Riassunto esame Diritto Civile, prof. Irti, libro consigliato Studi sul Negozio Giuridico

Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin

d’Entrèves

1)

Tutto comincia da Savigny il quale definisce i negozi giuridici come quei

fatti giuridici che non sono solo atti liberali ma tali che la volontà

dell’agente è diretta alla costruzione o allo scioglimento di un rapporto

giuridico, e aggiunge che la volontà è l’unico elemento importante ed

efficace. Agli individui spetta la capacità di indurre mutamenti

nell’ambiente giuridico mediante atti volontari. Tutto incomincia da

queste parole di Savigny e dure per più di un secolo e porta Alessandro

Passerin d’Entrèves a svelare quello che si può racchiudere in una sola

domanda: se l’attributo della giuridicità derivi dalla volontà o dalle

volontà che pongono in essere la norma negoziale, o se tale attributo

derivi da una norma esterna e superiore estranea alla volontà: la prima

costruzione può essere designata come sistema dell’autonomia la seconda

come sistema dell’eteronomia.

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La descrizione di questi due sistemi è in base ad un limpido metodo

logico: che il mondo dei giuristi è il mondo delle norme oggettive sicché

l’indagine consiste sempre nella ricerca della norme o delle norme che

spiegano la validità di tutte le altre. È da questo ultimo punto che parte il

Passerin; infatti la considerazione dell’eteronomia implica che la validità

ed anzi la stessa esistenza giuridica del negozio derivi da una norma

superiore.

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Infatti colloca al centro del suo sistema la norma superiore e quindi la

volontà si sposta verso l’alto. La critica al volontarismo negoziale si

capovolge nel volontarismo dell’intero sistema. Ultima notazione del

Passerin è che parallela indagine si svolge negli studi di diritto

internazionale dove viene combattuta la teoria volitiva.

4)

Se nel sistema dell’eteronomia la volontà formatrice dello stato demanda

al privato la semplice posizione del fatto nel diverso sistema

dell’autonomia originaria e sovrana è invece la volontà dei privati. Qui il

Passerin si imbatte con il Tedeschi infatti per questi due studiosi

autonomia non è la volontà privata a cui la norma statuale demanda la

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mera posizione del fatto ma è la volontà privata che si innalza a

fondamento del proprio sistema di norme. Percorrendo dal basso verso

l’alto il sistema dell’eteronomia si giunge alla volontà formatrice dello

stato ed oltre non si può andare e quindi nel sistema dell’autonomia la

ricerca del fondamento spesso si colora di giusnaturalismo.

5)

Si tratta di due sistemi ciascuno sorretto e governato da una propria

logica ed esclusivo dentro di se. Ma la dottrina del negozio giuridico è

ancora dominata dalle parole di Savigny che oscillano tra la logica

antitetica dei due sistemi. Il lettore a questo punto può domandarsi quale

sia il destino dei sue sistemi e come gli uomini decidano in favore dell’uno

o dell’altro.

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Se il giurista può fermarsi a questo confine il filosofo deve andare oltre e

domandarsi quale è il processo onde è posta e determinata l’oggettività

delle norme? E quale è il principio che genera i fatti giuridici e ce li fa

distinguere da quelli umani? Le ultime pagine del libro sollevano quella

che potremmo definire la domanda delle domande che ne è della verità?

Di un criterio capace di orientare la scelta dell’uomo e di riempire le

forme del diritto? Affiora così il problema del diritto naturale.

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Il saggio di Passerin reca la traccia del tempo di tutte quelle dispute

