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2. Tutela reale e personale:

Le azioni in rem e le azioni in personam

si differenziano in base al fatto che siano contro chiunque o contro colui che è tenuto ad

osservare un dare facere oportere.

Questo sistema tradotto nel linguaggio dei diritti soggettivi fonda la distinzione tra diritti reali

(assoluti) e diritti di credito (relativi): la differenza si riverbera anche sulla tutela, ma non nella

forma, ma nei soggetti che contro cui può essere fatto valere il rimedio.

Chiovenda sottolinea che tutti i diritti al momento in cui si fanno valere si indirizzano verso

una persona;

Satta invece analizzando il 948 vi rivede un riflesso dell’832;

L’impostazione del primo è sensibile a forme di accentuata giurisdizionalizzazione della tutela:

riduce la tutela alla forma di rapporto con(tro) colui il quale la tutela si invoca.

Satta invece muove da ottica diversa: tende a definire la forma di tutela giurisdizionale in

funzione del contenuto del diritto tutelando per questo è diversa la tutela a seconda del diritto

oggetto: per questo il proprietario ha anche l’uso della forza (tramite il giudice) mentre il

creditore no.

Chiovenda è garantista e parifica i diritti sul piano della tutela; Satta attribuisce tutela diversa

in relazione alla diversità del diritto tutelando.

Il sistema del codice sembra dar ragione al Satta; la lettura di Chiovenda è più coerente con la

costituzione.

Aspetti comparatistici pag 84 (dingliche anspruch)

le azioni a difesa della proprietà (rivendica e negatoria 948 e 949) hanno ragione più

storica che altro non importano anche una differenza dalle azioni personali;

Tuttavia:

 La giurisprudenza ha però da sempre differenziato la tutela sotto il profilo dell’onere

della prova dell’acquisto della proprietà a titolo originario rendendo molto rigida

l’azione di rivendica. (2334 /95)

In superamento del suddetto orientamento recentemente la cassazione ha detto che

l'onere probatorio del proprietario può limitarsi alla prova del titolo derivativo se il

convenuto non mette in discussione la validità dei precedenti passaggi;

Anche per l'azione negatoria non si richiede più che il proprietario dia la prova della

titolarità del proprio diritto ma è sufficiente la prova del titolo derivativo: sarà il

convenuto a dovere dimostrare il proprio diritto sulla cosa.

 E’ altresì singolare che trattandosi di diritti autodeterminati la causa pretendi si

identifica con il diritto stesso: ciò ammette in corso di giudizio di modificare il titolo

del proprio acquisto (usucapione invece che contratto) senza modificare la causa

pretendi.

 C'è un orientamento che vede lo spossessamento come requisito della rivendica

mentre altra cassazione ritiene che l'azione si esperibile anche in caso di consegna

volontaria del bene al convenuto:

così facendo questa tutela si somma a quella derivante dal contratto (ecco il quid novi).

 Tradizionalmente si ritiene che il proprietario tramite la rivendica abbia tutela solo

contro lo spossessamento (948) e che essendo lo spossessamento presupposto

dell’azione esso non abbia tutela contro la turbativa o molestia (immissioni etc);

9

Parimenti non si potrebbe usare la negatoria perché il presupposto della negatoria è che

altri vanti un diritto sulla proprietà: è solo un accertamento negativo dell’altrui diritto.

Un superamento c’è stato grazie alla possibilità di chiedere una sentenza di

accertamento mero della proprietà ove vi sia interesse a ciò

Il superamento delle differenze tra azioni tipiche e le altre è condivisibile perchè non ci sono

più dati normativi a giustificare la peculiarità delle azioni tipiche pertanto le modalità della

tutela dovranno al massimo adeguarsi alla diversa natura dei diritti ma nulla più.

Infatti la tendenza è ora a tutelare l'interesse del proprietario più che accertare l'astratta

titolarità del diritto: il proprietario vuole dimostrare di avere un titolo prevalente “better title”.

criterio distintivo tra azioni reali e personali:

La direzione della tutela (erga omnes o verso sog. Determinato) non è un criterio distintivo

utile: basta pensare che nella resp. Aquiliana è convenuto chiunque danneggi, mentre nella

tutela della servitù solo il proprietario del fondo servente.

Si potrebbe fare differenza in base al petitum: l'azione di restituzione per i diritti reali (assetto

distributivo da reintegrare) e risarcimento per i diritti personali ma tale impostazione è

parimenti inaccettabile perchè anche diritti personali possono implicare l'azione di restituzione

(locazione) così come diritti dannaeggiati x 2043 possono importare reintegrazione in forma

specifica ex 2058 e non per equivalente: avremmo così in entrambi i casi tutela restitutoria /

reintegratoria. Inversamente anche la tutela risarcitoria è ammessa per le situazioni di

carattere reale (tutela aquiliana della proprietà)

Inoltre per quanto riguarda l'azione inibitoria essa è ammessa anche per i diritti ex contractu

(700 cpc) e non solo per i diritti assoluti.

Sembra quindi doversi abbandonare la nozione di azioni reale e personale se non per

convertirla nel concetto di diritto reale o personale.

Nell’efficacia della tutela si hanno dei retaggi della differente impostazione tra azioni reali e

personali:

l'accertamento della proprietà fa stato anche contro i successivi litiganti; ovviamente ciò non

può essere per i diritti relativi.

Cass 1977 n.740:

un proprietario si lamenta di immissioni; il convenuto che cagiona le immissioni eccepisce di

non essere proprietario e ritiene che solo il proprietario possa difendersi facendo valere

l'avvenuta usucapione della servitù nei confronti dell'attore.

La cassazione ha ritenuto fondata l'eccezione precisando la differenza tra azione tesa a

negare l'esistenza di diritti pretesi da altri (in tal caso convenuto deve essere il proprietario)

e azione diretta a respingere turbative;

il caso testimonia che non è il petitum a rappresentare il confine tra azione reale e

personale...mmm

Regole di proprietà e Responsabilità:

Un altro modo di guardare alla differenza tra tutela reale e personale è quella delle regole di

proprietà (in cui lo scopo è garantire la fruizione di determinate utilità) e di responsabilità (in

cui lo scopo è mantenere indenne dal danno subito): entrambe queste regole possono tutelare

il diritto soggettivo. 10

Possiamo infatti dire che la stessa proprietà possa essere tutelata da liability rules:

p.e. nel caso di danno ingiusto si ricorrerà al 2043 non al 948.

Parimenti un diritto di credito è tutelabile in natura

p.e. 2930 ss o in caso di tutela reale del posto di lavoro.

Il fatto che il lavoro abbia oggi una tutela reale significa che l'ordinamento escluda al datore di

lavoro la possibilità di violare la regola e sopportarne il prezzo (vd discorso sull'analisi

economica del diritto); anche la prelazione si atteggia in questo modo: è tutela reale nel senso

che il diritto non è sacrificabile nemmeno dietro sopportazione dei costi.

Tutela compensativa della proprietà

Dal fatto che la proprietà sia tutelata solo con regole di proprietà o di responsabilità

discendono conseguenze che alcuni ritengono irragionevoli:

 In caso di immissioni che siano fonte di danni si è ritenuto che:

se tale pretese sono accompagnate da pretesa di avere diritti sulla cosa allora il rimedio

avrà carattere reale e sarà imprescrittibile (sia quello risarcitorio che inibitorio)

se invece si tratti di molestie non accompagnate da pretese il rimedio è esclusivamente

risarcitorio e quindi prescrittibile in 5 anni;

 Parimenti in caso di trasformazone irreversibile di beni esprorpiati irregolarmente dalla

Pa si deve riscontrare una mera responsabilità (prescrittibile in 5 ann) perchè essendo

impossibile il recupero della cosa si apre solo la strada del risarcimento;

Di majo dice che questi indirizzi possono essere risolti superando l’equivoco fondato

sull’assunto che la tutela della proprietà possa avere solo natura risarcitoria o restitutoria;

il recupero ove non possa avere ad oggetto la cosa non può che essere diretto al valore della

stessa;

Il recupero del valore è cmq cosa diversa dal risarcimento perchè prescinde da ulteriori

accertamenti che non siano circa la titolarità della cosa; tale tutela è ammissibile anche in caso

di molestie dannose.

Gambero ha sottolineato che non c’è risarcimento perchè non c'è stata distruzione di risorse

ma solo spostamento delle stesse: ecco perchè devono intervenire regole di riequilibrio: non

c'è risarcimento da illecito ma si rende al proprietario l'aestimatio del bene.

