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Nel caso della responsabilità civile derivante da falso negativo, il problema

della distinzione tra responsabilità contrattuale ed extra-contrattuale non si

pone, sia per via degli interessi in gioco che per le spinte etiche. Ciò che

rileva in questo contesto non è la quantità del danno, ma la sua qualità.

La tendenza dominante relativa alla responsabilità civile del professionista, è

confrontare la prestazione col contenuto predeterminato dell’obbligazione

tale responsabilità si configura come una responsabilità contrattuale.

In dottrina è stato riscontrato un trattamento di favore per il medico:

- non si può fare riferimento all’art. 32 Cost., che riconosce la salute

come un diritto fondamentale del cittadino, per affermare che ogni

pregiudizio alla salute costituisce un danno ingiusto;

art. 2236 c.c.: “se la prestazione d’opera implica la soluzione di

- problemi tecnici di particolare difficoltà, il prestatore d’opera non

risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave”.

La Corte Costituzionale nel ’73 si è trovata a pronunciarsi su tale trattamento

di favore, affermando che tale trattamento non trova la sua ragion d’essere

nella particolare posizione sociale del soggetto in questione, ma nella stessa

prestazione d’opera.

Quindi, ai sensi dell’art. 2236, il fatto che una terapia non abbia sortito gli

effetti sperati, o che una cura non sia riuscita, non costituisce di per sé prova

della colpa del medico.

Per poter stabilire la responsabilità del medico, il paziente dovrebbe

dimostrare che egli non ha usato la diligenza o la responsabilità richiesta.

Bisogna riscontrare necessariamente il dolo o la colpa grave del medico, e

non soltanto il danno subito dal paziente.

Tale trattamento si applica anche ai medici che operano come dipendenti di

una struttura ospedaliera, pubblica o privata, ma non si estende anche alla

struttura in questione.

Prima di questa estensione, se il trattamento terapeutico era erogato da una

struttura sanitaria complessa:

 la struttura rispondeva a titolo di responsabilità contrattuale;

 il medico rispondeva a titolo di responsabilità contrattuale, senza

potersi avvalere del regime di favore.

Oggi invece vi è un regime trans-tipico, che abbina le due responsabilità:

- il regime di favore dell’art. 2236 opera sempre, anche al di fuori

dell’ambito contrattuale, andando ad evidenziare il connotato

dell’ingiustizia del danno (ma opera sempre per il medico, non per la

struttura);

- l’onere della prova grava sempre sul responsabile (medico e struttura),

e al paziente basterà dimostrare che l’intervento sarebbe dovuto andar

bene. Il medico o la struttura devono dimostrare che il mancato

successo è dipeso da criteri tali da spezzare il nesso di causalità tra il

loro operato e il risultato.

L’onere di dare al paziente il consenso informato, grava sempre sul

- medico o sulla struttura.

I danni attesi.

Secondo l’attuale tendenza dominante, al pazienta basta provare il mancato

conseguimento del risultato.

C’è da dire, però, che ci sono settori della medicina, in cui, pur in assenza di

colpa del soggetto che effettua la diagnosi, si può verificare un falso negativo.

La considerazione di tali costi prevedibili della medicina di prevenzione,

costituisce il fondamento dell’analisi economica del diritto (E.A.L.).

Tuttavia non si è capito se questi rischi prevedibili debbano essere sopportati

dalla vittima, dalla struttura o dal medico.

Sicuramente l’informazione delle metodiche preventive gioca un ruolo

importante: il problema dell’informazione emerge in primo piano in ogni

contatto sociale tra potenziali danneggianti e potenziali vittime.

Il tratto distintivo di un danno risarcibile, sta nel livello di diligenza che

esonera dalla responsabilità, così come nel livello di prevenzione che

esonera dal risarcimento stesso del danno.

Teoricamente, un’informazione completa da ambo le parti elimina l’esistenza

del danno atteso in tal modo, il danno atteso può solo diminuire, e

assumere i caratteri del danno residuale.

Anche se residuale, tale danno qualcuno dovrà pur sopportarlo: questo

soggetto dovrà aumentare le garanzie e diminuire l’attività è una

responsabilità oggettiva.

Il diritto civile attuale, non vede le cose come le vede l’E.A.L.

Riguardo la responsabilità extra-contrattuale, quasi tutte le attività umane più

complesse e più organizzate sono pericolose per la salute di chi le esercita e

dei terzi, ma poche di queste sono vietate. In ogni caso:

- non sempre si verifica un danno ingiusto;

- non sempre è possibile imputarne le conseguenze ad un soggetto;

- non sempre si verifica un danno risarcibile.

Un rimedio consiste nell’imputare ad un soggetto facilmente rintracciabile

dalla vittima l’onere del risarcimento.

Ma si può parlare di una tipologia di responsabilità particolare per il

professionista, in base all’art. 2236, che non è un criterio di favore: la colpa

grave non è colpa normale.

La responsabilità del medico in caso di falso negativo sta in un’area distinta

tra responsabilità contrattuale ed extra-contrattuale.

Inoltre è importante distinguere l’attività del medico:

uti cives

 uti singulus.

Esclusività dell’immagine di sé.

L’immagine di sé è la situazione più assoluta ed esclusiva che ci riguarda. La

sua tutela non ha ad oggetto un concreto bene della vita, ma un bene

indefinito, in quanto è qualcosa che solo noi conosciamo.

Parlare di appartenenza esclusiva non produce risultati concreti sul piano del

diritto, del resto l’appartenenza si ha in relazione ad ogni bene.

Bisogna definire il contenuto dell’esclusività dell’immagine di sé, in quanto

non farlo significherebbe attribuirle il rango di diritto inviolabile.

Se vediamo, ad esempio, la legge sul diritto d’autore del 1941, questa

attribuisce al soggetto, in via esclusiva:

La paternità dell’opera, in base alla quale la reputazione dell’autore è

- tutelata dalle eventuali contraffazioni, anche se egli ha ceduto il diritto

alla paternità dell’opera;

- Il diritto di sfruttamento (il cui titolare può anche non essere l’autore),

che lo tutela contro le attività di terzi che pregiudichino il suo diritto.

Le cose si semplificano se partiamo dal presupposto che il diritto ha la

funzione di regolare rapporti umani o di risolvere conflitti sociali o economici

→ “ubi societas, ibi jus”: senza la considerazione dell’altro, non c’è nulla che

sia “diritto” → allora non può essere oggetto di tutela giuridica la mera

opinione che ognuno ha di sé stesso.

Il dato normativo cui dobbiamo riferirci è la lg. 633/41: “non occorre il

consenso della persona ritratta, quando la riproduzione dell’immagine è

giustificata dalla notorietà o dall’ufficio coperto, da necessità di giustizia o

polizia, da scopi scientifici, didattici o culturali, o quando la riproduzione è

collegata a fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico o svoltisi in

pubblico. Il ritratto non può, tuttavia, essere esposto o messo in commercio ,

quando l’esposizione o messa in commercio rechi pregiudizio all’onore, alla

reputazione od anche al decoro della persona ritratta”.

A ciò si aggiunge la tutela inibitoria e risarcitoria prevista dall’art. 10 c.c.

La tutela accordata alle persone note non riguarda l’esclusività dell’immagine,

ma semplicemente il prezzo del consenso, che è un altro bene della vita.

