lo

qualifica, è negozio atipico, spetta all’interprete capire quali sono gli effetti capaci di tradurlo sul

piano giuridico il risultato pratico cui le parti vogliono realizzare. 39

96 ACCORDO CONTRATTUALE

Accordo:reciproco consenso delle parti in ordine al progetto contrattuale, cioè alla costituzione,

modificazione e estinzione di un rapporto giuridico patrimoniale.

Il contratto è concluso quando si perfezionano l’accordo tra le parti. Ma l’accordo non consiste

nella congruenza formale o esteriore delle dichiarazioni, non ci si deve fermare al significato delle

parole, occorre indagare la comune intenzione delle parti (art.1362). Non basta la conoscenza

esteriore delle dichiarazioni ma occorre che il significato del complessivo comportamento delle

parti obiettivamente valutato, esprima la loro concorde volontà di costituire, modificare o estinguere

un rapporto giuridico patrimoniale.

Accordo espresso:risulta dalle dichiarazioni di volontà delle parti, la dichiarazione di volontà

contrattuale è una manifestazione di consenso esterna mediante mezzi di linguaggio, ossia strumenti

comunicativi, anche convenzionali.

Accordo tacito: Le parti manifestano la loro volontà mediante comportamenti concludenti dai

quali si desume l’implicito intento negoziali, la concludenza del comportamento deve essere

valutata con riguardo all’obbiettivo significato che esso assume nell’ambiente socio-economico.

99) Il Silenzio: indica l’inerzia del soggetto che non manifesta una verità positiva o negativa, è un

comportamento omissivo, il silenzio è inidoneo a manifestare l’accordo.

Tuttavia, in determinati casi la legge attribuisce il valore di consenso all’inerzia del soggetto;

silenzio circostanziato: si ritiene che possa valere come manifestazione tacita di consenso il

silenzio che sia accompagnato da circostanze tali da renderlo significativo come sintomo rilevatore

dell’intenzione della parte, l’intento negoziale si desume dal complessivo comportamento del

soggetto.

Procedimento di formazione del contratto. I schema base per la conclusione del contratto:

scambio, proposta accettazione.

Art. 1326: Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza

dell’accettazione dell’altra parte.

Proposta:dichiarazione unilaterale che manifesta la volontà contrattuale aperta all’adesione del

suo destinatario (atto prenegoziale)

 una proposta incompleta è solo un invito a trattare (art. 1326/5)

 deve essere completa, deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto che si

intendono o ne rimette la determinazione a criteri legali o convenzionale

 non è negozio, ma atto giuridico prenegoziale

 ha valore recettizio, produce i suoi effetti nel momento in cui giunge a conoscenza del

destinatario 40

Accettazione: atto di accoglimento della proposta

 atto prenegoziale

 atto recettizio

 deve essere congrua e tempestiva

 un’accettazione non congrua vale come nuova proposta

 l’accettazione deve giungere al proponente entro il termine di validità della proposta

(termine stabilito dal proponente o quello ordinariamente necessario secondo la natura

dell’affare o gli usi. Il proponente può ritenere efficace l’accettazione tardiva, purchè ne dia

immediatamente avviso all’altra parte (art.1326/3)

Il contratto si perfeziona e si perfeziona sempre nel momento in cui l’accettazione arriva, ma esiste

un obbligo contrattuale a carico del proponente di comunicare che il contratto si è egualmente

perfezionato a dispetto del ritardo dell’accettazione

Qualora il proponente richieda per l’accettazione una forma determinata, l’accettazione non ha

effetto se data in forma diversa (1326)

N.B.) Caratteri comuni possono essere tacita o espresse, devono rivestire la forma eventualmente

necessaria per la validità del contratto.

Ma questo non è l’unico schema possibile, c’è un altro schema base per la conclusione del

contratto:

II redazione comune del testo contrattuale: Le parti arrivano alla firma comune dell’atto dopo che

del personale specializzato (avvocati, notai) ha preparato il testo del contratto. Non sono rinvenibili

“proponente” e “ accettante” (per esempio atti notarili, il notaio raccoglie le dichiarazioni e le

trasforma nell’atto).

101 Carattere recettizio degli atti.

Un atto si dice recettizio quando per la sua efficacia è necessario che esso sia portato a conoscenza

del destinatario, proposta e accettazione sono atti recettivi. Tuttavia, nel caso della proposta, l’atto

non è recettizio se non è indirizzato a una persona determinata ( per esempio proposta di

pubblicazione non è reato perché non è indirizzara a una generalità di destinatari).

Inoltre la comunicazione dell’atto non è sempre presupposto necessario della sua efficacia. La legge

prevede, infatti, che in determinati casi l’inizio della esecuzione della prestazione vale a

perfezionare la conclusione del contratto art. 1327.

Riguardo alla contrattazione tra assenti ci si chiede se occorra l’effettiva comunicazione di

destinatario (teoria della cognizione) o basti la semplice comunicazione dell’atto (teoria della

spedizione). La legge adotta la Teoria della ricezione: ai fini dell’efficacia dell’atto è necessario e

sufficiente che esso sia stato ricevuto dal destinatario e cioè che sia pervenuto al suo indirizzo.

41

Tuttavia questa regola è temperata dalla possibilità per il destinatario di dare la prova di essere stato

senza colpa nell’impossibilità di prendere conoscenza dell’atto pervenuto al suo indirizzo (1335)

102 Natura giuridica

I tesi atti giuridici in senso stretto e precisamente atti prenegoziali, non sono negozi giuridici

perché non producono gli effetti giuridici del contratto, ma solo determinati effetti legali, sono atti

prenegoziali perché precedono il negozio e lo predispongono.

Ma non si spiega come il contratto, atto di autonomia negoziale per eccellenza, possa essere

costituito da atti non negoziali.

II tesi Negozi giuridici unilaterali in quanto produttive di effetti anteriori alla conclusione del

contratto.

Ma resta inspegato come il contratto unico negozio bilaterale possa essere la risultante di negozi

giuridici di altra natura e struttura.

Bianca proposta e accettazione sono le manifestazioni di consenso costitutive del contratto. Si

tratta dunque di dichiarazioni contrattuali: prese separatamente esse non sono produttive di effetti

contrattuali. Inoltre esse hanno un’autonoma rilevanza in relazione agli effetti immediatamente

prodotti.

N.B.) Esse producono tuttavia degli effetti: Proposta, conferisce al destinatario di perfezionare

una determinata fattispecie contrattuale; Accettazione, atto di esercizio di tale poter.

103 Formazione del contratto e negozi preparatori.

I negozi preparatori sono quelli strumentali rispetto al contratto finale ma che non entrano quali

elementi formativi della fattispecie per esempio sono negozi preparatori il contratto preliminare e la

prelazione convenzionale ma diversi sono gli atti formativi del contratto (proposta, accettazione,

opzione).

104 La conclusione del contratto mediante scambio proposta/accettazione.

Il contratto si considera concluso quando le parti manifestano validamente il loro consenso attuale e

definitivo, cioè il loro accordo.

Schema ordinario di formazione del contratto:

scambio proposta accettazione, il contratto è concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente

avuto notizia dell’accettazione dell’altra parte (1326).

N.B.) L’accordo non conforme vale come controparte.

105 Formazione progressiva dell’accordo

L’accordo può essere raggiunto gradatamente: cioè le parti possono approvare alcuni punti e

proseguire le trattative su altri. In generale, il contratto non può dirsi concluso fin quando l’accordo

non è totale, tuttavia, è possibile che le parti intendono l’accordo già raggiunto come definitivo e

42

viceversa, anche se vi siano ancora un discussione degli elementi o patto che però questi siano

legalmente determinabili. Finchè il contratto non è concluso, i contraenti non sono vincolati in

ordine ai punti via via definiti.

106) La revoca della proposta o dell’accettazione.

Si può bloccare il procedimento di formazione del contratto?

Durante le trattative : sempre

N.B.) Se si supera la soglia del ragionevole affidamento però si è obbligati a risarcire il danno

(responsabilità precontrattuale)

Il procedimento di formazione del contratto può essere interrotto in qualunque momento, il

contratto non si conclude.

Ma come si può interrompere il procedimento di formazione? Sappiamo che il contratto è concluso

quando il proponente ha notizia dell’accettazione, questo è il limite invalicabile, ma finchè il

proponente non ha notizia dell’accettazione sia la proposta che l’accettazione possono essere

revocate.

Revoca: atto diretto a privare un precedente atto giuridico di efficacia.

I tesi Art. 1328: la proposta può essere revocata finchè il contratto non sia concluso. Tuttavia se il

l’accettante ne ha intrapreso in buona fede l’esecuzione prima di avere notizia della revoca, il

proponente è tenuto a indennizzare delle spese e delle perdite subite per l’iniziata esecuzione del

contratto.

La revoca della proposta giunge a conoscenza dell’oblato prima che al proponente giunga

l’accettazione per impedire la conclusione del contratto

II tesi l’accettazione può essere revocata perché la revoca giunge a conoscenza del proponente

prima dell’accettazione.

N.B.) Così come accettazione e proposta sono atti recettivi, lo sono anche le rispettive revoche. Ma

la piena ricettizietà della revoca della proposta è stata affermata solo di recente dalla cassazione.

Prima esisteva un’altra tesi, secondo cui la revoca della proposta è atto a recetizietà attenuata ,

sarebbe stato sufficiente che la revoca venisse spedita prima dell’arrivo dell’accettazione, essendo

indifferente il momento di arrivo della revoca in questione.

Eventualmente, il recesso dalle trattative, che si esprime con la revoca della proposta, può produrre,

a carico di chi revoca, un obbligo risarcitorio in quanto la sua condotta non è stata conforme a

correttezza e buona fede.

