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Diritto civile - la causa Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto civile sulla causa con particolare attenzione ai seguenti argomenti trattati: le Parti, Parti in senso formale, rappresentanza, soggettività giuridica, determinazione delle parti, contratto atto o rapporto, pluralità di parti, contratti a rilevanza personale.

Esame di Diritto civile docente Prof. P. Scienze giuridiche

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ESTRATTO DOCUMENTO

astenersi dalla stipula con terzi prima di aver informato il promissorio o di aver ricevuto la

risposta. Parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che il patto di prelazione vada

identificato con il contratto preliminare, in quanto obbliga alla conclusione di un contratto

definitivo: in particolare si tratterebbe di un contratto preliminare unilaterale (poiché impegna

solo il promettente) e sottoposto a condizione sospensiva meramente potestativa (perché è

condizionato alla decisione insindacabile del promittente di stipulare). Altri autori, invece , hanno

osservato che, mentre il contratto preliminare obbliga a contrarre a condizioni prefissate, nel patto

di prelazione ci si obbliga solo a dare una preferenza, restando immutata la libertà di contrarre.

Qui vediamo che non c’è una tutela reale del diritto del prelazionario, infatti se il promettente

provvede alla stipulazione del contratto con un terzo senza mettere in condizione il prelazionario

di esercitare il suo diritto di prelazione avremo l’inadempimento contrattuale, l’obbligazione

caratterizzante il patto rimane inadempiuta, ma la stipulazione del contratto con il terzo darebbe

luogo a responsabilità contrattuale e diritto del risarcimento del danno ma non farà conseguire

proprio il bene di cui aveva interesse il prelazionario. La tutela reale è prevista solo per i casi di

prelazione reale e la sua fonte è la legge (es. beni immobili aventi valore artistico culturale) se il

privato vende l’immobile senza effettuare la denunziazio a favore dell’ente pubblico territoriale

l’ente pubblico ha una tutela reale può riscattare il bene presso qualunque terzo questo non e

configurabile per patti di prelazioni pattizi. Se però il prelazionario celermente si rivolge al

giudice domanda una sentenza costitutiva ex art.2932 e riesce a trascrivere la domanda prima

che il terzo che ha acquistato riesca a trascrivere il contratto il prelazionario riuscirà a

conseguire il bene dell’immobile, perché se abbiamo due alienazioni prevale quella che abbiamo

trascritto per prima. Perché avremo due atti negoziali che dispongono il trasferimento di un

diritto a due soggetti diversi.

La conclusione del contratto è formato da tante tappe intermedie come il contratto preliminare,

patto di prelazione è una tappa intermedia e anche la proposta irrevocabile e l’opzione.

FORMA: elemento essenziale del contratto quando è richiesta a pena di nullità

In realtà la FORMA quale veicolo di manifestazione della volontà del sog. è sempre

indispensabile per qualsiasi negozio. Non esiste un atto negoziale “modo”,cioè una

volontà non veicolata da alcun codice di comunicazione che vi faccia da

supporto,portandola all’esterno anche quella

questo veicolo è la FORMA,che si basa sempre su un SISTEMA DI attuale è una

FORMA

COMUNICAZIONE

FORMAmezzo sociale attraverso il quale le parti manifestano il loro consenso

Le principali forme di contratto sono: 58

ATTO PUBBLICO,SCRITTURA PRIVATA,FORMA ORALE e COMPORTAM

MATERIALE

Principio generale: LIBERTà DELLA FORMA

il consenso delle parti può essere manifestato con qualsiasi mezzo idoneo

127 CONTRATTI FORMALI contratti per i quali,in deroga al principio della

libertà di forma,la legge richiede una

DETERMINATA FORMA A PENA DI NULLITà

(ad substantiam)

la forma (legale)è elemento costitutivo del contratto

stipulazione per ATTO PUBBLICO

contratti FORMALI (donazione,atto cost.spa, convezione matrimoniale)

stipulazione per ATTO PUBBLICO O SCRITTURA PRIV.

-alienazione immobiliare e altri atti dispositivi di dir reali

immobiliari

-locazioni immobiliari ultra novennali

-contr. di soc e associaz. che prevedono conferim in godim

di beni immobili per oltre nove anni

NB: Essendo deroghe al principio di libertà della forma,l’applicazione della

prescrizione normativa di oneri formali incontra il DIVIETO DELL’ANALOGIA

sancito per le norme eccezionali.

Tuttavia è possibile un’interpretazione estensiva se si tratta sostanzialmente della

medesima operazione economica o della medesima vicenda giuridica

Le prescrizioni legali di forma sono INDEROGABILI

La prescrizione della forma quale elemento costitutivo del contratto risponde

principalmente all’esigenza di responsabilizzazione del consenso,ma anche a quella

della certezza dell’atto variamente dosate tra loro: la prima,infatti,si avverte di più nel

caso di forma solenne e meno nella scrittura privata. La seconda ,invece,è prevalente

nella scrittura privata

130 CONTRATTI A PROVA FORMALE contratti per i quali una determinata

forma è richiesta a fini probatori

(ad probationem)

la forma NON è elemento costitutivo del contratto ma un onere richiesto ai fini

della prova dell’avvenuta stipulazione di esso

la mancata osservanza dell’onere formale non impedisce comunque che il contratto

sia VALIDAMENTE STIPULATO e che possa darsene la prova mediante un

documento ricognitivo o mediante la confessione

PROF

-se è imposta la forma AD SUBSTANTIAM

se manca quella forma,l’atto è NULLO

non sono le parti ma l’ordinamento a produrre gli effetti 59

se la fattispecie della funzione pratica che si intende realizzare non è corrispondente

alla fattispecie che l’ordinamento pretende attivarsi,gli effetti non si producono e

quindi il contratto è NULLO

-se è imposta la forma AD PROBATIONEM

se manca quella forma,l’atto sorge ma non posso provarlo

se all’atto do quella forma prescritta successivamente,soddisfo l’esigenza

probatoria ma ciò non toglie che il contratto era già nato

131 CONTENUTO E LINGUAGGIO DELL’ATTO FORMALE

CONTENUTO MINIMO ELEMENTI ESSENZIALI (accordo,causa,oggetto)

le parti devono esprimere l’esistenza dell’ACCORDO e i RISULTATI PRATICI

che intendono realizzare,i quali siano idonei a ergersi quali fattispecie che

l’ordinamento terrà in considerazione ai fini della produzione degli effetti

CLAUSOLE ACCESSORIE per il PROF

non si richiede che esse siano redatte nella medesima forma richiesta per il contratto

(potrebbero essere contenute in altro doc o pattuite oralmente)

MA vi sono tesi contrarie

LINGUAGGIO

FORMA PUBBLICAoccorre che la parti dichiarano espressamente la loro volontà

in una lingua ufficiale

SCRITTURA PRIVATAsi discute se l’onere della forma possa dirsi assolto

quando le parti ricorrono ad un linguaggio convenzionale

la SOLUZIONE NEGATIVA si giustifica in base al rilievo che il linguaggio

convenzionale è un modo di occultamento della reale volontà delle parti e tale

occultamento,secondo il principio dettato in tema di simulazione,comporta che

l’intento occultato deve rivestire la forma dovuta

L’ATTO PUBBLICOdocumento redatto con le richieste formalità da un NOTAIO

o altro PUBBLICO UFFICIALE autorizzato ad attribuirgli

pubblica fede(piena efficacia probatoria dell’atto

l’atto pubblico fa piena prova,fino a querela di falso,di ciò che in esso è

documentato:

-provenienza del doc dal pubblico ufficiale

-dichiarazione delle parti

-altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza

Il notaio non si limita a registrare ciò che le parti dicono,ma deve indagare la loro

volontà. Il notaio,inoltre è tenuto a non rogare atti nulli per contrarietà alla

legge,all’ordine pubblico o al buon costume e deve quindi accertare l’insussistenza di

alcuna di tali cause di invalidità.

Ma l’ambito della responsabilità del notaio si è poi progressivamente ampliato

attraverso la giurisprudenza.

La REGOLARITà dell’atto pubblico è il rispetto delle specifiche prescrizioni

sull’ufficiale rogante,sul contenuto e le modalità dell’atto. 60

Le irregolarità si distinguono in INVALIDANTI e NON INVALIDANTI,secondo

che comportino la nullità dell’atto o solo sanzioni disciplinari a carico dell’ufficiale

rogante.

La NULLITà DELL’ATTO PUBBLICO comporta la nullità sostanziale del negozio.

Tuttavia,l’atto pubblico può VALERE COME SCRITTURA PRIVATA nelle ipotesi

di irregolarità formale e incompetenza o incapacità del pubblico ufficiale,sempre che

il documento sia sottoscritto dalle parti

si parla di CONVERSIONE ma solo in senso FORMALE

(non riguarda il contratto)

NB: PROF il notaio parla in I persona.

E’ come se fosse parte della forma

133 SCRITTURA PRIVATA documento firmato dall’autore o dagli autori

dell’atto

NB: non è

necessaria E’ necessaria la FIRMA AUTOGRAFATA vergata a mano dalla

l’integrità parte,ma non anche l’autografia della dichiarazione (può essere

formale scritta macchina o da un terzo)

materiale del

doc:se sono

più pagine Il consenso deve essere manifestato in uno o più documenti

vanno firmate sottoscritti da entrambe le parti

tutte

Ma La giurisprudenza ammette che la mancata sottoscrizione del documento è

supplita dalla sua produzione in giudizio da parte del contraente non firmatario che

intende avvalersi del documento stesso

PROF. Il contratto formalmente non è perfetto,ma l’attività processuale della

parte dimostra l’esistenza della volontà negoziale per cui l’esigenza

che sta alla base della scrittura privata è soddisfatta

la prod. in giudizio è EQUIPOLLENTE alla sottoscrizione del documento

tuttavia il contratto risulterà perfetto nel momento della produzione in giudizio

134 FIRMA IN BIANCO

Mediante la sottoscrizione il sog fa propria la dichiarazione negoziale.

La sottoscrizione,quindi,segue e conclude il testo scritto.

Tuttavia nella pratica può accadere che il sog. firmi una dichiarazione incompleta o

un foglio in bianco

è un meccanismo usato per realizzare la medesima funzione pratica della

rappresentanza

-se il firmatario ha autorizzato il riempimento del foglio si può parlare di una

DICHIARAZIONE FATTA PER ISCRITTO

-se il foglio firmato in bianco viene utilizzato per stipulare un contratto PROF

diverso da quello previsto da chi ha firmato 61

IL CONTRATTO SARà VALIDO

al terzo non è opponibile che il testo sia stato redatto in violazione all’accordo di

riempimento,salvo che esistano gli estremi per far valere un errore ostativo

Chi consegna il documento in bianco firmato deve assumersene la responsabilità,poi

semmai potrà prospettarsi una lite con chi ha infedelmente redatto il testo

136 RIPETIZIONE DEL CONTRATTO

Solitamente,le parti che stipulano un contratto per scrittura privata prevedono

una successiva RIPETIZIONE del contratto in forma pubblica.

(per esempio in vista della trascrizione che richiede atto pubblico o scrittura privata

autenticata)

Ripetizione del contrattoatto col quale le parti rinnovano il loro consenso

esprimendo una volontà attuale corrispondente a quella

del contratto già concluso

≠ contratto definitivole parti NON rinnovano il consenso già manifestato bensì

pongano in essere il rap. contrattuale finale in adempimento

del contr. preliminare

≠ atto di ricognizionele parti attestano l’avvenuta stipulazione del contratto

≠ rinnovazione del documentooperazione materiale di ricostruzione del

documento contrattuale

efficacia meramente probatoria in relazione al contratto quale fatto storicamente

avvenuto

Invece con la RIPETIZIONE,le parti stipulano NUOVAMENTE il contratto anche se

col MEDESIMO OGGETTO del contratto già stipulato.

è ammissibile che la nuova dichiarazione modifichi la precedente perché non è

riprodotto il documento originario,ma si RIPETE il consenso

Vi è un’unica rap. contr. e un accordo che si manifesta ripetutamente nel tempo

137 Le forme VOLONTARIEforme previste da atti negoziali

Anziché nella legge,l’onere della forma volontaria ha la sua fonte

nell’AUTONOMIA NEGOZIALE

l’onere di una determinata forma può essere stabilito

mediante un PATTO DI FORMApatto scritto con cui le parti convengono di

adottare una det. forma per la futura

conclusione di un contratto

Si tratta di un NEGOZIO NORMATIVO,che può essere

AUTONOMO e ACCESSORIO di un altro contratto

per es. preliminare o opzione

Il patto può prevedere una data forma come necessaria ai fini della prova o come

requisito essenziale del contratto.

La legge presume che la forma volontaria sia voluta per la validità del negozio (1352)

Parte della dottrina parifica la forma volontaria alla forma legale costitutiva e perciò

reputa radicalmente nullo il contratto che non riveste la forma prevista 62

La dott prevalente contesta il riferimento alla nullità assoluta

il patto è diretto alla tutela di interessi particolari per cui la disc della nullità

sarebbe inapplicabile varie alternative

Bianca: subordinare il contr a un det requisito volontario è subordinarlo a una condiz

e quindi a un REQUISITO DI EFFICACIA.

Occorre quindi considerare la soluzione in termini di INEFFICACIA,il che consente

anche di spiegare come le parti o la parte interessata possano rinunziarvi e quindi

recuperare al contr la sua efficacia.

-I CONTRATTI TELEMATICIcontratti stipulati in via telematica ossia mediante

l’uso di un elaboratore elettronico

si tratta di un documento NON cartaceo che,pur essendo privo di forma autografa,è

formalmente equivalente alla scrittura privata

ciò che dà al documento il valore di scrittura privata è la

FIRMA DIGITALErisultato della proc informatica che rende manifesta e consente

di verificare la riferibilità sog. e l’integrità di un documento

informatico o di un insieme di documenti informatici

questa procedura è basata sulla combinazione di due chiavi crittografiche,dette

asimmetriche,una PUBBLICA,l’altra PRIVATA. La II è destinata ad essere

conosciuta solo dal sog titolare,l’altra serve per verificare la firma digitale apposta sul

documento da parte del destinatario

Non vale per gli atti che necessitano di forma pubblica o scritta autografa.

CONTRATTO A FAVORE DEL TERZO

Art 1333 contratto con obbligazioni a carico del solo proponente

che forse è un

unilaterale ex se efficace nella sfera giuridica di un altro

sog. e ciò è possibile

solo quando tale negozio unilaterale sia puramente il contr. si dice

a favore di terzi

vantaggioso per il quando una

parte

destinatario. (stipulante)desi

gna un terzo

quale avente

Il principio secondo cui la sfera giuridica altrui è si intangibile ma può diritto alla

prestazione

essere unilateralmente innovata se la modificazione è PURAMENTE dovuta dalla

controparte(pro

FAVOREVOLE lo ritroviamo nell’art. 1411. mittente)

E’ possibile che due soggetti stipulino un contratto prevedendo che

uno degli effetti 63

contrattuali vada ad attingere la sfera giuridica di un terzo purché

l’effetto per il terzo

sia puramente favorevole.

Valgono le stesse regole viste per il 1333 attribuzione di facoltà o poteri senza

imposizione di obblighi o oneri

si deve attribuire al terzo un effetto puramente favorevole 

Dall’analisi concreta risulta che ciò si ha in tutte le ipotesi in cui si attribuiscano al

terzo dei diritti di credito per un . REGOLA GEN. esistono altri casi in cui si

può attribuire anche una prestazione di diverso contenuto:ACCOLLO del debito…

PARTI -terzo

-promittentecolui che esegna la prestazione a favore del terzo

altro

-stipulante contraente

ART. 1411 CONTRATTO A FAVORE DEI TERZI

I è valida la stipulazione a favore di un terzo,qualora lo stipulante vi abbia interesse

la dottrina dice che questo interesse deve essere o PATRIMONIALE o

MORALE. Ma per il prof,la norma vuole semplicemente dire che la stipulazione

a favore di un terzo è valida:lo stipulante è parte del contratto se è comunque

destinatario anch’egli di alcuni effetti contrattuali (altri risp a quelli a vantaggio

del terzo) lo stipulante è parte sostanziale del contratto

INTERESSE OGGETTIVO

per es. Contratto di prestazione d’opera a favore del terzo dietro corrispettivolo

stipulante è gravato dall’obbligazione del prezzo.

