Riassunto esame Diritto Civile, prof. indefinito, libro consigliato La Tutela Civile dei Diritti, Di Majo

Introduzione

Nozione di tutela: La tutela dei diritti è piena solo se c’è effettività, ovvero se l’ordinamento non è solo positus, ma trova corrispondenza nella realtà economico sociale tramite la tutela (art. 24 e 2907).

Nozione di tutela

La nozione di tutela è ampia:

• Può essere riferita all’ordinamento normativo tout court (cd diritto oggettivo) ed in tal caso si intende che l’ordine normativo debba trovare attuazione nei fatti (diritto pubblico).
• Nozione più ristretta si ha in riferimento alle situazioni giuridiche dei singoli assicurandone la possibilità di esercizio e la realizzazione (diritto privato).

Tutela dei diritti e principio di effettività (diritto e processo)

Alla base della tutela effettiva vi sono i mezzi che consentano di reagire alle violazioni. La tutela è principalmente giurisdizionale (2907). E sul rapporto tra tutela e processo ci sono state diverse teorie:

• Processo è lo strumento diretto ad “assistere il singolo per l’esercizio e la realizzazione del suo diritto privato”.
• Processo è esercizio di una funzione pubblica diretta alla reintegrazione e attuazione del diritto oggettivo (Chiovenda riprende Wach in Germania).

La seconda impostazione (pubblicistica) perde di vista lo scopo della tutela dei diritti del singolo, assorbendola nella generale funzione del diritto oggettivo. La visuale giuspubblicistica supera la rechtsshutz che è un residuo storico della originaria impostazione pandettistica.

Sviluppi successivi (ad opera della dottrina italiana) sono stati volti al recupero del rapporto diritto sostanziale/processo: affermando che il processo è sempre un rimedio alla carenza di cooperazione che si verifica nei rapporti interprivati. Andrioli osserva che l’equipollenza tra diritto e processo ha limiti di varia natura, ovvero l’accontentarsi di risultati equivalenti: ecco perché l’ordinamento è prodigo di fatti idonei a produrre obbligazioni (1173) e lascia ampio spazio all’autonomia dei privati. Di Majo condivide questa impostazione che vuole recuperare alla tutela dei diritti uno spazio che esula da quello occupato dalla tutela che si svolga nel processo. La Rechtsschutz non va intesa in senso esclusivamente giusprocessualistico ma come bisogno differenziato di tutela cui rispondono vari ordini di rimedi sia di natura sostanziale che processuale.

Diritto sostanziale come rimedio

• Esempio 1) Art. 2043 e 1173 regolano il sorgere dell’obbligazione di risarcimento che permette l’adempimento spontaneo ed evita il giudizio.
• Esempio 2) Art. 1456 ammettendo la clausola risolutiva espressa permette di evitare il giudizio di risoluzione in caso di inadempimento.
• Esempio 3) Art. 1476 permette alla parte di evitare la risoluzione giudiziale per eccessiva onerosità offrendosi di modificare equamente il contratto ex. 13.

Il libro VI del codice del 1942 (della tutela dei diritti) una eco della questione del rapporto tra giudizio e rapporto sostanziale si ha con l’inserimento di norme processuali (prove, cosa giudicata, esecuzione forzata) contenute nel codice civile del 1942. La relazione al codice civile ne parla come di istituti bifronti tra processo e diritto soggettivo, “strumentali” allo scopo della protezione dei diritti. Sono regolati la natura e la figura dei provvedimenti con cui la tutela giurisdizionale si attua e le condizioni richieste per provocarne l’emanazione, nonché gli effetti sulle situazioni sostanziali. Queste norme sono bersagliate da chi sostiene vi siano confini certi tra diritto processuale e sostanziale, ma è una critica sterile perché nel codice civile si parla degli effetti sostanziali delle azioni: queste disposizioni rappresentano le propaggini della vita dei diritti soggettivi pur filtrate attraverso il processo.