E' vero però che la tutela rei persecutoria in questo caso si sovrappone all'arricchimento

ingiustificato ma questo è il risultato dell’onda lunga della tutela propietria.

Resta aperta la risarcibiltà ex 2043 del danno;

Tutela reale e personale della proprietà

Se nel corso del giudizio reipersecutorio il possessore dolo desiit possedere l’azione può

1

proseguire convertendosi nel valore della cosa oltre il risarcimento del danno avendo l’azione

carattere reale: lo prevede lo stesso 948

Se prima del giudizio il convenuto si spoglia della cosa non sarà più proponibile azione ex 948

e l’attore si limiterà alla richiesta di risarcimento.

La prescrizione è quella dell'azione reale perchè quella personale nasce all'interno della stessa

venendosi a sostituire ad essa. Di ogni danno ulteriore va poi data la prova;

1 ci si chiede se il risarcimento del danno sia diretta conseguenza della soccombenza del

convenuto (posizione maggioritaria) o debba essere verificato ex 2043; è evidente che ci sono

conseguenze in termini di prescrizione (imprescrittibilità vs 2947) e in materia di competenza

dei giudici 11

La colpa dovrebbe invece ritenersi implicita nel debitore che si è sottratto all'esito dell'azione

per fatto proprio. Si ha quindi una conversione da regola di proprietà a regola di responsabilità

che avviene in giudizio.

Può tale conversione avvenire successivamente al giudizio se a seguito del fatto del

condannato si rende impossibile la restituzione? I giudici rispondono di si ma gli interessi

decorrono dalla data della conversione e non dalla rivendica.

Sembra così ben tracciata la differenza tra tutela compensativa e risarcitoria della proprietà:

si dice che l'azione per la restituzione si trasforma in pecuniaria a seguito dell'impossibilità

della prestazione; si ritiene che il valore debba essere quello commerciale e non quello

affettivo;

La proprietà intellettuale è tutela garantendo l'esclusiva al pari della proprietà; il corpus

mechanicum con cui si esercita la riserva non p il bene tutelato che è il corpus mysticum. Le

situazioni sono però accomunate dalla tutel.

C'è tutela inibitoria; rimissione in pristino (distruzione) e c'è il risarcimento che viene in gioco

con le regole di responsabilità (dolo e danno risarcibile)

Problema di raporto tra negatoria e inibitoria di molestie:

in un caso si postula la libertà del fondo e solo di riflesso si rintuzzano le molestie, nell'altro

caso invece si mira solo a inbire le molestie:

anche in questo caso vi è una attrazione della tutela risarcitoria nella responsabilità oggettiva

per analogia a quanto accade nelle azioni possessorie e nelle altre azioni reali.

La tutela proprietaria dell'844 si converte in compensativa ove si ritenga di rifiutare l'inibitoria

per garantire un indennizzo: c'è tuttavia spazio per il danno ex 2043 (anche in forma specifica)

filtrato dalla regola proprietaria: sarà ingiusto per il solo fatto di essere intollerabile e la colpa

sarà insita nella consapevolezza di ciò;

La regola dell'844 permetterà quindi il passaggio dal rimedio inibitorio a quello compensativo a

quello risarcitorio

rapporto proprietario – possessore:

responsabilità per i frutti ex 1148:

il possessore di mala fede non risponde del normale 2043 perchè risponde indipendentemente

dai danni cagionati al proprietario,

il possessore di buona fede invece risponde anche se non ha colpa alcuna “per i frutti dopo la

domanda giudiziale e di quelli che avrebbe potuto percepire dopo tale data, usando la diligenza

di un buon padre di famiglia”.

Questo perchè storicamente le esigenze sono di tutelare il bene dall'ingerenza altrui e tutelare

dal furto o danneggiamento; pertanto:

il possessore di m.f. può essere richiesto dei danni ex 2043 perchè la mala fede è un quid

pluris rispetto alla colpa.

Il possessore di b.f. invece non può essere richiesto dei danni per non frustrare la tutela che la

legge gli dà.

Le regole possessorie sostituiscono quelle di responsabilità per illecito perchè richiedono la

colpa grave in luogo di quella lieve e dispongono l'irrilevanza della colpa sopravvenuta

derogando per il possessore di b.f. anche alle norme sui frutti e sul risarcimento.

Questo però vale per il solo possesso; non anche per un autonomo danneggiamento o

alienazione: in questi casi torna applicabile la regola generale con la sola eccezione del 2038

Interessi non proprietari pag 108 e poi discorsi boh!

12

3. La tutela dei poteri di fatto. Il possesso

Il 1140 parla di potere di fatto: non sembra corretto il termine potere perché esso evoca una

possibilità data dal diritto;

si tratta spesso di uno jus possessionis più che di uno jus possidenti;

lo stesso concetto si può esprimere col dire che il potere di fatto è tutelato in quanto tale ma

non può trasformarsi in un diritto a possedere; deve permanere la situazione di fatto presente.

Bisogna distinguere tra i vari poteri di fatto: in ordine a cose ci si può comportare da

proprietari, depositari conduttore etc.

Gli ordinamenti di tradizione romanistica fanno riferimento al tenere la cosa come propria o per

altri distinguendo così tra detenzione e possesso: è l’animus il discrimine;

il possesso per essere tutelato deve mimare la proprietà o altro diritto reale.

Gli ordinamenti che si sono distaccati dal diritto romano come quello tedesco riconoscono un

possesso non complicato da elementi psicologici: così anche il detentore locatore è definito

possessore (immediato);

nel diritto tedesco c’è anche fattispecie acquisitiva di possesso fondata sull’accordo.

Nel nostro ordinameno non sono tutelati tutti i poteri di fatto ma quelli che corrispondo

all’esercizio della proprietà o altro diritto reale non anche quelli del locatario o comodatario;

Non è possessore altresì colui che esercita potere con tolleranza (1144) nè colui che detiene

per servizio o o ospitalità (1168 2 co);

Ci vuole un interesse proprio per avere la tutela: ecco perché nel 1168 il detentore qualificato

ha azione di reintegrazione

I rimedi possessori:

Si ritiene che la tutela non sia al possesso in se (come fosse ius possidendi) ma alla sua lesione

con certe modalità;

ex 1168 lo spoglio deve essere clandestino o violento per essere protetto (tutelato anche il

detentore qualificato)

ex 1170 le molestie e le turbative sono tutelate solo per il possessore di immobili con la

manutenzione: deve trattarsi di possesso oltreannale e non acquistato con forza o

clandestinamente

ex 1170 3 co i possessori di immobili possono tutelarsi dallo spoglio anche non violento

(funzione recuperatoria dell’az ione di manutenzione.

La giurisprudenza è andata smorzando il requisito della violenza ravvisandola perfino

nell’ipotesi di agire contro la presunta volontà del possessore.

Risarcibilità della lesione del possesso:

ragionando sul fatto che non parliamo di un diritto a possedere ma di poteri di fatto questa

domanda non ha senso; la tutela non è dell’interesse a possedere, ma che il possesso non sia

leso con determinate modalità

la giurisprudenza però sembra andare in diversa direzione ammettendo la risarcibilità;

Ragioni possessorie e petitorie si affiancano e concorrono creando un doppio binario di

tutela. La tutela possessoria serve a correggere la rigidità del regime di circolazione fondato su

titoli agevolando la circolazione di fatto dei beni.

I rimedi possessori si usano anche contro il proprietario che si faccia giustizia da se.

Tra giudizio possessorio e petitorio ci sono alcune regole di marcia:

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il petitorio deve rispettare i tempi del primo: colui che è convenuto nel possessorio non può

difendersi adducendo ragioni petitorie che lo sottraggano ai rigori del possessorio;

altresì ciò non toglie che se prima è stato proposto il petitorio il giudice di questo potrà anche

conoscere di domande relative al possesso per fatti che avvengano in pendenza del giudizio

(704 e 705 cpc);

Per ottenere tutela non è necessario giustificare il fondamento sul quale si basa il potere di

fatto: La tutela non deriva dal titolo come nella proprietà.

dicono i giudici che è ammissibile l’eccezione di giusto dominio in giudizio possessorio (feci sed

iure feci): se l’eccezione è destinata a dimostrare che lo spogliante non ha superato i limiti del

proprio possesso;

i giudici sono portati a conoscere dei titoli ove da questi possa emergere la prova dell’esistenza

di un potere di fatto (ad colorandam possessionem) questo importa che la distinzione tra

giudizio su titoli / o su poteri va presa cum grano salis.