Caso in cui la prestazione del promittente sia gratuitaciò che conta è solo la

volontà del promittente di obbligarsi,ma la dichiarazione contrattuale dello stipulante

rispetto alla nascita del diritto è IRRILEVANTE

lo stipulante deve essere coinvolto nella prod degli effetti Se l’accordo tra promittente

e stipulante non produce conseguenze in termini di effetti a carico dello stipulante la

sua partecipazione all’atto è inutile.

II salvo patto contrario,il terzo acquista il diritto contro il promettente per effetto

della stipulazione

è nel momento dell’accordo che il terzo acquista il diritto di credito,anche a

sua insaputa.

L’accordo tra promittente e stipulante NON è recettizio vs. il terzo a differenza

di ciò che accade per la dichiarazione unilaterale del 1333 che per attribuire il

diritto alla controparte deve giungere a conoscenza

il terzo NON è parte del contratto,

cioè il suo consenso NON è requisito di validità del contratto o a lui

costitutivo 64

Tuttavia una sua dichiarazione non è giuridicamente IRRILEVANTE.

II finchè il terzo non dichiara di ADERIRE (non partecipare,proffitarne) tenere a sé il

alla stipulazione,questa può essere REVOCATA,cioè stipulante e promittente

possono togliergli il diritto attribuito (anche lo stipulante da solo)

A B

III in caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne,la

prestazione rimane a beneficio dello stipulante,salvo che diversamente risulti

dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto.

Si può sfruttare la stipulazione a favore del terzo per DONARE un immobile?

A compra un appartamento da B affinché la proprietà entri direttamente nella sfera

giuridica di C

(compravendita con stipulazione a favore di terzo)

Non si può fare perché nei confronti di C si tratterebbe di una DONAZIONE e questa

necessita del consenso di entrambe le parti poiché è un CONTRATTO:occorre il

consenso di A e C

Ritorna la regola gen che al terzo si possono attribuire solo diritto di credito per un

facere (non si possono attribuire diritti reali) - salve eccezioni-

Bianca: il contratto può avere effetti reali in favore del terzo?

non vi sono ragioni per negarlo ma sembra debba escludersi la possibilità di

attribuire proprietà e usufrutto di beni immobili,considerati gli oneri che

alla loro titolarità.

Può ammettersi piuttosto che il contratto attribuisca direttamente al terzo un

diritto reale che ciò non comporti oneri (per es prop bene mobile)

Per il prof: solo prestazioni che attribuiscano al terzo un

DIRITTO DI CREDITO PER UN FACERE

La trascrizione

302 Trascrizione come regime di pubblicità e di opponibilitià

E’ in generale regime di pubblicità e di opponibilità degli atti immobiliari. Essa si attua per mezzo

di pubblici registri che hanno principalmente ad oggetto gli atti che costituiscono, modificano o

estinguono diritti reali su beni immobili e sui beni mobili registrati.

E’ caratterizzata da due fondamentali principi:

dichiaratività la trascrizione non ha effetto costitutivo

priorità temporale: l’atto trascritto per primo prevale sugli atti trascritti necessariamente, anche

se questi siano di data anteriore.

1)Gli atti soggetti a trascrizione non sono opponibili ai terzi che hanno acquistato diritti in base ad

un atto anteriormente trascritto.

2)a seguito della trascrizione non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione

di diritti acquistati verso il suo autore, anche se l’acquisto risalga a data anteriore. 65

Onere, trascrivere nel più breve tempo possibile. Ma per alcuni soggetti è un obbligo (notaio,

cancelliere).

Funzioni:

a) pubblicità: gli atti sono resi pubblicamente conoscibili attraverso un servizio pubblico (non

può essere sostituita dalla conoscibilità dell’atto)

b) opponibilità: priorità temporale, in più per l’opponibilità dell’atto anteriormente trascritto

è subordinata alla condizione della continuità della trascrizione precedente: la trascrizione

contro l’alienante non ha effetto se non è iscritto a suo favore il precedente atto d’acquisto.

303 Il sistema della trascrizione immobiliare

Il regime della trascrizione immobiliare si realizza attraverso un sistema di pubblicità a base

personale, e cioè un sistema di registri ordinati con riferimento alle persone e non ai beni. (sistema

francese).

L’atto è trascritto contro e a favore dei destinatari degli effetti di essa.

Per poter essere iscritti, gli atti devono avere forma pubblica o risultare da scrittura privata

autenticata. In mancanza occorre una sentenza di accertamento.

La domanda di trascrizione deve essere accompagnata dalla nota di trascrizione ( se non contiene

tutti gli elementi il conservatorista può rifiutare di trascrivere se sono alcuni può procedere a una

trascrizione con riserva) contenente gli elementi di identificazione dell’atto, la quale viene inserita

nel registro. Le omissioni o inesattezze della nota comportano nullità della trascrizione quando si

tratta in incertezza sull’identità della persona, del bene o del rapporto giuridico.

Una forma di trascrizione accessoria è l’annotazione dell’atto, che è eseguita a margine di altra

trascrizione.

La legge prevede l’annotazione delle sentenze di nullità, annullamento, risoluzione , rescissione e

revocazione del contratto in margine alla trascrizione del contratto e l’annotazione

dell’avveramento della condizione risolutiva.

Esistono tre registri: trascrizioni, iscrizioni,

304 Atti soggetti a trascrizione.

Art. 2643 sono soggetti a trascrizione fondamentalmente i contratti traslativi della proprietà dei

beni immobili e i contratti che costituiscono trasferimento o modificano un diritto reale immobilarie

di godimento; più altri atti indicati dall’art. (es. locazione ultranovennali) più qualsiasi atto

negoziale e provvedimento giudiziale che in relazione a beni immobili o diritti immobiliari produca

taluno degli effetti dei contratti indicati (sentenze dichiarative).

La tassatività riguarda gli effetti e non gli atti menzionati. Più atti divisionali, accettazione di eredità

e acquisti di legati. Più convenzioni matrimoniali, che contengono la costituzione del fondo

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patrimoniale e l’esecuzione di beni dalla comunione nonché gli atti e i provvedimenti di

scioglimento della comunione. Per esse è prevista anche l’annotazione a margine dell’atto di

matrimonio.

Più pignoramento immobiliare, sequestro conservativo immobiliare e cessione dei beni ai creditori.

I diritti di ipoteca si costituiscono mediante iscrizione.

La trascrizione nella donazione ha effetto prenotativi.

Anche la sentenza è soggetta a trascrizione, ma gli effetti decorrono dalla trascrizione della

domanda.

Più domande giudiziali e arbitrali che si riferiscono ai diritti derivanti da atti soggetti a trascrizione.

306 Dichiaratività della trascrizione

La trascrizione è una forma di pubblicità dichiarativa: consente l’opponibilità degli atti

giuridici.

Non ha efficacia costitutiva: non è elemento di perfezionamento del contratto ne requisito per

l’acquisto del diritto.

Non ha efficacia sanante: non elimina l’invalidità del contratto che rimane nullo o annullabile

nonostante l’avvenuta trascrizione.

La trascrizione non assicura la validità e l’efficacia dell’acquisto: essa consente piuttosto

all’acquirente di accertare che il suo dante causa risulta titolare in base a una serie continua di

trascrizioni di titoli acquisitivi.

Ciò tuttavia non conferisce la certezza assoluta che i titoli trascritti siano validi e che l’alienante sia

titolare del diritto.

L’acquirente può raggiungere una ragionevole certezza circa la titolarità del diritto in capo

all’alienante quando sia maturata l’usucapione ordinaria del bene, e cioè quando l’alienante e i suoi

danti causa (colui dal quale il diritto pervenuto a titolo derivativo) abbiano posseduto il bene per il

tempo complessivo necessario a usucapirlo art. 1151.

Non può parlarsi di efficacia sanante della trascrizione neanche:

A)nel caso di usucapione abbreviata (10 anni) che si compone nell’ipotesi in cui l’acquirente di

buona fede acquista a non domino e iscrive il titolo astrattamente idoneo al trasferimento.

La trascrizione è solo uno degli elementi che, assieme al decorso del tempo e alla buona fede

dell’acquirente, concorrono a integrare la fattispecie del titolo di acquisto.

B)Quando la trascrizione concorre, assieme al decorso del tempo, a salvaguardare l’acquirente di

buona fede contro le azioni di nullità o di annullamento del titolo dell’alienante o dei suoi danti

causa. La sentenza di nullità o annullamento per causa diversa dall’incapacità legale non sono

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opponibili al terzo acquirente di buona fede (che abbia trascritto il suo titolo) se le relative domande

giudiziali siano state trascritte dopo cinque anni dalla trascrizione dell’atto impugnato.

Per trascrizione in caso di acquisto da erede apparente. Art. 534/2 insieme alla buona fede, la

trascrizione di atti a titolo oneroso contribuisce all’acquisto del diritto per alcuni la trascrizione ha

efficacia costitutiva.

307 La prevalenza del I trascrivente

Il contratto non trascritto è perfetto e valido ed è anche produttivo dei suoi effetti sostanziali.

L’acquirente diviene titolare del diritto prima della trascrizione e percò potrà esercitare il suo diritto

verso terzi.

Tuttavia, senza trascrizione il contratto è esposto al pericolo del conflitto con terzi aventi causa e

creditori, conflitto che il regime della trascrizione risolve in favore del primo trascrivente. Risolve

conflitti tra acquisto a titolo derivativo ( non tra titolo derivato e originario)

309 Responsabilità dell’alienante

Sul contratto prevale il titolo di data successiva se trascritto per primo. Questo titolo costituirà

un’ipotesi di violazione dell’impegno traslativo dell’alienante. L’alienante deve quindi evitare

ulteriori atti dispositivi imputabili alla sua sfera giuridica e lesivi della posizione trasferita. Inoltre

egli deve compiere quanto necessario per consentire all’acquirente il normale godimento del diritto.

In particolare è tenuto a colmare le eventuali lacune nella serie delle trascrizioni preesistenti e a

concorrere a formare i documenti necessari all’acquirente per richiedere la trascrizione.

309 Responsabilità del trascrivente e di coloro che sono tenuti a chiedere o eseguire tale

formalità.

Gli effetti della trascrizione non dipendono dalla buona o mala fede del trascrivente. La trascrizione

non è fonte di responsabilità per il pregiudizio sofferto dai terzi che non hanno tempestivamente

trascritto il loro titolo. La responsabilità aquilana si profila in relazione a trascrizione di atti nulli o

atti non compresi tra quelli trascrivibili (concorre la responsabilità del conservatore).

Tuttavia, se il secondo acquirente sa che il bene è già stato alienato è colpito da responsabilità

extracontrattuale. Oltre alla responsabilità del II acquirente si prospetta quella del notaio o altro

pubblico ufficiale che abbia rogato a autenticato l’atto. Questi soggetti hanno l’obbligo di cercare

che la trascrizione venga eseguita nel più breve tempo possibile dovendo altrimenti rispondere del

danno subito dall’interessato a causa della ritardata trascrizione. L’illegittimo rifiuto del

conservatore di ricercare la richiesta di trascrizione può trovare rimedio in un ordine giudiziale di

trascrizione dell’atto rifiutato.

310 Il sistema tavolate 68

In Friuli Venezia Giulia e trentino Alto Adige è stato conservato il sistema di pubblicità tavolate

vigente nell’ordinamento austriaco

È un sistema a base reale: la pubblicità è attuata su libri fondiari ordinati con riferimento alle unità

immobiliari.

L’iscrizione ha efficacia costituitva:l’iscrivente consegue la titolarità del diritto reale solo a

seguito dell’intavolazione di esso.

Deroga al principio con sensualistico il contratto che ha per oggetto beni immobili sottoposti al

regime tavolate ha efficacia obbligatoria, in quanto obbliga l’alenante a far conseguire

all’acquirente il diritto alienato, ma non produce l’immediato effetto traslativo (per certezza agli

acquisti).

311 La trascrizione mobiliare

Per i beni mobiliari registrati (navi, galleggianti, aeromobili, autoveicoli) la legge prevede un

regime di trascrizione analogico e quello della trascrizione immobiliare.

Principio della continuità della trascrizione art. 2050 ad ogni trascrizione a favore deve

corrispondere una trascrizione contro. Solitamente la verifica si fa fino a venti anni prima, termine

entro il quale può maturare un acquisto a titolo originario relativa certezza dell’acquisto-

In alcuni casi la trascrizione si usa più per assicurare la continuità che per risolvere eventuali

conflitti.

L’unico conflitto che si può realizzare è tra avente causa da erede apparente o da erede vero, che

prevale non si decide solo in base alla sua trascrizione ma prima di tutto in base alla trascrizione

dell’erede vero o di quello apparente.

312 trascrizione del contratto preliminare

Venendo incontro all’esigenza di offrire un’adeguata tutela al promissorio acquirente di immobili,

una recente legge ha previsto la trascrizione del contratto preliminare art. 2645 bis.

Possono essere trascritti i contratti aventi ad oggetto diritti reali immobiliari anche se sottoposti a

condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione. Sono esclusi quindi i

preliminari relativi a beni immobili registrati. Anche qui, deve trattarsi di contratti stipulati per atto

pubblico o scrittura privata autonoma.

L’effetto della trascrizione è prenotativi, come per la domanda giudiziale. Infatti, saranno il

definitivo o la sentenza di esecuzione in forma specifica a prevalere sugli atti posteriormente

trascritti o iscritti contro il promettente alienante.

N.B.) Il preliminare non può essere in conflitto con altri titoli di acquisto perché non comporta

trasferimento del diritto. 69

La trascrizione del preliminare ha effetto temporaneo: decade se entro un anno dalla scadenza del

termine prefissato per la stipulazione del contratto definitivo non sia trascritto l’atto traslativo o la

domanda giudiziale di esecuzione de preliminare.

L’effetto della trascrizione viene meno anche a seguito dell’annullamento o della risoluzione del

preliminare.

313 Preliminare relativo a edifici da costruire

Il contratto deve indicare la superficie della porzione da trasferire e la quota del diritto spettante al

promissorio rispetto all’intero edifico.

314 Preliminare relativo a cosa altui

Così come per la vendita di cosa altrui, sembra non sia possibile questa trascrizione poiché

creerebbe una formalità pregiudizievole a carico di soggetti del tutto estraneo all’effetto

obbligatorio del contratto trascritto.

In trascrivibili sono l’opzione e il patto di prelazione.

Natura dell’acquisto conseguente alla priorità della trascrizione.

C’è contrasto tra il principio con sensualistico (1376) e il regime della trascrizione (2644) occorre

giustificare un acquisto che anche se è valido non è opponibile perché trascritto dopo.

I tesi: La trascrizione realizza un acquisto a titolo originario prevalente sull’acquisto a titolo

derivativo.

Chi acquista dopo, quindi a non domino, ma trascrive prevale rispetto a che acquista prima e quindi

a domino ma trascrive dopo. Si verificherebbe un fenomeno simile a quello dell’acquisto per

usucapione, solo che non occorrono tutti i requisiti dell’usucapione e l’acquisto si realizza

immediatamente. Infatti c’è una differenza. L’acquisto per usucapione è un acquisto a non domino

da un soggetto che non è mai stato proprietario, invece l’acquisto per effetto della trascrizione a non

domino è l’acquisto da un soggetto che, anche se non lo è più, un tempo è stato proprietario.

Ma l’acquisto non è a titolo originario, ma a titolo derivativo.

II Tesi:La trascrizione ha un effetto costitutivo riguardo all’acquisto e non domino.

Ma: l’effetto della trascrizione e dichiarativo

III tesi: la trascrizione opera come una condizione risolutiva realizzata sul I acquisto. Andrebbe a

risolvere il I acquisto (funzione giuridica) e prenderebbe efficacia il II acquisto.

In tutti i casi resta fermo il risarcimento del danno del soggetto leso contro l’alienante.

