Riassunto esame Tutela dei diritti, prof. Cuffaro, libro consigliato Tutela dei Diritti, Cuffaro

Tale divieto sembra porsi in contrasto con alcune figure contrattuali, come il sale and lease back

attraverso il quale un imprenditore, titolare di proprietà mobiliari ed immobiliari, anziché ricorrere ad

un finanziamento per la propria attività, aliena (per un prezzo che funge da finanziamento) i beni

stessi che poi gli vengono messi a disposizione in leasing dietro pagamento di un canone periodico.

Tale accordo, apparentemente in contrasto con l’art. 2744 cc, è in realtà tollerato poiché mira a

realizzare obiettivi peculiari in un ambito connaturato dalle caratteristiche imprenditoriali dei suoi

contraenti.

1.3. La tutela dei creditori in caso di danneggiamento o perdita della cosa oggetto di garanzia.

Qualora vicende fisiche esterne incidano, distruggendole o deteriorandole, sulle cose oggetto di

privilegio, pegno o ipoteca in maniera tale da compromettere la funzione a cui sono destinate, il

creditore può avvalersi del rimedio della surrogazione reale, che permette al creditore privilegiato di

esercitare il suo diritto di essere preferito non sulla cosa ormai distrutta, ma sulle somme dovute a

titolo d’indennità dagli assicuratori in seguito all’evento dannoso.

È necessario un comportamento attivo del creditore che deve notificare agli assicuratori la propria

opposizione. In caso d'inerzia del proprietario, deve essere lo stesso creditore a dimostrare

all’assicuratore che deve erogare non solo l’entità del suo credito, ma anche il verificarsi dell’evento

dannoso. Se la cosa non è assicurata o il creditore non ha fatto valere i suoi diritti sull’indennità

26 Tutela dei Diritti

assicurativa è possibile richiedere che il debitore sostituisca il bene in questione con un altro più

idoneo a svolgere la funzione assegnatagli o, in caso di rifiuto, pretendere l’immediato adempimento

dell’obbligazione.

2. Le cause legittime di prelazione.

Situazioni di garanzia reali: riservano al creditore alcuni beni del debitore sui quali è costituito un

diritto reale (pegno e ipoteca).

Situazioni di garanzia personali: ha per effetto di aumentare i patrimoni sui quali il creditore può

soddisfarsi.

Sono un’eccezione al principio della par condicio creditorum e comportano, in sede di riparto delle

somme ricavate dalla vendita forzata, una serie di posizioni privilegiate con un ordine di preferenza

nella distribuzione del ricavato anche se il patrimonio del debitore è sufficiente a soddisfare le

richieste di tutti i creditori.

Le cause sono:

 Privilegi: stabiliti dalla legge in relazione alla causa del credito;

 Pegno e ipoteca: si fondano sulla volontà delle parti.

Esistono altre forme di prelazione, quali il diritto di ritenzione che consente ad un creditore, che è

tenuto a riconsegnare una cosa a chi ne è proprietario, di trattenerla fino a che quest’ultimo non abbia

estinto il proprio debito. È uno strumento di autotutela, opponibile erga omnes, ed ha natura

eccezionale.

2.1. I privilegi.

Caratteristiche: la fonte è rappresentata da una previsione legale e l’elemento giustificativo è nella

causa del credito. Il sistema giuridico vigente non consente ai privati di creare nuove forme di

privilegi, ma prevede solo che la costituzione del privilegio possa essere subordinata ad una

convenzione tra le parti o a particolare pubblicità. I privilegi possono essere:

 Speciali: se si concentrano su un singolo bene;

 Generali: se si concentrano su tutti i beni mobili o immobili.

Il privilegio trova il suo fondamento nella legge e si differenzia dal pegno e dall’ipoteca che invece

trovano il loro fondamento nell’autonomia delle parti.

In assenza di diversa disposizione di legge, il pegno prevale sul privilegio generale immobiliare ed il

privilegio generale immobiliare prevale sull’ipoteca.

2.2. Il pegno.

È un diritto reale di garanzia avente la funzione di assicurare la soddisfazione di un credito e può

avere ad oggetto beni mobili, crediti ed altri diritti aventi ad oggetto beni mobili o anche diritti reali,

ad esempio usufrutto o nuda proprietà.

Il pegno nasce attraverso una convenzione delle parti avente carattere reale e prevede come elemento

essenziale la consegna del bene o del documento rappresentativo del diritto al creditore, che verrà

indicato come creditore pignoratizio, o ad un terzo scelto dalle parti.

La consegna è una forma di pubblicità poiché determina quello spossessamento che consente di

rendere conoscibili ai terzi l’esistenza del vincolo di garanzia.

Il creditore pignoratizio non può compiere atti di uso del bene in assenza di consenso del costituente,

tranne quelli necessari alla sua conservazione e non può concederlo a sua volta in pegno o godimento

pena il sequestro dello stesso.

Può non restituire il bene fino all’integrale soddisfacimento del credito che esso garantisce, e se va

incontro ad un deterioramento tale da compromettere la sua funzione di garanzia, può chiedere al

giudice la vendita anticipata con custodia del ricavato. 27 Tutela dei Diritti

2.3. Ipotesi di pegno.

Pegno di cose fungibili: esempio il denaro; in questo caso si parla di pegno irregolare poiché è la

stessa proprietà del bene a trasferirsi a favore del creditore.