(106) Revoca della proposta e dell’accettazione

Fino al momento della conclusione del contratto ciascuna delle parti può revocare il proprio

consenso art.1328. La proposta può essere irrevocabile per volontà dello stesso proponente. La

43

revoca ingiustificata può dar luogo a responsabilità precontrattuale se lede il ragionevole

affidamento della controparte sulla conclusione del contratto. Se l’accettante ha già dato

inizio all’esecuzione del contratto, il proponente può revocare il proprio consenso fino a quando

non abbia avuto notizia dell’accettazione dell’oblato ma è tenuto a indennizzare l’oblato delle

spese e delle perdite subite. La revoca della proposta e accettazione sono atti recettivi, essi

acquistano efficacia solo a seguito della loro ricezione da parte del destinatario. La revoca che

perviene dopo o contemporaneamente l’avviso dell’accettazione è ormai tardiva in quanto

l’accordo si è già perfezionato, stesso discorso per la revoca della proposta che ha già avuto

accettazione. L’atto è illecito e lecito allo stesso tempo. Il recesso ingiustificato dalle trattative è

fatto illecito ai fini della responsabilità precontrattuale ma il recesso se valutato rispetto alle

norme che presiedono al perfezionamento del contratto è fatto lecito.

107) La proposta irrevocabile

In genere, le proposte hanno un termine di efficacia:

a) indicato nella proposta

b) desumibile dalla natura dell’affare e dagli usi ( secondo il termine di efficacia non si può più

accettare).

Ma termine di efficacia è diverso da termine di irrevocabilità.

Termine di efficacia è uguale alla perdita di efficacia della dichiarazione.

Termine di irrevocabilità: termine entro il quale il proponente si è autolimitato in ordine al

potere di revoca.

Fino a quella data la proposta non verrà revocata. Ma se il termine di efficacia è più lungo rispetto a

quello di irrevocabilità, una volta scaduto quest’ultimo, la proposta è ancora valida, ma può essere

revocata, fino al termine di efficacia.

Art. 1329/1 Proposta irrevocabile

Se il proponente è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza

effetto. Dobbiamo stabilire la natura giuridica della proposta irrevocabile.

I tesi La proposta irrevocabile è una normale proposta che si accompagna ad un’obbligazione

unilaterale assunta (obbligazione negativa)

La proposta irrevocabile si compone di due atti:

a) proposta semplice

b) negozio unilaterale fonte di un’obbligazione di non revocare (promessa unilaterale). 44

Enunciazione I tesi: La proposta irrevocabile è una fattispecie complessa, frutto del collegamento

tra una normale proposta e un negozio giuridico unilaterale fonte di un’obbligazione di non

revocare.

Se non si adempie ad un’obbligazione c’è il risarcimento del danno.

Ma in questo caso il codice dice che in caso che proposta irrevocabile, la revoca è senza effetto.

Se ci trovassimo davvero davanti ad un’obbligazione a non revocare, la revoca dovrebbe comunque

essere efficace, salvo il risarcimento del danno per l’inadempimento dell’obbligazione.

II tesi: La proposta irrevocabile è un unico negozio unilaterale con cui la parte, nel momento in

cui propone contestualmente si priva del potere di revoca. (può considerarsi anche atto complesso).

Unico negozio produttivo, sia della proposta, sia della dismissione del poter di revoca (effetto

pregnante).

Il punto è capire se la dichiarazione di non revocare è parte di un’obbligazione o se invece produce

l’effetto di estinguere il potere di revoca.

L’estinzione del potere di revoca giustifica il fatto che l’eventuale revoca rimane senza effetto: in

questo caso, il soggetto non ha più il potere perché se ne priva; nel I caso il soggetto conserva il

potere ma si obbliga a non usarlo, ma ciò non spiega perché l’eventuale revoca non ha effetti

(dovrebbe comunque averne, salvo la nascita dell’obbligo di risarcire i danni per aver violato

l’obbligazione di non usare il potere).

I tesi: La proposta irrevocabile origina un obbligo di non revocare

II tesi: la proposta irrevocabile è negozio giuridico unilaterale il cui effetto pregnante consiste

nell’estinzione del potere di revoca.

N.B.) La proposta irrevocabile non può essere senza un termine, perché è impensabile che un

soggetto rimanga vincolato alla sua proposta per il resto della vita. In questo caso il termine è

elemento essenziale del negozio, la regola generale degli elementi essenziali può essere arricchita.

Cosa accade se il termine di irrevocabilità è omesso? La proposta irrevocabile non vale come tale.

I tesi: La mancanza del termine rende nulla la promessa di non revocare. Residua solo la proposta

semplice.

II tesi: in assenza del termine di irrevocabilità, il negozio è nullo. Ma si può applicare il principio

della conversione degli atti nulli: si ottiene una proposta semplice.

Qualunque tesi si scelga, si ottiene lo stesso risultato se manca il termine, la proposta irrevocabile

vale come proposta semplice. 45

(107) La proposta irrevocabile art.1329 (Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la

proposta per un certo tempo, la revoca è senza effetto. Nell’ipotesi prevista dal comma

precedente, la morte o la sopravvenuta incapacità del proponente non toglie efficacia alla

proposta, salvo che la natura dell’affare o altra circostanza escludano tale efficacia.)

Al fine di agevolare l’accettazione il proponente può rendere ferma la sua offerta per un certo

tempo in tal caso la proposta è irrevocabile fino allo scadere del termine previsto, la perdita

temporanea del potere di revoca è un impegno del proponente. La proposta rimane ferma per il

tempo stabilito e l’indicazione del termine è un elemento essenziale. La proposta è un atto

negoziale la proposta irrevocabile è un negozio giuridico ma che effetti produce? Qual è il

profilo funzionale? I negozi giuridici devono costituire, estinguere o regolare (normazione o

modificazione) rapporti giuridici patrimoniali. La proposta irrevocabile estingue il potere di

revocare, un eventuale revoca rimane irrilevante , il proponente è privo del potere di revoca. La

proposta irrevocabile come la combinazione di due atti, una normale proposta (atto

prenegoziale) cui si accompagna un negozio accessorio avente valore estintivo, negozio

unilaterale recettizio il cui effetto è di estinguere una situazione soggettiva patrimonialmente

apprezzabile quale il potere che l’ordinameto riconosce di revocare la propria proposta. Due atti

proposta semplice e negozio unilaterale recettizio dismissivo con effetti dismissivi perché

estingue il potere di revoca. Il termine finale di efficacia del negozio estintivo del potere di

revoca è diverso dal termine finale di efficacia della proposta. La proposta scade nel termine

stabilito dal proponente o secondo la natura dell’affare o degli usi, la scadenza della proposta

irrevocabile è diversa dalla scadenza della proposta. Il termine e la condizione sono elementi

accessori di carattere generale e sono opponibili a qualunque negozio potenzialmente ma nella

proposta irrevocabilie il termine è elemento essenziale senza termine il negozio è nullo Una

proposta irrevocabile priva di termine( e un elemento essenziale e non accessorio) è nulla. Ma la

proposta irrevocabile è un negozio complesso dato da una proposta semplice più la rinunzia al

potere di revoca e quindi sarà nulla solo la rinunzia al potere di revoca ma sopravvive la

proposta semplice

La proposta irrevocabile non è di massima soggetta a decadenza per morte o sopravvenuta

incapacità del proponente.

108 Caducazione della proposta e dell’accettazione

La proposta e l’accettazione diventano immediatamente inefficaci se il loro autore decede o perde la

capacità di agire prima del perfezionamento dell’accordo.

2 Deroghe: a) proposta irrevocabile (art. 1329/2)

c) atti compiuti nell’esercizio d’impresa (art. 1330/3). 46

Per Bianca, la ragione della regola della caducazione deve essere ravvisata nell’esigenza che la

decisione sull’affare non ancora condiviso sia ammessa a colui sul quale ormai ne ricadono gli

effetti (erede) ovvero sia assoggettata alle forme e controlli predisposti per la tutela dell’incapace.

Se la proposta è irrevocabile viene privilegiata l’esigenza di tener fermo l’obbligo già validamente

assunto dal proponente, salvo che la natura dell’affare o altra obbiettiva circostanza indichino come

incongrua l’imposizione del contraente all’erede o all’incapace.

Riguardo invece, alla persistenza della proposta rientrante negli atti di esercizio della media e

grande impresa, essa si giustifica nell’obbiettivo collegamento dell’affare alla organizzazione

imprenditoriale e alla conseguente esigenza del rappresentante imprenditoriale, estranei. Salvo che

si tratti di piccolo imprenditore e salvo che la natura dell’affare o altro obiettivo circostante diano

un perso prominente alla persona del proponente.

Modalità abbreviate per la conclusione del contratto: art. 1327 e art. 1333

A) art. 1327/1 Esecuzione prima della risposta dell’accettante, qualora, su richiesta del

proponente per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza

una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio

l’esecuzione.

La notizia dell’accettazione perde il valore di momento perfezionativo del contratto e diventa

oggetto di una mera informazione.

Art. 1327/2 L’accettante deve dare prontamente avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione e, in

mancanza è tenuto al risarcimento del danno( come per l’accettazione tardiva).

Questo schema prende il nome di accettazione per fatti concludenti particolarità : questa modalità

alternativa di manifestazione della volontà non ha natura recettizia.

Il medesimo comportamento è sia modalità di manifestazione della volontà di accettare, sia

adempimento dell’obbligo di consegnare la merce (qualificazione concorrenti del medesimo fatto).

Contratto concluso mediante inizio di esecuzione anche questa ad iter agevolato. La pratica

degli affari vede delle ipotesi ove la proposta di concludere un contratto, non viene seguita da

una verbale dichiarazione di accettazione, ma da un accettazione per fatti concludenti, l’oblato

ricevuta la proposta provvede direttamente ad eseguire la prestazione, l’esecuzione diretta della

prestazione richiesta nella proposta è anche, oltre che momento esecutivo, anche modalità di

manifestazione della volontà di accettare. Gli ordini siano seguiti non gia da una dichiarazione

di accettazione ma dalla diretta esecuzione della prestazione medesima. La medesima esecuzione

della prestazione ha valore anche come accettazione, l’oblato accetta per mezzo di un

comportamento significativo, cioè un comportamento che socialmente e legislativamente

significativo di accettazione art.1327(Qualora, su richiesta del proponente o per la natura

47

dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il

contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione. L’accettante

deve dare prontamente avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione e, in mancanza, è

tenuto al risarcimento del danno. L’atto di esecuzione vale come accettazione, e il luogo dove

inizio l’esecuzione è il luogo del perfezionamento del contratto. L’invio della merce ha una

duplice natura è un comportamento significativo legalmente e socialmente, ma nello stesso tempo

l’invio della merce è esecuzione di una delle obbligazioni contrattuale (che nasce dopo che il

contratto è concluso)i. Il comportamento materiale dato dalla spedizione della merce viene dal

legislatore considerato sotto una duplice natura è allo stesso tempo modalità di manifestazione

della volontà di accettare nonché atto esecutivo di una delle obbligazioni del contratto, se la

merce è difettosa, l’atto è sufficiente al perfezionamento del contratto ma vista la merce difettosa

è stato malamente concluso e quindi si avrà il momento patologico della fase esecutiva. La

seconda parte dell’articolo del codice precisa che l’accettazione deve essere comunicata, obbligo

di informazione, questo obbligo è di tipo contrattuale perché è interno al contratto medesimo

perché la prestazione è già iniziata il contratto è già perfetto e quindi questo è un obbligo

afferente al contenuto del contratto di correttezza e buona fede presente nell’art 1375 ( Il

contratto deve essere eseguito secondo buona fede.)