L’art. 10 c.c. afferma che: “qualora l’immagine di una persona o dei genitori,

del coniuge o dei figli sia esposta o pubblicata fuori dai casi in cui

l’esposizione o la pubblicazione è dalla legge consentita, ovvero con

pregiudizio al decoro o alla reputazione della persona stessa o dei detti

coniugi, l’autorità giudiziaria, su richiesta dell’interessato, può disporre che

cessi l’abuso, salvo risarcimento dei danni”.

 La tutela compete al titolare esclusivo dell’immagine di sé, e solo a

lui;

 Si ha in ogni caso la possibilità di tutela inibitoria;

 Si ha il risarcimento dei danni, se si sono verificati.

Quanto alle persone note, è convinzione comune che la diffusione

d’immagine delle persone note, possa avvenire sempre e comunque, in virtù

del diritto di cronaca. Ma la persona nota ha il diritto di reprimere tale

diffusione, se le modalità di questa sono tali da pregiudicare l’idea che gli altri

si sono fatti di lei.

Quindi la tutela riguarda l’idea che gli altri hanno di lei.

L’immagine di una persona qualunque non può essere diffusa senza il suo

consenso → mentre la tutela delle persone note ha ad oggetto la loro

reputazione.

Quanto al diritto di cronaca, sono indispensabili dei requisiti:

 verità del fatto narrato

utilità sociale dell’informazione

 correttezza espositiva.

L’immagine di una persona qualunque non può essere diffusa senza il suo

consenso, al di fuori dei casi consentiti dalla legge. In pratica la persona

ignota ha diritto alla riservatezza, e in certi casi all’oblio, cioè ha diritto a

non diventare nota.

In definitiva, oggetto della tutela altro non è che la dignità sociale della

persona fisica o giuridica. Assume rilevanza giuridica non ciò che la

persona è, ma ciò che la persona fa. Oggetto del consenso quindi non è

l’essere della persona fisica, ma l’”agere”, che si manifesta nella vita di

relazione.

LA FILIAZIONE.

Diverse categorie di figli:

 legittimi: nati da genitori sposati;

 naturali: i cui genitori non sono uniti in matrimonio.

La prova della filiazione legittima è rappresentata dall’atto di nascita (a meno

che il genitore non voglia comparire nell’atto di nascita). Ulteriori riscontri

sono rappresentati da:

nomen: il bambino deve avere il cognome del padre;

 tractatus: il bambino deve essere trattato come un figlio e

 mantenuto, istruito ed educato in quanto tale;

fama: il bambino deve essere considerato come un figlio nei

 rapporti sociali e nell’ambito della famiglia.

La legge prevede delle presunzioni di legittimità e paternità:

- per essere legittimo il figlio deve nascere almeno 180 giorni dopo le

nozze ed entro 300 giorni dalla separazione dei coniugi (a meno che la

gravidanza non si sia protratta eccezionalmente);

- si presume che il padre del bambino sia il marito di sua madre, fatta

salva l’azione di disconoscimento della paternità.

Azione di disconoscimento della paternità può essere esercitata se:

1) nel periodo del concepimento i coniugi non hanno coabitato;

2) se nel periodo del concepimento il coniuge era impotente;

3) se la moglie ha commesso adulterio o ha nascosto al marito la

gravidanza o la nascita del figlio.

L’azione è proponibile:

dal marito, entro un anno dalla nascita del figlio, o dal momento in

 cui ne è venuto a conoscenza, o, se era lontano, dal momento del

suo rientro;

dalla madre, entro sei mesi dalla nascita del figlio o da quando ha

 scoperto l’impotenza del marito;

dal figlio, entro un anno dal compimento della maggiore età, o da

 quando è venuto a conoscenza di cause che rendono ammissibile

il disconoscimento.

LA CASA CONIUGALE.

Il giudice che pronunzia la separazione dichiara il coniuge cui sono affidati i

figli, ed emette i provvedimenti nell’interesse di essi. Disciplina:

- il giudice determina il modo e la misura in cui il coniuge non affidatario

esercita i propri diritti e contribuisce all’educazione, mantenimento ed

istruzione dei figli;

- il coniuge che ha l’affidamento ha l’esercizio esclusivo della potestà, ma

le decisioni di maggior interesse vengono prese da entrambi i coniugi;

- la casa viene affidata, in genere, al coniuge affidatario dei figli (ex art.

155 comma 1°): essa comprende tutti i mobili che l’arredano, tranne i

beni strettamente personali dell’altro coniuge;

- il giudice disciplina l’amministrazione dei beni dei figli, e, se entrambi i

genitori hanno la potestà, il concorso al godimento dell’usufrutto legale;

- per gravi motivi il giudice ordina l’affidamento della prole ad una terza

persona o ad un istituto di educazione.

LA SUCCESSIONE (LG 151/75).

Con la successione un soggetto (successore o avente causa) assume la

posizione giuridica occupata da un altro soggetto (dante causa).

La successione può essere per atto tra vivi o mortis causa.

La successione mortis causa può essere:

a titolo particolare: ha ad oggetto solo alcuni rapporti;

 a titolo universale: ha ad oggetto tutti i rapporti, attivi e passivi, del

 dante causa.

Essa si apre dopo la morte del soggetto, nel luogo del suo ultimo domicilio. Vi

è quindi la chiamata all’eredità (per legge o per testamento), nei confronti di:

coniuge;

 discendenti legittimi e naturali;

 ascendenti legittima.

Per subentrare nell’eredità occorre l’accettazione, che può essere:

espressa: risultante in atto pubblico o scrittura privata;

 tacita;

 con beneficio di inventario: separando il patrimonio

 

ereditario da quello dell’erede ciò avviene per: minori e

interdetti; minori emancipati e inabilitati e inabilitati; persone

giuridiche diverse dalle società.

Successione del coniuge: sono state introdotte innovazioni con la riforma del

diritto di famiglia. Il legislatore del ’42 assicura al coniuge una quota in

usufrutto, per evitare il trasferimento dei beni da un gruppo familiare all’altro

(l’usufrutto non è trasferibile agli eredi). Ora anche il coniuge è erede, quindi

è proprietario di una quota dell’eredità.

Differenza tra legato ed eredità:

 il legato ha ad oggetto rapporti determinati;

 l’eredità ha ad oggetto l’indistinta e generica situazione patrimoniale del

soggetto che viene a mancare.

IL CONDOMINIO.

Quando più soggetti sono proprietari delle diverse unità abitative si ha una

comunione necessaria delle parti in comune. Vi sono due organi di gestione e

amministrazione:

un organo esecutivo, l’amministratore: egli controlla il funzionamento

 dei pubblici servizi, raccoglie le spese, fa un resoconto annuale della

gestione, etc. ;

un organo deliberativo, l’assemblea: essa stabilisce le innovazioni, le

 opere di manutenzione, il regolamento condominiale, etc.

L’adozione delle decisioni in assemblea è subordinata alla convocazione di

tutti i condomini e alla presenza e al voto (per quota) della maggioranza di

essi.

Per le decisioni sulla vendita dell’intero edificio e delle parti in comune

occorre il consenso di tutti i condomini.

Per i condomini con più di 10 condomini è obbligatorio un regolamento che

disciplina l’uso delle cose comuni e la ripartizione delle spese.

Saggio: Il diritto di proprietà tra Diritto comunitario e Diritto interno

1. PREAMBOLO

1. Preambolo

Domanda: Di cosa parliamo quando parliamo di proprietà privata ?

Da 2 secoli, in Europa, il diritto di proprietà privata è il principale

strumento dell’autonomia privata di uso dei beni economici.