L’assolutezza del principio Spoliatas ante omnia resituendus espresso dal 705 è superabile nel

senso che codesto divieto non arriva ad arrecare un pregiudizio irreparabile al convenuto che

intenda fare valere un proprio diritto e che ciò non potrebbe più fare successivamente nella

sede petitoria (corte costituzionale 25 del 1992)

Il merito possessorio: alcuna dottrina e alcuna giurisprudenza partendo dalla concezione del

possesso come di un diritto alla conservazione del potere sul bene hanno postulato una tutela

del cd merito possessorio anche a seguito della riforma del 90 che ha esteso al possessorio la

disciplina dei procedimenti cautelari;

669 ss stabiliscono un procedimento in due fasi: una termina con ordinanza ed è sommaria

(669 sexies) e l’altra riguarda il merito del diritto cautelando ed è a contraddittorio

pieno(octies).

Alcuna dottrina sostiene che a seguito della novella il possessorio è interamente da scrivere ai

procedimenti sommari–semplificati-esecutivi e cioè ad un procedimento che si attua ex 669 bis

ss e si conclude con una ordinanza reclamabile ex 669 terdecies.

Sembra corretta quest’ultima impostazione visto che risulta poco chiaro cosa debba essere il

cd merito possessorio ed il perché meriti una tutela contenziosa;

La disciplina attuale richiamando per il giudizio possessorio il procedimento dei cautelari fa

giustizia del cd merito possessorio rendendo la tutela del possesso strettamente funzionale alle

esigenze di questo tipo di situazione che non si fonda su titoli ma sul solo potere di fatto.

La tendenza evolutiva della tutela del possesso è andata in queste direzioni: (riepilogo)

Ridimensionamento della differenza tra spoglio e molestia fino a ricomprendere anche la

molestia nella tutela.

Attenuazione dei requisiti della violenza o clandestinità per esterendere la tutela ad ogni

spoglio.

Quel che la tutela possessoria guadagna in estensione perde in profondità a fronte della

concorrente tutela petitoria o derivante dai contratti.

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4. tutela in forma oggettiva: i diritti della persona:

La tutela civile è sempre stata la sede di tutela patrimoniale, la tutela della persona invece non

riguarda aspetti patrimoniali (per quelli c’è la responsabilità civile ex 2043) qui parliamo di

integrità fisica, morale, riservatezza etc

Le norme del cc sono risicatissime (asfittiche): il pilastro è l’art 2 della costituzione.

La prima questione è se la persona può essere titolare di diritti soggettivi su se stessa:

appare più corretto parlare dell’essere in un determinato modo più che dell’avere determinate

qualità;

Diviene opinabile quindi l’impostazione costruita intorno al diritto soggettivo che invece ha lo

scopo di garantire al soggetto il godimento di beni o utilità ad esclusione di altri.

Messinetti ci parla di diritto a godere del risultato economico dell’immagine più che

astrattamente del diritto all’immagine.

Le peculiarità della tutela della persona sono in relazione al fatto che il valore tutelando è già

predefinito ed attuato dall’ordinamento, pertanto è tutelato a prescindere dall’esistenza di titoli

che tale valore rendano tutelabile.

Coerentemente con questa impostazione ci sono rimedi contro i comportamenti che si pongono

in contrasto con i valori tutelati; la indisponibilità della tutela (vd art 5) è espressione

dell’esigenza di consentire un bilanciamento di interessi ove vi sia in gioco un interesse della

collettività (tipo l’informazione)

Libertà di disposizione:

la tutela in via oggettiva dei diritti della persona implica indisponibilità e imprescrittibilità dei

diritti:

chiariamo gli ambiti in cui si può esplicare il consenso dell’avente diritto:

art 96 l. diritto d’autore dice che con il consenso si può esporre e commerciare del proprio

ritratto. Parimenti si può concedere l’uso del proprio nome;

art 5 cc vieta la disposizione del proprio corpo quando cagioni diminuzioni permanenti (questo

limite cade in caso di trattamenti curativi o estetici o anche in caso di modificazione della

somatica sessuale dell’individuo o ancora per i trapianti di organo in cui è superiore il dovere di

solidarietà)

Nelle dottrine il consenso è atto negoziale, ma sembra dover essere assimilato al consenso

dell’avente diritto (scriminante dell’art 50 cp)

Proprio la particolare natura del consenso rende impliciti che vi siano precisi limiti di oggetto,

tempo e luogo.

Si considera quindi che il consenso non è attività dispositiva sulla propria persona: è invece

una rinuncia a valersi del rimedio in relazione alla singola fattispecie lesiva;

Ciò che è oggetto di disposizione è il vantaggio economico che si riconnette a tali utilizzazioni

di attributi della persona.

I danni alla persona:

Gli interessi patrimoniali della persona (che derivano indirettamente dall’essere o apparire)

sono pienamente risarcibili ex 2043. (danno ingiusto è quello alla persona, e danno risarcibile

ex 1223 sono le conseguenze patrimoniali della lesione).

Gli interessi non patrimoniali derivanti dal danno alla persona sono con difficoltà resi autonomi

dagli stessi fatti lesivi. Il cc ne dà prova nel 2059 che tutela queste fattispecie solo in

concorrenza di reati ex 185 cp. 15

Per danno non patrimoniale si è a lungo considerato il solo danno morale (sofferenza o patema

d’animo).

Il diritto vivente ha poi esteso tale categoria a ogni valore che sia inerente alla persona

considerando che il rinvio del 2059 può essere riferito alla costituzione. (cassazione 8827 e

8828 del 2003)

Prima di arrivare alle recenti generalizzazione la corte costituzionale aveva già riconosciuto il

danno biologico (all’integrità psicofisica del soggetto).

La tutela del nome:

L’azione di reclamo è una reazione alla contestazione che altri faccia al diritto all’uso del

proprio nome: esperibile a prescindere dalla buona fede e dal pregiudizio ricevuto.

L’azione di usurpazione tutela dall’usurpazione del nome che sia anche fonte di pregiudizio e

presuppone una sorta di esclusiva sull’uso del nome.

La tutela della riservatezza:

E’ evidente che none ed immagine non sono sufficienti a dare tutela alla persona;

in italia il diritto alla riservatezza entra per le vie giurisprudenziali con la sentenza 2129/75 con

la quale si tutelano quelle situazioni personali e familiari che sebbene abbiano luogo fuori dal

domicilio domestico non hanno per i terzi un interesse socialmente apprezzabile.

I giudici sono chiamati a bilanciare l’interesse del singolo a quello generale (p.e.

all’informazione).

La normativa del 1996 sul trattamento dei dati personali è oggi contenuta nal d.lgs 196 del

2003: ha come punti di riferimento il rispetto dalla riservatezza e della dignità dell’interessato,

ma essi sono contemperati con l’interesse generale alla circolazione dei dati ai fini più svariati

tra i quali il controllo della criminalità.

Il trattamento è qualunque operazione concernente dati anche non archiviati in banca dati.

Il titolare è colui che decide in ordine alle finalità del trattamento

Il responsabile è colui che è preposta dal titolare al trattamento

L’interessato è colui cui si riferiscono i dati personali;

La disciplina attribuisce una pluralità di diritti: diritto di accesso, diritto di opporsi al

trattamento, diritto al risarcimento etc.

La tutela è assata sull’alternativa tra il ricorso al Garante o all’autorità giurisdizionale: in quale

modello rientra questa tutela?

A configurarlo come un modello latu sensu dominicale si garantirebbe all’interessato di

opporsi al trattamento senza il proprio consenso;

c’è da dire che non avrebbero senso tutti i diritti spettanti al dominus (accesso etc) che invece

sembrano avere natura più che altro preventiva:

Ricostruendoli come poteri di informazione circa l’origine dei dati ed il loro trattamento più che

di diritti si dovrebbe parlare di rimedi a fronte di un uso dei dati che non sia veritiero e

corretto.

Il fatto che sia previsto il consenso non è da intendersi in senso sostanziale come disposizione

di un diritto ma ne senso sopra visto di rinuncia alla tutela in una fattispecie determinata.

In più va detto che aver prestato il consenso non preclude all’interessato di opporsi per motivi

legittimi a trattamenti che fossero per altro verso causa di pregiudizio.

Esclusa l’impostazione dominicale si potrebbe dare un impostazione risarcitoria:

Si garantirebbe un risarcimento che faccia le veci di un utilità sottratta al dominus: La legge

del 96 avrebbe quindi specificato cosa debbe intendersi per danno ingiusto in questa materia

coerentemente con l enumerations – prinzip del BGB.