B) art. 1333/1 La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo

per il proponente è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è

destinata.

Contratti a titolo gratuito:contratti non sinallagmatici in cui un soggetto attribuisce una

prestazione senza ricevere nulla in cambio.

Se un soggetto attribuisce un proprio diritto ad un'altra parte o si obbliga a farlo abbiamo una

donazione, che è un particolare contratto a titolo gratuito

Area applicativa: Solo contratti a titolo gratuito consensuale (no donazione, no contratti reali)

ove il soggetto che si impegna a sopportare tutti i sacrifici è il proponente .

In questo I comma si stabilisce un profilo direttamente legato all’elemento caratterizzante la norma:

legale irrevocabilità della proposta.

Art. 1333/2 Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare o

dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso.

Problema: noi definiamo contratto un accordo, cioè l’incontro di due dichiarazioni congrue.la

volontà deve affiorare all’esterno, con un sistema linguistico o anche comportamentale (1327).

Qui l’accordo sembra mancare perché una delle due parti non esprime il suo consenso. 48

I Tesi : Il 1333 è l’iter perfezionativo agevolato di un contratto, ove l’accettazione si consegue per

mezzo di un comportamento legalmente significativo non rifiutare fino allo spirare del

termine.

Dall’analisi del 1327 abbiamo visto che la manifestazione di volontà può avvenire per mezzo di un

comportamento che ha un significato sociale: il legislatore recepisce una convenzione sociale.

Secondo questa dottrina, anche qui siamo di fronte ad un comportamento che ha un

determinato significato in virtù di una norma ad hoc: il legislatore da al silenzio protratto per

un certo tempo il significato di accettazione (art. 1333).

L’accettazione dell’oblato si realizza per mezzo di un comportamento legalmente tipico che

consiste nel rimanere in silenzio fino allo spirare del termine per accettare. Il contratto è

concluso nel momento in cui spira il termine entro cui si può rifiutare: allo spirare del

termine, il soggetto diviene titolare del diritto offerto (diviene creditore). Se il soggetto rifiuta

il contratto non si conclude ed egli non diventa titolare del diritto .

Questa procedura è speculare al meccanismo tradizionale di perfezionamento.

Questa tesi è stata criticata da molti: è una forzatura vedere nel silenzio una manifestazione di

volontà. Si può stare in silenzio per i motivi più disparati, il silenzio non ha un valore ne

sociale ne legale.

Per la I tesi il silenzio è un comportamento legalmente tipico , il legislatore decide che silenzio è

uguale accettazione.

II tesi :l’art. 1333 vale a disciplinare tutti i negozio unilaterali recettivi fonte di effetti puramente

favorevoli per la sfera giuridica del destinatario.

Secondo questa tesi, il legislatore ed 1333 ammette un’eccezione al dogma dell’intangiblità della

sfera giuridica: la sfera giuridica è modificabile da parte di altri quando le manifestazioni proposte

sono puramente favorevoli, in assenza del consenso del titolare della sfera medesima.

A dispetto dei termini utilizzati, il 1333 fa riferimento ad un negozio unilaterale recettizio latore di

effetti favorevoli per il destinatario del negozio.

Il 1333 non è più, in realtà, norma idonea a disciplinare l’iter perfezionativo di un contratto, ma

introduce la regola della unilaterale modificabilità della sfera giuridica altrui perché la

modificazione sia puramente favorevole.

N.B.) L’effetto favorevole non si deve accompagnare a nessun svantaggio (neanche ad un avere).

Se c’è il minimo svantaggio il 1333 non si può più applicare.

Il negozio unilaterale è recettizio ( non è più un contratto).

Il diritto si acquista nel momento in cui il destinatario ha notizia del negozio unilaterale salva la

possibilità di rinunziare retroattivamente al diritto finchè non spira il termine. 49

N.B.) Se il soggetto diviene creditore nel momento in cui ha notizia del negozio, quel termine

diventa un termine per dimettere un diritto che si è già acquisito.

Non è più un rifiuto, ma una rinunzia. In particolare è una rinunzia retroattiva, cioè (ex tunc)

rimuove l’acquisto come se il diritto non fosse mai stato acquistato. (non vale per i contratti reali).

Ma accettando questa II tesi dobbiamo fare i conti con un’altra norma del codice:

Art. 1987: La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dai casi

ammessi dalla legge ( apparente tipicità delle promesse unilaterali).

Contrasto, almeno apparente, con la II interpretazione del 1333;

il 1333 ammette tutti i negozi unilaterali recettivi gratuiti senza predeterminarne il contenuto.

Il 1987 le promesse unilaterali non producono effetti se non nei casi previsti dal legislatore

(numero chiuso).

Le due disposizioni provengono da due epoche diverse: il 1987 risente dell’interpretazione rigorosa

del dogma dell’intangibilità della sfera giuridica.

Due possibili soluzioni al problema:

a) recuperiamo la I tesi: Il 1333 descrive l’iter perfezionativo di un contratto ove il consenzo

dell’oblato manifesta subspecie di silenzio

b) ammettiamo la II tesi: il 1333 regola i negozi unilaterali recettivi, se è così vuol dire che il

1333 rientra tra i casi previsti dalla legge menzionati nel 1987. Il 1987 non dice che i

negozi giuridici unilaterali sono un numero chiuso, ma dice che essi producono effetti solo

nei casi previsti dalla legge, e tra questi risulta anche il 1333.

L’ipotesi prevista dal 1333 è questa: è possibile obbligarsi unilateralmente per qualsiasi prestazione

(salvo il rispetto di altre norme nel sistema), ma in questi casi al destinatario spetta sempre un

potere di rinunciare retroattivamente al vantaggio , tutela delle ipotesi residuali.

Perciò non è più esatto affermare che nel nostro ordinamento sono validi solo le promesse

unilaterali tipiche. Anche le promesse unilaterali atipiche sono valide. Con la particolarità che il

soggetto avvantaggiato dalla promessa ha la possibilità di rinunciare retroattivamente al vantaggio

offertogli fino allo spirare del termine. Spirato il termine l’acquiwsto si consolida e non si può più

rinunciare retroattivamente, ma c’è sempre la remissione del debito.

113 L’Offerta al pubblico (art. 1336)

Si tratta di un’offerta di contratto rivolta a una generalità di destinatari o, senz’altro, a chiunque ne

voglia profittare.

Essa deve: 1) manifestare (anche tacitamente) la volontà attuale del proponente di concludere il

contratto; 50

2) essere completa (contenere gli elementi essenziali del contratto(se è incompleta è un invito a

trattare).

Il contratto si conclude quando un soggetto accetta la proposta e il proponente ha notizia

dell’accettazione. Accettazione non conforme uguale a controproposta.

Non è atto recettizio perché l’efficacia giuridica è subordinata alla ricezione dell’atto da parte di un

determinato soggetto. E’ sufficiente che il proponente abbia reso conoscibile la proposta.

Revoca della proposta – stessa forma dell’offerta.

114 Forme particolari di offeta al pubblico, le offete a prelievo diretto.

La forma più comune di offerta al pubblico è quella fatta mediante esposizione della merce al

relativo prezzo da parte del negoziale.

Altre forme sono quelle a prelievo diretto, attuate mediante macchine a gettoni o servizi

direttamente utilizzabili a magazzini self service.

Il contratto si conclude quando il cliente versa il prezzo del bene prelevato.

N.B.) Non è corretto dire che manca l’accordo. Piuttosto, l’offerta è il prelievo hanno il tipico

significato sociale di atti negoziali.

118 Il contratto con se stesso

E’ ammissibile nei limiti in cui non contrasti col principio della salvaguardia dell’interesse del

rappresentato. Dal Punto di vista della conclusione del contratto, esso è inteso in dottrina come

un’ipotesi di formazione unilaterale del contratto.

Si ritiene esistente l’accordo nel caso in cui vi siano due dichiarazioni emesse in tempi diversi da

parte di uno stesso soggetto e imputabili rispettivamente all’una e all’altra parte (per esempio

rappresentante di due soggetti).

E’ esclusa la configurabilità dell’accordo nel caso in cui il rappresentante esprima in un unico

contesto la validità formativa del contratto. Tuttavia, l’accordo appare riscontrabile anche in questo

caso se si stacca la nozione di accordo dal piano psicologico della funzione delle volontà reali e la si

identifica con l’obiettiva concordanza degli atti di volontà giuridicamente imputabili a distinte sfere

giuridiche e quindi idonei alla costituzione del rapporto contrattuale.

Art. 1331 Opzione:fattispecie contigua quando le parti convengono che una di esse rimanga

vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione

della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall’art. 1329.

Ma l’opzione è un contratto, mentre la proposta irrevocabile è un negozio unilaterale.

Eppure il codice rinvia alla disciplina della proposta irrevocabile. Le due fattispecie sembrano avere

gli stessi effetti. 51

Nel nostro ordinamento, esiste il principio di economia degli atti. Ma perché usare una struttura più

complessa (bilaterale?) per ottenere gli stessi risultati ottenibili con una struttura più agile? In più,

dal punto di vista logico una struttura è contenuta nell’altra.

Ciò genera problemi anche dal punto di vista pratico, per la qualificazione della fattispecie. Io ho

una dichiarazione sull’irrevocabilità di una certa proposta. Se penso sia un’opzione devo accettare

la dichiarazione non per concludere il contratto che mi è offerto ma per rendere irrevocabile la

proposta (fissare il contratto). Se penso sia una proposta irrevocabile, non devo fare nulla: ho già la

possibilità di accettare o meno entro un certo termine, sapendo che entro quel termine la proposta

non verrà revocata.