Contratti particolari

Contratti a favore del III ( art. 1411) si ha acquisto immediato in capo al terzo ma c’è la

possibilità di rifiutare, l’acquisto viene trascritto immediatamente, poi eventualmente a margine si

annoterà la revoca o il rifiuto. 70

Contratto per persona da nominare (1403/2) La scelta del soggetto è oggetto di trascrizione se il

contratto ha ad ognuno dei diritti per cui occorre la trascrizione ai sensi del 2643; ma in realtà

l’opponibilità consegue normalmente alla trascrizione del contratto non della scelta, che serve solo

alla nomina.

Condizioni matrimoniali, separazioni dei beni ecc. sono soggetti ad annotazione. Poi i beni che

sono oggetto di queste convenzioni sono soggetti a trascrizione.

Duplice regime di pubblicità: non basta pubblicizzare l’acquisto, occorre anche pubblicizzare il

regime patrimoniale a cui i coniugi sono soggetti. Questo perché se c’è regime di comunione

occorre sempre il consenso di entrambi i coniugi.

Ma quale dei due regimi consente l’opponibilità Si ritiene che stavolta pubblicità dichiarativa sia

l’annotazione perché non è opponibile nessun regime diverso se non è annotato a margine dell’atto

di matrimonio, la trascrizione invece ha un effetto non dichiaratio ma di pubblica notizia.

La trascrizione art. 2643, 2644 efficacia della trascrizione

Tre ipotesi di pubblicità, notizia dichiarativa costitutiva. La trascrizione è una pubblicità

dichiarativa serve a rendere l’atto opponibile a qualsiasi atto in conflitto trascritto

anteriormente o addirittura non trascritto, l’atto che dispone vicende incompatibili con le vicende

disposte dell’atto trascritto rispetto all’atto trascritto saranno come inesistenti, l’atto trascritto

prevale sugli atti incompatibili, sugli atti in opponibili. La trascrizione del negozio porta la

risoluzione degli atti incompatibili con l’atto stesso (tesi di Gazzoni). L’atto non esiste rispetto

all’atto trascritto anteriormente ma esiste rispetto ad altre situazioni soggettive. L’atto svanisce.

Il preliminare può essere trascritto 2645 bis ammette la sua trascrizione, a cosa serve la

trascrizione del preliminare e che effetti produce? La trascrizione del preliminare ha un effetto

prenotativi, cosa prenoto con la trascrizione del preliminare?Prenoto gli effetti della trascrizione

del contratto definitivo, esempio se trascrivo il preliminare il primo gennaio e il definitivo lo

stipulo il primo giugno la trascrizione del definitivo avrà data primo gennaio cioè la data del

preliminare. Vedi art. 2645 altri atti soggetti a trascrizione

PATOLOGIE DEL CONTRATTO

Tra le patologie del contratto ritroviamo

NULLITà INVALIDITà DIFETTI GENETICI

ANNULLABILITà si manifestano sin dal momento della

realizzazione della fattispecie concreta

RESCINDIBILITà inadempimento

71

VIZIO FUNZIONALE

RISOLUZIONE patologie che si manifestano impos. soprav.

durante la fase dell’esecuzione eccessiva

onerosità soprav.

NB “INVALIDITà” è una classificazione storica errata.

Infatti il negozio nullo è un NON NEGOZIO,cioè non esiste in quanto tale.

Invece ,per l’annullabilità,il negozio è venuto ad esistenza ma il legislatore

consente a una delle parti di ottendere la rimozione (il neg. può essere

CADUCATO)

Anche tenere all’annullabilità fuori la RESCINDIBILITà è un errore perché.

essa è strettamente legata all’annullabilità

INVALIDITà

INVALIDITà irregolarità giuridica del contratto che comporta la sanzione

dell’INEFFICACIA DEFINITIVA

Tale sanzione può essere automatica o di applicaz

NULLITà RESCINDIBILITà

ANNULLABILITà (Bianca)

INVALIDITà ≠ INEFFICACIA

riguarda il memento effettuale,indicando in genere la NON PRODUTTIVITà DI

EFFETTI GIURIDICI PROVVISORIA: situaz. di incertezza che può portare alla

INEFFICACIA piena efficacia del contratto

DEFINITIVA: definitiva improduttività di effetti

non si identifica con l’invalidità ma può essere piuttosto la

CONSEGUENZA di quest’ultima,ossia può essere SANZIONE

DELLA IRREGOLARITà DEL CONTRATTO

A)Non tutti i contratti invalidi sono inefficaci.

Infatti,mentre il contratto nullo è inefficace di diritto,il contratto annullabile e quello

rescindibile sono provvisoriamente efficaci,salvo a perdere la loro efficacia a seguito

dello annullamento o della rescissione

B)L’inefficacia definitiva NON è conseguenza ESCLUSIVA dell’invalidità del

contratto

Essa può derivare da altre cause,come il mancamento di una condizione di efficacia

volontaria

NB: Il giudizio di validità del contratto deve essere formulato in relazione alla

situazione di fatto e alle norme vigenti al momento del suo perfezionamento.

Tuttavia non può escludersi che il contratto inizialmente valido,divenga poi 72

invalido,per esempio per l’eccezionale efficacia retroattiva della legge

NULLITà

328 NOZIONE DI NULLITà

La nullità è la più grave forma d’invalidità negoziale

Essa esprime una valutazione negativa del contratto

a)per la sua definitiva deficienza strutturale (mancanza o impos. orig di un

elemento)

o b)per la sua dannosità sociale (illiceità)

DISTINZIONI TOTALEinveste l’intero negozio

NULLITà in senso OGinveste una parte del suo contenuto

PARZIALE in sneso SOGcolpisce singoli rap. di partecipaz

al contratto (nei contratti plurilaterali)

ASSOLUTApuò essere fatta valere delle PARTI e dai TERZI

NULLITà interessati

RELATIVApuò essere fatta valere da DETERMINATI

LEGITTIMATI (ECCEZIONE)

329 NULLITà E INESISTENZA (Bianca)

Occorre riconoscere la necessità della distinzione per un’esigenza concreta,cioè

quella di determinare l’ambito entro il quale il contratto può costituire oggetto della

valutazione di nullità e produrre gli effetti che,sia pure eccezionalmente,sono

collegati al contratto nullo,escludendo invece quelle situazioni nelle quali non è

riscontrabile un atto di autonomia privata

la disciplina del contratto nullo trova il suo limite quando il contratto non esiste,e

cioè quando manca una situazione socialmente qualificabile come contratto.

Le difficoltà che in concreto può incontrare tale accertamento non possono portare a

negare la fondatezza della distinzione.

CAUSE DI NULLITà DEL CONTRATTO

Art.1418 CAUSE DI NULLITà DEL CONTRATTO è una norma scritta con intento

didattico oltre che normativo

I COMMA: Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative,salvo che la

legge disponga diversamente.

discussioni in dottrina.

secondo alcuni,la I parte della disp NON HA VALORE NORMATIVO ma è solo

propedeutica all’inciso «salvo che la legge…..»:

il dato saliente del I comma è il riferimento a eventuali disp capaci di sottrarre il

negozio,di per sé contrario a norme imperative,alla sanzione della nullità.

la

(Prof) dottrina svaluta la I parte della disp perché si tratta di un’espressione

sintetica che verrà poi chiarita dai commi successivi 73

II COMMA: Producono NULLITà del contratto è il solo comma con valore

normativo

a)mancanza di uno dei requisiti essenziali (art.1325)

-ACCORDOmancanza della fattispecie oggettiva in cui si identifica giuridicamente

l’accordo e non deficienza della volontà negoziale

-OGGETTOil contenuto del contratto non è det né determinabile

-CAUSA

-FORMAsolo quando è richiesta dalla legge

b)illiceità della CAUSA

la causa è illecita quando è CONTRARIA

-a NORME IMPERATIVEprincipi cogenti del sistema

può esserci -ORDINE PUBBLICOnorme imperative NON ESPLICITE ma

concorso di immanenti nel sistema

elementi

quando il -BUON COSTUMEcriteri etici percepiti come vincolanti per la

legislatore coscienza sociale

le prestaz eseguite non

dà valore possono essere ripetute

normativo o

regole

morali

c)illiceità dei MOTIVI comuni a entrambi ai contraenti (art. 1345)

ma nella mag non basta che il motivo sia illecito,occorre che esso abbia svolto un

parte dei casi ruolo nella FORMAZIONE DELLA VOLONTà di ENTRAMBI i

quando c’è

motivo illecito contraenti (non basta che l’altra parte ne sia solo a conoscenza)

il contr è nullo

per violazione

il motivo illecito ha influenzato l’AN o il CONTENUTO del contratto

di altre norme

d)mancanza nell’oggetto dei REQUISITI dell’art. 1346

(l’og deve essere POSSIBILE,LECITO,DETERMINATO o DETERMINABILE)

il giudizio di ILLECITà,oltre che in ordine alla causa,può essere formulato anche

riguardo all’OGGETTO

III COMMA: Il contratto è altresì nullo negli altri casi previsti dalla legge

si tratta di una disp. superflua

NB: Il contratto è illecito quando è illecita la CAUSA o l’OGGETTO

(forma o accordo non possono essere illecite)

Inoltre il contratto è NULLO quando è IN FRODE ALLA LEGGE

Art. 1344 CONTRATTO IN FRODE ALLA LEGGE

Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per elidere

l’applicazione di una norma imperativa

non è singolare che non sia stato esplicitamente menzionato dall’art 1418 perché

esso stabilisce un caso di ILLICEITà DELLA CAUSA 74

Il contratto in frode alla legge si ha tutte le volte in cui il contratto è il MEZZO per

elidere l’applicazione di una norma imperativa

ma come può avvenire ciò?

La migliore spiegazione sul contratto in frode alla legge è stato dato da

Pugliattil’unico modo in cui un contratto che ha una det. funzione,magari

nominalmente conforme ad un TIPO,riesca poi ad aggirare la norma è che

quel contratto non agisce da solo

il contratto è dalle parti stipulato in combinazione con altri negozi che tutti insieme

realizzano in modo indiretto un RISULTATO VIETATO

Non si deve parlare di CONTRATTO IN FRODE ALLA LEGGE,ma di

PROCEDIMENTO IN FRODE ALLA LEGGE,che è un’applicazione del PROC.

INDIRETTO,anche noto come NEGOZIO INDIRETTO,con la particolarità che il

risultato finale è VIETATO DALL’ORDINAMENTO

NB: ogni singolo negozio di per sé non è vietato, ma la somma dei risultati intermedi

porta a un risultato finale vietato

Esistono casi in cui l’illiceità non può essere colta riguardo ad un singolo elemento

(causa/og)ma riguarda l’INTERO NEGOZIO?

Esempiodonazione stipulata tra autore e vittima del reato della circonvenzione di

incapace?

Qui causa e og sono leciti,non ci sono molti illeciti comuni a entrambe le parti,non si

tratta di procedimento in frode alla legge,eppure ci accorgiamo che questo negozio

non può essere valido.

qual è la sorte di questo contratto?

NB: I giudizi di illiceità non hanno valore definitivo:esso varia a seconda di qualità e

status dei contraenti

(per esempio:vendita di sostanze stupefacenti a casa farmaceutica)

La I norma che ci viene in mente per risolvere il nostro problema è

Art. 428 ATTI COMPIUTI DA PERSONA INCAPACE DI INTENDERE O DI

VOLERE

Gli atti compiuti da persone che,sebbene non interdetta,si provi essere stata per

qualsiasi causa,anche transitoria,incapace d’intendere o di volere al momento in cui

gli atti sono stati compiuti,possono essere ANNULLATI su istanza dalla persona

medesima o dai suoi eredi o aventi causa,se ne risulta un grave pregiudizio

dell’autore.

L’annullamento dei contratti non può essere pronunziato se non quando,per il

pregiudizio che sia derivato o possa derivare alla persona incapace d’intendere e di

volere o per la qualità del contratto o altrimenti,risulta la MALAFEDE dell’altro

contraente

l’incapacità naturale dà luogo ad annullabilità del contratto

Tra il nostro problema e questa fattispecie c’è coincidenza riguardo allo STATO dei

SOG VITTIMA del pregiudizio 75

MA il reato di circonvenzione d’incapace è reato di dolo,cioè richiede una condotta

attiva onde indurre il soggetto a stipulare quel contratto

ma l’art. 428 per essere applicato NON richiede una condotta attiva:la malafede

ricorre per il sol fatto che il soggetto è consapevole che l’altra parte è incapace

d’intendere e di volere

non vi è coincidenza tra 428 e reato di circonvenzione d’incapace perché

quest’ultimo richiede ques in più rispetto a ciò che serve per l’applicazione del 428

non è il 428 la norma che possiamo invocare nella nostra fattispecie

Allora andiamo a verificare se c’è corrispondenza tra fattispecie materiale della

circonvenzione d’incapace e il DOLO

Nella nostra fattispecie sono stati messi in atto dei RAGGIRI

MA la norma del dolo non prevede espressamente che la vittima sia incapace,bensì

riguarda qualunque sog.

non si può applicare neanche la norma sul dolo

Secondo la dottrina,siamo di fronte ad una di quelle ipotesi in cui trova diretta

applicazione il I comma dell’art 1418,e la norma imperativa violata è direttamente

l’art 643 cp. si dice che il Ic del 1418 sia la sede della

NULLITà VIRTUALE. Sarebbe meglio

parlare di nullità “implicita”

il contratto è NULLO ai sensi del NULLITà VIRTUALE:casi in cui la

COMBINATO DISPOSTO nullità dipende dal combinato disposto

degli art. 643cp e 1418 Ic cc tra il 1418 e qualunque norma imperativa

dell’ordinamento

da questi 2art si ricava il PRECETTO e la SANZIONE che portano alla NULLITà

del contratto in questione

E’ uno di quei casi in cui la NULLITà PER ILLICEITà dipende non dalla illiceità

dell’oggetto o dalla ILLICEITà DELL’INTERO NEGOZIO per contrasto diretto con

la norma imperativa

in questo modo,una parte della dottrina trova spazio per un’applicazione autonoma

del Ic del 1418,cioè smentisce che essa sia solo un’ipotesi riassuntiva dei casi previsti

nel comma II

Ma il prof continua a sostenere la tesi secondo la quale il 1418¹ ha un vero valore

riassuntivo e non un proprio ruolo normativo.

Giustifichiamo questa affermazione.

Il giudizio di liceità/illiceità non è mai assoluto.

Per l’oggetto è facile dimostrarlo,più difficile è per la causa.

Anche i negozi vietati sono tipici,perché sono comunque descritti dal legislatore

il

Dal 643 cp contratto tra autore e vittima del reato di circonvenzione d’incapace

non può essere stipulato se arreca un pregiudizio alla vittima

sto descrivendo degli effetti 76

il legislatore afferma che rispetto a det sog quei tipi negoziali che producano quegli

effetti sono vietati

si tratta di una valutazione di illiceità che di nuovo riguarda gli effetti dell’atto

il singolo negozio è illecito per illiceità della causa o dell’oggetto

Siccome la DONAZIONE è sempre pregiudizievole per il donante,possiamo leggere

nel precetto tratto dall’art. 643 cp una norma ancora più puntuale:

Qualunque DONAZIONE tra autore e vittima del reato di

circonvenzione d’incapace è vietata

nel 643 cp troviamo l’esplicita TIPIZZAZIONE IN NEGATIVO della

DONAZIONE quando stipulata tra autore e vittima del REATO

La donazione è sempre permessa dall’ord SALVO CHE i sogg non godano di una

determinata qualifica

qui la DONAZIONE è TIPIZZATA IN NEGATIVO

la donazione tra autore e vittima del reato di circonv d’incapace è NULLA perché è

illecita,ma è nulla ancora una volta perché è illecita la causa

la funzione della donazione è vietata in ragione della qualifica dei contraenti

Quindi questi esempi si risolvono sempre con una valutazione degli effetti,non

occorre il riferimento al 1418¹

La valutazione dell’ordinamento è una valutazione di effetti e dato che causa e

oggetto descrivono gli effetti,qualunque giudizio di liceità o illiceità riguarda sempre

causa o oggetto

il negozio tipizzato non è necessariamente lecito.