Il diritto di proprietà privata è il diritto che consente di scegliere fra i modi

di godimento dei beni, cioè di utilizzarli sia secondo la loro destinazione

economica, sia modificandola.

La rilevanza giuridica della proprietà si giustifica x questa funzione, -> e

proprio quest funzione è presupposta nelle formule adoperate nell’Art.

17 della Carta Europea dei diritti dell’uomo, oltre che nella Costituzione

della Repubblica italiana e nel Codice civile del 1942.

Tutte e 3 le formule nn presuppongono che la proprietà sia una

prerogativa assoluta dell’Uomo o del cittadino, ma la considerano

all’interno della rete dei rapporti sociali -> le 3 formule presuppongono

la nozione di proprietà che nell’arco dei successivi 2 secoli di

esperienza giuridica è stata configurata come diritto reale e patrimoniale

all’interno di concezioni che, sia pure con diverse modulazioni, hanno

inscritto i poteri privati ed i poteri pubblici negli scenari degli

ordinamenti giuridici statali o anche sovrastatali.

A prima vista, queste 3 formule del diritto di proprietà sembrano

differenti:

Art. 42 Costituzione:

“ La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo

Stato, ad enti o a privati.

La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne

determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di

assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.

La proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge e salvo

indennizzo, espropriata x motivi d’interesse generale “.

Nella Costituzione si parla di proprietà privata nel Titolo III, denominato

“Rapporti economici”.

Art. 832 c.c.:

“ La proprietà è il potere di godere e di disporre di una cosa in modo pieno

ed esclusivo, nei limiti e con l’osservanza degli obblighi fissati dalla legge “.

Nel codice civile si parla di proprietà privata nel Libro III, denominato “Della

proprietà”.

Art. 17 Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU – :

“Ogni individuo ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha

acquistato legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità …

l’uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti imposti

nell’interesse generale ”.

Nella CEDU si parla di proprietà privata nel Capitolo II, denominato “Libertà”.

Questi 3 testi normativi hanno comune di richiamarsi alla garanzia della

proprietà.

Tutti e 3 integrano i rispettivi riconoscimenti dell’istituto o dei diritti del

proprietario con la garanzia della proprietà.

La garanzia della proprietà è intesa nel senso che il proprietario può essere

privato del suo diritto, ma solo x ragioni di pubblica utilità espressamente

previste dalla legge; -> con la conseguenza che, quando ricorre uno di questi

casi, gli è dovuta un’indennità tale da compensare il suo patrimonio della

perdita del diritto, o, se l’effetto nn è ablativo della titolarità giuridica (come

nell’espropriazione), delle utilità venute meno.

I criteri di determinazione dell’indennità tengono conto della funzione sociale

della proprietà e della congruità rispetto al patrimonio del proprietario, ma

solo la CEDU include la necessità di tempi ragionevoli x il suo pagamento.

2. Esegesi storica e sistematica

Se si guarda alla storia e nell’esperienza giuridica, si scopre che le 3 formule

adoperate hanno sostanzialmente il medesimo significato.

Ma, ciclicamente, sono state proposte nozioni di proprietà privata astratte da

specifici contesti giuridici in cui la proprietà si è trovata ad operare.

Perciò ciò ci suggerisce che il significato della parola proprietà nn è x tutti

univoco.

Dunque: la proprietà è il principale diritto sui beni economici.

 Dunque -> la proprietà è il principale diritto sui beni economici perché tutte

 le altre situazioni soggettive (reali e nn) danno diritto di trarre utilità dal

bene o dall’universalità dei beni, mantenendone la destinazione

economica intatta.-> Ciò vuol dire che, in tutti questi casi, il titolare deve

rendere conto dell’uso dei beni ad un altro soggetto con cui è in rapporto /

invece il proprietario nn deve rendere conto a altri soggetti del suo

operato.

A questo punto si può dire che: la proprietà è il principale diritto sui beni

economici, nn tanto perché nn si prescrive (e nn si prescrive perché nn c’è

nessun alto soggetto cui il proprietario deve rendere conto dell’uso dei

beni), ma quanto perché nn avrebbe senso porre un termine all’esercizio

del potere del proprietario di modificare la destinazione economica dei

beni.

La parola proprietà designa un diritto il cui contenuto economico è

determinato o determinabile, in quanto la considerazione del suo oggetto è

oggettivamente condizionata.

In altre parole, lo statuto del bene che forma oggetto della proprietà è

qualificato dall’ordinamento giuridico.

Conseguentemente, l’ambito del godimento della proprietà è determinato, in

quanto la natura dell’oggetto è presupposto dell’attribuzione dell’interesse

giuridicamente protetto al titolare.

In conclusione:

parleremmo di proprietà come diritto patrimoniale, avendo riguardo alla

- garanzia costituzionale

parleremmo di proprietà come diritto patrimoniale reale, avendo

- riguardo alla garanzia civilistica - cioè alla tutela diretta al ripristino

della situazione giuridica preesistente che, nn richiedendo la

cooperazione di un altro soggetto, può essere considerata quale rimozione

degli ostacoli all’esercizio del diritto reale - .

Tuttavia, ciclicamente è stata proposta una nozione di proprietà la cui

funzione sarebbe di proteggere un’ipotetica sfera individuale e il cui oggetto

prescinde dalla realtà economica e dalla qualificazione giuridica.

3. Esegesi letterale e logica

Nella CEDU, la proprietà è collocata fra la “Libertà” dell’Uomo.

Invece, nella Costituzione italiana la proprietà trova il suo riconoscimento e la

sua garanzia nel Titolo III denominato “Rapporti economici” e ovviamente fra i

cittadini.

Si tratta di differenze facili da rilevare.

Sapere che quando si parla di proprietà si parla di criteri di soluzione di

conflitti sociali ed economici fra soggetti è essenziale, sia x individuare i

principi dell’ordinamento giuridico che si considera, sia x verificare i principi e

le regole di qualsiasi sistema della vita di relazione.

In effetti:

quando parliamo di proprietà come diritto del cittadino abbiano in mente

- un diritto patrimoniale,

mentre quando parliamo di proprietà come diritto dell’Uomo, abbiamo in

- mente un potere di scelta, cioè un potere dell’autonomia privata che si

esprime x regolare e organizzare da se i propri interessi.

Nella Costituzione italiana, quelli che chiamiamo diritti fondamentali e

inviolabili, costituzionalmente garantiti vengono prima di qualsiasi

statuizione normativa introdotta dalla legge ordinaria -> il legislatore ordinario

nn ha il potere di determinarne a maggioranza il contenuto.

Poi la Costituzione italiana nn pone grande differenza fra i diritto dell’Uomo

e i diritto del cittadino / anzi in un certo senso li accomuna e li confonde ->

ciò risulta innanzitutto dagli enunciati dei “Principi fondamentali”:

Art. 1 Cost.: “ L’Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro ”.

La disposizione dell’art. 1 Cost., fonda tutto sul lavoro, cioè sull’agire (attività

produttiva), e perciò supera ogni condizionamento derivante

dall’appartenenza (habere) e dall’essere (condizioni sociali).

Art. 2 Cost.: “ La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili

dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la

sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di

solidarietà politica, economica e sociale ”.

La disposizione dell’art. 2 Cost., fonda tutto sull’Uomo, sia come singolo, sia

nelle formazioni sociali dove si esprime la sua personalità, e perciò supera

ogni condizionamento derivante dall’appartenenza di un diritto o da uno

status.