Esistono alcune tesi, ma, in realtà, qualunque tentativo di distinguere le due fattispecie in ordine agli

effetti è destinata a scontrarsi col dato testuale: Il codice dice chiaramente che l’opzione produce gli

stessi effetti della proposta irrevocabile.

Tra le varie altre tesi, una sola può ritenersi valida: l’unica ragione che può spingere due parti a

emettere una proposta irrevocabile all’interno di una struttura bilaterale (occorre il consenso

dell’altro) è che si tratti di una fattispecie a titolo oneroso.

Opzione: proposta irrevocabile onerosa (la parte paga per avere il diritto)

Se è a titolo gratuito si usa il 1329.

N.B.) Nella pratica, l’opzione si rinviene sempre in contratti più ampi. Se l’effetto della proposta

irrevocabile è rinvenuto come clausola di un contratto, è molto probabile che essa sia stata emessa

in presenza di un corrispettivo: una parte, almeno ideale, di tutto il corrispettivo costituisce

corrispettivo della proposta irrevocabile.

L’opzione si distingue dalla proposta irrevocabile sia per la struttura che per l’onerosità, anzi la

struttura è conseguenza dell’onerosità.

Nel caso non vi sia apposizione del termine, non si può avere la trasformazione dell’opzione in

proposta semplice, così come avvine per la proposta irrevocabile, per via dell’onerosità occorre

salvare il negozio per la produzione degli effetti suoi propi.

Art. 1331/2 Se non è stato fissato un termine per l’accettazione, esso può essere stabilito dal

giudice.

N.B.)Secondo alcuni ciò vale anche per la proposta irrevocabile, ma per il prof. non è così perché

non vi è identità di rato (onerosità).

Differenza strutturale tra proposta irrevocabile e opzione: nell’opzione lo schema di conclusione del

contratto non è proposta /accettazione, ma contratto di opzione/estinzione del potere di accettazione.

L’atto dell’opzionario è sufficiente a costituire il rapporto contrattuale finale senza che occorra un

ulteriore accordo delle parti. 52

Contratto preliminare: da questo scaturisce l’obbligazione di stipulare il contratto definitivo,

invece dall’opzione scaturisce il potere dell’opzionario di formare il contratto finale (diritto

potestativo)

Forma: il patto di opzione deve rivestire la forma richiesta per il contratto finale, costituito come

l’accettazione dell’opzionario.

N.B.) Il diritto di opzione è cedibile se lo è il contratto finale

Il patto di opzione non è trascrivibile in quanto non conferisce un diritto reale né una pretesa

obbligatoria assimilabile a quella del preliminare.

( 121)L’opzione Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria

dichiarazione e l’altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si

considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall’art.1329. Se per

l’accettazione non è stato stabilito un termine questo può essere stabilito dal giudice.

La struttura del negozio di opzione è una struttura bilaterale ha bisogno dell’accordo delle parti,

se la mia sola dichiarazione basta per rendere irrevocabile la mia proposta, quando chiedo

qualcosa in cambio per rendere irrevocabile la mia proposta avrò bisogno del consenso

dell’altra parte ( un accordo) e quindi avrò un contratto. Possiamo quindi affermare che la

proposta irrevocabile è negozio gratuito, l’opzione è contratto a titolo oneroso. Io emetto la

proposta irrevocabile in cambio di un corrispettivo, se chiedo un corrispettivo in cambio della

proposta irrevocabile c’è bisogno del mio consenso e del consenso della controparte, se questo

accordo interviene sorge l’opzione, questo contratto da vita ad una proposta irrevocabile ma

colui che ha pagato dovrà prestare un ulteriore consenso che servirà a concludere il contratto

finale oggetto della prestazione per cui ha pagato. Il legislatore si è preoccupato di dettare una

disciplina integrativa in caso di omessa indicazione del termine, perché qui c’è l’interesse

economico della controparte da tutelare, quindi il giudice può indicare il termine di opzione, la

dottrina propone che analogicamente questa si applichi anche alla proposta irrevocabile, ma

l’applicazione analogica esige che la fattispecie non regolata condivida la medesima ratio della

fattispecie concreta invece regolata da una esplicita disposizione se manca questa analogia se gli

interessi coinvolti sono diversi l’applicazione analogica non è possibile la differenza tra opzione

e proposta il primo è un contratto oneroso il secondo negozio gratuito il giudice ha potere

perché il negozio di opzione è un negozio oneroso, deve tutelare il bene patrimoniale in gioco

mentre la proposta irrevocabile è gratuita

122 Patto di prelazione

Non c’è una descrizione di questo patto – atipico

Ma noi sappiamo cos’è dall’esperienza pratica.

Patto di prelazione: accordo con cui un soggetto si obbliga a preferire un altro soggetto nella

stipula di un determinato contratto a parità di condizioni. 53

Mentre nel contratto preliminare ci si priva della libertà sull’AN, col patto di prelazione ciò che

viene limitata è la scelta del contraente.

La funzione pratica è quella di preferire un soggetto a un altro a parità di condizioni per la stipula di

un contratto. Ma ora dobbiamo guardare agli effetti giuridici: certamente sorge un’obbligazione a

carico del promettente, ma in cosa consiste?

I teoria: all’esito della stipulazione di un patto di prelazione sorge a carico del promettente un

obbligo unilaterale a contrarre.

N.B.) Il contratto preliminare comporta un obbligo bilaterale a contrarre. Ma l’obbligo a contrarre

può anche essere contenuto come unilaterale: dei due solo uno è obbligato a prestare il consenso.

Tuttavia la nascita di questa obbligazione è sottoposta a condizione sospensiva.

L’evento dedotto in condizione consiste nella definitiva formazione, nel promettente, della volontà

di contrarre. C’è avveramento della condizione quando il promettente decide in mododefinitivo di

voler concludere il contratto oggetto del patto di prelazione. Il promettente diventa obbligato

unilateralmente a concludere il contratto con il promissorio, beneficiario della prelazione, e non con

il terzo. Quest’obbligo si estingue solo in caso di rifiuto del promissorio di stipulare il contratto, alle

condizioni proposte dal terzo.

Denuntiatio: comunicazione al promissiario della bozza di contratto definitivo col terzo.

Il promettente è obbligato a farla, perché, essendosi avverata la condizione, egli è obbligato a

contrarre. Secondo questa teoria la denuntiatio è uguale alla proposta contrattuale.

Punto debole di questa teoria:

Qual è davvero il momento di avveramento della condizione?

a) se non si è ancora concluso il contratto non vi è la certezza della volontà di contrarre.

b) Se si è concluso il contratto al terzo si è già ridato il patto di prelazione.

Incongruenza logica: La certezza dell’avveramento della condizione si ha solo nel momento in

cui il patto di prelazione viene violato.

Corollario della teoria.

Se si considera il patto di prelazione appartenente alla famiglia degli obblighi a contrarre, ne deriva

che la sua forma si determina per relationem con il definitivo.

II tesi: si ravvisa nel patto di prelazione un obbligo a non contrarre; ma quest’obbligo non è

perpetuo: esso si estingue se il prelazionario dichiara di non essere interessato all’acquisto,

condizione risolutiva.

L’evento dedotto nella condizione risolutiva consiste nel rifiuto del prelazionario di contrarre alle

condizioni prospettate al terzo. Qui non c’è più l’obbligo a contrarre, la denuntiatio non è più

54

obbligatoria. La denuntiatio è un onere a cui si deve sottostare per rendere possibile l’avveramento

della condizione (per recuperare la libertà di contrarre con chi si vuole).

N.B.) Qui la denuntiatio non è più atto di adempimento di un rapporto obbligatorio, ma degrada a

mero onere. Ma ciò non toglie che essa sia anche una proposta (per il 90%della dottrina).

Corollario della teoria: Se si considera il patto di prelazione alla famiglia degli obblighi a non

contrarre, vale il principio della libertà della forma.

Avvertenza: Il prelazionario deve essere sempre informato dell’ultima proposta contrattuale

prospettata con terzo (l’ultima bozza, quella redatta da ultimo, prima di concludere). Inoltre, il

promettente, quando apre la trattativa il terzo, ha l’obbligo di informarlo dell’esistenza di un patto

di prelazione. Se non lo fa, e il promissorio esercita il suo diritto, incorre in responsabilità

precontrattuale col terzo (ha ingenerato nel terzo l’affidamento che si sta andando a concludere).

Il patto di prelazione è fonte di un diritto a essere preferito che coincide con la pretesa che il

prelazionario ha, nei confronti del promettente, a che i l bene non venga venduto a terzi finquando

non si esprime il rifiuto a contrarre alle condizioni prospettate al terzo. Il diritto a essere preferito è

il lato attivo di un obbligo a non contrarre.

Riepilogo:

Sul patto di prelazione esistono due teorie:

I teoria: Il patto di prelazione è un obbligo a contrarre sottoposto a condizione sospensiva.

L’evento dedotto in condizione consiste nella formazione, nel concedente, della volontà di

concludere il contratto oggetto del patto di prelazione.

La denuntiatio è un atto dovuto perché è una proposta contrattuale svolta in adempimento

dell’obbligo a contrarre.

La forma è la stessa del contratto oggetto del patto di prelazione.

II teoria:il patto di prelazione è un obbligo a non contrarre sottoposto a condizione risolutiva.

L’evento dedotto in condizione consiste nel rifiuto del prelazionario di contrarre alle condizioni

prospettate al terzo.

La denuntiatio è un onere a cui la parte deve sottostare se vuole rendere possibile l’avveramento

della condizione

La forma è libera.

N.B.) Sugli obblighi a non contrarre esiste una norma, che per ciò andrà applicata.

Art. 1379: il divieto di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti e non è valido se

non è contenuto entro convenienti limiti di tempo.

N.B.) Il termine è un elemento accidentale del contratto ma qui diventa elemento essenziale perché

c’è una norma che lo prevede. 55

Qualificando il patto di prelazione in termini di obbligo a non contrarre ricaviamo la necessità che

al patto di prelazione sia opposto un termine finale di efficacia, ma mancata apposizione del termine

rende nullo il patto.