Saremmo ancora lontani da un modello esclusivamente risarcitorio: dire che lo scopo della

legge è creare diritti per permettere il risarcimento è fuorviante perché più che altro si

impongono finalità e modalità di utilizzo dei dati;

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la legge è in larga parte fonte di doveri di comportamento, ed in ordine a tali doveri sono

previsti dei rimedi a carattere specifico (cancellazione, rettificazione etc), e non risarcitorio,

che sono attribuiti al garante.

Ciononostante si è ampliata la tutela risarcitoria rendendola funzionale allo scopo di tutela:

l’articolo 15 prevede il risarcimento per i danni cagionati per effetto del trattamento dei dati;

non è chiaro se questa enunciazione imponga al danneggiante di provare che egli ha fatto

quanto necessario per evitare il danno (agevola l’onere probatorio del danneggiato) oppure

identifichi una nuova figura di danno ingiusto creando la risarcibilità di un danno evento

(violazione dei criteri dell’art 11) salvo poi valutarne le conseguenze sul profilo patrimoniale o

non patrimoniale

Rodotà scrive che c’è da una parte il diritto alla protezione dei dati personali come

precondizione per il pieno godimento di altri diritti fondamentali, dall’altra la protezione dei dati

impone una ricostruzione dei singoli diritti fondamentali nel nuovo contesto sociale disegnato

dalle tecnologie e della comunicazione.

La tutela della concorrenza tra imprenditori:

è un caso analogo ai diritti della persona per quanto riguarda l’aspetto della carenza di

attribuzione di diritti soggettivi. (2595 ss) altro caso è il diritto societario!

Non esiste un diritto di esclusiva all’esercizio della determinata attività imprenditoriale:

il diritto all’uso esclusivo del cd segni distintivi serve solo a differenziare l’attività e non è una

violazione della libera concorrenza; lo stesso discorso vale per i brevetti e le invenzioni.

La concorrenza tutela invece la lealtà e la correttezza nei rapporti tra imprenditori: ci sono

tutele inibitorie e risarcitorie per quelle attività che seppure non si concretizzano in violazione

dei segni distintivi sono tese a produrre confusione o imitano servilmente i beni di altri

imprenditori:

si ritiene che non siamo nell’ambito del diritto soggettivo perché l’interesse non è del singolo

imprenditore ma di tutta la categoria.

Le normative europee e nazionali in tema di antitrust confermano che la tutela non è per diritti

soggettivi ma si applica in forma oggettiva in modo tale da soddisfare l’interesse della

generalità degli imprenditori e indirettamente dei consumatori.

La giurisprudenza però ha individuato due situazioni una (definibile pubblica) che tutela la

concorrenza per tutti gli operatori del mercato, l’altra che invece tutela l’interesse del singolo;

Si configura quindi un comportamento che può essere plurioffensivo perché lede il singolo

imprenditore tanto quanto il sistema della concorrenza.

Nel 2002 la corte di cassazione ha richiesto “uno specifico ed autonomo diritto soggettivo” in

capo ad un consumatore finale che aveva subito pregiudizio a seguito di un intesa dichiarata

nulla:

non è bastato il generale interesse al rispetto della normativa della concorrenza.

Nel 2005 la corte di cassazione basandosi anche sulle norme del TCE rimarca che la

concorrenza non è una legge tra imprenditori, ma una legge del mercato e che quindi è

azionabile da chi vi abbia interesse, consumatore compreso.

Castronovo dubita però che il consumatore che chieda il risarcimento a seguito di un intesa

dichiarata nulla debba derivare da responsabilità aquiliana ma che questa sia una

responsabilità ex 1338. 17

5. La tutela inibitoria a carattere preventivo.

E’ di carattere giudiziale perché essendo un rimedio rivolto ad evitare una futura violazione non

può essere configurato dal legislatore se non in generale (p.e. dovere generale di neminem

ledere)

A: azione negatoria (proprietà: 949), confessoria (servitù:1079), ius exludendi (immissioni

intollerabili):

Si parla di cessazione delle molestie (949 e 1079) il che implica sicuramente anche un ordine

per il futuro di non perpetuarle ed in questo senso parliamo di funzione preventiva.

B: sulla scia della tutela della proprietà ci sono azioni di accertamento e interdizione che

tutelano il diritto d’autore; lo stesso vale per l’inibitoria dell’uso del marchio; parimenti la

sentenza che accerta la concorrenza slela ne inibisce la continuazione (2599); tanto

concorrenti che conusumatori sono tutelati contro la pubblicità ingannevole (c’è inibitoria

dell’autorità della concorrenza)

C: la tutela della persona è notoriamente successiva alla tutela dei diritti di proprietà o

modellati sulla proprietà, tuttavia: la cessazione del fatto lesivo ricorre nell’articolo 7 e 10 e

può essere estesa a nome e immagine; si è poi aggiunta la cessazione del comportamento

illegittimo sul trattamento dei dati personali (oltre al risarcimento) .

D: nel settore del lavoro ci sono ordini di inibitoria dal comportamento antisindacale del datore

di lavoro (28 dello statuto)

E: nei rapporti contrattuali c’è azione inibitoria contro l’utilizzazione di condizioni generali di

contratto recanti clausole abusive ( 1469 sexies ora 33 ss del c. consumo): l’azione può essere

esercitata dalle associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti e dalle camere

di commercio.

F: ci sono regole che estendono l’applicazione di queste norme nei rapporti tra imprenditori:

nel rapporto di subfornitura: se si abusa della dipendenza economica si puà inibire all’impresa

si compiere atti che concretizzano tale abuso. Nei ritardi di pagamento nelle transazioni

commerciali se c’è grave inquita nelle condizioni relative alla data di pagamento o le

conseguenze del ritardo se ne può inibire l’uso.

Gli altri sistemi. Pag 151

Il fondamento positivo della inibitoria.

È una misura eccezionale perché limita la libertà dei soggetti.

La restitutio in integrum dopo la violazione di un diritto è effetto normale della violazione di un

diritto, la tutela risarcitoria è invece espressione della regola del 2043;

quid iuris per l’inibitoria?

1. Il tentativo di ricollegarla alla tutela ripristinatoria-restitutoria (status quo ante)

argomenta che questo tipo di tutela debba imporre di astenersi anche nel futuro da

analoghi comportamenti:

le obiezioni sono:

è riferita ai diritti assoluti (che implicano uno ius excludendi) ma ciò non è proponibile

per la tutela del consumatore o contrattuale da clausole vessatorie.

2. L’altra via è quella del risarcimento del danno in forma specifica 2058 intendendo in

essa ricompressa la possibilità di reagire a fronte di danni che si prolunghino

nell’immediato futuro.

I limiti sono: 18

che si da per assodata l’esistenza di una danno tra i presupposti dell’azione inibitoria. In

più la rimozione di un danno presuppone che esso sia già realizzato, mentre l’inibitoria

tende a prevenire questo momento.

3. Un ulteriore tentativo è di trovare un fondamento positivo prendendo le mosse dal 700

cpc trovando supporto nell’inibitoria in via cautelare che non è tipizzata ma tutela da

una minaccia di pregiudizio imminente e irreparabile.

Si è rilevato che questa inibitoria provvisoria non ha carattere diverso da quella finale

essendo essa apprestata in funzione di quella finale.

La prospettiva prova troppo:

non appare appropriato desumere da una misura concessa in via cautelare

l’ammissibilità della stessa in via definitiva: la cautelare ha i suoi presupposti: periculum

in mora e fumus e non è detto che essa possa trovare la sua rispondenza nel

provvedimento finale.

4. Una convincente soluzione si trova solo avendo riguardo all’ambito di tutela che si

intende soddisfare: non è una tutela esclusiva del diritto soggettivo: è una

specificazione dei doveri generali di neminem ledere

La tutela inibitoria può essere data in via preventiva (per la semplice minaccia di una

violazione) anche per i diritti assoluti et similia (diversamente da quanto è chiaro dal 949 e

1079 e 2599 e come avviene per 1469 ss e 156 del diritto d’autore)?

Sembra che l’unico modo per ottenere questo risultato in caso di mancata previsione del

legislatore è il 700 ma solo in via cautelare e nel rispetto dei requisiti suoi propri periculum e

fumus.

Dottrina:

esiste una generale forma di inibitoria al di là della previsione delle singole ipotesi? Rileggere

pag 157 ss non ho capito

La tutela d’urgenza: art 700

Ha carattere cautelare somministrata con provvedimenti atipici: deve essere seguita ed

assorbita da un provvedimento nel merito.