Occorre accertare se è tipizzato in positivo o negativo e inoltre se ci sono

eccezioni,cioè variazioni di giudizio in virtù delle qualità delle parti

RELATIVIZZAZIONE del giudizio di liceità/illiceità

Invece per altri autori il giudizio di illiceità non sempre si risolve in giudizio di

illiceità della sola causa o dell’oggetto,ma esistono ipotesi in cui il contrasto tra il

contratto e la norma imperativa riguarda l’intera operazione negoziale e per queste

ipotesi si applica autonomamente il 1418¹ (sede della nullità virtuale)

336 L’AZIONE DI NULLITà

Azione che tende all’ACCERTAMENTO della nullità del contratto

sentenza dichiarativa

in quanto la causa di nullità opera di diritto

LEGITTIMATO ad esercitare l’azione è chiunque vi abbia interesse

(PARTI + TERZI pregiudicati dal contratto)

sono interessate a far valere la nullità in via autonoma o per contestare l’azione

della controparte fondata sul contratto

In tal caso la parte non ha l’onere di sollevare l’eccezione poiché la nullità deve

essere RILEVATA D’UFFICIO dal giudice se essa risulti dagli atti 77

L’azione di nullità è IMPRESCRITTIBILE

338 EFFICACIA DEL CONTRATTO NULLO

La nullità NON esclude che il contratto possa essere rilevante nei confronti dei terzi e

che possa produrre effetti anche rispetto alle parti

A)CONVERSIONE DEL CONTRATTO (v. dopo)

B)TARDIVITà DELLA TRASCRIZIONE DELLA DOMANDA DI NULLITà

La domanda diretta a fare dichiarare la nullità di atti soggetti a trascrizione deve

essere TRASCRITTA.

La sent che dichiara nulla ….. travolge anche i diritti dei terzi acquirenti

Tuttavia,se la trascrizione della domanda di nullità è eseguita dopo 5 anni dalla

trascrizione dell’atto nullo,la sentenza che dichiara la nullità non pregiudica più diritti

che i terzi di BUONA FEDE hanno acquisito in base ad un atto trascritto o iscritto

prima della trascrizione della domanda di nullità

La norma è inapplicabile nei casi di falsità del documento contrattuale trascritto e nei

casi di contratti stipulati dal falso rap.

modifica

339 CONVERSIONE legale del contratto che ne evita la nullità nel

rispetto sostanziale dello scopo delle parti

Art. 1424 Il contratto nullo può produrre gli effetti di un DIVERSO CONTRATTO,

del quale abbia i REQUISITI DI SOSTANZA E DI FORMA,se avuto

riguardo allo SCOPO perseguito dalle parti,deve ritenersi che esse lo

avrebbero voluto se ne avessero conosciuto la nullità

PRESUPPOSTI

1)NULLITà del contratto

2)idoneità degli eff. giur. modificati a SODDISFARE in misura apprezzabile gli

INTERESSI delle parti

3)presenza nel contratto stipulato dei REQUISITI necessari per produrre DIVERSI

EFFETTI GIURIDICI

4)IGNORANZA delle parti circa l’INVALIDITà del contratto stipulato

La modifica opera per effetto di legge ma non in contrasto con l’atto di autonomia

privata,bensì nel sostanziale rispetto del programma voluto dalle parti

Fondamento ne è il PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DEL CONTRATTO.

E’ inapplicabile al contratto inesistente e illecito.

ALTRE FIGURE DI CONVERSIONE

-C. FORMALE conversione di un negozio in un altro TIPO FORMALE aventi i

medesimi effetti giur.

(testam. segreto, se manca qualche requisitoolografo)

non è una modifica del contratto che ne evita la nullità,ma solo una diversa

qualifica formale

-C. LEGALE conversione specificamente prevista dalla legge

(girata tardiva della cambiale che produce gli effetti della cessione

ord. del credito)

prescinde da un concreto giudizio di comparazione tra lo scopo orig. delle parti e

quello realizzabile mediante il contratto convertito 78

espressione

CONVALIDA DEL NEGOZIO NULLO aternica

Non esistono casi di convalida del

Art.1423 INAMMISSIBILITà DELLA CONVALIDA neg. nullo perché in realtà quando

Il contratto nullo non può essere convalidato, la norma sembra consentire al neg.

se la legge non dispone diversamente nullo di produrre effetti,in concreto

a produrli non è esso ma una

fattispecie complessa di cui il neg.

Il contratto nullo è equivalente al contratto inesistente nullo è solo parte

NB: il contratto inesistente può essere distinto dal contratto nullo

per esempio: donazione per scrittura privataNULLA ma NON INESISTENTE

Tuttavia contratto nullo e inesistenti sono EQUIVALENTI rispetto alla efficacia

del negozio: entrambi non producono effetti.

E’ ovvio che il neg nullo non può essere convalidato

MA ciò è possibile quando è previsto dalla legge

la norma è tecnicamente mal formulata

In realtà,nei casi in cui il negozio nullo sembra produrre effetti,non è davvero

questo a produrli,bensì una fattispecie complessa di cui è parte il fatto materiale

inidoneo a essere considerato negozio

Esempio c’è una donazione nulla,per esempio per mancanza di forma. Art 799

Ma chi può agire per la nullità conferma l’atto addirittura vi

dà volontaria esecuzione: così il donatario,che sulla carta non

poteva acquistare la proprietà del bene,giusta la nullità della

donazione,diventa il proprietario del bene

non si tratta di una convalida del negozio nullo

In realtà il legislatore tiene in considerazione il FATTO MATERIALE inidoneo e

ergersi a negozio (stipulazione concreta della donazione priva di forma) più tiene in

considerazione la DICHIARAZIONE degli eredi o la VOLONTARIA

ESECUZIONE della condotta da parte degli eredi,unisce questi fatti all’interno di

un’unica fattispecie di qualificazione e dispone LEGALMENTE la produzione

dell’effetto

ATTO NULLO + VOLONTARIA ESECUZIONE =

fattispecie complessa FONTE del trasferimento di diritto

il trasferimento del diritto NON ha una fonte negoziale,ma LEGALE,la quale

corrisponde alla fattispecie complessa,frutto della combinazione di più eventi.

L’elemento concreto che avrebbe dato vita al negozio è solo una PARTE della

fattispecie complessa-fonte

occorre a)negozio nullo,colto non come negozio ma come ACCADIMENTO

b)un altro fatto

si crea così la fattispecie complessa fonte del trasferimento del diritto

NB: è confermata l’assunto gen secondo cui il negozio nullo non 79

rimozione

300 SANATORIA legale o volontaria sull’invalidità dell’atto NO

Il contratto ANNULLABILE è suscettibile di sanatoria volontaria mediante la

CONVALIDA

Non esiste invece una generale figura di sanatoria del contratto nullo.

solo ECCEZIONALMENTE è ammessa una convalida del contratto NULLO

CONFERMAatto unilaterale di sanatoria avente natura negoziale che ha l’effetto di

rimuovere la nullità del negozio nei confronti del confermante

E’ ammessa per esempio per la DONAZIONE:

la nullità di questa non può essere fatta valere dagli eredi o aventi causa del donante i

quali,conoscendo la causa di nullità,hanno dato conferma o volontaria esecuzione alla

donazione dopo la morte del donante

Vale anche per il testamento

301 NULLITà PARZIALE

in senso OGGETTIVOnullità che colpisce una parte del contenuto del contratto

parziale impossibilità di esecuzione invalidità di singole clausole del

delle prestazioni contrattuali contratto

in senso SOGGETTIVOnullità che nei contratti plurilaterali investe il vincolo di

una delle parti

PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DEL CONTRATTO non ne consegue la

nullità dell’intero

contratto

MA senso OGGil contratto è nullo se le parti non lo avrebbero concluso senza la

parte colpita da nullità (1419¹)

senso SOGGil contratto è nullo se la partecipazione della parte il cui vincolo

è colpito da nullità debba considerarsi essenzialmente secondo

le circostanze (1420)

NULLITà PARZIALE

Art. 1419 NULLITà PARZIALE (og)

I La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la

nullità dell’intero contratto,se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso

senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità.

La norma parla di

II La nullità di singole clausole non importa la nullità del NULLITà ma in concreto

contratto,quando le clausole sono sostituite di diritto da è più frequente che si tratti

di ILLICEITà di un

norma imperativa contratto. Tuttavia è

possibile che una clausola

sia nulla anziché per

illiceità per es. per

I COMMA indetermin.

Qual è la sorte dell’intero contratto se risulta nulla una

singola clausola? 80

Il giudice è tenuto ad una VALUTAZIONE IPOTETICA:egli deve accertare se le

parti avrebbero comunque concluso il contratto pur senza quella parte colpita di

nullità.

La questione che si pone è se questa valutazione ipotetica deve essere OGGETTIVA

o SOGGETTIVA.

La questione è DECIDERE QUALI SONO GLI ELEMENTI DI PROVA

Accertamento OGGETTIVOil giudice deve trarre il suo convincimento solo ed

esclusivamente dalla lettura del negozio

valutazione sulla funzione che l’atto avrebbe

realizzato con le clausole nulle e su quella che

realizzerà amputato di esse

Accertamento SOGGETTIVOil giudice,oltre al documento,può tenere conto

anche di circostanze accessorie,non menzionate

nel documento,allegate e provate dalle parti

ascolto di testimoni che gli riporteranno dichiarazioni

e circostanze collaterali all’atto.

La valutazione riguarda l’AMPIEZZA dei POTERI D’INDAGINE del giudice

II COMMA

La valutazione ipotetica di cui il comma I NON deve essere compiuta dal giudice in

caso di sostituzione automatica di clausole (disapplicaz. I comma in caso di

sost.autom)

Problema:come si coordina questa norma con l’art.1339?

Art. 1339 INSERZIONE AUTOMATICA DI CLAUSOLE

Le clausole,i prezzi di beni o di servizi,imposti dalla legge sono di diritto inseriti nel

contratto,anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti.

sembra avere lo stesso contenuto del 1419²

Il problema di COORDINAMENTO si risolve con questa tesi:

il 1419² si limita ad affermare che quando spera la sostituzione,il giudice non deve

compiere la valutazione ipotetica. Ma,in concreto,la norma che prevede la

POSSIBILITà della sostituzione,cioè quando opera,è il 1339

Patologia dell’atto sono la nullità, l’annullabilità rescindibilità e risolubilità, inefficacia.

La nullità è la patologia più grave è quell’atto che non viene qualificato dall’ordinamento come

negozio giuridico.

Negozio nullo e negozio inesistente, la carenza di uno dei quattro elementi essenziali del

negozio porta inesistenza e no nullità del contratto, un contratto senza causa o ad oggetto

impossibile o negozio senza forma o negozio senza volontà è inesistente. La carenza non è

disciplinata e quindi tecnicamente si deve ritenere nullo. Ci sono però norme idonee a

considerare atti nulli ma esistenti. Art.1418 (Il contratto è nullo quando è contrario a norme

imperative, salvo che la legge disponga diversamente. 81

Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art.1325,

(l’accordo delle parti; la causa; l’oggetto; la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge

sotto pena di nullità )l’illiceità della causa, l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’art. 1345

(Il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un

motivo illecito comune ad entrambe) e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’art.

1346.(L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile)

Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.

Per mezzo di un contratto non posso stipulare patti successori, solo testamento. Quindi è un

contratto nullo per illecità della funzione è la causa illecita, in quanto espressa in una struttura

bilaterale. Il primo comma ha una limitata utilità perché i casi che possono manifestarsi di nullità

con norme imperative finiscono con l’essere esauriti dal comma successivo. Ordine pubblico e

buon costume danno vita a norme imperative, la causa contraria a norme imperative ordine

pubblico e buon costume il contratto sarà nullo. I motivi sono irrilevanti ma soffre di eccezioni, i

motivi sono le ragioni della formazione della volontà, al legislatore interessa il patto finale della

volontà, ma le ragioni della volontà il legislatore più volte mostra di tenerne conto. Il motivo

illecito dovrà influire sul contenuto del contratto e deve accompagnare entrambi i contraenti in

modo da dar vita ad un contratto diverso se il motivo fosse stato lecito. Circonvenzione di

incapaci esige che il soggetto approfitti della incapacità altrui, utilizzi questa incapacità per

provocare la formazione del negozio pregiudizievole per l’incapace medesimo, in questo caso il

contratto integra gli estremi di un reato ma ha causa lecita ha forma lecita ha oggetto lecito, qui

è l’intero negozio ad essere in contrasto con la norma imperativa, le norme di diritto penale

contengono dei comandi e sono norme imperative. E’ vietato stipulare contratti con persone

incapaci. Isoliamo il precetto (il comando) ne apprezziamo l’imperatività, il contrasto con la

norma imperativa e il contrattoè totalizzante e applichiamo il primo comma dell’art.1418 Per la

dottrina Il contratto è nullo per contrasto diretto con una norma imperativa di diritto penale e

la nullità discende dal combinato disposto dagli articoli ex art. 6 e 1418 (nullità virtuale) primo

comma codice civile serve a stabilire la sanzione civilistica per la violazione della norma

imperativa. Questo è un assemblaggio dove una violazione del precetto non si risolve con

illecità della causa o dell’oggetto. Secondo il professore le cose stanno diversamente, . La causa

è la sintesi degli effetti giuridici essenziali e l’oggetto è la descrizione degli effetti quindi sia

quando descriviamo l’oggetto che la causa descriviamo gli effett in modo più o meno preciso

descrivendo più o meno il bene ma sempre descrivo gli effetti, per questa ragione preferirei

liberare la causa e l’oggetto e studiare solo gli effetti, un negozio giuridico che non produce

effetti non è un negozio giuridico. Individuazione degli effetti, dichiarazione di volontà rivolta a

82

conseguire i beni della vita secondo certe moralità a cui l’ordinamento ricollega effetti giuridici

conformi; si tratta di capire il soggetto che vuole quali bene vuole conseguire e vediamo gli

effetti che meglio riescono a tradurre il conseguimento di quei beni. Valutare gli effetti se

esistono e se sono permessi dal sistema. Un errore e di credere che la valutazione di liceità sia

assoluta; questo può essere forse vero per la causa ma non già per l’oggetto es. contratto

acquisto cocaina per industria farmaceutica. Quindi il giudizio di illecità dell’oggetto del

contratto è un giudizio relativo e testuale. Quindi il giudizio di illecità è un giudizio relativo che

varia da soggetto o aggetto quindi lo stesso giudizio di illecità non può essere considerato come

dogma ma deve essere considerato caso per caso. E’ possibile che alcuni negozi consentiti ad

alcune persone siano vietati ad altri, nel caso della donazione da contratto valido si trasforma ad

effetti illeciti quando le parti hanno lo status di autore e vittima di incapace, quindi illecità per

produzione di effetti vietati dall’ordinamento in quel momento.

La tesi di Ferri la causa è l’elemento economico funzionale e si può arrivare ad un negozio

tipico a causa illecita Per il Prof. che relativizza la norma di partenza tra causa e tipo non c’è

dissociazione il profilo funzionale e quindi la causa,

Annullabilità

Annullabilità vizi del consenso

Sono vizi della volontà: errore, violenza e dolo

Ma essi non sono omogenei tra loro (errore – dolo; violenza)

Il minimo comune denominatore è che in questi casi la volontà di una delle parti si è formata in

modo patologico, cioè difforme dall’iter normale di formazione del consenso assunto come modello

dal legislatore. Il modulo di riferimento dell’iter formativo della volontà è quello che vede la

volontà negoziale libera e consapevole.

Il legislatore tutela la libertà negoziale perché essa si basi su una volontà libera = consapevole.

Ogni qualvolta vi è deviazione da questo modello si ha un vizio della volontà.

Si ha annullamento del contratto ogni qualvolta ricorre un’ipotesi patologica a formazione del

consenso e in particolare quando il soggetto cade in errore o è vittima di dolo o violenza.