Prospettiva comparatistica: confronto tra civil law e common law

Nel civil law la tutela dei diritti si trova tra l’esigenza di ascrivere a diritto soggettivo ogni posizione o pretesa che aspiri ad essere tutelata davanti a giudici e l’individuazione dello strumento processuale più appropriato (condanna, accertamento, sentenza costitutiva). Gli inconvenienti di questo sistema sono:

• Una rincorsa, spesso insufficiente, alla produzione di diritti soggettivi (che sono ancorati all’intervento del legislatore).
• Interessi meramente patrimoniali la cui tutela è affidata alle libere contrattazioni (diritti di obbligazione; diritti relativi).
• Nel tentativo di colmare il gap tra diritti assoluti e diritti relativi c’è in Italia il richiamo alla tutela di urgenza del 700 cpc (la giurisprudenza si è spesso inventata diritti per tutelare situazioni ritenute rilevanti); in Germania invece si è elaborato il diritto “a maglie larghe” che permette di riscontrare all’interno vari interessi (diritto alla personalità, diritto all’esercizio dell’impresa).

Nel common law invece si predispone direttamente il rimedio alla violazione di un interesse; è erede del sistema del processo formulare e dei writ per il quale ad ogni pretesa era collegata una procedura. Pur con l’abolizione delle forms of action il sistema non si è incentrato sull’elaborazione di diritti soggettivi, ma si sono sviluppati rimedi concreti da far valere davanti al giudice (equitable remedies, money remedies etc); i rimedi sono cures for wrongs, ed il concetto di wrong è da collegarsi all’interesse che la legge protegge (non necessariamente un diritto). In questo non sembrano esserci significativi scostamenti dal civil law, ma nel common law il rimedio è un prius rispetto all’interesse che verrà protetto: ubi remedium ibi ius. Nel common il giudizio di rilevanza degli interessi spetta ai giudici che decidono cosa proteggere; nel civil law invece questa valutazione spetta al legislatore; ma in entrambi i casi si cerca strumenti per dare rilevanza giuridica ai vari ordini di interessi che la realtà manifesta. In taluni sistemi sono gli stessi diritti a produrre diritti: si parla di diritti cornice o rahmenrechte. Si potrebbe più correttamente parlare di rimedi diversi che scaturiscono dalla violazione di diritti o interessi giuridicamente rilevanti. Sarebbe scorretto parlare di azioni perché esse hanno contenuto processuale e non sostanziale.

Analisi economica del diritto

Una property rule garantisce al soggetto appartenenza o fruizione di beni o utilità e assicura un godimento in forma incondizionata. Una liability rule mantiene indenne il soggetto dal danno subito nel proprio diritto, chi voglia appropriarsi di quel bene o di quella utilità può farlo ma deve sopportarne il costo. Una inalienability rule impone le condizioni per cui un diritto è cedibile. Se l’ordinamento adopera solo property rules è espressione della volontà di protezione di un assetto distributivo già dato; le regole di responsabilità invece importano la liceità di attività in contrasto alle regole, né devo solo sopportare il costo. L’analisi economica ci dice che quando l’ordinamento vuole sanzionare la violazione intenzionale di un vantaggio (entitlement) allora si usa la property rule, invece in situazioni di incertezza va preferita la liability rule perché consente la sperimentazione dell’efficienza economica di una data proposta di trasferimento di legittimazione. È evidente quindi che non esistono astratte posizioni soggettive ma posizioni concretamente conformate dai rimedi messi a disposizione dei soggetti (rimedi inibitori / rimedi risarcitori). Tra property e liability rules ci sono zone grigie.

Tutela civile ed amministrativa

Tutela civile è inter cives, tutela amministrativa è con il potere pubblico che usi un potere coattivo e non c’è la stessa tutela che si ha tra privati: si ha tutela contro il cattivo o scorretto utilizzo del potere da parte dell’amministrazione: in tal caso rivivono le tutele civilistiche. L’interesse legittimo viene visto come una sorta di controllo spettante al cittadino (una mera azione) tesa a sollecitare i poteri di controllo dello stato; c’è però da dire che non è ogni cittadino ad avere questa possibilità, quindi in qualche modo vi si intravede una posizione di diritto sostanziale: solo il privato che ne viene leso può invocare il rispetto delle norme attributive del potere alla PA. La cassazione 500/99 ha stabilito che gli interessi sono una posizione autonoma di diritto sostanziale e pertanto risarcibili laddove si constati la violazione da parte della PA. NB c’è competenza dei TAR.

