Riassunto esame Diritto Civile, prof. Irti, libro consigliato Studi sul Negozio Giuridico

Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin d’Entrèves

L'origine del concetto di negozio giuridico

Tutto comincia da Savigny il quale definisce i negozi giuridici come quei fatti giuridici che non sono solo atti liberali ma tali che la volontà dell’agente è diretta alla costruzione o allo scioglimento di un rapporto giuridico, e aggiunge che la volontà è l’unico elemento importante ed efficace. Agli individui spetta la capacità di indurre mutamenti nell’ambiente giuridico mediante atti volontari. Tutto incomincia da queste parole di Savigny e dure per più di un secolo e porta Alessandro Passerin d’Entrèves a svelare quello che si può racchiudere in una sola domanda: se l’attributo della giuridicità derivi dalla volontà o dalle volontà che pongono in essere la norma negoziale, o se tale attributo derivi da una norma esterna e superiore estranea alla volontà: la prima costruzione può essere designata come sistema dell’autonomia la seconda come sistema dell’eteronomia.

I sistemi di autonomia e eteronomia

La descrizione di questi due sistemi è in base ad un limpido metodologico: che il mondo dei giuristi è il mondo delle norme oggettive sicché l’indagine consiste sempre nella ricerca della norma o delle norme che spiegano la validità di tutte le altre. È da questo ultimo punto che parte il Passerin; infatti la considerazione dell’eteronomia implica che la validità ed anzi la stessa esistenza giuridica del negozio derivi da una norma superiore.

Infatti colloca al centro del suo sistema la norma superiore e quindi la volontà si sposta verso l’alto. La critica al volontarismo negoziale si capovolge nel volontarismo dell’intero sistema. Ultima notazione del Passerin è che parallela indagine si svolge negli studi di diritto internazionale dove viene combattuta la teoria volitiva.

Volontà e ruolo dello stato nei sistemi giuridici

Se nel sistema dell’eteronomia la volontà formatrice dello stato demanda al privato la semplice posizione del fatto nel diverso sistema dell’autonomia originaria e sovrana è invece la volontà dei privati. Qui il Passerin si imbatte con il Tedeschi infatti per questi due studiosi autonomia non è la volontà privata a cui la norma statuale demanda la mera posizione del fatto ma è la volontà privata che si innalza a fondamento del proprio sistema di norme. Percorrendo dal basso verso l’alto il sistema dell’eteronomia si giunge alla volontà formatrice dello stato ed oltre non si può andare e quindi nel sistema dell’autonomia la ricerca del fondamento spesso si colora di giusnaturalismo.

Logica e destino dei sistemi giuridici

Si tratta di due sistemi ciascuno sorretto e governato da una propria logica ed esclusivo dentro di sé. Ma la dottrina del negozio giuridico è ancora dominata dalle parole di Savigny che oscillano tra la logica antitetica dei due sistemi. Il lettore a questo punto può domandarsi quale sia il destino dei due sistemi e come gli uomini decidano in favore dell’uno o dell’altro.

Domande filosofiche sulla giuridicità

Se il giurista può fermarsi a questo confine il filosofo deve andare oltre e domandarsi quale è il processo onde è posta e determinata l’oggettività delle norme? E quale è il principio che genera i fatti giuridici e ce li fa distinguere da quelli umani? Le ultime pagine del libro sollevano quella che potremmo definire la domanda delle domande: che ne è della verità? Di un criterio capace di orientare la scelta dell’uomo e di riempire le forme del diritto? Affiora così il problema del diritto naturale.

Conclusioni del saggio di Passerin

Il saggio di Passerin reca la traccia del tempo di tutte quelle dispute dottrinarie che si sono succedute nel tempo. I due sistemi sono tratteggiati con mirabile limpidezza; e dalla loro logica non possiamo uscire. Se i due sistemi si riconducono a volontà formatrici allora non si dà un criterio superiore di scelta. Il Passerin avverte il bisogno di un’altra oggettività che non sia inclusa nel ritmo dello spirito umano ma sia posta al di sopra e al di là. L’analisi lucida e dura dell’immanente si chiude e placa nel segno del trascendente.