La Repubblica cioè tutela i diritti fondamentali e considera l’individuo nn

come persona a cui è “appiccicata” una qualità, ma considera queste

caratteristiche come costitutive della modalità dell’essere umano.

L’ art. 3 Cost. esalta questo punto: “ È compito della Repubblica

rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di

fatto la libertà e la uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno

sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i

lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

Il valore della persona insomma nelle relazioni economico-sociali è un

valore costitutivo.

Ne deriva che la rilevanza giuridica assegnata alle condizioni di fatto

(art. 3 II comma Cost.), guida tutte le disposizioni sui diritti del cittadino

nei rapporti etico-sociali e nei rapporti civili.

E ne deriva la conseguenza che le Liberà dell’uomo, che chiamiamo

diritti fondamentali e inviolabili, costituzionalmente garantiti, sono suscettibili

di determinazione solo negative da parte del legislatore ordinario.

Ciò significa che: x quanto il Parlamento è sovrano, nn può a

maggioranza determinare positivamente il contenuto di questi diritti.

Più o meno è lo stesso obiettivo della CEDU: impedire che i Diritto

dell’Uomo siano determinati dal diritto interno degli Stati nazionali

europei.

Ma nella CEDU, la proprietà è collocata fra le Libertà dell’Uomo.

Nn è ozioso chiedersi se qualcuno sia disposto a trarne la conseguenze

che, x questa sola ragione, sia un diritto del quale nn possa né si debba

determinare a priori il contenuto e l’oggetto, se nn nei limiti segnati

dall’esigenza di proteggere un interesse contrario o più forte.

E nn è del tutto inutile tentare di rendersi conto se, nell’attuale momento

storico, vi siano segnali o tendenze di questo stampo contro le quali

occorrerebbe con fermezza reagire almeno al fine di scongiurare

polemiche che, nel migliore ei casi, potrebbero a rinvangare dibattiti

superati.

4. Utilità del preambolo

Domanda: Di cosa parliamo quando parliamo di proprietà ?

Se si confondono i principi ed i criteri in base ai quali la proprietà è

selezionata nella Costituzione e nel codice civile con i principi e criteri in base

ai quali sono selezionate le altre Libertà dell’Uomo -> questa domanda può

sembrare densa di dubbi.

1. In primo luogo la Costituzione italiano considera la proprietà solo e soltanto

nei “Rapporti economici”.

2. In secondo luogo, mentre il contenuto di tutti gli altri diritti è liberamente

determinato dal titolare, al punto che tutti gli altri diritti sono suscettibili di

determinazioni solo negative da parte del legislatore ordinario, il contenuto

del diritto di proprietà – x definizione – può essere determinato positivamente

dal legislatore ordinario -> Art. 42 II comma Cost.: “ La proprietà privata è

riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di

godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla

accessibile a tutti ”.

3. In terzo luogo, il titolare può essere privato del diritto di proprietà

solo nei casi previsti dalla legge e salvo indennizzo.

Nella CEDU, la proprietà è collocata fra le “Libertà dell’Uomo”.

La CEDU considera la “Libertà” del proprietario diversa dalle altre

libertà, perché considera il contenuto del diritto di proprietà in

riferimento alle utilità del bene che ne forma oggetto,-> e solo a queste

condizioni e in questo ambito la CEDU ammette che il diritto di proprietà

possa essere esercitato liberamente x soddisfare bisogni ed interessi del

titolare.

Infatti, l’art. 17 CEDU dispone che: “ Ogni individuo ha il diritto di godere della

proprietà dei beni che ha acquistato legalmente, di usarli, di disporne e di

lasciarli in eredità … “

Ma dispone anche che “ … l’uso dei beni può essere regolato dalla legge nei

limiti imposti nell’interesse generale ”.

Dunque da queste disposizioni si deve riconoscere che la CEDU, come la

Costituzione italiana, considera la proprietà:

a) come diritto il cui ambito è determinato positivamente dallo statuto dei beni

stabilito dal diritto interno (il che è escluso x gli altri Diritti dell’Uomo, il cui

oggetto nn è suscettibile di determinazioni positive, ma solo negative);

b) come diritto del quale il titolare può essere privato, x ragioni di pubblica

utilità stabilite dalla legge, salvo indennizzo (il che è escluso x gli altri Diritti

dell’Uomo, dei quali il titolare n può essere privato).

In conclusione, in entrambi i casi, quando parliamo di proprietà:

1. ci riferiamo a un diritto patrimoniale, suscettibile di apprezzamento

economico e quindi sostituibile con l’equivalente

2. ci riferiamo a un diritto reale, il cui contenuto è positivamente

predeterminato.

Sia la CEDU che la Costituzione, considerano la proprietà sia come Diritto

dell’Uomo, sia come diritto del cittadino -> come strumento predeterminato

dall’autonomia privata, cioè come espressione della capacità di regolare ed

organizzare da sé i propri interessi patrimoniali nell’ambito segnato dallo

statuto dei beni.

In entrambi i casi, quando si parla di proprietà, nn si riconosce in questa

Libertà dell’individuo una pretesa ostile verso i terzi – ius excludendi –

idonea ad assicurare una voglia di dominio delle cose, suscettibile di

determinazioni solo negative.

5. La formulazione del concetto fra pregiudizi e congetture

La proprietà privata riconosciuta dall’ordinamento interno, è una figura di

proprietà che si esprime come libertà di godere e di disporre dei beni x

soddisfare indefiniti bisogni ed interessi individuali.

Anche se, la dottrina dominante ha avvalorato il concetto secondo cui:

quando si parla di proprietà, si fa riferimento al diritto di escludere i terzi dal

godimento delle cose che appartengono al proprietario – ius excludendi - ->

infatti si dice che: la proprietà è il diritto di escludere liberamente

chiunque dal godimento, salvo i limiti imposti dalla legge e il rispetto di

diritti altrui.

Cioè la proprietà viene intesa come un insieme di norme che impongono un

dovere assoluto di astenersi dal turbare ilo godimento del proprietario.

Se si considerano le norme che regolano l’utilizzazione e la circolazione dei

beni economici nella prospettiva della voglia individuale di dominio delle cose

e quindi della pretesa ostile verso i terzi – ius excludendi omnes alios – la

proprietà finisce con l’essere considerata come qualcosa che sta al di sopra

dei fatti della vita -> il che significa che la proprietà nn fa parte del tempo e

dello spazio: la proprietà dovrà appartenere ad una realtà diversa <-> ma ciò

è assurdo: è assurdo x la ragione che la proprietà, in quanto criterio di

soluzione di conflitti economici e sociali riguardo all’utilizzazione e

circolazione di beni economici, deve x forza essere messa in relazione con i

fenomeni di questo mondo.

Ma intendere la proprietà come ius excludendi implica la rottura rispetto alla

configurazione socialmente condizionata dei beni economici.

La rappresentazione della realtà nn è affidata, né altrimenti condizionata dalla

voglia dell’individuo di dominare le cose, escludendo gli altri. Chiaramente nel

caso dell’esclusione – ius excludendi – qualsiasi interesse di qualsiasi terzo

viene relegato sul piano del mero fatto, tranne che ne i casi espressamente

previsti dalla legge.