Il diritto a essere preferito può anche sorgere per volontà del legislatore: Prelazione Legale – diritto

a essere preferiti a parità di condizioni di tipo legale.

Varie ipotesi –

a) prelazione per lo stato di immobili aventi valore storico – culturale, tutela interesse pubblico

b)Art. 732 il coerede che vuole alienare a un estraeneo la sua quota o parte di essa, deve notificare

la proposta di dichiarazione indicandone il prezzo agli altri coeredi i quali hanno diritto di

prelazione .

La particolarità del diritto legale a essere preferito sta nella tutela: nel caso in cui il diritto di

prelazione non venga soddisfatto c’è la possibilità di recuperare il bene da qualunque terzo

acquirente.

Patto di riscatto: (ius retraendi)tutela reale, l’interesse violato può essere soddisfatto in via diretta

recuperando il bene presso il terzo acquirente.

Nel caso della prelazione volontaria non c’è tutela reale: la violazione del patto non consente di

riscattare il bene dal terzo acquirente, ma solo di convenire in giudizio la controparte del patto di

prelazione per chiedere un risarcimento del danno (ma il bene è perduto). Viene violato un obbligo

derivante da un contratto per cui si tratta di responsabilità contrattuale.

N.B.) Il patto è comunque un contratto anche se è preparatorio rispetto ad un altro contratto.

La dottrina ha provato ad attribuire al prelazionario un qualche mezzo per riuscire a conseguire il

bene che è ciò che davvero a lui interessa. Se rimaniamo nella tesi patto di prelazione uguale

obbligo a non contrarre, non c’è alcuna possibilità di poter ammettere una tutela reale.

Ma se riconduciamo il patto di prelazione alla categoria degli obblighi a contrarre (II tesi), in caso

di violazione dell’obbligo a contrarre abbiamo uno strumento di tutela forte e efficiente quale la

sentenza costitutiva (art. 2932: se non si presta il consenso cui si è obbligati, la controparte chiede

al giudice l’emissione di una sentenza che prenda il posto del titolo negoziale non realizzato.

Il bene viene venduto al terzo ma non è stato ancora trascritto, se il prelazionario chiede la sentenza

ex art. 2932 e la trascrive prima di quella dell’acquisto del terzo, il prelazionario riesce ad avere il

bene, la sentenza è come un contratto e perciò può essere trascritta.

Col meccanismo della doppia alienazione del titolo trascritto per primo si riesce ad avere la

possibilità di riscattare il bene. Ma ciò si può fare solo convincendo il giudice della validità della I

tesi ( per il prof. non va bene). 56

Si trascrive la domanda, poi quando viene emessa la sentenza costitutiva si prenota la data. Tutto

ciò solo se il terzo non ha trascritto.

Differenze con:

Preliminare unilaterale: con il preliminare ci si obbliga a contrarre con l’avente diritto, invece con

il patto di prelazione il promettente è libero di contrarre o meno e nessuna attuale pretesa può

riconoscersi al promissorio in ordine alla conclusione del contratto. (non c’è inadempimento negli

atti di trasformazione e destinazione del bene).

Opzione: Il promissorio non ha alcun potere di costituire direttamente il rapporto contrattuale finale

mediante una propria manifestazione di volontà né può riscontrarsi una correlativa soggezione del

promettente.

N.B.) Bianca:La prelazione convenzionale conferisce un diritto di natura obbligatorio non

opponibile ai terzi. Così la violazione di un tale diritto attuata con l’alienazione del bene ad altro

acquirente non comporta un potere di riscatto ma solo il rimedio del risarcimento del danno.

(122) Patto di prelazione lo scopo è obbligarsi a preferire la controparte del patto medesimo

nella stipula di un determinato contratto a parità di condizioni, è un obbligo che non possiamo

considerare sotto il profilo atecnico, qui facciamo una descrizione atecnica, è l’accordo in forza

del quale un soggetto (promettente) si obbliga a dare ad un altro soggetto (promissorio o

prelazionario) la preferenza rispetto ad altri, a parità di condizioni, nel caso in cui decida di

stipulare un determinato contratto. Qui facciamo riferimento allo scopo pratico, sotto il profilo

empirico il promettente si obbliga a preferire la dottrina propone due ricostruzioni la prima tesi

il patto di prelazione è un preliminare unilaterale da luogo ad un obbligo unilaterale a contrarre

ma l’obbligo in questione è sottoposto ad una condizione sospensiva l’evento dedotto in

condizione è la maturazione della irrevocabile volontà di concludere il contratto oggetto del

patto di prelazione , questa tesi non può essere condivisa perché così argomentando il patto di

prelazione finirebbe per produrre i suoi effetti o quando per definizione è stato violato si è

provveduto a concludere il contratto con un terzo o quando è diventato inutile perché tutta la

trattativa e la conclusione del contratto si è svolta direttamente col prelazionario questa tesi non

convince. Altra tesi vede nel patto di prelazione un obbligo a non contrarre sottoposto a

condizione risolutiva, l’evento dedotto nella condizione risolutiva è il rifiuto del promissorio di

contrarre alle condizioni contrattuali preposte, in questo caso il patto di prelazione fa partedella

categoria degli obblighi a non fare (es. obbligo di non alienazione) Dal patto di prelazione

nascono, a carico del promettente, un obbligo, di carattere positivo, di comunicare al promissorio

l’intenzione di concludere il contratto e le condizioni dello stesso, ed un obbligo negativo di

57

astenersi dalla stipula con terzi prima di aver informato il promissorio o di aver ricevuto la

risposta. Parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che il patto di prelazione vada

identificato con il contratto preliminare, in quanto obbliga alla conclusione di un contratto

definitivo: in particolare si tratterebbe di un contratto preliminare unilaterale (poiché impegna

solo il promettente) e sottoposto a condizione sospensiva meramente potestativa (perché è

condizionato alla decisione insindacabile del promittente di stipulare). Altri autori, invece , hanno

osservato che, mentre il contratto preliminare obbliga a contrarre a condizioni prefissate, nel patto

di prelazione ci si obbliga solo a dare una preferenza, restando immutata la libertà di contrarre.

Qui vediamo che non c’è una tutela reale del diritto del prelazionario, infatti se il promettente

provvede alla stipulazione del contratto con un terzo senza mettere in condizione il prelazionario

di esercitare il suo diritto di prelazione avremo l’inadempimento contrattuale, l’obbligazione

caratterizzante il patto rimane inadempiuta, ma la stipulazione del contratto con il terzo darebbe

luogo a responsabilità contrattuale e diritto del risarcimento del danno ma non farà conseguire

proprio il bene di cui aveva interesse il prelazionario. La tutela reale è prevista solo per i casi di

prelazione reale e la sua fonte è la legge (es. beni immobili aventi valore artistico culturale) se il

privato vende l’immobile senza effettuare la denunziazio a favore dell’ente pubblico territoriale

l’ente pubblico ha una tutela reale può riscattare il bene presso qualunque terzo questo non e

configurabile per patti di prelazioni pattizi. Se però il prelazionario celermente si rivolge al

giudice domanda una sentenza costitutiva ex art.2932 e riesce a trascrivere la domanda prima

che il terzo che ha acquistato riesca a trascrivere il contratto il prelazionario riuscirà a

conseguire il bene dell’immobile, perché se abbiamo due alienazioni prevale quella che abbiamo

trascritto per prima. Perché avremo due atti negoziali che dispongono il trasferimento di un

diritto a due soggetti diversi.

La conclusione del contratto è formato da tante tappe intermedie come il contratto preliminare,

patto di prelazione è una tappa intermedia e anche la proposta irrevocabile e l’opzione.

FORMA: elemento essenziale del contratto quando è richiesta a pena di nullità

In realtà la FORMA quale veicolo di manifestazione della volontà del sog. è sempre

indispensabile per qualsiasi negozio. Non esiste un atto negoziale “modo”,cioè una

volontà non veicolata da alcun codice di comunicazione che vi faccia da

supporto,portandola all’esterno anche quella

questo veicolo è la FORMA,che si basa sempre su un SISTEMA DI attuale è una

FORMA

COMUNICAZIONE

FORMAmezzo sociale attraverso il quale le parti manifestano il loro consenso

Le principali forme di contratto sono: 58

ATTO PUBBLICO,SCRITTURA PRIVATA,FORMA ORALE e COMPORTAM

MATERIALE

Principio generale: LIBERTà DELLA FORMA

il consenso delle parti può essere manifestato con qualsiasi mezzo idoneo

127 CONTRATTI FORMALI contratti per i quali,in deroga al principio della

libertà di forma,la legge richiede una

DETERMINATA FORMA A PENA DI NULLITà

(ad substantiam)

la forma (legale)è elemento costitutivo del contratto

stipulazione per ATTO PUBBLICO

contratti FORMALI (donazione,atto cost.spa, convezione matrimoniale)

stipulazione per ATTO PUBBLICO O SCRITTURA PRIV.

-alienazione immobiliare e altri atti dispositivi di dir reali

immobiliari

-locazioni immobiliari ultra novennali

-contr. di soc e associaz. che prevedono conferim in godim

di beni immobili per oltre nove anni

NB: Essendo deroghe al principio di libertà della forma,l’applicazione della

prescrizione normativa di oneri formali incontra il DIVIETO DELL’ANALOGIA

sancito per le norme eccezionali.