Introduzione alla crisi del negozio giuridico

Come sembra essere il destino comune anche la teoria del negozio giuridico è in crisi. Ma in questo caso la crisi dura da molti decenni. Il vero è che la crisi non è di questa o di quella particolare teoria ma della dogmatica e in generale della scienza del diritto. Che il concetto tradizionale del negozio debba risentire le conseguenze sembra abbastanza facile a spiegarsi. Il concetto di negozio è contrassegnato da un marchio indelebile nella sua origine dalla pura elucubrazione dei giuristi. Il suo accoglimento in una determinata legislazione positiva è un fatto assai recente. Per cui come scriveva già il Windscheid trattandosi di un concetto che la giurisprudenza stabilisce per i suoi fini tutti coloro i quali partecipano al lavoro dogmatico sarebbero anche autorizzati a dare ad esso la figura che credono più appropriata purché non commettano incongruità di linguaggio e non dicano: negozio giuridico è questo e questo ma per negozio giuridico s’intende questo e questo. Ma accanto a questa pregiudiziale comune a tutti quanti i concetti giuridici vi sono dei motivi particolari per cui la teoria del negozio rappresenta un pactum pruriens della dogmatica odierna. Col che non vogliamo sollevar per il momento l’arduo problema della possibilità di costruire una teoria generale veramente pura in cui ogni residuo empirico o metafisico sia del tutto eliminato. Di qui consegue anzitutto, che per quanto i giuristi non si stanchino di ripetere col Savigny di non volere avere a che fare con le difficoltà speculative dei concetti da essi usati, tali difficoltà finiscono per imporsi ad essi a loro insaputa e ne sono una prova eloquente le discussioni intorno ai molteplici problemi connessi al negozio giuridico e della volontà. Da questo punto di vista è molto significativo che la crisi della teoria dominante e del dogma della volontà coincida col movimento di reazione all’individualismo nel secolo scorso di cui essa non è in realtà che un aspetto. Queste brevi osservazioni sono tuttavia sufficienti ad illustrare l’interesse che un riesame della tradizionale dottrina del negozio giuridico può presentare non soltanto dal punto di vista della giurisprudenza ma anche da quello della filosofia del diritto.

Capitolo 1: Il problema del negozio giuridico

Il problema del negozio giuridico è un aspetto del più vasto del problema della volontà nel campo del diritto; su questo punto sembra regnare l’accordo fra i giuristi. In questo senso si definisce di solito il negozio come un fatto o un atto volontario e lecito produttivo di conseguenze giuridiche e di conseguenze che si trovano in un determinato rapporto colla volontà stessa. Su questi termini generici si può riassumere la comune costruzione dogmatica del negozio giuridico, bisogna aggiungere subito che essi non possono avere significato per il giurista senza un terzo termine che qualificandoli giuridicamente li ricongiunge e li media: questo terzo termine è la norma giuridica. Tutto questo, prova all’evidenza che il punto di vista obbligato della giurisprudenza non può essere se non un punto di vista oggettivo, e precisamente una norma dell’ordinamento giuridico positivo. Si può anzi chiederci sin d’ora come abbia potuto mai sorgere il dibattito del più vasto problema del rapporto fra fattispecie e conseguenze nei riguardi del negozio giuridico, il sorgere di tale problema possa spiegarsi dal punto di vista oggettivo della giurisprudenza fattispecie e conseguenza giuridica sono quel che sono in virtù esclusiva della norma. Ma notiamo anche sin d’ora come, è necessario ma anche sufficiente il postulato dell’oggettiva esistenza della norma, la quale può anche essere trovata all’infuori della legge positiva. Quello che importa per la qualificazione giuridica della volontà e degli effetti è soltanto la norma come termine di riferimento oggettivo; e poiché questa, è postulata nell’atto stesso in cui la volontà si pone come volontà normativa tutto si riduce in ultima istanza a determinare l’esatta natura. I due termini che costituiscono i due poli della figura del negozio il fatto volontario e le conseguenze di cui esso è produttivo. Per quanto riguarda il primo dei due termini basta a noi rilevare come abbiamo rilevato più sopra, come la figura del negozio giuridico miri appunto a sistemare quella complessa categoria di casi in cui la volontà umana appare positivamente dotata della capacità di dar vita collaborare o por fine a un determinato fenomeno giuridico. E così possiamo designare la qualità della volontà che viene in causa nel negozio. Si tratta invece piuttosto di precisare il soggetto della volontà che la teorica del negozio prende in considerazione. È noto che nella sua formazione storica il concetto di negozio giuridico è venuto configurandosi nel campo del diritto privato: oggi viene definito come l’esplicazione della volontà privata. La sua estensione nel campo del diritto pubblico è relativamente recente e non poco controversa e precisamente nel senso di comprendere sotto la categoria del negozio anche le manifestazioni di volontà di un soggetto di natura pubblica. Si può in proposito osservare col Del Vecchio come dal punto di vista dogmatico, nulla sembra vietarla poiché si tratta unicamente di definire il concetto di negozio giuridico in modo da comprendervi questa nuova categoria di atti, salvo ad aver riguardo nel trattare di essi alle loro speciali caratteristiche. Ma non si può disconoscere che tale estensione è nella logica stessa del concetto di negozio poiché, se non vi è negozio giuridico che non si risolva in una posizione di volontà normativa, ogni distinzione circa la natura del soggetto da cui tale posizione può essere effettuata in concreto, non potrà essere in realtà che una distinzione esteriore e formale, di modalità e di grado e non già di sostanza.