L’interpretazione che attribuisce al diritto questa nozione di proprietà nn è

casuale: essa è figlia di una supposizione che induce a concepire la proprietà

stessa nn x una funzione positiva, sociale o produttiva, bensì x una funzione

di consumo, e precisamente nn come strumento x fare qualcosa ma come

strumento x nn farla fare agli altri.

6. Banalizzazione del preambolo

la nozione di proprietà privata fondata sul godimento individuale di escludere i

terzi dal fare ciò che disturba il proprietario è inconcepibile sul piano giuridico

-> è inconcepibile perché nn tiene conto della funzione della proprietà di

regolare la vicenda umana cui la determinazione legale del modo di

godimento in ogni caso si riferisce; ed è inconcepibile anche perché cancella

l’inderogabile necessità di verificare le esigenze, interessi, e bisogni degli

altri, la cui immagine direttamente o indirettamente viene riflessa dal bene

che il proprietario ha il diritto di usare secondo la destinazione economica od

anche modificandola.

2. FUNZIONE

1. La libertà del proprietario nella proprietà

La questione del rapporto fra diritto comunitario e diritto interno implica di fare

i conti con la tradizione italiana.

L’art. 17 CEDU, stabilisce che: “Ogni individuo ha il diritto di godere della

proprietà dei beni che ha acquistato legalmente, di usarli, di disporne e di

lasciarli in eredità … l’uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti

imposti nell’interesse generale ”.

Dunque, tale disposizione riconosce al proprietario il potere di trarre utilità

dalle cose che formano oggetto del suo diritto e, se è possibile e lecito, di

modificarne l’organizzazione produttiva – ius utendi ac abutendi.

Questo punto di partenza è sufficiente ad ammettere che la proprietà è

strumento dell’autonomia privata perché consente di scegliere fra i modi di

godimento che formano oggetto del diritto, cioè di usarli secondo la loro

destinazione economica oppure di modificarla.

In tutti gli ordinamenti giuridici europei, le cose che formano oggetto del diritto

di proprietà sono beni in senso giuridico.-> Ne deriva come conseguenze:

ne deriva come prima conseguenze che lo statuto dei beni è presupposto

- quando si protegge il diritto di ogni individuo di godere della proprietà dei

beni che ha acquistato legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in

eredità, e che la protezione è assicurata alla libertà del proprietario in

questo ambito e x una funzione positiva

e ne deriva come seconda conseguenza, che nn vi sono differenze

- sostanziali fra il cammino del diritto interno italiano e lo sviluppo del diritto

europeo.

Ebbene: lo scenario delle Libertà all’interno della CEDU, fra cui è collocata la

proprietà privata nn è quel segnale forte che potrebbe attestare la rilevanza

specificamente individuale di questo diritto.

La Carta assicura un livello di protezione alla salute, all’ambiente, ai

consumatori.

Inoltre la Carta adopera la parola Libertà in sensi diversi, sia a proposito

dell’esercizio del diritto di circolazione e di soggiorno, sia a proposito della

libertà professionale e del diritto al lavoro.

Ma quando si tratta di attività economiche, lo scenario della CEDU muta

radicalmente -> anche qui la Carta rinvia a qualcosa che sta prima e fuori la

Carta stessa e che ha condizionamenti sociali ed economici oggettivi di

diversi ordini.

Innanzitutto la proprietà appare dopo la “ Libertà di iniziativa economica “.

La “Libertà di iniziativa economica ”, che la Carta riferisce alla Libertà di

impresa, ha un significato completamente diverso da quello delle altre

Libertà.

L’art. 16 CEDU, riconosce la Libertà di impresa conformemente al diritto

comunitario ed alle legislazioni e prassi nazionali,-> cioè subordina la Libertà

di impresa al Diritto europeo ed al Diritto interno di ogni Stato membro.

Questa subordinazione al Diritto europeo ed al Diritto interno di ogni Stato

membro, implica che il riconoscimento di questa Libertà nn sia riferito al

contesto storico materiale e sociale dei rapporti di produzione, bensì al

sistema delle disposizioni de jure condito.

In altre parole: si traduce in nuova tecnica normativa che, se fosse stata

adoperata x gli altri Diritti dell’Uomo, avrebbe fatto inorridire chiunque /

invece: questa tecnica – espressamente voluta x la Libertà di impresa –

comporta che questa Libertà letteralmente nn esista, quale Diritto dell’Uomo,

se nn conformemente all’ambito, alle funzioni ed agli indici di meritevolezza

dei sistemi giuridici interni.

La proprietà appare nella disposizione successiva dell’art. 17 CEDU -> la

proprietà implica la libertà di iniziativa economica; inoltre costituisce uno

strumento della liberà di iniziativa economica.

2. Divina è la parola, la parola è flautus vocis, la parola uccide

Le traduzioni dell’art. 17 CEDU sono diverse, e la traduzione italiana rischia

di essere fraintesa.

La CEDU proclama di proteggere il diritto di ogni individuo di godere della

proprietà dei beni che ha acquistato legalmente, di usarli, di disporne e

di lasciarli in eredità.

Ma qualcuno potrebbe intendere il godere dell’individuo nello stesso senso

equivoco del “ jouir “ che appare nella tradizione francese -> ma jouir – come

godere – esprime una condizione dell’anima, nn il modo di esercizio di

un’attività, cui il testo si riferisce.

Mentre completamente diversa è la traduzione inglese – “ to own “ – che vuol

dire possedere, nel senso di gestire, amministrare, provvedere -> i suoi

sinonimi nn sono i sentimenti, ma l’avere controllo e la vigilanza, cioè usare,

utilizzare, sfruttare i vantaggi e le responsabilità.

Ne consegue che: mentre nella versione inglese nn è possibile ricavare che è

un Diritto dell’Uomo diritto di ogni individuo di godere della proprietà, nel

senso di provare soddisfazione dall’appartenenza esclusiva di beni / mentre

dalle versioni italiane e francesi è possibili far nascere l’equivoco che la

proprietà è un Diritto dell’Uomo, nel senso di poter escludere gli altri dalla

sfera dei bisogni individuali.

E ne consegue l’ulteriore conseguenza che: mentre la versione inglese

costringe a fondare l’esercizio della proprietà sui modi di godimento e sui

modi di acquisto dei beni che sono regolati dalla legge nell’interesse generale

/ mentre le altre 2 si prestano ad essere piegate sulla figura dell’individuo –

proprietario.

3. La libertà dell’individuo a confronto con la libertà dell’Uomo e con la

libertà del proprietario

La considerazione della proprietà come appartenenza di cose da godere in

via esclusiva x soddisfare se stessi escludendo gli altri, ha forti radice

accademiche in Italia.

Nei primi decenni dell’800, la “ libertà di “ nn esisteva -> vi era solo la “ libertà

da “.

Tuttavia, ciclicamente, nei decenni successivi è stato sostenuto che

l’ordinamento giuridico italiano riconosce nella proprietà privata una

proprietà dell’individuo senza limiti.

Autorevoli fonti, hanno sostenuto e diffuso la tesi che la nozione di proprietà

privata consiste in un insieme di norme - es. dovere dei terzi di astenersi dal

turbare il godimento del proprietario - , sicché ogni regola deve essere intesa

come restrizione o limitazione alla proprietà.

Ancora oggi si ripete che la disciplina della proprietà dispone solo cosa il

proprietario nn può fare e che le specifiche determinazioni negative (limiti,

limitazioni, restrizioni) dipendono dalla concorrente tutela di diritti altrui o di

interessi generali.