Si può ritenere che sia per violazioni che importano conseguenze non risarcibili come ad

esempio i diritti della persona o della proprietà perché solo per essi si può prospettare un

pregiudizio irreparabile.

Altra dottrina non fa riferimento al diritto assoluto, ma a quello infungibile perché sarebbe

impossibile per il creditore trovare altrimenti soddisfazione.

Altre dottrine più convincenti dicono che si colma lo scarto tra effetti della futura decisione e la

soddisfazione integrale in conseguenza del fatto che lo stato di insoddisfazione del diritto può

determinare danni anche non patrimoniali difficilmente valutabili.

Si è giunti a riconoscere che anche una obbligazione pecuniaria possa essere oggetto di 700 se

il ritardo può rappresentare un pregiudizio irreparabile (ad esempio la retribuzione del

capofamiglia); stessa situazione per il servizio telefonico o il riscaldamento.

Si è parlato quindi di diritti a contenuto patrimoniale ma a funzione non patrimoniale.

Anche qui vediamo una riduzione sul piano delle tutele tra diritti relativi e assoluti.

19

PARTE 2

Capitolo I la tutela contro i danni

Sez I Modelli di responsabilità per danni

1. Premessa

Inquadreremo la tutela risarcitoria, ne approfondiremo i vari aspetti e ne individueremo la

collocazione complessiva.

2. Possibili modelli…

Nella tradizione romanistica per la tutela di diritti diversi dalla proprietà c’è solo condemnatio

pecuniaria: in quel sistema non è possibile essere costretti con misure coercitive a dare o fare.

Le dottrine dell’800 recuperano dopo il medioevo la condemnatio pecuniaria romana.

Si riteneva corretto imporre al responsabile il costo economico di comportamenti che

infrangessero il diritto: si tende ad escludere risarcimenti in natura ossia forme di

soddisfazione coattiva. Si inscrive in tale logica anche l’irrisarcibilità del danno non

patrimoniale.

Questa tutela sub specie damni è quindi saldamente radicata in ordinamenti legati ad una

economia di mercato.

La soglia minima di tutela è assicurata dal rimedio del risarcimento del danno: risolve in

termini di valori di mercato situazioni di conflitto di interessi.

Si sente l’esigenza di creare un collegamento (volontaristico o normativo) tra il danno e il

soggetto.

Un criterio è la colpa; ma si possono cercare criteri di imputazione diversi quali la

proprietà o la disponibilità delle cose produttive di danno (2051,2,3) o sull’esercizio di attività

pericolose (2050) o generaliter sul rischio di impresa (2049)

Non siamo alla ricerca di censura della condotta dei soggetti, ma solo di un criterio

economicamente e socialmente accettabile per dividersi il peso del danno:

“laicizzazione della responsabilità”.

3. Risarcimento e sanzione:

Quanto detto non implica che tutela preventiva e repressiva sono destinati a scomparire: si

affiancano quindi anche misure sanzionatorie quali il risarcimento del danno non patrimoniale

(2059) che sono previste in caso di violazione particolarmente grave (p.e. danno all’ambiente)

Alpa - Bessone dicono che in generale la responsabilità civile ha una finalità sanzionatoria e

preventiva mentre Rodotà nega questa impostazione.

4. Il fondamento della responsabilità

Non si riscontra nella maggior parte degli ordinamenti un incondizionato dovere giuridico

di non arrecare danno agli altri: si scontrerebbe con l’esigenza di garantire le liberta di

iniziativa anche dannose sul piano dei risultati e dei rapporti con la sfera di altri;

La regola di responsabilità non è incondizionata come la regola proprietaria ma ingloba una

valutazione comparativa degli interessi.

La regola può essere formulata in modo casistico prevedendo i vari accadimenti dannosi

oppure vi può essere una regola generale:

Il primo modello è proprio del common law e del BGB (si è resp. Per lesioni a: vita corpo,

salute libertà etc)

Il secondo modello è invece accolto nel Codè Civil che fa responsabili per il cagionarsi di un

danno con colpa (a prescindere che il danno sia ingiusto)

20

Nel nostro ordinamento il danno deve essere “ingiusto” ma forse non si aveva piena

consapevolezza della portata euristica del qualificativo;

All’indomani del 42 il danno ingiusto era sinonimo di violazione di un diritto assoluto; si è poi

superato questo indirizzo;

si è stabilito che anche il possesso è suscettibile di essere risarcito;

si è giunti anche a tutelare la violazione del diritto di credito ad opera di terzi comprendendo

nella tutela aquiliana ogni lesione nella titolarità di un diritto;

ci si è poi spinti oltre con il ravvisare una clausola generale nel “danno ingiusto” che ha

riguardo al principio di solidarietà dell’art 2 cost;

Sarà pertanto il giudice a dover individuare nel singolo caso la violazione del principio di

solidarietà (Rodotà);

L’ultima conquista (500/99) è la tutela risarcitoria degli interessi legittimi: è criticata dal

Castronovo che dice che la Pa agendo non iure non viola nessuna obbligazione con il cittadino;

in realtà la risarcibilità deriva dal fatto che si agisca non iure.

5. I sistemi giudirici e il modello della responsabilità

Nel sistema tedesco: c’è la tipizzazione dei fatti dannosi: #823 BGB; il secondo comma

inserisce nel meccanismo di tutela tutte le schutzgesetze (leggi che danno vita a protezione di

interessi).

c’è poi anche la generalklausel del #826 che invece sanziona ogni comportamento doloso non

conforme al buon costume:

Il cooperare di queste 3 regole ne fa cmq un sistema non meno “aperto” degli altri sistemi: ne

è la prova che in francia la tendenza sia stata invece di selezionare i danni risarcibili

Nel common law c’è stata cmq una evoluzione perché in principio vi era la delineazione di

singole fattispecie di illeciti dannosi (tanto da mettere in dubbio l’esistenza di un law of tort con

principi unitari). Si è poi sviluppata una responsabilità a “maglie larghe” fondata sulla

negligenza (duty of care) e su un danno che non fosse too remote e che sia foresseable.

Tutela aquiliana dei diritti di credito:

significa riconoscere il diritto di credito come una sub specie del diritto assoluto tutelabile

quindi erga omnes;

Le fattispecie sono quella della morte del debitore provocata dal terzo, o quella del

danneggiamento di cose che servivano al debitore per adempiere.

La dottrina che negava tale risarcibilità rilevava che il credito tamquam non essent verso i

terzi;

L’esigenza di tutela evidente in certi casi (muore il capofamiglia ì i figli non hanno

sostentameto) è stata assicurata:

dalla dottrina con un approccio più teorico che pratico partendo dalla considerazione che è un

diritto appartenente ad un soggetto, che quindi deve essere rispettato da tutti e perciò stesso

è risarcibile in via aquiliana;

la giurisprudenza pragmaticamente ha impostato il problema sulla causalità tra

comportamento e danno e sul fatto che il pregiudizio non fosse riparabile con attività o mezzi

sostitutivi.

Il criterio del pregiudizio definitivo ed irreparabile non affronta il problema della ingiustizia del

danno.

L’ingiustizia è facilmente dimostrabile nella violazione del rapporto familiare laddove vi sia

l’uccisione del familiare; in altre ipotesi è meno facile:

Caso 1: E’ stato ritenuto risarcibile il legame che collega il giocatore alla società calcistica;

Caso 2: Altresì si è risarcito il danno subito dal pastificio per la distruzione e il

danneggiamento dell’impianto elettrico che ha interrotto la somministrazione.

Caso 3: Ancora si è risarcito il datore di lavoro per l’invalidità del suo dipendente.

21

Altre ipotesi sono in ambito contrattuale dovute alla lesione dei principi di buona fede:il

soggetto A dopo aver promesso il bene a B si accorda con C per venderlo così da rendere

impossibile l’acquisto da parte di B (è induzione all’inadempimento o complicità

nell’inadempimento).

C’è quindi un vero diritto pretorio in relazione alla definizione dei danni risarcibili (perché

ingiusti)

Evoluzione Giurisprudenziale:

2085/1953 cass: la cassazione nega il risarcimento per la strage di superga.

174/1971 cass: il noto revirement: si fonda il problema sul nesso di causalità fra fatto illecito e

danno e non su quella della situazione giuridica tutelabile ex 2043 (si parlò di insostituibilità

relativa del debitore)…

poi pastificio, poi datore di lavoro e poi induzione all’inadempiemento.