Tuttavia è possibile un’interpretazione estensiva se si tratta sostanzialmente della

medesima operazione economica o della medesima vicenda giuridica

Le prescrizioni legali di forma sono INDEROGABILI

La prescrizione della forma quale elemento costitutivo del contratto risponde

principalmente all’esigenza di responsabilizzazione del consenso,ma anche a quella

della certezza dell’atto variamente dosate tra loro: la prima,infatti,si avverte di più nel

caso di forma solenne e meno nella scrittura privata. La seconda ,invece,è prevalente

nella scrittura privata

130 CONTRATTI A PROVA FORMALE contratti per i quali una determinata

forma è richiesta a fini probatori

(ad probationem)

la forma NON è elemento costitutivo del contratto ma un onere richiesto ai fini

della prova dell’avvenuta stipulazione di esso

la mancata osservanza dell’onere formale non impedisce comunque che il contratto

sia VALIDAMENTE STIPULATO e che possa darsene la prova mediante un

documento ricognitivo o mediante la confessione

PROF

-se è imposta la forma AD SUBSTANTIAM

se manca quella forma,l’atto è NULLO

non sono le parti ma l’ordinamento a produrre gli effetti 59

se la fattispecie della funzione pratica che si intende realizzare non è corrispondente

alla fattispecie che l’ordinamento pretende attivarsi,gli effetti non si producono e

quindi il contratto è NULLO

-se è imposta la forma AD PROBATIONEM

se manca quella forma,l’atto sorge ma non posso provarlo

se all’atto do quella forma prescritta successivamente,soddisfo l’esigenza

probatoria ma ciò non toglie che il contratto era già nato

131 CONTENUTO E LINGUAGGIO DELL’ATTO FORMALE

CONTENUTO MINIMO ELEMENTI ESSENZIALI (accordo,causa,oggetto)

le parti devono esprimere l’esistenza dell’ACCORDO e i RISULTATI PRATICI

che intendono realizzare,i quali siano idonei a ergersi quali fattispecie che

l’ordinamento terrà in considerazione ai fini della produzione degli effetti

CLAUSOLE ACCESSORIE per il PROF

non si richiede che esse siano redatte nella medesima forma richiesta per il contratto

(potrebbero essere contenute in altro doc o pattuite oralmente)

MA vi sono tesi contrarie

LINGUAGGIO

FORMA PUBBLICAoccorre che la parti dichiarano espressamente la loro volontà

in una lingua ufficiale

SCRITTURA PRIVATAsi discute se l’onere della forma possa dirsi assolto

quando le parti ricorrono ad un linguaggio convenzionale

la SOLUZIONE NEGATIVA si giustifica in base al rilievo che il linguaggio

convenzionale è un modo di occultamento della reale volontà delle parti e tale

occultamento,secondo il principio dettato in tema di simulazione,comporta che

l’intento occultato deve rivestire la forma dovuta

L’ATTO PUBBLICOdocumento redatto con le richieste formalità da un NOTAIO

o altro PUBBLICO UFFICIALE autorizzato ad attribuirgli

pubblica fede(piena efficacia probatoria dell’atto

l’atto pubblico fa piena prova,fino a querela di falso,di ciò che in esso è

documentato:

-provenienza del doc dal pubblico ufficiale

-dichiarazione delle parti

-altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza

Il notaio non si limita a registrare ciò che le parti dicono,ma deve indagare la loro

volontà. Il notaio,inoltre è tenuto a non rogare atti nulli per contrarietà alla

legge,all’ordine pubblico o al buon costume e deve quindi accertare l’insussistenza di

alcuna di tali cause di invalidità.

Ma l’ambito della responsabilità del notaio si è poi progressivamente ampliato

attraverso la giurisprudenza.

La REGOLARITà dell’atto pubblico è il rispetto delle specifiche prescrizioni

sull’ufficiale rogante,sul contenuto e le modalità dell’atto. 60

Le irregolarità si distinguono in INVALIDANTI e NON INVALIDANTI,secondo

che comportino la nullità dell’atto o solo sanzioni disciplinari a carico dell’ufficiale

rogante.

La NULLITà DELL’ATTO PUBBLICO comporta la nullità sostanziale del negozio.

Tuttavia,l’atto pubblico può VALERE COME SCRITTURA PRIVATA nelle ipotesi

di irregolarità formale e incompetenza o incapacità del pubblico ufficiale,sempre che

il documento sia sottoscritto dalle parti

si parla di CONVERSIONE ma solo in senso FORMALE

(non riguarda il contratto)

NB: PROF il notaio parla in I persona.

E’ come se fosse parte della forma

133 SCRITTURA PRIVATA documento firmato dall’autore o dagli autori

dell’atto

NB: non è

necessaria E’ necessaria la FIRMA AUTOGRAFATA vergata a mano dalla

l’integrità parte,ma non anche l’autografia della dichiarazione (può essere

formale scritta macchina o da un terzo)

materiale del

doc:se sono

più pagine Il consenso deve essere manifestato in uno o più documenti

vanno firmate sottoscritti da entrambe le parti

tutte

Ma La giurisprudenza ammette che la mancata sottoscrizione del documento è

supplita dalla sua produzione in giudizio da parte del contraente non firmatario che

intende avvalersi del documento stesso

PROF. Il contratto formalmente non è perfetto,ma l’attività processuale della

parte dimostra l’esistenza della volontà negoziale per cui l’esigenza

che sta alla base della scrittura privata è soddisfatta

la prod. in giudizio è EQUIPOLLENTE alla sottoscrizione del documento

tuttavia il contratto risulterà perfetto nel momento della produzione in giudizio

134 FIRMA IN BIANCO

Mediante la sottoscrizione il sog fa propria la dichiarazione negoziale.

La sottoscrizione,quindi,segue e conclude il testo scritto.

Tuttavia nella pratica può accadere che il sog. firmi una dichiarazione incompleta o

un foglio in bianco

è un meccanismo usato per realizzare la medesima funzione pratica della

rappresentanza

-se il firmatario ha autorizzato il riempimento del foglio si può parlare di una

DICHIARAZIONE FATTA PER ISCRITTO

-se il foglio firmato in bianco viene utilizzato per stipulare un contratto PROF

diverso da quello previsto da chi ha firmato

IL CONTRATTO SARà VALIDO 61

al terzo non è opponibile che il testo sia stato redatto in violazione all’accordo di

riempimento,salvo che esistano gli estremi per far valere un errore ostativo

Chi consegna il documento in bianco firmato deve assumersene la responsabilità,poi

semmai potrà prospettarsi una lite con chi ha infedelmente redatto il testo

136 RIPETIZIONE DEL CONTRATTO

Solitamente,le parti che stipulano un contratto per scrittura privata prevedono

una successiva RIPETIZIONE del contratto in forma pubblica.

(per esempio in vista della trascrizione che richiede atto pubblico o scrittura privata

autenticata)

Ripetizione del contrattoatto col quale le parti rinnovano il loro consenso

esprimendo una volontà attuale corrispondente a quella

del contratto già concluso

≠ contratto definitivole parti NON rinnovano il consenso già manifestato bensì

pongano in essere il rap. contrattuale finale in adempimento

del contr. preliminare

≠ atto di ricognizionele parti attestano l’avvenuta stipulazione del contratto

≠ rinnovazione del documentooperazione materiale di ricostruzione del

documento contrattuale

efficacia meramente probatoria in relazione al contratto quale fatto storicamente

avvenuto

Invece con la RIPETIZIONE,le parti stipulano NUOVAMENTE il contratto anche se

col MEDESIMO OGGETTO del contratto già stipulato.

è ammissibile che la nuova dichiarazione modifichi la precedente perché non è

riprodotto il documento originario,ma si RIPETE il consenso

Vi è un’unica rap. contr. e un accordo che si manifesta ripetutamente nel tempo

137 Le forme VOLONTARIEforme previste da atti negoziali

Anziché nella legge,l’onere della forma volontaria ha la sua fonte

nell’AUTONOMIA NEGOZIALE

l’onere di una determinata forma può essere stabilito

mediante un PATTO DI FORMApatto scritto con cui le parti convengono di

adottare una det. forma per la futura

conclusione di un contratto

Si tratta di un NEGOZIO NORMATIVO,che può essere

AUTONOMO e ACCESSORIO di un altro contratto

per es. preliminare o opzione

Il patto può prevedere una data forma come necessaria ai fini della prova o come

requisito essenziale del contratto.

La legge presume che la forma volontaria sia voluta per la validità del negozio (1352)

Parte della dottrina parifica la forma volontaria alla forma legale costitutiva e perciò

reputa radicalmente nullo il contratto che non riveste la forma prevista

La dott prevalente contesta il riferimento alla nullità assoluta 62

il patto è diretto alla tutela di interessi particolari per cui la disc della nullità

sarebbe inapplicabile varie alternative

Bianca: subordinare il contr a un det requisito volontario è subordinarlo a una condiz

e quindi a un REQUISITO DI EFFICACIA.

Occorre quindi considerare la soluzione in termini di INEFFICACIA,il che consente

anche di spiegare come le parti o la parte interessata possano rinunziarvi e quindi

recuperare al contr la sua efficacia.

-I CONTRATTI TELEMATICIcontratti stipulati in via telematica ossia mediante

l’uso di un elaboratore elettronico

si tratta di un documento NON cartaceo che,pur essendo privo di forma autografa,è

formalmente equivalente alla scrittura privata

ciò che dà al documento il valore di scrittura privata è la

FIRMA DIGITALErisultato della proc informatica che rende manifesta e consente

di verificare la riferibilità sog. e l’integrità di un documento

informatico o di un insieme di documenti informatici

questa procedura è basata sulla combinazione di due chiavi crittografiche,dette

asimmetriche,una PUBBLICA,l’altra PRIVATA. La II è destinata ad essere

conosciuta solo dal sog titolare,l’altra serve per verificare la firma digitale apposta sul

documento da parte del destinatario

Non vale per gli atti che necessitano di forma pubblica o scritta autografa.

CONTRATTO A FAVORE DEL TERZO

Art 1333 contratto con obbligazioni a carico del solo proponente che forse è un

unilaterale ex se efficace nella sfera giuridica di un altro sog. e ciò è

possibile solo quando tale negozio unilaterale sia puramente vantaggioso per il il contr. si dice

a favore di terzi

destinatario. quando una

parte

(stipulante)desi

Il principio secondo cui la sfera giuridica altrui è si intangibile ma può essere gna un terzo

unilateralmente innovata se la modificazione è PURAMENTE FAVOREVOLE lo quale avente

diritto alla

ritroviamo nell’art. 1411. prestazione

dovuta dalla

E’ possibile che due soggetti stipulino un contratto prevedendo che uno degli effetti

controparte(pro

contrattuali vada ad attingere la sfera giuridica di un terzo purché l’effetto per il terzo

mittente)

sia puramente favorevole.