Tutela assicurata da norme costituzionali

Vediamo cosa aggiunge ad un diritto l’essere tutelato da una norma costituzionale. In primo luogo il legislatore è vincolato al rispetto del principio costituzionale. Inoltre un diritto civile menzionato in costituzione (come la salute) implica una rilevanza della costituzione anche inter partes; l’economia liberista minaccia in primo luogo la posizione di parità dei privati (imp. è capo dell’impresa), ma essa è messa in discussione in qualunque rapporto di supremazia, anche all’interno del rapporto di famiglia (potestà genitoriale); il costituente pertanto ha inserito nell’articolo 2 la tutela del cittadino non solo nei confronti dello stato ma anche “nelle formazioni sociali” di quale esso è parte.

Tutela assicurata da norme comunitarie

Per il diritto primario il privato potrà ottenere tutela innanzi ai giudici nazionali. Per il diritto derivato c’è una responsabilità degli stati per i danni derivanti dai singoli dalla mancata o insufficiente trasposizione delle direttive comunitarie (francovich). Dal punto di vista dei rimedi essi sono quelli dell’ordinamento nazionale, ma rimane la competenza della corte di giustizia anche sulla loro somministrazione; nel senso che “essi non siano meno favorevoli di quelli operanti per analoghe pretese di natura interna”.

Tutela e interessi diffusi

La tutela penale e amministrativa presidia il rispetto di interessi generali ed indifferenziati (in relazione ai singoli soggetti). Il diritto civile invece appresta tutela a interessi che differenziano e qualificano la posizione del soggetto rispetto a certi beni o utilità che sono suscettibili di appropriazione o fruizione individuale o rispetto a certi modi di essere della persona.

I processualisti collegano in modo stretto l’azione alla titolarità di un diritto soggettivo: nihil aliud est actio quam ius persequendi iudicio quod sibi debeatur. Questa impostazione contrasta con le moderne esigenze di dare rilevanza a classi di interessi che non riguardano posizioni differenziate del singolo: si pensi all’interesse dei cittadini di una certa zona a tutela del loro ambiente, o ai consumatori che si tutelino dalla nocività di alcuni prodotti. In queste situazioni non c’è una posizione differenziata del singolo rispetto ad una certa utilità o un certo bene: NB sono comunque interessi privati non diventano pubblici. Nella bipartizione interessi privati (tutelabili in base a diritti) e pubblici (tutelabili dai soggetti pubblici con potestà di cui sono investiti) rimane esclusa la categoria degli interessi generali. Sono stati escogitati meccanismi per dare accesso alla tutela giudiziale per questi interessi.

Possibilità di tutela

• Una possibilità è fare diventare pubblici questi interessi ma essi vengono snaturati dall’essere istituzionalizzati introducendo elementi di controllo e di direzione che non si conciliano con gli interessi privati.
• Un’altra possibilità è nel creare un ente esponenziale di questi interessi, ma questo fare rientrare l’interesse tra i fini statutari non rende lo stesso giustiziabile: l’ente come ogni soggetto privato farà valere in giudizio interessi o diritti che gli competono nulla aggiungendo all’essere soggetto di diritto privato.
• Si potrebbe certo misurare quanto quell’ente sia portatore dell’interesse e da ciò desumere il grado di rappresentatività dello stesso; a prescindere che esso abbia nello statuto il perseguimento dello stesso. Così facendo però si dà al giudice il potere di decidere chi è più rappresentativo: per i sindacati il compito dei giudici è stato agevolato dal legislatore.
• Un altro criterio è quello territoriale: le comunità di riviera che si assumono inquinate; si è usato sovente il diritto di proprietà come criterio di localizzazione.
• La tendenza più efficiente sarebbe quella di riconoscere legittimazione a dei gruppi di persone portatori dell’interesse: per fare ciò però bisogna superare l’impostazione individualistica del cpc (azione è concessa al titolare del diritto soggettivo) art. 75, 81, 100 cpc; oltre alla modifica del cpc si può modificare il diritto sostanziale determinando che gruppi e associazioni siano legittimati a fare valere certi interessi (carte dei diritti, tutela dei consumatori e danno all’ambiente).

C’è il un caso famoso “italia nostra Vs provincia di trento” nella quale la provincia ha eccepito la mancanza di un interesse sostanziale qualificato (il caso è la costruzione di una strada nel parco). Il cds però riscontrò in italia nostra un interesse differenziato rispetto a quello del comune cittadino (1973). Una cassazione del 1978 nega ad una ass. per il buon costume di impugnare il nulla osta del ministero alla proiezione del film Salò di Pasolini.