Se il negozio si basa sulla volontà, ogni qualvolta quella volontà si forma sulla base di una

valutazione errata della realtà, esso non dovrebbe essere conservato.

Ma quest’affermazione rischia di portare a risultati incompatibili al sistema giuridico: bisognerebbe

ammettere la caducazione del contratto ogni qualvolta il soggetto ha sbagliato.

Occorre una disciplina per contemperare due opposte esigenze:

 tutela del soggetto che ha voluto un negozio sulla base di un falso convincimento

 tutela della certezza dei traffici. 83

Cause di annullabilità

1. incapacità legale o naturale della parte (art.1425)

2. vizi del consenso (errore, violenza e dolo) art.1425

3. particolare situazione di abuso a danno di una della parti (per esempio annullabilità

del contratto concluso dal rappresentante in conflitto d’interessi col rappresentato)

4. eccezionalmente l’inosservanza di oneri formali (art.606/2) o prescrizioni imperative

(art.2098 )

Vizi del consenso

Errore: falsa rappresentazione della realtà, cioè di un elemento o di una circostanza appartenenti

alla realtà, tenuti in conto ai fini della formazione della volontà negoziale.

Questo è l’errore vizio ( attiene alla formazione della volontà delle parti) diverso dell’errore

ostativo – errore nella trasmissione della volontà.

Ma per non cadere nel rischio di mancare la certezza dei traffici, eludendo l’annullamento del

contratto per qualsiasi errore , occorre che l’errore vizio del consenso risponda a due requisiti: esso

deve essere:

1. essenziale – si limitano così gli errori rilevanti per assicurare la certezza delle contrattazioni

2. riconoscibile

1) Essenzialità , l’errore assume per il contraente un’imprtanza determinante secondo

una valutazione oggettiva. E’ l’art. 1429 ad indicare gli errori che possono dirsi

essenziali:

1. L’errore è essenziale quando cade sulla natura o sull’oggetto del contratto

2. Quando cade sull’identità dell’oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello

stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi

determinante del consenso

3. Quando cade sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, sempre che

l’una o le altre siano state determinanti del consenso

4. quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragione unica o principale del contratto.

Vediamo che il requisito della essenzialità si articola in due sottorequisiti A e B.

A) L’errore deve essere stato la ragione determinante del consenso. L’errore meramente incidente,

cioè quello che si limita ad alterare il contenuto del contratto, non essendo decisivo

all’annullamento della contrattazione, non rileva ( per il dolo rileva anche quello l’incidente mentre

per l’errore no).

Ciò si evince dalla parte finale del n.2 e 3 e anche 4 perché la formula “ragione unica o principale

del contratto” è sinonimo delle altre 2. Ma in realtà questa precisazione vale anche per il numero 1.

84

Natura del contratto = causa

Ebbene siamo certi che un errore sulla funzione del contratto e quindi sulla causa o sull’ggetto è

sicuramente così grave che certamente esso ha svolto un ruolo determinante del consenso.

Distinguiamo anche:

Errore di fatto cade a elementi contrattuali o su circostanze esterne

Errore di diritto cade su norme giuridiche.

Esso è causa di annullamento quando abbia costituito la ragione unica o principale del consenso.

Per esempio rilevante errore di diritto è il convincimento della parte di essere obbligata a stipulare il

contratto mentre in realtà una tale obbligazione non sussiste.

Errore di calcolo

Secondo la previsione normativa (art.1430) l’errore di calcolo non da luogo all’annullamento, ma

alla rettifica del contratto salvo che concretandosi in errore sulla qualità, abbia assunto

un’importanza determinante.

Secondo la Giurisprudenza errore di calcolo uguale errore nell’elaborazione aritmetica dei dati

esattamente assunti in contratto per esempio le parti, dopo aver fissato la quantità della merce

venduta e il prezo unitario di questa, completano inesattamente il prezzo globale.

Secondo la prevalente dottrina l’errore di calcolo assume autonomo rilievo quale errore a

determinazione del contenuto del contratto e, in particolare, dell’oggetto dell’attribuzione.

Errore di calcolo = Errore vizio non essenziale, consistente nell’erronea indicazione della

quantità della prestazione. A tale errore si applica il rimedio della rettifica per esempio se il

contratto indica erroneamente la quantità di merce e l’errore non è essenziale si procede alla

rettifica del prezzo sulla base della quantità di merce esattamente accertata.

L’errore deve comunque essere riconoscibile e cadere sugli elementi dedotti in contratto.

B) L’errore deve cadere su una delle ipotesi menzionate dall’art. 1429

Per esempio l’errore sui gusti dell’autore è determinato dal consenso ma non è essenziale perché

non è un caso menzionato dall’art. 1429.

Se l’errore, pur essendo determinante del consenso, cade su circostanze diverse da quelle

menzionate dal 1429, si tratta di errore non essenziale e quindi irrilevante.

Tutti gli errori che restano fuori dalle ipotesi previste dal 1429 sono gli errori sui motivi che sono

irrilevanti. Il 1429 è lo sparti acque tra i motivi rilevanti e i motivi irrilevanti.

L’errore cadendo su elementi e circostanze tenute in conto ai fini della formazione della volontà,

dato che elementi e circostanze tenute in conto ai fini della formazione della volontà (Motivi).

L’errore per definizione cade sui motivi

Ma i manuali distinguono errori rilevanti e irrilevanti 85

 L’errore motivo è rilevante

 L’errore sui motivi è irrilevante

Ma in realtà non c’è diversità ontologica!!

Si tratta sempre di errore che cadono sulle ragioni della formazione della volontà, cioè sui Motivi.

Tuttavia, c’è una norma il 1429, che opera una selezione tra errore sui motivi che assumono rilievo

e errori sui motivi che non sono rilevanti.

Non esiste il dogma dell’irrilevanza dei motivi perché alcuni di essi , quelli che rispondono ai

requisiti del 1429 , A e B sono rilevanti.

2) Riconoscibilità

La riconoscibilità è una potenzialità che l’errore possiede non in quanto tale ma rispetto a un

soggetto. Il giudizio di riconoscibilità va formulato a carico di qualcuno perché sono gli uomini, in

quanto dotati di conoscenza, che possono riconoscere gli errori.

Errore riconoscibile diverso dal riconosciuto

Errore che era nelle condizioni di essere rilevato ma da chi?

Art. 1431 Errore riconoscibile l’errore si considera riconoscibile quando, in relazione al

contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale

diligenza avrebbe potuto rilevarla.

Nel nostro ordinamento, la diligenza è la misura della colpa.

Colpa = comportamento al di sotto della diligenza.

Giudizio di riconoscibilità: giudizio di rimprovero per aver svolto un comportamento colpevole,

cioè per non aver tenuto la normale diligenza. Si risolve nell’attribuire ad un soggetto un

comportamento doloso o colposo.

Ma a carico di quale contraente è formulato questo giudizio di rimprovero?

Art.1428 Rilevanza dell’errore L’errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale

ed è riconoscibile dall’altro contraente.

Il giudizio di riconoscibilità è formulato a carico del non errante che ha agito in modo non diligente.

N.B. Questa disciplina tutela l’errante, ma nel contempo potrebbe danneggiare l’altro contraente

che con l’annullamento del contratto perderebbe l’affare.

Ora, se egli non si è comportato secondo correttezza e buona fede, non ci sono scrupoli ad annullare

il contratto. Altrimenti, se malgrado la sua diligenza non si è accorto che l’altro è caduto in un

errore essenziale, vuol dire che quest’errore non è riconoscibile. Perciò il contratto non sarà

annullabile.

Questa disciplina tiene conto anche dell’affidamento delle parti sulla conservazione dei contratti

fino al leno del comportamento deleganti. 86

Corollario: non occorre accertare se l’errore era scusabile

Scusabilità: giudizio di rimprovero per non aver tenuto la normale diligenza formulato a carico

dell’errante.

La scusabilità è irrilevante ai fini dell’annullamento del contratto).

Il codice non lo prevede come requisito, per cui seppure l’errore poteva essere evitato da chi lo

commette, il contratto resta annullabile ( se è essenziale e riconoscibile).

La rilevanza della riconoscibilità dell’errore comporta per ciascun contraente l’onere di verificare

l’errore un ampesto dell’altra parte e l’obbligo, secondo buona fede, di darne comunicazione.

N.B. In giurisprudenza si ritiene che la riconoscibilità non sia un requisito necessario nel caso di

errore comune o bilaterale. L’argomento principale è che non vi è un affidamento da tutelare

nell’errore comune, riscontrabile quando entrambi i contraenti danno per vera una circostanza falsa,

la parte è appunto a conoscenza della rappresentazione falsa dell’altra.

N.B. Il giudizio di riconoscibilità non può essere formulato (non può essere riconoscibile l’altrui

errore).

a) se il convincimento del soggetto è formulato in modo oscuro, la mia visione errata della

realtà è stata portata all’esterno in modo non comprensibile dell’altro soggetto (linguaggio

oscuro o non mi rivolgo direttamente al venditore).

b) Se l’oggetto della falsa rappresentanza cade al di la della sfera di dominio della parte

rispetto alla quale valutiamo la riconoscibilità per verificare la correttezza dell’affermazione

occorrerebbe una obbligazione superiore alla media.

L’art. 1429 è norma tassativa o no?

Si possono individuare altre ipotesi di errore essenziale) ( naturalmente si tratta sempre di errore

riconoscibile e determinabile del consenso).

Una parte della dottrina dice che si tratta di una :

Norma tassativa: all’interprete è preclusa la possibilità di individuare altre ipotesi di errore

essenziale, oltre quelle indicate nell’art. 1429.

Altri credono, invece, che si tratti di una norma estensibile,occorre perciò che le nuove ipotesi

siano rispettose della ratio delle altre ipotesi.

(Nella relazione al codice del 42 si trova che l’interprete può trovare nuove ipotesi di errore

essenziale purchè siano rispettosi della RATIO dell’ora).

Ma qual è la ratio delle quattro ipotesi tipizzate? Si tratta di criteri complicati (non li vediamo).

Ma possono esistere altri casi oltre a quelli dell’1429? Si il 1429 non esaurisce tutte le ipotesi

logiche. 87

Secondo il prof., è possibile individuare altri casi di errore rilevante nel sistema, perché in realtà i

caratteri salienti dell’errore ai fini dell’annullamento sono solo due:

a) errore determinante del consenso

b) errore riconoscibile (cade il II requisito)

L’elencazione del 1429 ha solo un valore semplificativo di errore potenzialmente determinante del

consenso e riconoscibile.

Esempio di ipotesi di errore non tipizzato: Errore sul valore della prestazione.

Se vendo res sbagliando nella valutazione dell’oggetto, posso poi chiedere l’annullamento del

contratto?

Tutta la dottrina afferma che in questo caso si tratta di un errore sui motivi e quindi NON RILEVA,

ma il ragionamento non sta in piedi: nell’affrontare lo studio degli errori atipici, la dottrina

dimentica che la fase generale non tiene conto della scusabilità dell’errore e afferma che chi è

caduto in errore sul valore ha commesso un errore che poteva evitare.

Il prof. è l’unico che sostiene che l’errore sul valore rileva (sempre se è riconoscibile e determinante

del consenso).

Violenza: Minaccia seria di una …o di terzi che costringono il soggetto a stipulare un contratto

non voluto o a subire un determinato contenuto.

Si tratta di violenza MORALE. La violenza fisica è causa di NULLITa’ ( se il soggetto guida la

mano della vittima il contratto è inesistente per mancanza di un atto imputabile al soggetto) (ma è

un ipotesi non configurabile).

Anche qui la volontà c’è, anche se si è formata in modo patologico.

A differenza del dolo, la violenza è sempre causa di annullamento, anche se proviene da un terzo

(1434) anche all’insaputa della controparte.

Inoltre, sembra inutile distinguere violenza determinante e incidente perché il comportamento

sanzionato è così riprovevole da dover garantire la massima tutela possibile alla vittima. Per il prof.

ci vuole l’annullamento anche per la violenza incidente.

Art. 1435 Caratteri della violenza La violenza deve essere di tale natura da fare impressione sopra

una persona sensata e da farle temere di esporre sé o i suoi beni a un male ingiusto e notevole. Si ha

riguardo, in questa materia, all’età, al sesso e alla condizione delle persone.

Art.1436 Violenza diretta contro terzi La violenza è causa di annullamento del contratto anche

quando il male minacciato riguarda la persona o i beni del coniuge del contraente o di un

discendente o ascendente di lui. Se il male minacciato riguarda altre persone l’annullamento del

contratto è rimosso alla valutazione del giudice. 88

Dovrebbe accertare l’intensità di relazione affettiva tra i soggetti ma in realtà si può intendere in

modo ampio ( dovere di solidarietà).

MALE INGIUSTO O NOTEVOLE :deve essere paventata una lesione all’integrità psicofisica o

al patrimonio. Va valutato in rapporto alla vittima.

354 Requisiti della violenza

a) severità della minaccia: La violenza deve essere tale da fare impressione a una persona

sensata e farle temere di esporre se o i suoi beni a un male ingiusto e notevole.

Essa attiene alla PROBABILITà che venga portata ad effetto e all’entità del male minacciato. (Male

notevole e di importanza apprezzabile in relazione all’economia dell’affare)

Ma essa deve essere valutata in concreto, occorre avere riguardo all’Età e alle condizioni della

persona.

b) ingiustizia del male minacciato: lesione antigiuridica della persona o del patrimonio

c) minaccia alla persona o ai beni del contraente, del coniuge, di discenti o ascendenti.

In più, la minaccia può essere rivolta anche contro terzi, secondo il c.c., in questo caso,

l’annullamento del contratto dipende dalla prudente valutazione delle circostanze da parte del

giudice.

Ma in realtà la norma si può intendere in senso più ampio (dovere di solidarietà verso tutti).

355 La minaccia di far valere un diritto

Oltre che nella lesione antigiuridica alla persona o ai beni, la violenza può consistere anche nella

minaccia di far valere un diritto art. 1438 in tal caso, il contratto è annullabile se la minaccia è

diretta a conseguire vantaggi ingiusti.

Vantaggio ingiusto

a) rappresenta un risultato abnorme e diverso rispetto a quello conseguibile attraverso

l’esercizion del diritto medesimo per esempio estorcere un contratto mediante minaccia di

esercitare un diritto volto alla tutela di interessi di natura non patrimoniale (minaccia di una

querela)

b) obiettiva iniquità del contratto, obiettiva espropriazione delle prestazioni o attribuzioni di

diritti non giustificati dell’economia dell’affare.

N.B. Se il diritto che si minaccia di esercitare non esiste, si ricade nell’ipotesi della minaccia di un

male ingiusto.

356/7 Timore di Pericolo e reverenziale

Timore= perturbazione psicologica del soggetto

A) Timore di pericolo:risultato dell’altrui minaccia, la violenza è causa d’invalidità del

contratto. 89

Ma se il timore non deriva da violenza è lo stesso un vizio del consenso? E’ possibile che il timore

sia irrilevante in caso sia causato dal pericolo di un danno non derivante dalla controparte ma da

circostanze esterne. L’evitare un pregiudizio personale o patrimoniale rientra tra i motivi che

sollecitano adeguatamente la volontà contrattuale, tuttavia, quando si tratta del pericolo attuale di un

danno grave alla persona, il timore supera la soglia delle comuni motivazioni, privando il soggetto

della normale libertà di decisione.

N.B. Se la situazione di pericolo è nota alla controparte e questa ne trae indebito vantaggio c’è il

rimedio della RESCISSIONE.

B) Timore reverenziale: soggezione psicologica che il soggetto ha verso altri per

l’importanza della loro posizione nell’ambiente della famiglia, del lavoro o anche

nell’ambiente sociale.

Art. 1437Il solo timore riverenziale non è causa di annullamento del contratto.

Ma esso va distnito dalla INTIMIDAZIONE MORALE, cioè dalla minaccia tacita del soggetto di

avvalersi, della sua posizione o dei suoi mezzi per pregiudicare la vittima in caso di rifiuto di

contrattare.