dottrinarie che si sono succedute nel tempo. I due sistemi sono tratteggiati

con mirabile limpidezza; e dalla loro logica non possiamo uscire. Se i due

sistemi si riconducono a volontà formatrici allora non si da un criterio

superiore di scelta. Il Passerin avverte il bisogno di un’altra oggettività

che non sia inclusa nel ritmo dello spirito umano ma sia posta al di sopra

e al di là. L’analisi lucida e dura dell’immanente si chiude e placa nel

segno del trascendente. 2

Introduzione

Come sembra essere il destino comune anche la teoria del negozio

giuridico è in crisi. Ma in questo caso la crisi dura da molti decenni. Il

vero è che la crisi non è di questa o di quella particolare teoria ma della

dogmatica e in generale della scienza del diritto. Che il concetto

tradizionale del negozio debba risentire le conseguenze sembra

abbastanza facile a spiegarsi. Il concetto di negozio è contrassegnato da

un marchio indelebile nella sua origine dalla pura elucubrazione dei

giuristi. Il suo accoglimento in una determinata legislazione positiva è un

fatto assai recente. Per cui come scriveva già il Windscheid trattandosi di

un concetto che la giurisprudenza stabilisce per i suoi fini tutti coloro i

quali partecipano al lavoro dogmatico sarebbero anche autorizzati a dare

ad esso la figura che credono più appropriata purché non commettano

incongruità di linguaggio e non dicano: negozio giuridico è questo e

questo ma per negozio giuridico s’intende questo e questo. Ma accanto a

questa pregiudiziale comune a tutti quanti i concetti giuridici vi sono dei

motivi particolari per cui la teoria del negozio rappresenta un pactum

pruriens della dogmatica odierna. Col che non vogliamo sollevar per il

momento l’arduo problema della possibilità di costruire una teoria

generale veramente pura in cui ogni residuo empirico o metafisico sia del

tutto eliminato. Di qui consegue anzitutto, che per quanto i giuristi non si

stanchino di ripetere col Savigny di non volere avere a che fare con le

difficoltà speculative dei concetti da essi usati, tali difficoltà finiscono per

imporsi ad essi a loro insaputa e ne sono una prova eloquente le

discussioni intorno ai molteplici problemi connessi al negozio giuridico e

della volontà. Da questo punto di vista è molto significativo che la crisi

della teoria dominante e del dogma della volontà coincida col movimento

di reazione all’individualismo nel secolo scorso di cui essa non è in realtà

che un’ aspetto. Queste brevi osservazioni sono tuttavia sufficienti ad

illustrare l’interesse che un riesame della tradizionale dottrina del

negozio giuridico può presentare non soltanto dal punto di vista della

giurisprudenza ma anche da quello della filosofia del diritto. 3

Capitolo 1

Il problema del negozio giuridico è un aspetto del più vasto del problema

della volontà nel campo del diritto; su questo punto sembra regnare

l’accordo fra i giuristi. In questo senso si definisce di solito il negozio

come un fatto o un atto volontario e lecito produttivo di conseguenze

giuridiche e di conseguenze che si trovano in un determinato rapporto

colla volontà stessa. Su questi termini generici si può riassumere la

comune costruzione dogmatica del negozio giuridico, bisogna aggiungere

subito che essi non possono avere significato per il giurista senza un terzo

termine che qualificandoli giuridicamente li ricongiunge e li media:

questo terzo termine è la norma giuridica. Tutto questo, prova

all’evidenza che il punto di vista obbligato della giurisprudenza non può

essere se non un punto di vista oggettivo, e precisamente una norma

dell’ordinamento giuridico positivo. Si può anzi chiederci sin d’ora come

abbia potuto mai sorgere il dibattito del più vasto problema del rapporto

fra fattispecie e conseguenze nei riguardi del negozio giuridico, il sorgere

di tale problema possa spiegarsi dal punto di vista oggettivo della

giurisprudenza fattispecie e conseguenza giuridica sono quel che sono in

virtù esclusiva della norma. Ma notiamo anche sin d’ora come, è

necessario ma anche sufficiente il postulato dell’oggettiva esistenza della

norma, la quale può anche essere trovata all’infuori della legge positiva.