Valgono le stesse regole viste per il 1333 attribuzione di facoltà o poteri senza

si deve attribuire al terzo un effetto puramente favorevole imposizione di obblighi o oneri

Dall’analisi concreta risulta che ciò si ha in tutte le ipotesi in cui si attribuiscano al

terzo dei diritti di credito per un . REGOLA GEN. esistono altri casi in cui si

può attribuire anche una prestazione di diverso contenuto:ACCOLLO del debito… 63

PARTI -terzo

-promittentecolui che esegna la prestazione a favore del terzo

altro

-stipulante contraente

ART. 1411 CONTRATTO A FAVORE DEI TERZI

I è valida la stipulazione a favore di un terzo,qualora lo stipulante vi abbia interesse

la dottrina dice che questo interesse deve essere o PATRIMONIALE o

MORALE. Ma per il prof,la norma vuole semplicemente dire che la stipulazione

a favore di un terzo è valida:lo stipulante è parte del contratto se è comunque

destinatario anch’egli di alcuni effetti contrattuali (altri risp a quelli a vantaggio

del terzo) lo stipulante è parte sostanziale del contratto

INTERESSE OGGETTIVO

per es. Contratto di prestazione d’opera a favore del terzo dietro corrispettivolo

stipulante è gravato dall’obbligazione del prezzo.

Caso in cui la prestazione del promittente sia gratuitaciò che conta è solo la

volontà del promittente di obbligarsi,ma la dichiarazione contrattuale dello stipulante

rispetto alla nascita del diritto è IRRILEVANTE

lo stipulante deve essere coinvolto nella prod degli effetti Se l’accordo tra promittente

e stipulante non produce conseguenze in termini di effetti a carico dello stipulante la

sua partecipazione all’atto è inutile.

II salvo patto contrario,il terzo acquista il diritto contro il promettente per effetto

della stipulazione

è nel momento dell’accordo che il terzo acquista il diritto di credito,anche a

sua insaputa.

L’accordo tra promittente e stipulante NON è recettizio vs. il terzo a differenza

di ciò che accade per la dichiarazione unilaterale del 1333 che per attribuire il

diritto alla controparte deve giungere a conoscenza

il terzo NON è parte del contratto,

cioè il suo consenso NON è requisito di validità del contratto o a lui

costitutivo

Tuttavia una sua dichiarazione non è giuridicamente IRRILEVANTE.

II finchè il terzo non dichiara di ADERIRE (non partecipare,proffitarne)

tenere a sé il

alla stipulazione,questa può essere REVOCATA,cioè stipulante e promittente

possono togliergli il diritto attribuito (anche lo stipulante da solo)

A B

III in caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne,la

prestazione rimane a beneficio dello stipulante,salvo che diversamente risulti

dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto.

Si può sfruttare la stipulazione a favore del terzo per DONARE un immobile? 64

A compra un appartamento da B affinché la proprietà entri direttamente nella sfera

giuridica di C

(compravendita con stipulazione a favore di terzo)

Non si può fare perché nei confronti di C si tratterebbe di una DONAZIONE e questa

necessita del consenso di entrambe le parti poiché è un CONTRATTO:occorre il

consenso di A e C

Ritorna la regola gen che al terzo si possono attribuire solo diritto di credito per un

facere (non si possono attribuire diritti reali) -

salve eccezioni-

Bianca: il contratto può avere effetti reali in favore del terzo?

non vi sono ragioni per negarlo ma sembra debba escludersi la possibilità di

attribuire proprietà e usufrutto di beni immobili,considerati gli oneri che

alla loro titolarità.

Può ammettersi piuttosto che il contratto attribuisca direttamente al terzo un

diritto reale che ciò non comporti oneri (per es prop bene mobile)

Per il prof: solo prestazioni che attribuiscano al terzo un

DIRITTO DI CREDITO PER UN FACERE

La trascrizione

302 Trascrizione come regime di pubblicità e di opponibilitià

E’ in generale regime di pubblicità e di opponibilità degli atti immobiliari. Essa si attua per mezzo

di pubblici registri che hanno principalmente ad oggetto gli atti che costituiscono, modificano o

estinguono diritti reali su beni immobili e sui beni mobili registrati.

E’ caratterizzata da due fondamentali principi:

dichiaratività la trascrizione non ha effetto costitutivo

priorità temporale: l’atto trascritto per primo prevale sugli atti trascritti necessariamente, anche

se questi siano di data anteriore.

1)Gli atti soggetti a trascrizione non sono opponibili ai terzi che hanno acquistato diritti in base ad

un atto anteriormente trascritto.

2)a seguito della trascrizione non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione

di diritti acquistati verso il suo autore, anche se l’acquisto risalga a data anteriore.

Onere, trascrivere nel più breve tempo possibile. Ma per alcuni soggetti è un obbligo (notaio,

cancelliere).

Funzioni:

a) pubblicità: gli atti sono resi pubblicamente conoscibili attraverso un servizio pubblico (non

può essere sostituita dalla conoscibilità dell’atto)

b) opponibilità: priorità temporale, in più per l’opponibilità dell’atto anteriormente trascritto

è subordinata alla condizione della continuità della trascrizione precedente: la trascrizione

contro l’alienante non ha effetto se non è iscritto a suo favore il precedente atto d’acquisto.

65

303 Il sistema della trascrizione immobiliare

Il regime della trascrizione immobiliare si realizza attraverso un sistema di pubblicità a base

personale, e cioè un sistema di registri ordinati con riferimento alle persone e non ai beni. (sistema

francese).

L’atto è trascritto contro e a favore dei destinatari degli effetti di essa.

Per poter essere iscritti, gli atti devono avere forma pubblica o risultare da scrittura privata

autenticata. In mancanza occorre una sentenza di accertamento.

La domanda di trascrizione deve essere accompagnata dalla nota di trascrizione ( se non contiene

tutti gli elementi il conservatorista può rifiutare di trascrivere se sono alcuni può procedere a una

trascrizione con riserva) contenente gli elementi di identificazione dell’atto, la quale viene inserita

nel registro. Le omissioni o inesattezze della nota comportano nullità della trascrizione quando si

tratta in incertezza sull’identità della persona, del bene o del rapporto giuridico.

Una forma di trascrizione accessoria è l’annotazione dell’atto, che è eseguita a margine di altra

trascrizione.

La legge prevede l’annotazione delle sentenze di nullità, annullamento, risoluzione , rescissione e

revocazione del contratto in margine alla trascrizione del contratto e l’annotazione

dell’avveramento della condizione risolutiva.

Esistono tre registri: trascrizioni, iscrizioni,

304 Atti soggetti a trascrizione.

Art. 2643 sono soggetti a trascrizione fondamentalmente i contratti traslativi della proprietà dei

beni immobili e i contratti che costituiscono trasferimento o modificano un diritto reale immobilarie

di godimento; più altri atti indicati dall’art. (es. locazione ultranovennali) più qualsiasi atto

negoziale e provvedimento giudiziale che in relazione a beni immobili o diritti immobiliari produca

taluno degli effetti dei contratti indicati (sentenze dichiarative).

La tassatività riguarda gli effetti e non gli atti menzionati. Più atti divisionali, accettazione di eredità

e acquisti di legati. Più convenzioni matrimoniali, che contengono la costituzione del fondo

patrimoniale e l’esecuzione di beni dalla comunione nonché gli atti e i provvedimenti di

scioglimento della comunione. Per esse è prevista anche l’annotazione a margine dell’atto di

matrimonio.

Più pignoramento immobiliare, sequestro conservativo immobiliare e cessione dei beni ai creditori.

I diritti di ipoteca si costituiscono mediante iscrizione.

La trascrizione nella donazione ha effetto prenotativi.

Anche la sentenza è soggetta a trascrizione, ma gli effetti decorrono dalla trascrizione della

domanda. 66

Più domande giudiziali e arbitrali che si riferiscono ai diritti derivanti da atti soggetti a trascrizione.

306 Dichiaratività della trascrizione

La trascrizione è una forma di pubblicità dichiarativa: consente l’opponibilità degli atti

giuridici.

Non ha efficacia costitutiva: non è elemento di perfezionamento del contratto ne requisito per

l’acquisto del diritto.

Non ha efficacia sanante: non elimina l’invalidità del contratto che rimane nullo o annullabile

nonostante l’avvenuta trascrizione.

La trascrizione non assicura la validità e l’efficacia dell’acquisto: essa consente piuttosto

all’acquirente di accertare che il suo dante causa risulta titolare in base a una serie continua di

trascrizioni di titoli acquisitivi.

Ciò tuttavia non conferisce la certezza assoluta che i titoli trascritti siano validi e che l’alienante sia

titolare del diritto.

L’acquirente può raggiungere una ragionevole certezza circa la titolarità del diritto in capo

all’alienante quando sia maturata l’usucapione ordinaria del bene, e cioè quando l’alienante e i suoi

danti causa (colui dal quale il diritto pervenuto a titolo derivativo) abbiano posseduto il bene per il

tempo complessivo necessario a usucapirlo art. 1151.

Non può parlarsi di efficacia sanante della trascrizione neanche:

A)nel caso di usucapione abbreviata (10 anni) che si compone nell’ipotesi in cui l’acquirente di

buona fede acquista a non domino e iscrive il titolo astrattamente idoneo al trasferimento.

La trascrizione è solo uno degli elementi che, assieme al decorso del tempo e alla buona fede

dell’acquirente, concorrono a integrare la fattispecie del titolo di acquisto.

B)Quando la trascrizione concorre, assieme al decorso del tempo, a salvaguardare l’acquirente di

buona fede contro le azioni di nullità o di annullamento del titolo dell’alienante o dei suoi danti

causa. La sentenza di nullità o annullamento per causa diversa dall’incapacità legale non sono

opponibili al terzo acquirente di buona fede (che abbia trascritto il suo titolo) se le relative domande

giudiziali siano state trascritte dopo cinque anni dalla trascrizione dell’atto impugnato.

Per trascrizione in caso di acquisto da erede apparente. Art. 534/2 insieme alla buona fede, la

trascrizione di atti a titolo oneroso contribuisce all’acquisto del diritto per alcuni la trascrizione ha

efficacia costitutiva.

307 La prevalenza del I trascrivente

Il contratto non trascritto è perfetto e valido ed è anche produttivo dei suoi effetti sostanziali.