Dolo falsa rappresentazione della realtà INDOTTA con artifici o raggiri.Occorre una condotta,

un’azione

(artifici o raggiri idonei a provocare una falsa rappresentazione nell’interlocutore in ordine ad un

elemento determinante per la stipulazione del contratto.)

ARTIFICI O RAGGIRI = OGNI AZIONE UMANA CAUSALMENTE IDONEA A PROVOCARE

NELL’INTERLOCUTORE UNA FALSA RAPPRESENTAZIONE (sia menzogne, ma anche silenzio

e reticenza)

Art.1439 Dolo Il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei

contraenti sono stati tali che senza di essi l’altra parte non avrebbe contratto. Quando i raggiri sono

stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha tratto

vantaggio.

Ai fini dell’applicazione della norma occorre:

a) che una parte abbia messo in atto artifici o raggiri

b) che la falsa rappresentazione sia stata determinante del consenso

N.B. Il dolo non incontra le stesse limitazioni dell’errore, non occorre che esso ricada sulle ipotesi

del 1429 perché si tratta di un comportamento che va sempre punito ( il venditore non continua a

comprare la camicia gialla) 90

Art. 1440 Dolo incidente Se i raggiri sono stati tali da determinare il consenso, il contratto è valido,

benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse; ma il contraente in mala fede

risponde dei danni.

Artifici o raggiri che hanno si provocato una falsa rappresentazione, ma quest’ultima non è stata

determinante dell’annullamento della contrattazione, ma ha influenzato solo il contenuto. Senza gli

artifici o raggiri, la vittima del dolo avrebbe comunque stipulato, ma lo avrebbe fatto a condizioni

diverse.

In teoria vale anche per la violenza

N.B. La distinzione tra vizio determinate e incidente si può fare anche rispetto all’errore , ma il c.c.

non menziona ipotesi dell’errore incidente. Dell’ipotesi minore il legislatore si è interessato solo in

ordine al Dolo.

359 L’idoneità del mezzo fraudolento, il dolo lecito (dolus bonus)

Altro requisito del dolo è l’idoneità dei mezzi usati a trarre in inganno la vittima, va valutata in

concreto, cioè in relazione alle circostanze, alla personalità e alle condizioni psicofisiche del

soggetto.

Ciò non pone limiti di tutela alla vittima, perché la disciplina si applica a prescindere dalla

scusabilità dell’errore.

Tuttavia, occorre un nesso di causalità tra l’azione dolosa e la stipulazione del contratto o

l’alterazione del contenuto.

Tradizionalmente, è esclusa la rilevanza del Dolo lecito (dolus bonus) ossia della Millantata

esaltazione di un bene o di un servizio, è tollerata anche nella pubblicità commerciale, fino al limite

della corrispondenza al vero delle specifiche qualità attribuite alla prestazione.

Rimedio per il dolo incidente 1440

Non può essere l’annullamento: è un rimedio eccessivo perché la vittima avrebbe comunque

contrattato quindi non ha senso rimuovere l’intero contratto.

La soluzione intuitiva è quella di ammettere una riduzione a equità, ma il codice prevede il

risarcimento del danno.

Risarcimento del danno:per determinarlo, si tiene conto solo del valore del bene ipotetico

(oggetto costì come risulta in virtù degli artifici o raggiri e del valore del bene reale.

Riduzione ad equità: si considera anche il corrispettivo pagato = prezzo e si fa una proporzione

matematica.

Il risultato è diverso a seconda che si chieda il risarcimento del danno o la riduzione ad equità. (solo

nell’ipotesi di valore = prezzo si ha lo stesso risultato)

In particolare : 91

 in caso di buon affare conviene chiedere il risarcimento del danno

 in caso di cattivo affare conviene la riduzione ad equità (pago più del valore del bene)

N.B. Il meccanismo della riduzione proporzionale del prezzo è previsto nel c.c. in materia di

compravendita. La vecchia disciplina (quella che non si applica nel contratto tra professionista e

consumatore), in caso di vizio della cosa venduta, prevede da un lato la risoluzione del contratto o

in alternativa, l’azione estimatoria, cioè la riduzione proporzionale del corrispettivo in ragione del

minor valore della cosa in quanto difettosa.

Ma per il dolo incidente il legislatore menziona solo il risarcimento del danno, anche se in caso di

cattivo affare risulta più vantaggiosa la riduzione ad equità.

Tuttavia, dalla lettura della norma si evince un’imprecisione linguistica “risponde dei danni”: ma

tecnicamente si dice che i danni si risarciscono.

Quest’imprecisione segnala un problema.

Questa norma è del 42, ma la dottrina precedente affermava che in caso di dolo incidente si poteva

chiedere o il risarcimento del danno o la riduzione ad equità, facendo intendere che poi spettava alla

vittima del dolo scegliere.

Il legislatore del 42, dunque, forse voleva dire qualcosa in più: effettivamente si risponde del

proprio operato sia subendo l’uno che l’altro rimedio. Ma c’è la parola danno per cui è sicuro che si

parli solo del risarcimento anche se in via interpretativa è prospettabile un rimedio alternativo.

(sulla base dell’idea che alla vittima deve essere data la massima tutela).

Nel caso di Dolo incidente, il danno risarcibile deve rapportarsi al pregiudizio costituito dalla

minore convenienza dell’affare.

Tale danno è dato, precisamente, dal minor vantaggio o dal maggior aggravio economico

conseguente alla diversa determinazione del contratto per effetto dell’intervento doloso.

N.B. Anche in caso di annullamento, la vittima può pretendere di essere risarcita ma il danno

risarcibile si determina nella misura dell’interesse negativo, quale interesse a non concludere il

contratto.

363 L’azione di annullamento

L’annullamento del contratto è riservato all’iniziativa di parte: l’annullabilità non può essere

rilevata d’ufficio se è onere del legittimato proporre la relativa azione e, se convenuto in giudizio,

chiedere l’annullamento del contratto in via di eccezione o riconvenzionale.

La sentenza che accoglie la domanda è una sentenza costitutiva in quanto modifica la posizione

giuridica delle parti privando il contratto della sua originaria efficacia.

Parte legittimata: 92

a) parte che ha contratto in stato di incapacità o il cui consenso è stato viziato da errore, dolo o

violenza.

b) Nei casi di incapacità legale, il contratto può essere impugnato dal rappresentante legale o

anche personalemte dall’incapace (vale anche per il contratto stipulato dal rappresentante

legale senza autorizzazione giudiziale)

c) All’erede della parte e, nelle ipotesi di incapacità, anche all’avente causa, cioè al terzo che

abbia validamente acquistato un diritto in conflitto con quello attribuito in base al contratto

annullabile

d) Nei contratti plurilaterali, ciascuna parte è legittimata ad impugnare il contratto per gli effetti

che la riguardano.

Eccezionalmente la legge prevede che l’azione di annullamento possa essere proposta da parte di

qualsiasi interessato (per esempio annullamento di matrimonio per interdizione giudiziale)

Annullabilità assoluta.

364 Prescrizione dell’azione

L’azione di annullamento si prescrive in cinque anni.

Nei casi di vizi del consenso e incapacità legale la prescrizione decorre dal momento in cui la parte

ha superato l’impedimento del vizio o lo stato d’incapacità (1442/2)

Altri casi: la prescrizione decorre dal giorno della conclusione del contratto.

La parte può sempre fare valere l’invalidità del contratto in via d’eccezione quando la controparte

esercita nei suoi confronti un diritto derivante dal contratto invalido.

365 Effetti dell’annullamento rispetto alle parti.

Come quella di nullità, anche l’azione di annullamento può accompagnarsi alla pretesa di

risarcimento del danno, nella misura dell’interesse negativo se ricorrono gli estremi della

responsabilità precontrattuale.

L’annullamento del contratto ha effetto retroattivo e comporta in ogni caso l’obbligo di restituire le

prestazioni gia eseguite secondo le regole dell’indebito oggettivo.

In applicazione di tali regole rileva la buona o la mala fede della parte nei cui confronti è fatta

valere l’invalidità e cioè il fatto che essa ignorasse o conoscesse la causa di tale invalidità al

momento della prestazione.

Art. 1443 Ripetizione contro il contraente incapace Se il contratto è annullato per incapacità di

uno dei contraenti, questi non è tenuto a restituire all’altro la prestazione ricevuta se non nei limiti

in cui è stata rivolta a suo vantaggio. 93

366 Effetti dell’annullamento rispetto ai terzi

Art. 1445 L’annullamento che non dipenda da incapacità legale, non pregiudica i diritti acquistati a

titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di

annullamento.

Il terzo che ha acquistato a titolo oneroso e in buona fede (soggetto) non vede travolto il suo

acquisto. Tutela dell’affidamento del terzo: altrimenti la retroattività rimuoverebbe gli effetti come

se non si fossero mai prodotti.

Ma se la domanda di annullamento era stata già trascritta, tutti gli atti trascritti successivamente

soccombono. La trascrizione della domanda di annullamento è sufficiente a integrare una sorta di

mala fede presunta ( chi trascrive dopo è nelle condizioni di prenderne conoscenza).

367 Convalida

Il contratto annullabile può essere sanato dalla parte alla quale spetta l’azione di annullamento

mediante la convalida

Convalida negozio unilaterale non recettizio mediante il quale la parte legittimata all’azione di

annullamento conferma il contratto invalido.

Art. 1444 Convalida

I ESPRESSA La parte manifesta la volontà di confermare il contratto annullabile mediante

un’apposita dichiarazione. Esso deve contenere specifica menzione del contratto e causa

dell’invalidità

II TACITAVolontaria esecuzione del contratto da parte del titolare dell’azione di annullabilità

che conosceva il motivo di annullabilità ( adempimento obbligazione o accettazione prestazione)

III La convalida non ha effetto se chi l’esegua non è in condizione di concludere validamente il

contratto.

N.B. La convalida non si sostituisce al contratto convalidato ne integra un elemento di questo, posto

che il contratto annullabile è strutturalmente perfetto. La convalida non è un negozio integrativo,

bensì un negozio accessorio che rimuove la precarietà legale del contratto annullabile.

Fonte del rapporto rimane il contratto convalidato che, a seguito della dichiarazione di convalida

non è più suscettibile di annullamento.

369 Rettifica

Art. 1432 Mantenimento del contratto La parte in errore non può domandare l’annullamento del

contratto se prima che a essa possa derivarne pregiudizio, l’altra offra di eseguirlo in modo

conforme alla modalità e al contenuto del contratto che quella intendeva concludere. 94

Rettifica atto negoziale unilaterale e recettizio mediante il quale la parte non in errore rende

definitivamente efficace il contratto modificandone il contenuto conformemente all’originario

intento effettivo della controparte.

La rettifica si perfeziona con la manifestazione di volontà della parte non in errore di mantenere il

contratto rettificato.

La dichiarazione è recettizia ma non occorre il consenso dell’altra parte (non può rifiutare può

contestare la regolarità)

N.B. La rettifica non estingue il diritto della controparte al risarcimento del danno se la causa

d’invalidità pur senza portare all’annullamento del contratto, ne abbia comunque ritardato

l’esecuzione.

370 Generalità del rimedio della rettifica

La legge prevede la rettifica in tema di errore. Ma Bianca ritiene che essa sia applicabile tutte le

volte in cui il contratto è modificato in modo da rimuovere l’alterazione di contenuto provocata dal

dolo o dalla violenza.

L’applicabilità del rimedio presuppone che risulti qual’era la volontà contrattuale della vittima e

quale alterazione ha determinato l’ingerenza dolosa o violenta.

Vale anche per il dolo incidente come risarcimento in forma specifica.

La rettifica è inapplicabile nei casi di incapacità legale in quanto l’incapace ha giàall’annullamento

del contratto a prescindere dal suo contenuto avocado o meno.

La rescindibilita’ (art.1447.1452)

N.b. Qui il legislatore prende in considerazione il valore economico delle prestazioni, diversamente

da come accade di solito.

Ma comunque di solito il corrispettivo pagato è tenuto in considerazione dall’interprete anche perc

capire gli effetti dell’altro.

In questo caso è importante tener conto dello squilibrio di valore delle prestazioni in quanto esso è il

prodotto di un’alterazione del corretto procedimento di formazione della volontà.

Art. 1447 Contratto concluso in stato di pericolo Il contratto con cui una parte ha assunto

obbligazioni a condizioni inique, per la necessità nota alla controparte, di salvare se o altri dal

pericolo attuale di un danno grave alla persona, può essere rescisso sulla domanda della parte che si

è obbligata.

N.B. azione speciale stato di pericolo, obbligazione a fare.

Per essere rescisso sulla base del 1447 si deve trattare di un contratto a prestazioni corrispettive

(solo qui si può verificare l’equilibrio delle prestazioni) ovvero: 95

a) le prestazioni sono inique, non basta aver fatto un cattivo affare, occorre che vi sia

uno squilibrio che non trova corrispondenza nei valori di mercato

b) l’iniquità è conseguenza dello stato di pericolo: minaccia per se o altri di danni gravi

alla persona propria o soggetto per il quale ha una rilevanza affettiva. E’ un

particolare stato di bisogno, ciò che non riconduciamo a questa azione rescissoria

può essere ricondotta all’altra se è possibile.

Ma quest’ipotesi presa in considerazione è irrealizzabile!!! Perché nel nostro ordinamento non c’è

spazion per i contratti di salvataggio si può pattuire il compenso ma la prestazione è comunque

doverosa per legge.

Sostanzialmente, la norma dovrebbe rifrirsi ai contratti di salvataggio, perché occorre una

prestazione che serve a tirare fuori dal pericolo la parte. In più, dal II comma, ricaviamo che si deve

trattare di una prestazione di fare e non di dare (il giudice, nel pronunciare la rescissione può,

secondo le circostanze, prevedere un equo compenso all’atra parte per l’opera prestata).

Il 1447 si applica ai contratti a prestazioni corrispettive ove la prestazione caratterizzante è una

prestazione di fare rivolta a sottrarre al pericolo la parte.

Ambito di applicazione: = contratti di salvataggio stipulati a condizioni inique.

Ma nel nostro ordinamento non si può stipulare un contratto del genere visto che esiste l’omissione

di soccorso, norma che impone se non di salvare personalmente la parte in difficoltà, almeno di

avvertire l’autorità. Non c’è spazio per l’assunzione dell’obbligo di soccorso perché di fronte a un

soggetto in difficoltà l’obbligazione di soccorso è legale.

Qui il legislatore ha generalizzato una norma che era in origine prevista in materia di diritto della

navigazione .

La norma originaria diceva semplicemente che, dopo aver salvato la nave in difficoltà, se, superato

il pericolo, ci si accorgeva che il prezzo pattuito per il salvataggio era incongruo o per difetto o per

eccesso, vi era la possibilità, arrivati in porto, di operare una revisione del prezzo. Questa norma era

prevista a vantaggio di entrambi i contraenti.

Ma il legislatore del 42 ha completamente trasformato la norma originale. Questo è stato un errore e

la prava è che questa norma non è mai stata applicata.

Rescissione per stato di bisogno, azione generale

Art. 1448 Azione generale di rescissione per lesione Se vi è sproporzione tra la prestazione di una

parte e quella dell’altra, e la sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una parte, del quale

l’altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può domandare la rescissione del

contratto.

Anche qui si tratta di un contratto a prestazioni corrispettive ma i requisiti sono diversi. 96

a) L’iniquità è predeterminata dal legislatore: occorre uno squilibrio tale che una delle due

prestazioni vale più del doppio dell’altra, la lesione deve perdurare fino al temp della

proposizione della domanda

b) Stato di bisogno (può contenere anche lo stato di pericolo e può essere anche di persona

diversa dal contraente): qualunque necessità di procurarsi dei beni per sottrarsi ad un più

grave pregiudizio. N.B. Dovrebbe trattarsi solo dei pregiudizio diversi dai danni alla persona

e quindi dei pregiudizi economici. Ma per il professore la nozione è ampia e può riguardare

anche i pregiudizi alla persona, ma ciò non significa ricadere automaticamente nel 1447

perché quest’ultimo si applica solo ai contratti di salvataggio; dunque, se non è un contratto

di salvataggio e il soggetto versa in stato di bisogno si applica il 1448. Questo perché lo

stato di pericolo dal punto di vista logico, non è altro che un particolare stato di bisogno.

c) Non basta la mera conoscenza dello stato in cui versa l’altro, occorre che il contraente si

approfitti dello stato di bisogno APPROFITTAMENTO: è il non voler concludere altro

contratto se non quello a prestazioni inique unicamente in ragione della consapevolezza che

la controparte versa in stato di bisogno. La conoscenza deve essere l’unica ragione della

volontà di stipulare l’iniquo contratto.