6. Criteri di imputazione della responsabilità:

Abbiamo visto come la responsabilità non discenda dalla naturale causazione del danno;

devono ricorrere dei presupposti che individualizzano il giudizio di responsabilità:

la più diffusa è la colpa non intesa in senso penalistico, ma in senso normativo, ovvero

fondato sulla violazione della diligenza rapportata a standard tipico sociali di comportamento.

Nel 42 si è superata l’impostazione esclusivamente colposa introducendo responsabilità con

criteri di imputazioni diversi (2049,2050, 2054): si è parlato di responsabilità oggettiva, ma

ci sono opinioni dissenzienti o cmq più caute.

Le dottrine sono concordi nel registrare il tramonto del principio “nessuna responsabilità senza

colpa”: vi è enorme ampliamento delle occasioni di danno in connessione con l’attività

industriale che importando notevoli difficoltà di riscontrare negligenza di un singolo individuo:

ecco perché gran parte dei danni hanno carattere “anonimo”.

Una parte della dottrina ha superato questa impostazione facendo una costruzione diversa:

si è rilevato che il giudizio di responsabilità si basa su un divieto di ledere la proprietà o la

persona.: c’è da dire che però questa impostazione non è utile laddove si debba valutare non

un atto ma una pluralità di atti: è così ben difficile individuare l’atto lesivo; ecco perché si

configura un autorizzazione all’esercizio dell’attività con il limite dell’accollo del rischio del

danno.

La tecnica dell’autorizzazione permissione è l’altra faccia della responsabilità oggettiva per il

rischio (trimarchi super missile pag 192)

7. Responsabilità del produttore. (Merita di essere rivista sul libro)

Antesignana in america la sentenza McPherson – Buick per cui la casa produttrice nn risponde

del vizio solo vs il partner contrattuale ma anche contro il terzo proprietario danneggiato,

questo in ragione di garanzia e non di inadempimento.

La giurisprudenza italiana fin dal 1964 (biscotti saiwa) ha imputato al produttore il danno

derivante da avaria del prodotto, salvo prova contraria (di resp. del distributore).

C’è poi la direttiva 85/374 che tende ad inserire una responsabilità oggettiva del produttore ma

non nei termini del rischio di impresa: le esclusioni della resp non sono date dalla non colpa

ma fanno riferimento al fatto causa del danno ovvero il prodotto difettoso: p.e. il danno non è

fonte di garanzia p.e. se il prodotto non è stato fabbricato per la vendita.

E’ evidente che la colpa del produttore si valuta nell’aver messo in circolazione il prodotto con

una qualche violazione di misure inerenti alla sicurezza.

Nel difetto di fabbricazione (quello relativo al singolo bene) la prova del difetto è in re ipsa

perché non offre la sicurezza propria degli altri esemplari della serie.

C’è una commistione di norme tra la garanzia e la responsabilità:

l’impostazione sulla responsabilità (di orgine usa) è evidente nell’assare la disciplina sul difetto

(risultato) e non sulla violazione di norme di condotta, ma poi questa impostazione è

contraddetta dal fare riferimento alla carenza di sicurezza che si riconduce invece alla condotta

del produttore. 22

Sez II; contratto e torto

8. Come nel common law il diritto civile è diviso tra diritto dei contratti e dei torti anche il

nostro cc fa una divisione tra responsabilità del debitore e del quisque de populo.

Il legame tra le due forme di risarcimento è che entrambe richiamano al 1223 1226 e 1227 per

la valutazione del danno.

9. La responsabilità contrattuale:

Ci si chiede se possa avere il medesimo fondamento della aquiliana cioè una violazione del

neminem laedere;

Nella responsabilità contrattuale il debitore è originariamente obbligato perciò non è

prospettabile che esso abbia la medesima responsabilità di chi cagiona danno ingiusto.

La preesistenza del vincolo già delimita l’area della responsabilità del contraente;

Negli ordinamenti di civil law il debitore deve adempiere all’obbligazione con la diligenza del

buon padre di famiglia,

Negli ordinamenti di common law invece colui che stipula assume la garanzia di una corretta

esecuzione di esso e risponde oggettivamente per breach of contract (l’esclusione della

responsabilità è data da ciò che non potesse ragionevolmente essere ritenuto oggetto della

garanzia).

Negli ordinamenti di civil law la responsabilità contrattuale garantisce il creditore, ma solo

entro i limiti della possibilità e della esigibilità della condotta, la corretta esecuzione del

2

contratto .

Tale responsabilità si arresta al limite della impossibilità oggettiva derivante da causa non

imputabile (1218):

c’è quindi una impossibilità liberatoria di cui bisogna tenere conto nel giudizio di

responsabilità.

Dottrina: Osti ritiene necessaria una causa oggettiva e assoluta di impossibilità che non sia

imputabile al debitore coincidente in sostanza con una causa di estinzione dell’obbligazione ex

1256 o il caso fortuito

altra dottrina ritiene che si debba fare differenza tra categorie di rapporti a seconda che il

debitore debba mantenere la “possibilità” della prestazione (consegna di cosa determinata) o

un diverso interesse.

Di majo non arriva agli estremi di Osti ma ricostruisce la responsabilità del debitore sulla base

della forza del contratto ammettendone un esonero solo ove la causa sopravvenuta abbia reso

impossibile o estremamente difficile l’esatto adempimento.

L’estrema difficoltà deve essere tale da importare l’inesigibilità della prestazione sulla base

3

della regola di diligenza enunciata dall’articolo 1176

E’ evidente poi che l’impossibilità oggettiva di una obbligazione di genere rispetta la regola del

genus numquam perit.

L’impossibilità liberatoria deve quindi essere valutata in modo oggettivo: và però ricompreso

anche quanto può riguardare la sfera del debitore, e valutare se l’obbligato ha usato lo

sforzo diligente dovuto per superare l’impedimento (1176).

Si delinea un rapporto stretto tra tutela di risarcimento e obbligo rimasto inadempiuto: ecco

perché si parla in dottrina di perpetuatio obligationis nel senso che il vincolo originario viene ad

assumere un diverso contenuto.

2 La resp del 2043 invece reprime ex post fatti dannosi con lo scopo di tenere indenni dalla lesione.

3 Non è una valutazione etica come nel 2043, ma la valutazione di uno sforzo debitorio tipico al fine dell’identficazione

della responsabilità da inadempimento. 23

10. La zona grigia tra contratto e torto:

La linea che segnava la demarcazione era data dall’atto di volontà con la quale il soggetto si

assume un obbligo. Tale linea appare oggi essere un confine mobile

p.e. responsabilità del chirurgo o del perito che valuti un immobile per un credito.

Castronovo paralva di “rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione”.

Mengoni vi vedeva una violazione dell’affidamento e quindi una culpa in contrahendo.

Von Bar vi vede una natura aquiliana nella violazione di obblighi professionali: Castronovo

invece critica tale impostazione ricostruendo la violazione di obblighi professionai come lesione

contrattuale (risarcibile anche il danno meramente patrimoniale)

Danno da false informazioni:

quando le false informazioni sono nella stipulazione di un contratto c’è culpa in contraendo (se

è dolo c’è anche il rimedio della annullamento del contratto(anche se il raggiro è a opera di

3°), o peggio truffa ex 641 cp.

Se le informazioni sono l’oggetto del contratto qualora false vi può essere inadempimento

contrattuale.

Fuori dal contratto è il caso della società che per rassicurare un investitore si avvalga di una

società di revisione;

In caso di perizia sbagliata che induca una perdita nell’investitore la società di revisione è

responsabile anche verso l’investitore ma in che termini?

Per il trib di milano nel 1992 è stata resp extracontrattuale; per Castronovo in ragione della

professionalità dell’opera è responsabile ex contractu; la giurisprudenza invece ravvisa una

culpa in contraendo dalla banca intermediario (tra emittente e investitore): si assiste dunque

ad un'estensione della buona fede contrattuale ai doveri di informazione.

La responsabilità del professionista.

La diligenza dovuta non è quella del padre di famiglia ma dell'accorto professionista del 1176 2

co.

Se la prestazione implica la soluzione di problemi di particolare difficoltà si risponde solo per

dolo o colpa grave. 2236.

Per il medico dipendente di struttura ospedaliera si è superato l'orientamento per cui egli è

vincolato al generico neminem laedere;

si è accolta una impostazione che vuole il medico contrattualemnte obbligato affianco alla

struttura sanitaria: non è rilevante la conclusione di un contratto tra medico e paziente: esso

sarà responsabile per la violazione di obbligazioni specifiche proprie del suo stato di

medico.