Quello che importa per la qualificazione giuridica della volontà e degli

effetti è soltanto la norma come termine di riferimento oggettivo; e poiché

questa, è postulata nell’atto stesso in cui la volontà si pone come volontà

normativa tutto si riduce in ultima istanza a determinare l’esatta natura. I

due termini che costituiscono i due poli della figura del negozio il fatto

volontario e le conseguenze di cui esso è produttivo. Per quanto riguarda

il primo dei due termini basta a noi rilevare come abbiamo rilevato più

sopra, come la figura del negozio giuridico miri appunto a sistemare

quella complessa categoria di casi in cui la volontà umana appare

positivamente dotata della capacità di dar vita collaborare o por fine a un

determinato fenomeno giuridico. E così possiamo designare la qualità

della volontà che viene in causa nel negozio. Si tratta invece piuttosto di

precisare il soggetto della volontà che la teorica del negozio prende in

considerazione. È noto che nella sua formazione storica il concetto di

negozio giuridico è venuto configurandosi nel campo del diritto privato:

oggi viene definito come l’esplicazione della volontà privata. La sua

estensione nel campo del diritto pubblico è relativamente recente e non

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poco controversa e precisamente nel senso di comprendere sotto la

categoria del negozio anche le manifestazioni di volontà di un soggetto di

natura pubblica. Si può in proposito osservare col Del Vecchio come dal

punto di vista dogmatico, nulla sembra vietarla poiché si tratta

unicamente di definire il concetto di negozio giuridico in modo da

comprendervi questa nuova categoria di atti, salvo ad aver riguardo nel

trattare di essi alle loro speciali caratteristiche. Ma non si può

disconoscere che tale estensione è nella logica stessa del concetto di

negozio poiché, se non vi è negozio giuridico che non si risolva in una

posizione di volontà normativa, ogni distinzione circa la natura del

soggetto da cui tale posizione può essere effettuata in concreto, non potrà

essere in realtà che una distinzione esteriore e formale, di modalità e di

grado e non già di sostanza. Il secondo dei due termini in cui si polarizza

la figura del negozio, la conseguenza od effetto che ad esso si ricollega. Si

tratta di precisare la natura del fenomeno giuridico dipendente dal

negozio: in breve di determinare se, il negozio possa definirsi come fonte

di diritto obbiettivo. In favore della tesi affermativa sembra stare il peso

non disprezzabile della quotidiana esperienza giuridica, concretata in

formule sempre ricorrenti. Ma non è per contro da stupire che il

riconoscimento che il negozio giuridico possa essere fonte di diritto

obbiettivo sia in realtà il più difficile da ottenere dal giurista. Varie sono

le obbiezioni che da parte dei giuristi vengono mosse al riconoscimento

del negozio come fonte di diritto, e gli sforzi per stabilire il criterio

differenziale della legge e del negozio giuridico si svolgono in varie

direzioni. Non è possibile esaminare qui in dettaglio il fondamento di tali

obbiezioni. Si può tuttavia facilmente rilevare il diverso carattere del

primo e del secondo gruppo delle obbiezioni poiché mentre le une si

soffermano sulla natura della norma, le altre riguardano più

propriamente le conseguenze poste in essere dal negozio. Perciò le due

prime obbiezioni si riducono in realtà a porre una distinzione fra la

norma negoziale e quella legislativa che è semplicemente una distinzione

di modalità e di grado. Ben più grave è l’obbiezione fondata sulla

considerazione della natura delle conseguenze del negozio giuridico, sia

che si ponga come suo oggetto la mera esplicazione o determinazione di

diritti subbiettivi, sia che se ne circoscriva l’efficacia alla sfera dei

rapporti giuridici. Ci limitiamo qui a rilevare come alle obbiezioni

sufferite si possa muovere un generico appunto di improprietà di

formulazione. Il vero è che non sarà neppure lecito attribuire al negozio

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una funzione creativa di rapporti giuridici e rispettivamente di diritti

subbiettivi. Così dunque sotto qualunque aspetto si consideri la poliedrica

figura del negozio giuridico si è ricondotto al problema della norma: e

che tale problema costituisca difatti il punto di partenza obbligato di ogni

costruzione dogmatica, è dimostrato dalla critica filosofica la quale

precisamente ha esercitato la più profonda influenza anche sul pensiero

dei giuristi. Se dunque il problema della costruzione dogmatica del

negozio non è altro che il problema della determinazione della norma

negoziale, sembra che l’unica via che rimanga aperta sia quella che,

prescindendo sia dalla natura del soggetto sia dall’o