N.B. Per esempio non vi è approfittamento se la controparte conclude a condizioni inique perché

effettivamente non ha disponibilità economica per concluder a condizioni equa.

376 L’azione di rescissione

Come per l’annullamento, l’azione di rescissione è onere della parte a cui è accordata la tutela. La

rescindibilità non può essere rilevata d’ufficio. La sentenza che accoglie la domanda di rescissione

ha natura costitutiva in quanto priva il contratto della sua originaria efficacia. Legittimato è anche

l’erede ma non l’avente causa a titolo particolare. Nell’ipotesi di contatti plurilaterale ciascun

contraente può proporre separatamente la domanda per la parte che lo riguarda.

377 la rescissione dell’azione

L’azione di rescissione si prescrive in un anno a far data dalla stipulazione del contratto (art.1449/1

c.c.). Diversamente dall’annullamento:

 Eccezionale brevità del termine

 Decorso il termine, il rimedio non può più essere fatto valere neppure in via d’eccezione.

N.B. Quando ricorrono gli estremi del reato di usura, il termine di prescrizione dell’azione di

rescissione coincide col più lungo termine di prescrizione del reato.

Come per l’annullamento, anche la prescrizione dell’azione di rescissione può essere interrotta solo

dalla posizione della domanda giudiziale e non anche dalla richiesta fatta alla controparte. Si

ammette l’efficacia interruttiva del riconoscimento del diritto da parte dei destinatari dell’azione. 97

378 Effetti della rescissione rispetto alle parti e ripetto ai terzi art.1452

In quanto la rescissione priva di efficacia il contratto, le prestazioni già eseguite devono essere

restituite. Anche quest’azione può accompagnarsi alla pretesa di risarcimento del danno nella

misura dell’interesse negativo secondo il principio della responsabilità precontrattuale.

A differenza dell’annullamento, la rescissione del contratto non pregiudica in generale i diritti dei

terzi che acquista dalla controparte può operare il suo acquisto, oneroso o gratuito, a chi agisce in

rescissione.

La prevalenza del titolo del terzo presuppone l’osservanza dei requisiti legali di opponibilità se si

tratta di atto soggetto al regime della trascrizione, esso prevale se è stato trascritto o iscritto prima

della domanda di rescissione, altrimenti è la rescissione che può essere opposta al terzo.

379 Non convalidabilità del contratto rescindibile

Il contratto rescindibile non ammette convalida.

E’ nulla la convalida espressa e irrilevante, agli effetti convalidatori, l’esecuzione volontaria del

contratto.

Il divieto di convalida è diretto a prevenire in radice una facile occasione di abuso a danno del

contraente leso, che generalmente persiste nel suo stato di bisogno e può continuare a risentire del

suo stato di pericolo nel breve periodo di tempo concessogli per esercitare l’azione.

Il diritto alla rescissione non può essere oggetto di rinunzia ne di transazione.

380 La riduzione ad equità

La parte destinataria dell’azione di rescissione ha il potere di offrire una modifica del contratto che

sia sufficiente a ricondurlo ad equità.

L’esercizio di questo potere estingue il diritto del contraente leso alla rescissione del contratto

(1450).

Riduzione ad equità: negozio unilaterale e recettizio mediante il quale la parte legittimata rende

definitivamente efficace il contratto modificandone il contenuto secondo un giusto criterio di

scambio. Principi di conservazione del contratto e buona fede.

Essa non è volta a conformare il contratto a un dato intento negoziale, bensì lo adegua al criterio

obiettivo dell’equo contemperamento dei contrapposti interessi. ( Ci si riferisce agli attuali valori di

mercato delle prestazioni).

Non è richiesta accettazione da parte dell’altro contraente. Se questi contesta la congruità della

modifica, è il giudice che deve accertarne la suffienza e riportare il contratto a equità.

Questo potere può essere esercitato sia in corso che in mancanza di un processo. Se lo sifa in via

processuale, si tratterà comunque di un potere della parte e non del giudice.

L’azione di rescissione si basa su un difetto genetico o funzionale? 98

Molti autori considerano la rescissione quale rimedio avverso una patologia funzionale del

contratto: patologia del sinallagma.

Ma in realtà l’alterazione dell’equilibrio economico del contratto di per sé non rileva. Essa rileva in

quanto conseguenza di una patologia del processo di formazione della volontà negoziale.

La rescissione è un rimedio a una patologia genetica del contratto: Contrattare in stato di bisogno,

subendo l’altrui approfittamento, costituisce un fatto sufficiente ad affermare che vi è stata

un’alterazione del corretto procedimento di formazione del consenso.

La rescissione ex art.1448 è un’altra ipotesi di vizio del consenso è leso l’interesse ad una libera,

utile e consapevole attività negoziale.

Quattro azioni di caducazione del contratto per vizi genetici:

Annullamento per errore

Annullamento per dolo

Annullamento per volontà

Rescissione per approfittamento dello stato di bisogno.

Sono espressioni dell’esigenza del legislatore di tutelare l’autonomia negoziale.

Visto che procedono da una lesione alla libertà, utile e consapevole attività negoziale, queste azioni

possono accompagnarsi ad un’azione per conseguire anche il risarcimento del danno facendo valere

una responsabilità precontrattuale.

Quando si è titolari di un’azione di annullamento per errore per dolo o per violenza o di un’azione

di rescissione per stato di bisogno, contestualmente all’azione rivolta a caducare il contratto, si può

anche avere il risarcimento del danno facendo valere il comportamento scorretto della controparte.

Il legislatore qualifica i medesimi fatti concreti con due sistemi normativi.

Rapporto tra risarcimento del danno e rimedi caducatori

Errore: per essere causa di annullabilità del contratto deve essere: a) determinante del consenso

b) riconoscibile ( riconoscibilità: valutazione, formata a carico del non errante, utilizzando come

modello di giudizio un contraente avveduto, si tratta di un giudizio di rimprovero verso la

controparte che ha avuto durante le trattative un contegno meno che diligente, il soggetto versa in

uno stato di COLPA.

Ciò che basta a integrare un giudizio di riconoscibilità ai sensi degli artt. 1428 e seguenti è anche

sufficiente a integrare un giudizio di rimprovero che il contraente non è stato corretto è perciò è

incorso in responsabilità precontrattuale.

Avendo materiale sufficiente a chiedere l’annullamento del contratto per errore, si ha anche

materiale sufficiente a chiedere la condanna dell’altro contraente al risarcimento del danno per

essere stato meno che diligente durante la fase propedeutica alla conclusione del contratto. 99

La medesima condotta viene valutata dal legislatore due volte: per individuare gli estremi

dell’azione di annullamento e ai fini del giudizio di responsabilità precontrattuale.

N.B. E’ possibile chiedere il solo annullamento, annullamento per risarcimento, ma anche solo il

risarcimento del danno, non si è obbligati a proporre le azioni insieme.

In concreto, la giurisprudenza un un solo caso afferma che il titolare dell’azione di annullamento

per errore possa chiedere solo l’annullamento e non anche il risarcimento del danno: Se vige il

principio di compensazione delle colpe, cioè se, oltre al non errante, è stato menchè diligente anche

il contraente errante (avrebbe potuto evitare l’errore con la normale diligenza).

L’azione risarcitoria viene negata (ma non quella di annullamento! No scusabilità)

Nel caso del dolo si ripete lo stesso abbinamento:

azione di annullamento più risarcimento del danno.

Tuttavia, dato che si tratta di un comportamento davvero riprovevole, contrario a correttezza e

buona fede, non opera mai il principio di compensazione delle colpe.

Vale anche per la violenza: neanche qui vi è alcun margine per sottrarre al soggetto titolare

dell’azione di annullamento anche l’azione risarcitoria.

L’azione risarcitoria vive in modo autonomo rispetto alle sorti del contratto. Quindi si può chiedere

anche il risarcimento, anche senza chiedere di caducare il contratto.

Poi ci sono casi in cui, pur non potendo chiedere la caducazione, si può comunque chiedere il

risarcimento:

 Lesione intra dimidium

 Dolo incidente

Rispetto alla Rescissione accade lo stesso poiché approfittarsi dello stato di bisogno non è

comportamento corretto.

Quindi quando si può chiedere la rescissione, si può chiedere anche il Risarcimento del danno.

In concreto, addirittura, il risarcimento del danno è il rimedio migliore rispetto alla patologia che si

determina.

I) il risarcimento del danno si basa solo sulla circostanza dell’Approfittamento dello stato

di bisogno. Invece, l’azione di rescissione ex.art. 1448 è limitata alla lesione ultra

dimidium. Se c’è una lesione infra dimidium (meno della unità del valore) non esistono

gli estremi per la rescissione. Ma in presenza dell’approfittamento esistono gli estremi

per la tutela risarcitoria. (l’approfittamento non è mai un comportamento corretto).

II) L’azione di rescissione si prescrive in solo un anno. Ma prescritta quest’azione, il

contraente vittima dell’approfittamento non è privo di tutela perché potrà sempre

chiedere il risarcimento del danno. 100

A parte di un contratto concluso in approfittamento dello stato di bisogno con iniquità, quale dei

due rimedi è quello più utile e comodo per la vittima?

Nel caso in cui, per bisogno, il soggetto vende a un prezzo iniquo, se nel momento in cui propone

l’azione le sue condizioni economiche non sono cambiate, egli non ha interesse a recuperare il bene.

In questo caso, infatti, il soggetto dovrebbe ripetere la prestazione ricevuta!

Il suo interesse, dunque, è quello di integrare l’ingiusto prezzo. Perciò, in questo caso, la via

migliore di tutela è il risarcimento del danno: si fa valere il comportamento scorretto di

approfittamento della controparte. Il danno sarà calcolato per differenza tra il giusto valore del bene

e l’esiguo prezzo conseguito.

Invocando la responsabilità precontrattuale indipendentemente dalla caducazione del contratto la

formula del danno negativo entra in crisi.

Siamo abituati a pensare che in caso di responsabilità precontrattuale si chieda sempre il

risarcimento nei limiti dell’interesse negativo, ovvero risarcimento del danno negativo, cioè

quello derivante dall’interesse a non essere coinvolto in trattative non proficue in quanto non hanno

portato alla conclusione di un contratto.

Le ipotesi in cui le trattative non sfociano in un contratto riguardano:

a) trattative inutili

b) conclusione di un contratto inutile

c) conclusione di un contratto di cui si chiede la caducazione

Nel caso in cui la parte non può o non vuole chiedere la caducazione, non si può parlare di danno

negativo perché il contratto rimane in vita e dunque le trattative non sono state inutili.

La formula danno negativo non può essere usata quando si agisce a titolo di responsabilità

precontrattuale senza che ciò si accompagni a una non conclusione di un contratto o alla rimozione

di un contratto.

Infatti, nel caso di dolo incidente, non si chiede il risarcimento delle due tradizionali voci del danno

negativo: le spese non sono state inutili perché il contratto si è concluso e non si può parlare di

perdita di altre occasioni perché si voleva comunque contrattare.

Piuttosto, si riconosce un risarcimentopari alla differenza di valore tra il bene ipotetico e il bene

concretamente attribuito. Questo tipo di calcolo non ha nulla a che vedere con quello per il

risarcimento per danno negativo.

Non è esatto , Responsabilità precontrattuale = danno negativo

In caso di responsabilità precontrattuale l’ammontare del danno va calcolato caso per caso senza

pregiudizi in ordine ai criteri di calcolo da adottare. 101

Si guarda alla fattispecie concreta per stabilire se il contenuto del danno negativo è applicabile

oppure no.

Infatti, il modello del danno negativo non è applicabile tutte le volte in cui la responsabilità

precontrattuale si accompagna alla stipulazione di un contratto che rimane in vita o perché la parte

non può o non vuole chiederne la caducazione (cioè se la responsabilità precontrattuale si

accompagna a un dolo incidente o all’approfittamento di uno stato di bisogno che ha portato a una

lesione infra dimidium più altri)

N.B. Procedono caso per caso per il dolo incidente criterio valore beni ipotetico – valore bene reale

Per Approfittamento stato di bisogno infra dimi – giusto valore del bene – prezzo convenuto.

Estinzione

403 Nozione generale di estinzione del contratto

Estinzione – definitiva perdita di efficacia del contratto

Due fondamentali figure di estinzione :

Annullamento – estingue il contratto per una causa di invalidità

Risoluzione – estingue il contratto per un evento impeditivi del rapporto

Estinzione del contratto ( il contratto diviene definitivamente improduttivo di effetti giuridici) ≠

estinzione dei singoli effetti (se per esempio il venditore rimette al compratore il debito relativo al

prezzo, ciò non tocca l’efficacia della vendita.

N.B. L’adempimento delle obbligazioni contrattuali non integra l’estinzione del contratto ma, al

contrario la sua esecuzione. Risoluzione

Risoluzione:

Volontaria: estinzione del contratto che si determina per effetto della volontà della parte o delle

parti.

Legale: risoluzione che si determina a seguito del verificarsi di un evento cui la legge attribuisce

efficacia estintiva

Giudiziale: estinzione del contratto per prova del giudice

Risoluzione volontaria:

negoziale: estinzione decisa dal soggetto nell’esecuzione dell’autonomia negoziale 102

per giusta causa o inadempimento:costituisce esercizio di un potere di autotutela del soggetto

contro l’intollerabilità della prosecuzione del rapporto o l’inesecuzione del contratto.

L’estinzione del contratto può avvenire anche per volontà delle parti. Autonomia contrattuale

Risoluzione consensuale ≠ risoluzione legale

Consegue a una patologia della corrispettività:

 inadempimento

 impossibilità sopravvenuta

 eccessiva onerosità

Ipotesi di estinzione del contratto:

 annullabilità

 rescindibilità

 risoluzione legale

 risoluzione contrattuale

Con la NULLITA’ il contratto non nasce proprio

Risoluzione contrattuale si ha allorquando le parti sono d’accordo nel risolvere un contratto già

perfezionato.

La norma è quella in tema di recesso unilaterale.

Recesso: risoluzione negoziale unilaterale

Atti negozi estintivi: revoca per negozio unilaterale, recesso per contratto.

Sembra una contraddizione dato che abbiamo appena parlato di volontà delle parti, in realtà, anche

il recesso unilaterale va inserito nello schema della risoluzione contrattuale, perché comunque il

potere di recedere deriva da una clausola inserità nel contratto al momento della sua stipulazione e

dunque deriva dall’accordo.

Mutuo dissenso

L’altro caso è quello in cui non vi è alcuna clausola, ma le parti, nell’esercizio della loro libertà

contrattuale, sono libere di accordarsi per risolvere un contratto precedentemente concluso.

Il 1373 è utilizzabile per qualunque ipotesi di risoluzione consensuale nei limiti di compatibilità dei

due casi.

Art. 1373 Recesso Unilaterale – atto negoziale unilaterale recettizio:

I) Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere

esercitata finchè il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione. Limite al

potere – può essere esercitato solo finché il contratto non abbia avuto un principio di

esecuzione. 103

II) Nel contratto a esecuzione continuata o periodica, tale facoltà può essere esercitata

anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in

corso di esecuzione.

Contratto a esecuzione continuata o periodica – l’esecuzione si ha per tratti successivi

posteriormente alla conclusione del contratto, il recesso non può riguardare le coppie di

prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione. (es. somministrazione abbonamento al

telefono).

Ritorniamo al I comma

Il limite indicato è legato alla impossibilità di rimuovere le prestazioni già eseguite ricreando le

medesime condizioni anteriori alla stipulazione del contratto.