L’acquirente diviene titolare del diritto prima della trascrizione e percò potrà esercitare il suo diritto

verso terzi. 67

Tuttavia, senza trascrizione il contratto è esposto al pericolo del conflitto con terzi aventi causa e

creditori, conflitto che il regime della trascrizione risolve in favore del primo trascrivente. Risolve

conflitti tra acquisto a titolo derivativo ( non tra titolo derivato e originario)

309 Responsabilità dell’alienante

Sul contratto prevale il titolo di data successiva se trascritto per primo. Questo titolo costituirà

un’ipotesi di violazione dell’impegno traslativo dell’alienante. L’alienante deve quindi evitare

ulteriori atti dispositivi imputabili alla sua sfera giuridica e lesivi della posizione trasferita. Inoltre

egli deve compiere quanto necessario per consentire all’acquirente il normale godimento del diritto.

In particolare è tenuto a colmare le eventuali lacune nella serie delle trascrizioni preesistenti e a

concorrere a formare i documenti necessari all’acquirente per richiedere la trascrizione.

309 Responsabilità del trascrivente e di coloro che sono tenuti a chiedere o eseguire tale

formalità.

Gli effetti della trascrizione non dipendono dalla buona o mala fede del trascrivente. La trascrizione

non è fonte di responsabilità per il pregiudizio sofferto dai terzi che non hanno tempestivamente

trascritto il loro titolo. La responsabilità aquilana si profila in relazione a trascrizione di atti nulli o

atti non compresi tra quelli trascrivibili (concorre la responsabilità del conservatore).

Tuttavia, se il secondo acquirente sa che il bene è già stato alienato è colpito da responsabilità

extracontrattuale. Oltre alla responsabilità del II acquirente si prospetta quella del notaio o altro

pubblico ufficiale che abbia rogato a autenticato l’atto. Questi soggetti hanno l’obbligo di cercare

che la trascrizione venga eseguita nel più breve tempo possibile dovendo altrimenti rispondere del

danno subito dall’interessato a causa della ritardata trascrizione. L’illegittimo rifiuto del

conservatore di ricercare la richiesta di trascrizione può trovare rimedio in un ordine giudiziale di

trascrizione dell’atto rifiutato.

310 Il sistema tavolate

In Friuli Venezia Giulia e trentino Alto Adige è stato conservato il sistema di pubblicità tavolate

vigente nell’ordinamento austriaco

È un sistema a base reale: la pubblicità è attuata su libri fondiari ordinati con riferimento alle unità

immobiliari.

L’iscrizione ha efficacia costituitva:l’iscrivente consegue la titolarità del diritto reale solo a

seguito dell’intavolazione di esso.

Deroga al principio con sensualistico il contratto che ha per oggetto beni immobili sottoposti al

regime tavolate ha efficacia obbligatoria, in quanto obbliga l’alenante a far conseguire

all’acquirente il diritto alienato, ma non produce l’immediato effetto traslativo (per certezza agli

acquisti). 68

311 La trascrizione mobiliare

Per i beni mobiliari registrati (navi, galleggianti, aeromobili, autoveicoli) la legge prevede un

regime di trascrizione analogico e quello della trascrizione immobiliare.

Principio della continuità della trascrizione art. 2050 ad ogni trascrizione a favore deve

corrispondere una trascrizione contro. Solitamente la verifica si fa fino a venti anni prima, termine

entro il quale può maturare un acquisto a titolo originario relativa certezza dell’acquisto-

In alcuni casi la trascrizione si usa più per assicurare la continuità che per risolvere eventuali

conflitti.

L’unico conflitto che si può realizzare è tra avente causa da erede apparente o da erede vero, che

prevale non si decide solo in base alla sua trascrizione ma prima di tutto in base alla trascrizione

dell’erede vero o di quello apparente.

312 trascrizione del contratto preliminare

Venendo incontro all’esigenza di offrire un’adeguata tutela al promissorio acquirente di immobili,

una recente legge ha previsto la trascrizione del contratto preliminare art. 2645 bis.

Possono essere trascritti i contratti aventi ad oggetto diritti reali immobiliari anche se sottoposti a

condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione. Sono esclusi quindi i

preliminari relativi a beni immobili registrati. Anche qui, deve trattarsi di contratti stipulati per atto

pubblico o scrittura privata autonoma.

L’effetto della trascrizione è prenotativi, come per la domanda giudiziale. Infatti, saranno il

definitivo o la sentenza di esecuzione in forma specifica a prevalere sugli atti posteriormente

trascritti o iscritti contro il promettente alienante.

N.B.) Il preliminare non può essere in conflitto con altri titoli di acquisto perché non comporta

trasferimento del diritto.

La trascrizione del preliminare ha effetto temporaneo: decade se entro un anno dalla scadenza del

termine prefissato per la stipulazione del contratto definitivo non sia trascritto l’atto traslativo o la

domanda giudiziale di esecuzione de preliminare.

L’effetto della trascrizione viene meno anche a seguito dell’annullamento o della risoluzione del

preliminare.

313 Preliminare relativo a edifici da costruire

Il contratto deve indicare la superficie della porzione da trasferire e la quota del diritto spettante al

promissorio rispetto all’intero edifico.

314 Preliminare relativo a cosa altui 69

Così come per la vendita di cosa altrui, sembra non sia possibile questa trascrizione poiché

creerebbe una formalità pregiudizievole a carico di soggetti del tutto estraneo all’effetto

obbligatorio del contratto trascritto.

In trascrivibili sono l’opzione e il patto di prelazione.

Natura dell’acquisto conseguente alla priorità della trascrizione.

C’è contrasto tra il principio con sensualistico (1376) e il regime della trascrizione (2644) occorre

giustificare un acquisto che anche se è valido non è opponibile perché trascritto dopo.

I tesi: La trascrizione realizza un acquisto a titolo originario prevalente sull’acquisto a titolo

derivativo.

Chi acquista dopo, quindi a non domino, ma trascrive prevale rispetto a che acquista prima e quindi

a domino ma trascrive dopo. Si verificherebbe un fenomeno simile a quello dell’acquisto per

usucapione, solo che non occorrono tutti i requisiti dell’usucapione e l’acquisto si realizza

immediatamente. Infatti c’è una differenza. L’acquisto per usucapione è un acquisto a non domino

da un soggetto che non è mai stato proprietario, invece l’acquisto per effetto della trascrizione a non

domino è l’acquisto da un soggetto che, anche se non lo è più, un tempo è stato proprietario.

Ma l’acquisto non è a titolo originario, ma a titolo derivativo.

II Tesi:La trascrizione ha un effetto costitutivo riguardo all’acquisto e non domino.

Ma: l’effetto della trascrizione e dichiarativo

III tesi: la trascrizione opera come una condizione risolutiva realizzata sul I acquisto. Andrebbe a

risolvere il I acquisto (funzione giuridica) e prenderebbe efficacia il II acquisto.

In tutti i casi resta fermo il risarcimento del danno del soggetto leso contro l’alienante.

Contratti particolari

Contratti a favore del III ( art. 1411) si ha acquisto immediato in capo al terzo ma c’è la

possibilità di rifiutare, l’acquisto viene trascritto immediatamente, poi eventualmente a margine si

annoterà la revoca o il rifiuto.

Contratto per persona da nominare (1403/2) La scelta del soggetto è oggetto di trascrizione se il

contratto ha ad ognuno dei diritti per cui occorre la trascrizione ai sensi del 2643; ma in realtà

l’opponibilità consegue normalmente alla trascrizione del contratto non della scelta, che serve solo

alla nomina.

Condizioni matrimoniali, separazioni dei beni ecc. sono soggetti ad annotazione. Poi i beni che

sono oggetto di queste convenzioni sono soggetti a trascrizione.

Duplice regime di pubblicità: non basta pubblicizzare l’acquisto, occorre anche pubblicizzare il

regime patrimoniale a cui i coniugi sono soggetti. Questo perché se c’è regime di comunione

occorre sempre il consenso di entrambi i coniugi. 70

Ma quale dei due regimi consente l’opponibilità Si ritiene che stavolta pubblicità dichiarativa sia

l’annotazione perché non è opponibile nessun regime diverso se non è annotato a margine dell’atto

di matrimonio, la trascrizione invece ha un effetto non dichiaratio ma di pubblica notizia.

La trascrizione art. 2643, 2644 efficacia della trascrizione

Tre ipotesi di pubblicità, notizia dichiarativa costitutiva. La trascrizione è una pubblicità

dichiarativa serve a rendere l’atto opponibile a qualsiasi atto in conflitto trascritto

anteriormente o addirittura non trascritto, l’atto che dispone vicende incompatibili con le vicende

disposte dell’atto trascritto rispetto all’atto trascritto saranno come inesistenti, l’atto trascritto

prevale sugli atti incompatibili, sugli atti in opponibili. La trascrizione del negozio porta la

risoluzione degli atti incompatibili con l’atto stesso (tesi di Gazzoni). L’atto non esiste rispetto

all’atto trascritto anteriormente ma esiste rispetto ad altre situazioni soggettive. L’atto svanisce.

Il preliminare può essere trascritto 2645 bis ammette la sua trascrizione, a cosa serve la

trascrizione del preliminare e che effetti produce? La trascrizione del preliminare ha un effetto

prenotativi, cosa prenoto con la trascrizione del preliminare?Prenoto gli effetti della

trascrizione del contratto definitivo, esempio se trascrivo il preliminare il primo gennaio e il

definitivo lo stipulo il primo giugno la trascrizione del definitivo avrà data primo gennaio cioè la

data del preliminare. Vedi art. 2645 altri atti soggetti a trascrizione

PATOLOGIE DEL CONTRATTO

Tra le patologie del contratto ritroviamo

NULLITà INVALIDITà DIFETTI GENETICI

ANNULLABILITà si manifestano sin dal momento della

realizzazione della fattispecie concreta

RESCINDIBILITà inadempimento

VIZIO FUNZIONALE

RISOLUZIONE patologie che si manifestano impos. soprav.

durante la fase dell’esecuzione eccessiva

onerosità soprav.

NB “INVALIDITà” è una classificazione storica errata.

Infatti il negozio nullo è un NON NEGOZIO,cioè non esiste in quanto tale.

Invece ,per l’annullabilità,il negozio è venuto ad esistenza ma il legislatore

consente a una delle parti di ottendere la rimozione (il neg. può essere

CADUCATO)

Anche tenere all’annullabilità fuori la RESCINDIBILITà è un errore perché.

essa è strettamente legata all’annullabilità 71


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2008-2009

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