Universalità di mobili: caso particolare è quello dell’azienda che può essere oggetto di pegno ma il

creditore ha l’obbligo di mantenere la cd destinazione unitaria delle cose, per cui in caso di vendita,

nel rispetto della destinazione comune, vi sarà la vendita congiunta dei beni.

Pegno di credito: si costituisce mediante un contratto avente forma scritta che deve essere notificato

al debitore del credito dato in pegno e da questi accettato.

Pegno di cose future: il bene oggetto del pegno non esiste ancora e quando si sostituisce l’oggetto di

una garanzia pignoratizia si determina la costituzione di un nuovo pegno le cui conseguenze in termini

di opponibilità ai terzi decorrono dalla data di formazione del nuovo pegno.

Pegno rotativo: ipotesi di pegno futuro ammesso nel mondo bancario. Si tratta di una convenzione

che prevede la sostituzione in via automatica dei beni oggetto di pegno, sempre ai sensi dell’originaria

convenzione, mediante la previsione del cd patto di rotatività, una garanzia pignoratizia relativamente

ai titoli o valori effettivamente presenti con la previsione che gli ulteriori beni del debitore che

dovessero pervenire nella disponibilità della banca saranno soggetti al pegno originariamente

convenuto in sostituzione a quelli, scaduti o venuti meno, che ne costituivano l’oggetto iniziale.

Non si tratterà in questo caso di nuovo pegno ma l’oggetto del pegno muterà con l’estinguersi dei

diritti che ne formavano l’oggetto ed il conseguente coinvolgimento dei diritti nuovi.

Pegno omnibus: convenzione con la quale si pretenderebbe che la garanzia costituita dal pegno si

estendesse a tutta una serie di crediti futuri che dovessero nascere tra debitore e creditore.

La giurisprudenza ritiene che la pattuizione ha valore solo per il primo credito poiché è determinato.

3. L’ipoteca.

È un diritto reale di garanzia concesso dal debitore o da un terzo su un bene, a garanzia di un credito,

che attribuisce al creditore ipotecario il potere di espropriare il bene e di essere soddisfatto con

preferenza sul prezzo ricavato.

Alcuni caratteri dell’ipoteca:

 Specialità: oggetto di ipoteca possono essere solo i beni specificamente individuati. Questo

per evitare il ricorso all’ipoteca generale che non esiste nel nostro ordinamento, che

graverebbe sulla titolarità dei beni del debitore;

 Indivisibilità: poiché grava complessivamente sul bene sulla quale è stata iscritta e deve essere

indicato l’ammontare patrimoniale;

 Accessorietà: inerenza tra ipoteca e credito. L’ipoteca esiste finché esiste il credito;

 Iscrizione: forma di pubblicità costitutiva presso i registri immobiliari.

Beni suscettibili di ipoteca sono:

 Beni immobili;

 Il diritto di usufrutto, superficie ed enfiteusi sui beni stessi;

 Le rendite dello Stato;

 I beni mobili registrati.

L’ipoteca si estende ai miglioramenti ed alle accessioni.

Se il bene ipotecato è gravato da servitù o altri diritti reali di godimento è previsto che:

 Se trascritti dopo l’iscrizione dell’ipoteca, sono inopponibili al creditore ipotecario, il quale

può far espropriare il fondo come libero;

 Se costituiti prima dell’iscrizione, i diritti reali saranno opponibili al creditore per cui l’ipoteca

graverà sulla nuda proprietà. 28 Tutela dei Diritti

3.1. Tipi d’ipoteca.

L’ipoteca può essere:

 Ipoteca legale: attribuita dalla legge ad alcuni creditori in considerazione della causa del

credito o della qualità del creditore, anche senza il concorso della volontà del debitore.

 Ipoteca giudiziale: ha diritto chi ha ottenuto una sentenza di condanna al pagamento di una

somma o all’adempimento di un’altra obbligazione, anche se non esecutiva.

 Ipoteca volontaria: nasce da contratto o da dichiarazione unilaterale di volontà da parte del

concedente che deve avere la forma dell’atto pubblico o scrittura privata.

L’ipoteca nasce con l’iscrizione nei pubblici registri immobiliari: rappresenta una forma di pubblicità

costitutiva e si differenzia dalla trascrizione che è una forma di pubblicità dichiarativa (rende

opponibili ai terzi il fatto sottoposto a pubblicità indipendentemente che i terzi ne abbiano avuto

conoscenza).

A pena di nullità, per l’iscrizione bisogna presentare il titolo costitutivo (legge, sentenza, contratto)

nonché una nota che debba contenere le indicazioni per identificare i soggetti coinvolti.

Il grado ipotecario rappresenta l’ordine con il quale più ipoteche sono state prese sul medesimo bene.

Se più domande sono presentate e iscritte contemporaneamente, i creditori godranno del medesimo

grado ipotecario. Tale grado determina l’ordine secondo cui si soddisfano i creditori iscritti.

3.2. Le vicende ipotecarie.

Rinnovazione: l’iscrizione gode di una durata di 20 anni al termine della quale perde di ogni effetto

salvo rinnovazione o nuova iscrizione, nel qual caso però l’iscrizione verrà effettuata nel grado che

risulti calcolabile dalla nuova iscrizione.

Riduzione: trova il fondamento nella necessità di conciliare l’esigenza di una rapida iscrizione

dell’ipoteca con quella della disponibilità del bene stesso. Spetta al debitore, al terzo acquirente o ai

creditori e si verifica quando il valore del bene risulta eccessivo rispetto al