Il secondo dei due termini in cui si polarizza la figura del negozio, la conseguenza od effetto che ad esso si ricollega. Si tratta di precisare la natura del fenomeno giuridico dipendente dal negozio: in breve di determinare se, il negozio possa definirsi come fonte di diritto obiettivo. In favore della tesi affermativa sembra stare il peso non disprezzabile della quotidiana esperienza giuridica, concretata in formule sempre ricorrenti. Ma non è per contro da stupire che il riconoscimento che il negozio giuridico possa essere fonte di diritto obiettivo sia in realtà il più difficile da ottenere dal giurista. Varie sono le obiezioni che da parte dei giuristi vengono mosse al riconoscimento del negozio come fonte di diritto, e gli sforzi per stabilire il criterio differenziale della legge e del negozio giuridico si svolgono in varie direzioni. Non è possibile esaminare qui in dettaglio il fondamento di tali obiezioni. Si può tuttavia facilmente rilevare il diverso carattere del primo e del secondo gruppo delle obiezioni poiché mentre le une si soffermano sulla natura della norma, le altre riguardano più propriamente le conseguenze poste in essere dal negozio. Perciò le due prime obiezioni si riducono in realtà a porre una distinzione fra la norma negoziale e quella legislativa che è semplicemente una distinzione di modalità e di grado. Ben più grave è l’obiezione fondata sulla considerazione della natura delle conseguenze del negozio giuridico, sia che si ponga come suo oggetto la mera esplicazione o determinazione di diritti subbiettivi, sia che se ne circoscriva l’efficacia alla sfera dei rapporti giuridici. Ci limitiamo qui a rilevare come alle obiezioni sofferte si possa muovere un generico appunto di improprietà di formulazione. Il vero è che non sarà neppure lecito attribuire al negozio una funzione creativa di rapporti giuridici e rispettivamente di diritti subbiettivi. Così dunque sotto qualunque aspetto si consideri la poliedrica figura del negozio giuridico si è ricondotto al problema della norma: e che tale problema costituisca difatti il punto di partenza obbligato di ogni costruzione dogmatica, è dimostrato dalla critica filosofica la quale precisamente ha esercitato la più profonda influenza anche sul pensiero dei giuristi. Se dunque il problema della costruzione dogmatica del negozio non è altro che il problema della determinazione della norma negoziale, sembra che l’unica via che rimanga aperta sia quella che, prescindendo sia dalla natura del soggetto sia dall’o