Una volta affermata questa responsabilità si potrà poi definire come colpa extracontrattuale o

resp extracontrattuale

La responsabilità dei soggetti finanziari

il dlgs 58/98 impone comportamenti di protezione del cliente ai soggetti che operano sugli

strumenti finanziari.

Ci sono regole di responsabilità quali il rovesciamento dell'onere della prova di avere agito

diligentemente sul soggetto professionale: di solito in una obbligazione di mezzi l'onere della

prova grava su chi voglia dimostrare la negligenza dell'obbligato.

Questa responsabilità è anche dei soggetti pubblici (banca d'Italia e Consob) che devono

vigilare e ne possono giovare anche i terzi danneggiati dalla falsa certificazione: verso i

soggetti pubblici si ha titolo ad agire per la lesione di un dovere di protezione scavalcando la

competenza del GA; nei confronti del soggetto abilitato soccorre la normale azione

contrattuale. 24

La responsabilità della società di revisione ha invece natura extracontrattuale il che dimostra

che a carico delle parti di un contratto possono sussistere doveri di neminem laedere nei

confronti di terzi. 25

Sez. III la responsabilità dei pubblici poteri:

13.E' da tempo superata l'impostazione per la qual il pubblico potere non è resonsabile per i

danni cagionati dalla sua attività: non si dubita che vi sa una responsabilità per i danni

cagionati al singolo da una strada che frani;

E' rimasto invece per tempo irrisolto il problema della responsabilità derivante da attività iure

imperii della pubblica amministrazione o addirittura dall'attività legislativa.

La tutela era di tipo demolitorio: della corte costituzionale sulle leggi e del giudice

amministrativo sui provvedimenti.

14. tutela degli interessi legittimi:

Riconosciuta dalla sentenza 500/99 e consolidata dalla l 205 2000 con l'attribuzione al GA della

cognizione anche per la tutela risarcitoria.

Si è cercato il fondamento di tale responsabilità postulando un obbligo di rispetto e protezione

della sfera del privato (un obbligo senza prestazione).

Si è anche parlato di culpa in contrahendo perchè si è ingenerato un affidamento

oggettivamente valutabile da parte del privato.

Il problema è che non sembrano ravvisabili obblighi di prestazione tra PA e cittadino;

nemmeno in corrispondenza di una attività vincolata della stessa.

Interesse legittimo significa proprio che il cittadino non ha un diritto ad ottenere il bene della

vita: le regole sulla PA sono regole organizzative, non fondano diritti in ca po al cittadino.

Per questo appare più convincente il risarcimento configurato come mancato rispetto di

obblighi di correttezza per violazione dell'affidamento del cittadino (colpa precontrattuale

1337): si risarcisce l'interesse negativo (spese effettuate e rinuncie).

Sembra non calzare nemmeno la responsabilità aquiliana perchè cmq un rapporto tra

amministrazione e cittadino c'è quindi la pa non si atteggia come un terzo qualunque.

Quindi: troppo forte la prima responsabilità e troppo debole la seconda (2043).

Si deve quindi tenere conto della diversità tra interesse negativo e pretensivo, della colpa del

soggetto pubblico, il nesso di causalità ed il pregiudizio economico del privato.

15. Responsabiltà per danni nel diritto comunitario.

C'è un risarcimento sostitutivo gravante sullo stato inottemperante: la regola fondante è l'art 5

del TCE che stabilisce l'effettività dell'ordinamento comunitario.ù

Il leading case è la sentenza Francovich lo stato italiano era inadempiente per l'attuazione di

norme che prevedessero un fondo di garanzia in caso di datore di lavoro inadempiente. Non

essendo possibile far valere il diritto davanti al tribunale si ottenne il risarcimento dallo stato.

Nel caso della Brasserie du pecheur invece si faceva questione di una norma del Tce (una

legge tedesca vietava certe importazioni):essa poteva cmq essere applicata direttamente;

ciononostante si è concessa la tutela risarcitoria nei confronti dello stato tedesco violatore

considerando l'effetto diretto della norma una garanzia minima che non esclude il risarcimento.

Il diritto comunitario stabilisce le condizioni in presenza delle quali la regola di responsabilità è

operativa:

1.La dirtettiva deve attriuire un diritto a singoli

2. Il contenuto della diritto deve emergere dalla direttiva

3. ci deve essere nesso di causalità tra violazione dello stato e danno del soggetto leso.

26

Sez IV Il danno risarcibile

il danno nel cc del 42 è regolato solo per quanto riguarda l'inadempimento: 1223 ss;

il 2056 richiama queste disposizioni estendendo la disciplina alla resp extracontrattuale

In senso naturalistico il danno è ogni pregiudizio o alterazione in peggio di bene o interesse.

La nozione normativa è invece perdita economica o maggior guadagno.

In germania c'è la dottrina della Differenzhypothese: si lascia la concezione di danno naturale

per intenderlo come “perdita patrimonialmente valutabile subita da valori patrimoniali”: si

valuta la differenza complessiva del patrimonio: si contano tutte le variazioni e le propagazioni

anche indirette del danno.

Sia la nozione naturalistica che la teoria dela differenzhypothese sono insufficienti:

il danno reale non prende in considereazione gli effetti negativi susseguenti, e la th tedesca

non vi ricomprende i danni non patrimoniali (p.e. Affezione).

Il danno normativo è invece un danno in cui è rilevante il criterio di ordine giuridico

funzionale al regime risarcitorio che l'ordinamento presuppone.

p.e. Il danno morale del 2059 ha funzione sanzionatoria – satisfattoria, mentre il danno

biologico non riguarda aspetti patrimoniali ma solo potenzialità psico-fisiche ridotte.

Anche il risarcimento in natura ci permette di dire che il danno può superare il concetto di

patrimonio o pecuniario ed avere natura diversa ed autonoma.

Pertanto è danno risarcibile quello che il regime risarcitorio valuta come rilevante ai fini

dell'obbligazione di risarcimento.

Il 1223 rappresenta un contenuto minimo del risarcimento.

Il concetto di danno normativo non è univoco:

Neuer suffragato dal bgb ritiene risarcibile ogni perdita di chance (perfino la casalinga che

non può accudire la casa);

larenz invece ne da una ricostruzione sulla base della normativa applicabile ammettendo che

la colpa del danneggiato permetta una riduzione del risarcimento.

Dottrina e giurisprudenza italiane:

il concetto normativo non ha incontrato un gran favore della nostra dottrina che ha invece dato

una ricostruzione gius/naturalistica di danno inteso come ingiustizia subita in modo da

farvi rientrare anche il danno morale o biologico.

La giurisprudenza conferma questa impostazione: il danno biologico è risarcibile perchè è

ingiusto.

Prima il 2059 fa riferimento alle sole ipotesi di reato. (c cost 87/1979 ha precisato che è un

potere del legislatore) (boh) pag 229)

17. Le forme del danno risarcibile e l’obbligazione risarcitoria.

L’obbligazione risarcitoria che deriva dal 1218 ha come scopo di porre il contraente nella

stessa condizione in cui si sarebbe trovato se il contratto fosse stato regolarmente adempiuto.

L’obbligazione risarcitoria del 2043 invece ha come scopo di mantenere indenne il soggetto dal

danno arrecato alla persona o alla proprietà;

Una prima summa divisio è nel differenziare il danno che origina dall’inadempimento di

un’obbligazione da quella che deriva dalla violazione di un diritto altrui.

27

Lo scopo dell’obbligazione risarcitoria è compensare in termini pecuniari la perdita

subita;

Nb che per la resp ex 1218 la patrimonialità è in re ipsa (necessario contenuto patrimoniale

dell’obbligazione 1174 e 1321), mentre per la resp ex 2043 bisogna verificare che il danno

abbia un contenuto in termini patrimoniali

Il danno non patrimoniale sembra contrastare con la necessaria patrimonialità del danno

perché può configurarsi sia per la resp contrattuale che extracontrattuale;

in questo caso non si compensa un danno patrimoniale ma si offre al danneggiato un valore

alternativo;

Se utilizziamo la terminologia del danno evento (illecito nei suoi effetti) e danno conseguenza

(ripercussioni di carattere patrimoniale o morale che derivano dall’illecito) possiamo dire che è

il danno evento che influenza il contenuto della obbligazione (ccost 184/1986 ha considerato il

danno biologico ”danno conseguenza” come quello patrimoniale e morale).

Il danno contrattuale:

 danno da aspettativa non realizzata: la regola aurea è il 1218: discende da

mancata o imperfetta esecuzione della prestazione

Il 1223 precisa maglio il danno in termini di perdita subita e di mancato guadagno;

Il 1225 limita il danno a ciò che era prevedibile al momento del sorgere dell’obbligazione;

regola che viene superata in caso di dolo

Il 1227 limita ancora il danno in caso di concorso di colpa.