Parte 1

Capitolo I: Forme e rimedi di tutela

Bisogni e forme di tutela

L’indicazione delle forme di tutela “restituzioni e risarcimento” operata dal legislatore penale (185 cp) non è da ritenersi esaustiva. La tutela ripristinatoria/restitutoria tende a ricomporre la situazione in cui si trovava il titolare prima della violazione: è evidente quindi che solo le situazioni latu sensu “di appartenenza” (tipo la proprietà et similia, i diritti della persona, i beni immateriali) possono essere tutelate in tal modo; si tratta infatti di un assetto distributivo dato che si deve tutelare da alterazioni o modificazioni. La situazione di ripristino si ha anche in assenza di violazione di diritti in caso di modificazioni o trasferimenti di ricchezza “senza causa” (ripetizione indebito, arricchimento ingiustificato).

La tutela risarcitoria interviene quando la restituzione sia giuridicamente o materialmente impossibile e serve a compensare il soggetto del bene o utilità che ha perduto. In casi in cui il pregiudizio è ormai consolidato il risarcimento ha portata generale e non subordinato e coopera con la restituzione (danno da ritardo). Dove non c’è riferimento ad un assetto distributivo da tutelare ma si tratta di un fieri sono insufficienti risarcimento e restituzione: parliamo del diritto di credito (in senso ampio come diritto ad ottenere una prestazione): è insoddisfacente la tutela restitutoria perché non dà luogo ad assetti ed equilibri nuovi, ed è insoddisfacente anche quella risarcitoria perché garantisce solo l’equivalente e non quanto dedotto in obbligazione; serve quindi una tutela satisfattoria (poco considerata dal codice civile che nel 2043 e 1218 fanno riferimento soprattutto al risarcimento). Il nostro ordinamento non prevede che l’inadempiente venga condannato all’adempimento; nel code civil invece l’adempiente ha la scelta se richiedere la risoluzione più i danni o se chiedere l’adempimento. Questo tipo di adempimento viene definito: in natura (contrapposto all’ad. per equivalente) o esecuzione forzata in forma specifica.

I rimedi di ordine cautelare prevengono le violazione o ne attutiscono le conseguenze; vari esempi nel codice civile: erede 492, usufruttuario 1002 2c; nel codice di procedura civile ci può essere l’obbligo di cauzione 119 p.e. nel decreto ingiuntivo 642 2co; rimedi più propriamente cautelari sono quelli dei giudici per la sospensione di atti, la concessione di sequestri, l’emissione di provvedimenti d’urgenza ex 700 o per nuova opera e danno temuto.

Forme e rimedi di tutela

La nozione di rimedio è accettabile nel civil law se si tiene conto che è comunque una norma a riconoscerlo. È terzo tra diritto soggettivo e azione: analizziamolo a partire dalla fonte e a partire dagli elementi tipizzanti.

I singoli rimedi tra legge e potere giudiziale

Qual è il ruolo e la funzione della norma e quale quello del giudice? Riduttivo e semplicistico rispondere che ex 101 cost i giudici sono soggetti alla legge e pertanto è la norma esclusiva fonte del rimedio perché il giudice deve spesso operare decisioni:

• Per gli aspetti della persona: rimedi di formazione giudiziale che rispondono ad una funzione inibitoria (astenersi per ora e per il futuro dalla violazione di nome, immagine etc); è poi attribuita tutela risarcitoria ex 2059 (danno non patrimoniale nei limiti del 2059: casi stabiliti dalla legge).
• La tutela della proprietà è collegata ancora ad azioni nominate (rivendica e negatoria) e di accertamento; hanno valore erga omnes. Subisce variazioni dalla giurisprudenza soprattutto in materia di prova.
• La tutela delle obbligazioni e la responsabilità aquiliana importano soprattutto risarcimento: il 1223 e 1226 (valutazione equitativa): la fonte dell’obbligazione è direttamente nella legge: il giudice deve verificare i presupposti e valutare l’aspetto quantitativo. Il 2058 (risarcimento in forma specifica) è un comando impartito dal giudice e si parla in proposito di obbligazione giudiziale; l’intervento del giudice consta nello stabilire se vi è tale possibilità, se non c’è eccessiva onerosità e le modalità del risarcimento in forma specifica.