Si sostiene perciò, che: qualsiasi uso del bene costituisce attuazione

dell’interesse del proprietario / ed ogni regola che determina il modo di

esercizio del diritto di proprietà deve intendersi come limitazione, restrizione,

compressione di una liberà dell’individuo di soddisfare suoi bisogni personali

considerata presupposta, benché nn suscettibile di apprezzamento

economico.

In altre parole: le facoltà che competono al proprietario nn si possono

determinare positivamente, si può dire solo cosa il proprietario nn può fare ->

questa determinazione negativa costituisce una generale limitazione di tutti i

diritti.

Dunque la conclusione è la seguente: chiunque esercita un diritto (diritto di

proprietà) nn deve arrivare alla lesione dei diritti altrui.

4. La libertà dell’Uomo e la Libertà dell’Uomo proprietario

Innanzitutto, deve escludersi che nella CEDU, la Libertà o la Dignità

dell’Uomo coincidano o dipendano dalla Liberà del proprietario -> supporre

tale collegamento sarebbe erroneo, sia perché la disponibilità di beni e di

strumenti adeguati è essenziale x la Dignità, x l’Eguaglianza, x la Solidarietà,

x la Cittadinanza e x la Giustizia, che sono considerate relativamente a tutti -

e nn relativamente all’Uomo proprietario -; sia perché darebbe luogo alla falsa

equazione secondo cui: l’individuo, x godere delle sue Libertà, deve essere

proprietario dei beni e degli strumenti adatti ad assicurargliela.

In secondo luogo, deve ammettersi che nella CEDU, la proprietà nn è

concepita al di fuori dello statuto dei beni che ne formano oggetto.

Vi è poi da considerare che, in tutti gli ordinamenti giuridici europei, qualsiasi

potere è attribuito ad un soggetto x una funzione specifica che riposa su

esigenze di carattere generale.

Di fatto il proprietario può compiere una miriade di atti <-> ma nn tutti gli atti

costituiscono esercizio del diritto di proprietà, cioè realizzazione

dell’interesse protetto, così come nn tutti gli atti soddisfano il suo bisogno di

godere delle cose escludendo gli altri.

Quindi: considerare la tutela giuridica erga omnes nn è decisivo.

In caso di spoglio, così come nel caso di turbative e molestie di terzi, la tutela

giuridica normativa è correlativa al possesso ed alla detenzione – e nn è

tipica ed esclusiva della proprietà -> infatti in caso di turbative e molestie di

terzi, basta la semplice detenzione.

Invece, la tutela giuridica della proprietà riguarda conflitti tipici fra

proprietario e terzi – il proprietario infatti può esercitare l’azione di

rivendica o l’azione negatoria a tutela del diritto di proprietà.

Dunque: se si prescinde sia dagli atti che il proprietario può compiere

esprimendo la sua libertà individuale, sia dagli atti che nessun diritto intermo

e nessuna CEDU potrebbe riconoscere quali atti di esercizio del diritto reale

patrimoniale di proprietà, quali ad es. la distruzione o l’abbandono, -> sembra

doveroso riferirsi alla proprietà di beni socialmente ed economicamente

importanti, perché è qui la risposta del diritto interno al diritto di ogni

individuo di godere della proprietà dei beni che ha acquistato

legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità.

5. Le ragioni del Diritto interno

Nel Diritto interno di tutti gli Stati europei, la Libertà del proprietario è

circoscritta all’uso sociale, il quale può essere regolato dalla legge nei

limiti imposti dall’interesse generale.

X questa ragione, la proprietà è un criterio di soluzione dei conflitti

economici e sociali cui d luogo l’utilizzazione e la circolazione dei beni,

secondo il loro statuto.

E x la stessa ragione, la storia dell’esperienza e delle teorie sviluppate

in tutti i Paesi europei è la storia della ricerca di una descrizione

unificata delle tecniche normative adoperate.

X oltre 1 secolo e mezzo, in Europa si è cercato di formulare una teoria

della proprietà, con riguardo alla proprietà dei beni socialmente ed

economicamente più importanti, come ad es. riguardo alla proprietà

fondiaria.

Ora, nel caso del diritto interno italiano, vi sono indici normativi

vincolanti:

Secondo la Costituzione – Art. 42 Cost.: “ La proprietà è pubblica o

 privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.

La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne

determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di

assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. La

proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge e salvo

indennizzo, espropriata x motivi d’interesse generale “.

Dunque, secondo la Costituzione, la legge determina positivamente i

modi di godimento della proprietà, che è un diritto patrimoniale / a

differenza dei diritti inviolabili e fondamentali della persona, il cui contenuto

è determinato solo negativamente.

Inoltre, vi sono indici sistematici significativi -> la concezione civilistica della

proprietà è tutta fondata sulla disciplina dei beni, e determina i modi di

godimento nn solo in relazione alla qualificazione giuridica dell’oggetto del

diritto, ma soprattutto in relazione all’attuale o potenziale destinazione

economica dei beni in vista del conseguimento di scopi sociali. Infatti:

Secondo il codice civile – Art. 832 c.c.: “ La proprietà è il potere di

 godere e di disporre di una cosa in modo pieno ed esclusivo, nei limiti e

con l’osservanza degli obblighi fissati dalla legge “.

Infine, vi sono indici storici pesantissimi -> x es. il “ diritto di chiudere il

fondo in qualunque tempo “, come dispone l’art. 841 c.c., considerata

esaltazione trionfale dell’imprescrittibilità del diritto di proprietà.

Dunque: il richiamo alla nozione astratta di proprietà, quale appartenenza di

cose da godere in via esclusiva x soddisfare se stessi escludendo gli altri,

contiene l’equivoco di far credere che si possa fare a meno del sistema

storicamente collaudato di determinazione dei modi di acquisto e di

godimento della proprietà, liquidandone le regole col pretesto che si tratta di

eccezioni – cioè limitazioni al diritto di proprietà.

Basti considerare che la disciplina più semplice della proprietà fondiaria,

quella che detta le distanze dal confine x le piante, i fossili, i serbatoi, e x le

fabbriche ed i depositi x i quali può sorgere pericolo di danni, viene tuttora

considerata come un insieme di limitazioni alla proprietà.

Tale prospettiva è priva di senso riguardo alle limitazioni inderogabili,

perché nn è legittimo supporre che i poteri del proprietario siano più vasti di

quelli stabiliti dalla legge.

Ma risulta ancor più priva di senso riguardo alle limitazioni derogabili,

denominate limitazioni di diritto privato -> in caso di deroga, nn è affatto vero

che la proprietà, venuta meno la limitazione o restrizione o compressione, si

riespande (c.d. elasticità) <-> è invece vero il contrario: x esservi la deroga,

è necessario un rapporto nuovo e diverso, innestato sui rapporti che c’erano

prima; e x rendere tale rapporto esperibile erga omnes, cioè nei confronti di

chiunque sia proprietario dell’uno o dell’altro dei fondi interessati, bisogna

costituirlo quale diritto reale di servitù. -> In altre parole: x attuare la

deroga, bisogna spostare le utilità di cui ciascun fondo è suscettibile secondo

il diritto da un fondo all’altro /-> poi x effetto della deroga un fondo avrà le

utilità sue ed in più le utilità che gli competono in base al nuovo rapporto;

mentre l’altro fondo avrà le utilità sue ed in meno le utilità ridotte dal peso che

gli impone il rispetto del nuovo rapporto.