La responsabilità ex 1218 tutela come danno emergente il venir meno della prestazione e

come lucro cessante l’impossibilità di farne uso

Il 1223 sembra invece più adatto a descrivere il danno aquiliano in quanto comprende le

aspettative compresse dall’illecito , ma tali aspettative dovranno essere rigorosamente provate

dal soggetto leso

 danno da affidamento: rientra nella colpa in contraendo (1337 e 1338): non è da

inadempimento.

Negli ordinamenti di Civil law è però necessario che vi sia colpa del contraente che dia luogo

all’affidamento mentre nel common law che non assegna alla responsabilità contrattuale un

fondamento di colpa tale problema non sussiste.

si parla di interesse negativo (interesse alla non conclusione del contratto);

è la situazione in cui l’essersi messo in trattative implica una situazione peggiore rispetto al

non aver mai contrattato;

rappresenta un danno forse perfino più evidente del danno da aspettativa perché vi rientrano

immediatamente le spese sostenute;

può perfino essere superiore al danno da aspettativa.

Il danno da aspettativa costituisce la rimessione nella situazione in cui si sarebbe trovato il

creditore se non ci fosse stato inadempimento quello da affidamento invece tende a

ripristinare la posizione antecedente alla stipulazione del contratto: non è differenza di ordine

quantitativo ma qualitativo.

 danno da risoluzione del contratto: 1453: chiedere la risoluzione non esclude il

risarcimento

Alcuni sostengono che essendo la risoluzione retroattiva (contratto si dà per mai concluso)

dovrebbe ritenersi che sia un danno da affidamento (interesse alla non conclusione del

contratto). 28

C’è da dire però che così discende dalla risoluzione la medesima conseguenza del contratto

invalido ma così non è perché siamo innanzi ad un contratto valido e poi risolto;

Chi chiede la risoluzione non ha affidamento riguardo al buon esito del contratto in termini di

adempimento del medesimo; quindi non può esserci danno nei limiti dell’interesse negativo

Secondo questa premessa teorica si parla allora di un danno da inadempimento (o danno

sanzione)

La pronuncia costitutiva di risoluzione non elimina l’inadempimento ma ha il solo valore di

esonerare dalla prestazione il non inadempiente.

Nel quantificare il danno si deve cmq tenere conto del vantaggio che il contraente abbia

ricevuto per il fatto di avere disposto della propria prestazione dalla richiesta di risoluzione

(che ex 1453 2co è il termine da cui la prestazione non è più richiedibile).

Alcune precisazioni:

Chi chiede la risoluzione non può avere i danni in termini di aspettativa non realizzata come chi

chiede l’adempimento perché si persegue l’interesse alla liberazione dal vincolo non l’interesse

all’adempimento.

Se però escludiamo anche che si possa limitare il danno al solo interesse negativo (vedi sopra)

Secondo il principio di corrispettività che governa la risoluzione è necessario che la prestazione

non più dovuta non debba rientrare nel conteggio del danno:

dovremmo pertanto negare che nel quantum debeatur rientri il danno emergente, ma il solo

lucro cessante ovvero il maggior guadagno che il non inadempiente avrebbe ottenuto con

l’esecuzione del contratto.

 d. danno da carente protezione (di cose o persona)

Se in occasione o a seguito del contratto ci sono danni a cose o persone si riteneva che il

danno dovesse essere di tipo extracontrattuale.

Una successiva e più matura elaborazione tende a fare rientrare nella responsabilità

contrattuale queste fattispecie come (p.e. 1494 2 co) in cui il venditore deve risarcire i danni

derivanti dai vizi della cosa che possono anche essere alla persona del compratore o alle cose

dello stesso: si parla di risarcimento di interessi di protezione che in occasione del contratto

sono messi in più grave pericolo.

Il danno extracontrattuale:

danno che non deriva da contratto o che non deriva da obbligazione extracontrattuale, ma

dalla violazione di un altrui diritto.

La differenza con la resp contrattuale sta nel fatto che non si ha riguardo ad una aspettativa

nei confronti di un singolo quindi il danno andrà ex novo provato.

La regola aurea è 2043: ex 2056 si rimanda al 1223 1226 e 1227.

Danno ingiusto;

si è a lungo ritenuto solo la lesione del diritto assoluto, ma poi si è esteso anche alla lesione

aquiliana del credito (vedi sopra)

Il vero sconvolgimento arriva con l’abbandono del diritto soggettivo per riconoscere tutela

contro ogni fomea di violazione di un interesse (anche protetto da clausole generali della

costituzione come ad esempio il dovere di solidarietà): ciò ha permesso anche la risarcibilità

dell’interesse legittimo. (vedi sopra)

Danno risarcibile; 29

non ogni danno ingiusto è risarcibile: si pone infatti l’esigenza che al danno possa

corrispondere un’obbligazione risarcitoria: il 1223 ne identifica il contenuto in termini di

perdita subita e mancato guadagno ovvero il danno per essere risarcibile deve essere provato

in termini di danno emergente e lucro cessante.

Il 2043 è una regola di fattispecie perché stabilisce gli elementi dell’illecito: comportamento

non iure e danno

Non c’è dubbio che il comportamento sia elemento della fattispecie, il danno invece si presta

ad avere una connotazione reale (naturalistica) e normativa e può trascendere dalla fattispecie

all’effetto dell’obbligazione risarcitoria (nel BGB il danno è un effetto dell’illecito)

Il 1223 all’opposto è regola di risarcimento perché determina l’oggetto della obbligazione

enunciando la nozione di danno risarcibile mentre il 2043 enuncia il danno ingiusto. Sono

regole di risarcimento anche il 1226 e 1227 2co;

Il 2058 per Di majo è una regola di risarcimento perché ne stabilisce una particolare modalità

di realizzazione

Il 2059 è una regola di risarcimento che delimita il danno risarcibile: il danno non

patrimoniale è quindi ingiusto anche se risarcibile solo nei casi previsti dalla legge.

Si è imposta l’esigenza della limitazione visto per il danno non patrimoniale il 1223 non può

funzionare e la regola del 1226 è ovvia e pleonastica dal momento che non applicando il 1223

de plano vi è impossibilità di delimitare un preciso ammontare;

Per questo si è ancorato l’an del risarcimento ai casi previsti dalla legge

Per lungo tempo il naturale pendant del danno patrimoniale è stato il danno morale che

discendeva dalla commissione di reasti limitando fortemente sub specie damni la tutela ex

2043.

La corte costituzionale (184 del 1986) ha cercato di superare questo impasse ricollegando il

danno biologico direttamente alla regola di fattispecie del 2043:

Si è facilmente dimostrata l’ingiustizia del danno grazie al 32 cost e si è di fatto ignorato il

2059 ricollegando alla norma costituzionale il “caso previsto dalla legge”.

La corte di cassazione (8827 e 8828 del 2003) amplia questa impostazione seppure riporta al

centro la regola di risarcibilità del 2059 con l’estensione ad ogni interesse costituzionalmente

protetto.

La 8827 ha affermato che lo sconvolgimento delle abitudini dei genitori e l’esigenza di

provvedere perennemente ai bisogni dei figli è una lesione dei diritti della famiglia previsti

dall’art 29 cost..

Il danno morale allora è accompagnato da danni materiali (biologico) o immateriali (quali

diritto all’esistenza diritto all’immagine o diritto alla reputazione)

Sembra doversi escludere solo il danno esistenziale perché non collegato in modo preciso a

norme costituzionali.

b. il danno ambientale

Introdotto dalla legge 349 del 1986 impone obblighi di risarcimento nei confronti dello stato.

E’ identificato in base all’effetto di “compromissione dell’equilibrio ambientale”: sfugge

all’omologazione ai concetti di danno ingiusto del 2043.

Castronovo l’ha definito danno materiale perché configurato come violazione di beni della vita

e non di diritti soggettivi di pertinenza dello stato: rientra nella violazione di norme di

protezione).

E’ una responsabilità azionabile dallo stato e enti territoriali: ciò rimanda ad una legittimazione

più che ad una titolarità.

E’ prevista la condanna al ripristino dello stato dei luoghi: la misura risarcitoria è residuale

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Civile, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente La Tutela Civile dei Diritti, Di Majo. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: nozione di tutela,tutela dei diritti e principio di effettività (diritto e processo), il libro VI del Codice del 1942 (della tutela dei diritti).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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