Limite Logico: ove la risoluzione non è di per se sola sufficiente a ripristinare lo status quo ante

la contrattazione, li la risoluzione consensuale non può aver luogo. Se nessuna delle prestazioni

è stata ancora eseguita la risoluzione riesce a rimettere le parti nella stessa condizione in cui si

trovavano Prima della stipulazione. In caso contrario, la risoluzione da sola non basta a

ripristinare lo status quo ante.

N.B. La risoluzione consensuale è rivolta alla rimozione ex tunc del contratto. Perciò se si pensa

di poter risolvere il problema pagando il tratto di prestazione già eseguito, in realtà non si sta

rimovendo il contratto, ma solo rimovendolo per le prestazioni future. Regola del II comma. E’

una conseguenza del I comma – è superflua.

Fin ora abbiamo fatto riferimento a ESECUZIONI MATERIALI.

Ora dobbiamo mettere alla prova questo concetto rispetto ai Contratti a effetti reali.

Stipulata una compravendita, prima ancora che abbia avuto un principio di esecuzione sotto il

profilo empirico, se l’effetto reale si è prodotto si è già avuto un principio di esecuzione

strettamente giuridico (l’acquirente è proprietario prima della consegna del bene e del

pagamento del prezzo).

In questo caso è possibile la riduzione convenzionale?

Secondo la regola precedente sarebbe possibile perché comunque è possibile ripristinare lo

status quo ante.

Ma c’è! PROBLEMA DELLA TUTELA DEI TERZI: il bene è già entrato a far parte della

garanzia patrimoniale generica dell’acquirente!

Soluzione: dato che il legislatore non ha fattodistinzione e che il problema non è il ripristino

dello status quo ante ma la tutela dei terzi…. Per il prof. si continua ad applicare il 1373 anche

in questo caso è operativo il limite dell’inizio di esecuzione, ma in questo caso la ratio del limite

non è l’incapacità della risoluzione a ripristinare lo stus quo ante ma è la tutela dei terzi. 104

Una volta realizzato l’effetto reale NON si può avere una vendita a effetti reali con valore ex

tunc.

Dietro la norma eistono due rationes ma il risultato è lo stesso, quando il contratto ha avuto un

principio di esecuzione, o perché gli effetti traslativi si sono prodotti, o perché le prestazioni

materiali sono state in tutto o in parte eseguite, la soluzione consensuale con valore ex tunc

NON è più esercitatile.

N.B. Se il contratto a effetti reali ha avuto un principio di esecuzione sul paino giuridico (solo il

trasferimento del diritto), le parti possono ancora accordarsi per riattribuire alla parte originaria

la proprietà del bene, tuttavia non si tratterà di risoluzione bensì di una II vendita, un new

contratto a posizioni capovolte; è una risoluzione ex. Nunc che in realtà è una nuova vendita.

Forma della risoluzione consensuale

Rececco unilaterale: la clausola attributiva del potere, essendo prevista nel contratto

originario, di quel contratto avrà la forma

Risoluzione consensuale pattuita ex novo dopo la stipulazione del contratto: la regola

generale è che la risoluzione con valore ex tunc può essere realizzata a forma libera, perché nel

c.c. non ci sono norme che impongono una determinata forma per l’estinzione del rapporto

contrattuale. Ma si tratta di un’opinione (prof.)

Altra parte della dottrina parla di stessa forma del contratto che si vuole risolvere.

Il problema non si pone quando la risoluzione consensuale NON è vera risoluzione ma è un

NUOVO contratto a posizioni invertite.

Tesi di Bianca

Più semplicemente, Bianca si chiede se è possibile, a esecuzione già iniziata, recedere o

risolvere consensualmente il contratto e risolvere il problema ricorrendo all’ultimo comma del

1373.

Art. 1373/4 è salvo in ogni caso il patto contrario.

Secondo Bianca, questo riferimento al patto contrario riguarda anche il principio di esecuzione,

quindi le parti sono libere di stabilire un potere di recesso esercitatile anche dopo l’inizio di

esecuzione. Ma,in realtà, anche ammettendo che si possa avere un recesso o una risoluzione

consensuale a esecuzione iniziata perché le parti esplicitamente vogliono ottenere questo

risultato, rimane il fatto che le prestazioni già eseguite andranno compensate ricreando il

problema di partenza.

Per il prof. l’ultimo comma non riguarda tutti i commi precedenti, ma SOLO la norma di cui al

III comma.

Le parti sono libere di stabilire ad origine un potere di recesso. 105

Poiché esso costituisce un VANTAGGIO in più per una parte, esse possono stabilire un

compenso per il suo esercizio.

Art. 1373/3 Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha

effetto quando la prestazione è eseguita.

Questo corrispettivo prende il nome di :

Caparra penitenziale: se viene versata subito

Multa penitenziale: se c’è solo la previsione del pagamento e quindi la somma verrà pagata al

momento dell’esercizio del recesso.

Il 1373/3 precisa che quando si è di fronte alla multa penitenzial, quindi al pagamento del

corrispettivo per il diritto di recesso, il diritto di recesso potrà essere considerato esercitato,

quindi l’effetto residuale prodottosi, solo DOPO IL PAGAMENTO del corrispettivo medesimo.

Per ottenere lo scioglimento del contratto il soggetto che ha il diritto di recesso deve prima

pagare il corrispettivo.

Ma il comma successivo fa salvo il patto contrario.

N.B. Peri il prof i termini sono impropri. Questi compensi di pena non hanno nulla, sono solo

corrispettivi del diritto di recesso.

410 Potere legale di recesso

I contratti d’appalto e d’opera si caratterizzano generalmente come contratti a prestazioni

prolungata. Qui al committente è attribuito un potere legale di recesso anche se sia stata iniziata

l’esecuzione dell’opera o la prestazione del servizio, con obbligo perciò del rimborso delle spese

e salvo il diritto d’indennizzo dell’appaltatore per il mancato guadagno.

Un potere legale di recesso è attribuito anche all’acquirente di beni nella vendita fuori dei locali

dell’impresa.

411 Recesso ordinario:

consensuale: potere arbitrario che la parte può esercitare liberamente senza che occorra darne

giustificazione seppure nel rispetto del principio di buona fede.

Legale:

≠ recesso per giusta causa: rimedio stragiudiziale di risoluzione del contratto per

inadempimento. 106

Oggetto del contratto

Definizione:L’oggetto non è il bene, ma la vicenda dello specifico bende dedotto in contratto.

Per capire L’oggetto deve essere POSSIBILE,DETERMINATO O DETERMINABILE.

Consideriamo la liceità. Un oggetto in sé non può essere Illecito o Lecito! L’illecità può riguardare

solo le azioni: illecito potrà essere il trasferimento della proprietà del quale bene.

N.B. I giudizi di illiceità (sia per causa che per oggetto) Non sono definitivi.

Oggetto = Vicenda dello specifico bene dedotto in contratto.

Descrivendo l’oggetto sto descrivendo gli effetti anche se in maniera più puntuale.

Invece la Causa è la descrizione sommaria degli effetti.

Con l’oggetto descrivo ancora gli effetti, ma nella descrizione metto anche il Bene su cui essi

incidono (più precisa)

Causa e oggetto sono concetti contigui.

Forse potremmo fare a meno sia del concetto di Causa che di Oggetto e direttamente riferirci agli

effetti, elementi essenziali del contratto sono: Forma, accordo, attitudine a produrre effetti in

mancanza di questi elementi il contratto è nullo.

Descrivere un negozio = descrivere gli effetti.

Natura di un negozio = causa = effetti che caratterizzano quel negozio struttura del negozio =

quante parti lo realizzano.

Oggetto: non è il bene, ma la vicenda dello specifico bene dedotto in contratto.

E’ la descrizione degli effetti del contratto, fatta in maniera più puntuale di quanto non faccia già la

Causa.

Anche nel c.c. la distinzione tra causa e oggetto è sfumata: il legislatore disciplina solo gli effetti.

Si potrebbe distinguere l’oggetto dal contenuto.

Contenuto: indica l’insieme della proposizione dispositiva dedotta nel contratto (oltre alla vicenda

anche i profili accessori) (per esempio ne fa parte anche l’indicazione del termine per

l’adempimento. E’ un concetto più ampio di quello di oggetto.

L’oggetto del contratto deve essere : POSSIBILE, LECITO, DETERMINATO O

DETERMINABILE.

LECITO: non deve essere contrario a norme imperative, ordine pubblico, buon costume.

POSSIBILE:secondo il prof. si tratta di una possibilità di tipo naturalistico, cioè l’oggetto deve

essere possibile sotto il profilo empirico.

Poiché oggetto = effetti = occorre valutare le prestazioni (comportamenti) dedotti nel contratto.

Valutazione naturalistica = secondo leggi scientifiche. 107

N.B. Secondo altri autori la Possibilità va guardata anche dal punto di vista giuridico, l’oggetto può

essere impossibile in senso giuridico (per esempio vendita del colosseo).

Ma alcuni rispondono che ciò che la legge non consente è ciò che la legge vieta, la nozione di

impossibilità giuridica non eiste ma si risolve nella illiceità dell’oggetto.

Bianca n.b. Il contratto avente ad oggetto un bene futuro è un contratto obbligatorio se la

produzione del bene diviene impossibile il contratto si risolve per sopravvenuta impossibilità della

prestazione. Se ciò è imputabile a una parte c’è obbligo di risarcimento del danno per

inadempimento.

Contenuto:

In senso formale: Testo, insieme delle dichiarazioni che rientrano nell’accordo contrattuale

In senso sostanziale insieme delle disposizioni mediante le quali i contraenti determinano il

rapporto contrattuale: ciò che le parti stabiliscono:

 sia in ordine agli effetti giuridici.

Contenuto (esprime la decisione delle parti) diverso effetti giuridici (rappresentano le

modifiche di situazioni di diritto che convengono al contratto.

 Sia in ordine ai risultati materiali

Determinato: l’oggetto è determinato quando le prestazioni sono completamente descritte nel

contratto onde poterle collocare nel tempo e nello spazio (quando gli effetti sono certi).

Quando vi è incertezza sugli effetti e quindi sulle prestazioni si parla di contratto ad oggetto

indeterminato.

Se il contratto è indeterminato dovrebbe essere nullo, perciò il legislatore prende in considerazione

l’eventualità che le parti lascino in sospeso la definizione dell’oggetto riservandosi di completarla in

un momento successivo.

Ma non bisogna pensare che il contratto sarà perfetto quando sarà completo: il contratto è perfetto

anche con l’oggetto indeterminato purchè i parametri per la successiva determinazione siano già

indicati nel contratto.

Parametri uguale criteri che saranno utilizzati per completare la descrizione dell’oggetto, se i

parametri sono dedotti nel contenuto del contratto, si tratta di un contratto ad oggetto non

determinato ma determinabile. (compro il grano e fisso il prezzo in quello stabilito in borsa il tal

giorno).

Quali sono i PARAMETRI MINIMI DI DETERMINAZIONE?

C’è un solo criterio: Il contratto può essere stipulato ad oggetto indeterminato ma determinabile

purchè al momento della contrattazione i criteri di determinazione utilizzati consentano di prevedere

108

l’impegno di spesa che l’esecuzione del contratto richiederà. (Alla stipula si deve poter prevedere al

peggiore quantità contrattuali contenute).

Esempio FIDEIUSSIONE OMINIBUS: Fino a poco tempo fa era diffuso un particolare contratto di

fideiussione con cui le banche si facevano garantire tutti i debiti futuri di un soggetto. Sorsero delle

liti gli avvocati chiedevano ai giudici di merito di affermare la NULLITA’ di questo contratto per

indeterminatezza dell’oggetto. Ma, a differenza di quanto affermato da questi giudici, la cassazione,

per difendere gli interessi delle banche, stabilì la validità di questo contratto, poiché l’oggetto

veniva di volta in volta determinato per relationem al momento dell’esecuzione rispetto al debito

principale (ciò che importa è che al momento dell’esecuzione la parte sappia quanto deve). Ma il

problema era rendersi conto del rischio prima, al momento della firma! Infatti, il tribunale di Roma

si ribellò alla cassazione, smontandone le argomentazioni. Così dovette intervenire il legislatore.

Art. 1938 Fideiussioni per obbligazioni future o condizionali. La fideiussione può essere prestata

anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in quest’ultimo caso,

dell’importo max garantito.

Contratto ad oggetto non determinato ma determinabile, le parti indicano nel contratto quali sono i

criteri che consentiranno di individuare con certezza le prestazioni al momento dell’esecuzione. I

parametri indicati devono consentire di fare una previsione sul massimo impegno di spesa che

l’esecuzione del contratto potrà richiedere.

Se c’è un’annullamento non previsto e non prevedibile per cui al momento dell’esecuzione il prezzo

pattuito aumenta al di là delle previsioni, il legislatore consente di chiedere la risoluzione del

contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Questo a riprova della volontà del legislatore di mantenere ogni contrattazione all’interno della

prevedibilità.

Il contratto ad oggetto determinabile può fare rinvio ad elementi interni automatici, ma anche ad un

atto di volontà di un terzo (1349) (e anche ad altri atti o fatti presenti o passati)

ARBITRAGGIO ≠ arbitrato via per la composizione giuridica delle liti.

Atto di determinazione dell’oggetto ad opera del terzo.

Ma il terzo non può completare l’oggetto del contratto a suo piacimento, occorrono sempre dei

paramentri.

Inoltre può essere indeterminato l’oggetto ma non la causa, il terzo non può determinare

integralmente il contratto. (occorre sempre già la causa è la natura delle principali prestazioni. Non

è possibile per la donazione).

Anche qui il contratto è già perfetto, anche senza l’integrazione. Il terzo deve completare la

descrizione dell’oggetto. 109

L’art. 1349 individua due tipi di ARBITRAGGIO

a) secondo equo arbitrio: l’arbitratore determina l’oggetto secondo una valutazione che tuteli

l’interesse di entrambe le parti (prezzo medio di mercato)(se non è stabilito mentre si

presume) in caso di mancanza, iniquità o erroneità della determinazione, il terzo può essere

sostituito dal giudice su richiesta della parte interessata (ci sono i criteri tecnici per

decidere). Iniqua è la determinazione che beneficia notevolmente l’interesse di una parte

senza giustificarsi nella economia del contratto.

b) Secondo Mero arbitrio: l’arbitratore non deve contemperare gli interessi delle parti, egli

emette una sua personalissima valutazione pur dovendo rimanere entro ragionevolezza. In

questo caso la determinazione del terzo non si può impugnare, se non provando la sua

malafede (in senso oggettivo si intende violazione di qualsiasi criterio di ragionevolezza,

non psicologica dolo).

Bianca

La determinazione del terzo è stata intesa in dottrina ora come negozio ora come semplice fatto.

Alla tesi della natura negoziale può obiettarsi che l’arbitratore non esprime una volontà negoziale,

in quanto il sua atto si esaurisce nel concretizzare un determinato elemento del rapporto contrattuale

senza che rilevi l’intento di disporre della propria o dell’altra sfera giuridica. Gli effetti giuridici

dell’altro dell’arbitratore sul rapporto contrattuale derivano esclusivamente dall’accordo delle parti.

Inoltre l’arbitratore non è rappresentante delle parti poiché non ha potere rappresentativo in quanto

le sue determinazioni rilevano nell’ambito di un rapporto già instaurato delle parti che gli hanno

deferito l’arbitraggio.

Ma la determinazione del terzo non può essere intesa neppure come un MERO FATTO. Le parti

non si limitano a recepire la determinazione del terzo alla stregua di un qualsiasi dato obiettivo

esterno, tant’è vero che possono anche impugnarle.

L’ATTO DI ARBITRAGGIO è un autonomo atto giuridico che si caratterizza come atto avente ad

oggetto la determinazione di una altrui contratto.

CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO

Codice del consumatore: legge entrata in vigore da poco che raccoglie gli atti del codice e tutte le

altre norme dell’ordinamento civile poste a tutela del consumatore.

Art. 1341 Condizioni generali di contratto, Le Condizioni generali di contratto predisposto da uno

dei contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro se al momento della conclusione del contratto

questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza. 110


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AUTORE

luca d.

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+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luca d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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