Appare chiaro che l’idea di limitazione discende dalla sorpresa che: << al di

la del confine c’è un altro proprietario >>.

6. Le ragioni del Diritto europeo

La più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea si esprime nei

seguenti termini: la sentenza del 2003, ha deciso sulle domande che

facevano espresso richiamo al diritto di proprietà privata e chiedevano che

ne fosse assicurata la garanzia nel caso di sopravvenuta disciplina dei beni

senza indennizzo.

Nel caso di specie, occorreva verificare se, in assenza di indennizzo dei

proprietari colpiti, la Direttiva 93/53 CEE fosse compatibile con il diritto

fondamentale di proprietà, in quanto comportava l’abbattimento e la

distruzione di pesci prodotti in acquicoltura che presentavano certi tipi di

malattie.

La Corte ha motivato che è possibile operare restrizioni all’esercizio dei

diritti, in particolare al diritto di proprietà, nell’ambito di un’organizzazione

comune dei mercati, purché le restrizioni rispondano effettivamente a finalità

di interesse generale perseguite dalla Comunità, e nn si risolvano in un

intervento sproporzionato ed inammissibile che pregiudicherebbe la sostanza

stessa di tali diritti.

Il linguaggio adoperato dalla Corte può indurre in equivoco -> la sostanza

della decisione, dunque la ratio decidendi effettiva, nn consiste nella

valutazione di un ipotetico bilanciamento di interessi particolari ed egoistici

con interessi generali e sociali.

Cioè la Corte nn aveva il potere di giudicare se, nella parte in cui nn era

disposto un indennizzo ai proprietari colpiti, il bilanciamento fosse congruo o

proporzionato,-> ma se fossero compatibili con la garanzia della proprietà

privata.

Ma in realtà tutta la decisione è fondata sulla diversa constatazione che, a

seguito della Direttiva, la proprietà nn c’era più a causa del venir meno del

suo oggetto -> la Direttiva aveva cancellato dal novero delle cose idonee a

formare oggetto di proprietà privata, cioè dei modi di godimento e di acquisto

a titolo di proprietà, i pesci allevati in acquicoltura affetti da una certa malattia

contagiosa [ dunque nn si poteva più: né godere (mangiare), né disporre

(vendere) i pesci allevati in acquicoltura affetti da una certa malattia

contagiosa -> così come è stato x le mucche affette da tubercolosi o dal

morbo della mucca pazza, che nn si potevano usare né come animali da latte

e né come animali da carne, e né vendere ].

In Italia, così come in tutti gli altri Paesi europei, in tutti questi casi la proprietà

scompare perché viene meno il suo oggetto.

Il detentore delle cose nn più idonee a formare oggetto di diritti ha la

responsabilità della distruzione -> ed è x questo che la Corte spiega che detti

pesci allevati in acquicoltura affetti da una certa malattia contagiosa nn hanno

alcun valore, ed aggiunge che: nn essendo dovuto alcun indennizzo perché

nn si tratta di un fenomeno ablativo della proprietà o delle utilità di un bene

che nn c’è più, ammette che i diritti interni possano prevedere qualche

sostegno a tali imprese di allevamento – che sono responsabili della

distruzione e che hanno patito un pregiudizio alla loro attività.

Infatti la Direttiva nn dava luogo a fenomeni ablativi che sfociano

nell’espropriazione x i quali è previsto l’indennizzo, ma dava vita a casi

estremi di limitazioni dell’uso di beni -> insomma si concluse che la Direttiva

nn dava luogo ad un’espropriazione delle vasche e degli altri impianti di

acquicoltura, ma imponeva solo l’obbligo di distruggere pesci malati o che

avevano la probabilità di ammalarsi in breve tempo, e conseguentemente di

recare danno alla salute dell’uomo.

Anche se la vera ratio decidendi della Corte , cioè la vera ragione della

decisione nn consiste nel bilanciamento di interessi di opposta natura, ->

bensì nella disciplina dei beni che formano oggetto del diritto di proprietà,

nel caso di specie considerata quale strumento dell’attività dell’impresa.

La Direttiva, secondo la Corte, mira a raggiungere un doppio obiettivo che: da

un lato è quello di assicurare con il completamente del mercato interno lo

sviluppo razionale del settore dell’acquicoltura, nonché di accrescervi la

produttività; e dall’altro è quello di fissare a livello comunitario le norme di

polizia sanitaria che disciplinano questo settore -> x raggiungere questo

duplice obiettivo, la Direttiva prevede disposizioni generali relative alla

commercializzazione di animali d’acquicoltura.

Dunque la ratio decidendi è chiarissima: i beni nn sono le porzioni della realtà

materiale di cui l’individuo può appropriarsi e che cadono sotto il suo dominio,

ma sono le cose strutturalmente e funzionalmente suscettibili di

apprezzamento economico, idonee ad essere oggetto di diritti e di rapporti

alla stregua delle utilità che l’ordinamento giuridico vi ricollega.

La Direttiva ha statuito che: i pesci affetti dal tale morbo nn sono cose idonee

a formare oggetto i diritti, e dunque trattandosi di un provvedimento

conformativo della proprietà privata di quelle cose, al proprietario nn è dovuto

alcun indennizzo.

Altra prospettiva è quella dell’impresa.

La Corte ha rilavato che: le misure considerato hanno x effetto nn quello di

privare i proprietari – imprenditori – delle aziende di acquicoltura dell’uso di

queste ultime, ma di consentire loro di continuare ad esercitarvi la loro

attività.-> Infatti, la distruzione o l’abbattimento immediati di tutti i pesci

consentono ai detti proprietari - imprenditori – di ripopolare al più presto gli

allevamenti colpiti, grazie anche a sussidi e sovvenzioni da parte degli Stati

membri.

7. Le ragioni degli altri e della vita

Il concetto di proprietà, ancorato all’idea di appartenenza esclusiva, merita

di essere distrutto perché ostacola l’attuazione piena delle discipline della

titolarità, del contenuto e dell’oggetto.

Dunque la proprietà nn consiste nel diritto di impedire agli altri di fare ciò che

disturba il fascio o sintesi di pretese, voglie e facoltà del titolare, che però nn

si possono positivamente definire.

Nel Diritto interno e nel Diritto europeo, la proprietà è strumento

 dell’autonomia privata e soprattutto dell’impresa. => Infatti:

La proprietà consente di scegliere fra i modi di godimento dei beni giuridici

 che formano oggetto del diritto, cioè di usarli secondo la loro destinazione

economica oppure di modificarla -> in tal senso la proprietà è un diritto

reale, che conferisce al proprietario lo ius utendi ac abutendi.

La proprietà consente di scegliere come utilizzare la titolarità giuridica: in

 questo senso, è un diritto patrimoniale del quale il proprietario può

essere privato nei soli casi previsti dalla legge, salvo indennizzo.

La liberalizzazione dei trasferimenti degli spazi per parcheggi.

La legge 246/2005 ha aggiunto l’art. 41 sexies alla legge 1150/42,

liberalizzando il trasferimento degli spazi per parcheggi e svincolando queste

aree dalle abitazioni per le quali erano state costruite. La legge del 2005 ha

apparentemente eliminato un regime di vincoli, instaurando un regime di

libertà.

Questa disposizione si riferisce solo agli spazi per parcheggi realizzati in

forza del 1° comma dell’art. 461-sexies (introdotto dalla legge 765/67), che

prevede la realizzazione di spazi per parcheggi di un metro quadro per ogni

20 metri cubi di unità abitativa.

Si è detto che il nuovo art. 41 sexies potenzierebbe la funzione della legge

765/67, ma ciò non è vero, in quanto gli spazi per parcheggi sono beni in

senso giuridico, che si differenziano dalle aree pubbliche destinate ai

parcheggi.

Dal ’77 la loro concessione è diventata onerosa (a carico dei concessionari e

degli acquirenti delle abitazioni), mentre prima era gratuita ciò si è

verificato con l’introduzione degli oneri di urbanizzazione primaria, infatti le

aree destinate a parcheggio dalla lg. 1150/42 sono quelle comprese negli

standard urbanistici inderogabili.

Effetti della legge 246/2005: gli spazi per parcheggi, realizzati

obbligatoriamente ai sensi della lg. 1150/42, non sono gravati da “vincoli

pertinenziali di sorta ” l’inciso “di sorta” esclude le tendenze

giurisprudenziali che consideravano gli spazi per parcheggi come “pertinenze

volute dalla legge”. La legge 47/85 aveva etichettato gli spazi per parcheggi

come pertinenze, facendo riferimento al codice civile. Ma le pertinenze si

possono anche svincolare dalla cosa principale. Nell’89 la Cassazione

dichiarò che si trattava di pertinenze “di diversa sorta” rispetto a quelle del

codice, ma che comunque erano pertinenze “forzose”, destinate dalla legge a

servizio della cosa principale, indipendentemente dalla volontà del

proprietario.

Con la legge del 2005 tale vincolo è stato rescisso, e il proprietario ha

acquistato il diritto di goderne e disporne indipendentemente dalle unità

immobiliari.

Ci si chiede a questo punto come si acquisti la proprietà degli spazi per

parcheggi. Spesso sono sorti conflitti tra proprietario e rivenditore, che non

voleva trasferire lo spazio con l’abitazione, se non a fronte di un

sovrapprezzo (per ribadire che gli spazi per parcheggi, non essendo

pertinenza, per essere trasferiti con l’abitazione devono comparire nel

contratto) in realtà chi acquista la cosa principale, acquista anche la cosa

accessoria.

Inoltre, lo spazio per parcheggi può essere considerato parte dell’abitazione,

perché è essenziale per il proprietario.

In definitiva, gli spazi per parcheggi sono trasferibili separatamente (a titolo

oneroso) dall’unità immobiliare ovviamente sono i diritti che si

trasferiscono, non le cose.

La qualificazione dei parcheggi realizzati ai sensi della legge 1150/42 è pur

sempre quella di opere di urbanizzazione primaria, la cui vendita non le

sottrae all’uso dei residenti.

Non si può quindi modificare la destinazione d’uso degli spazi per parcheggi,

che restano a servizio dei residenti, a meno che non venga presentata

un’apposita richiesta per variarne la destinazione (che è indispensabile per la

loro vendita).

Le libertà dell’individuo e della coppia: la procreazione medicalmente

assistita.

La legge 40/2004 disciplina la materia della procreazione medicalmente

assistita. In questa legge emergono, fin da subito, due aspetti problematici:

1) essa sembra riferirsi al singolo individuo, riconoscendo il suo “diritto ad

avere figli”;

2) essa consente l’accesso alla procreazione medicalmente assistita sia

alle coppie di coniugi che di conviventi.

Per quanto riguarda il primo problema, dall’analisi dei primi articoli della

legge emerge chiaramente che essa riguarda non l’individuo, bensì la

coppia.

L’art. 5 afferma, infatti, che: “fermo restando quanto disposto dall’art. 4,

comma I, possono accede alla procreazione medicalmente assistita coppie di

maggiorenni di sesso diverso, congiunti o non, in età potenzialmente fertile,

entrambi viventi”.

L’art. 4 prevede che il ricorso alla tecnica di procreazione medicalmente

assistita, è ammesso in caso di:

 accertata impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della

procreazione;

 nei casi di sterilità o infertilità inspiegate e documentate da atto medico,

o accertate e certificate da atto medico.

Le relative tecniche vanno applicate gradualmente e tramite consenso

informato. E’ inoltre vietato il ricorso a tecniche di fecondazione di tipo

eterologo.

Tutto, insomma, si riferisce alla coppia: “la volontà di entrambi i soggetti di

accedere alla procreazione medicalmente assistita è espressa per iscritto

congiuntamente al medico responsabile della struttura”. Tale medico potrà

rifiutare solo per motivi di ordine medico-sanitario, fornendo motivazione

scritta di tale decisione.

Preventivamente il medico deve prospettare alla coppia l’alternativa

dell’adozione.

Queste sono le condizioni su cui si basa il diritto di accesso alla procreazione

medicalmente assistita, che non si basa sul diritto di avere un figlio. Quindi:

- la pretesa di avere figli, anche in modo naturale, non è un diritto;

- l’autodeterminazione di avere figli è una cosa che appartiene solo ad

una coppia eterosessuale;

- i diritti del concepito sono di pari rango rispetto a quelli della coppia,

inoltre esso acquisisce lo stesso stato dei figli legittimi o riconosciuti

dalla coppia.

Quanto al secondo problema, la legge 40/2004 sembrerebbe in

costituzionalmente illegittima nella parte in cui consente l’accesso alla

procreazione medicalmente assistita sia alla coppia di coniugi, che alla

coppia di conviventi.

Solo la coppia di coniugi, infatti, costituisce una formazione sociale, una

famiglia, di rilevanza costituzionale; mentre la coppia di conviventi costituisce

un mero “fatto”.

L’obiettivo della legge è quello di risolvere i problemi impeditivi derivanti dalla

sterilità o infertilità accertati dal medico.

A questo punto vi è un percorso per cui:

1) si inizia con i normali metodi terapeutici (se ne vanno, in genere, 12-18

mesi);

2) se non si riesce vi sono due possibilità: l’adozione o la procreazione

medicalmente assistita (con tutte le precauzioni dell’art. 6, compreso il

dovere del medico di informare la coppia su tutte le conseguenze

pregiudizievoli che possono derivare, non tralasciando l’aspetto psicologico,

etico e bioetico);

3) i coniugi manifestano congiuntamente e per iscritto la propria volontà,

che può essere revocata unilateralmente da ciascun coniuge fino al momento

della fecondazione dell’ovulo, che deve avvenire almeno dopo 7 giorni dalla

manifestazione della volontà dei coniugi.

La fecondazione dell’ovulo era, secondo la legge precedente, l’ultimo

momento utile: anche se, in seguito, uno dei coniugi cambiava idea, vi era

l’obbligo di andare avanti con l’impianto di tutti gli embrioni ottenuti, anche di

quelli malati oggi, invece, essi si possono crioconservare.

Cosa succede se, pur essendo vietato, la coppia faccia ricorso alla

fecondazione eterologa? Se il coniuge o il convivente era d’accordo (cosa

che si può desumere da atti concludenti), egli non può esercitare l’azione di

disconoscimento della paternità ( e il donatore di gameti comunque non

acquisisce alcuna relazione di parentela con il nascituro).


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Civile, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Civile, Costantino. Nello specifico gli argomenti analizzati sono i seguenti: il contenuto, l’esercizio e la tutela giuridica della proprietà, la funzione sociale e i diritti degli altri (disciplina urbanistica e giuridica, controllo pubblico e organi amministrativi), la concessione edilizia e la responsabilità dei modi di godimento.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Costantino Michele.

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