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Scuola per le professioni legali

Area di diritto civile

(10 – 12 giugno 2010)

(Prof. di Majo - giudice dr. Giovanni Armone)

- I -

Le tutele contrattuali

Per tutele contrattuali si intendono le tutele derivanti dal contratto o che comunque ad esso

si ricollegano.

Esse hanno diversa collocazione, a seconda della loro funzione e direzione.

Esse, in primo luogo, tendono a garantire che il contratto, quale manifestazione di volontà,

sia l’espressione della volontà regolarmente formatasi dal soggetto e cioè a riparo da eventi che

possono averne alterato il contenuto. In tal caso la tutela a favore del contraente il cui consenso

risulti viziato si rivolge contro il contratto ed ha forma di impugnativa (attraverso l’azione di

annullamento, art. 1425 segg. c.c.). Il contraente è tutelato nella misura in cui è consentito ad esso

di liberarsi da un contratto che non risponde per qualche verso al suo libero volere.

Ad un diverso livello si pongono quelle tutele che sono l’effetto diretto del contratto e

quindi da esso derivano e che hanno come scopo od obiettivo di garantire l’attuazione del contratto,

non solo, come si dice, in forma specifica, e cioè assicurando al contraente (non inadempiente) il

bene e/o utilità specifica, quale oggetto della promessa contrattuale quanto la attuazione di esso

(anche) per equivalente (e cioè con somma di danaro), così garantendo al contraente (non

inadempiente) che egli, anche nel caso in cui il contratto non sia eseguito, abbia a trovarsi nella

stessa condizione economica in cui si sarebbe trovato se avesse ottenuto la prestazione promessa e

cioè se il contratto fosse stato regolarmente eseguito.

Ma le tutele contrattuali non si arrestano a questa soglia.

Esse hanno anche la funzione di garantire al contraente, ove esso dovesse agire per lo

scioglimento del contratto, di essere risarcito del danno da esso subito a seguito dello scioglimento

del contratto e cioè della privazione della prestazione promessa (danno da risoluzione).

- II -

Regole di validità e di responsabilità nei contratti.

Può domandarsi se tra la tutela che si esprime nella impugnativa di contratti (invalidi) o per

la loro nullità e quella che invece deriva dal contratto, mirando a garantirne l’esecuzione e/o, in

caso l’equivalente pecuniario sub specie di risarcimento possano esservi interferenze o contatti. La

distinzione tra le due forme di tutela riproduce quella di cui già si è parlato tra regole di validità e

regole di comportamento e/o di responsabilità. Le prime impongono requisiti od elementi, la cui

mancanza determina invalidità, ai sensi dell’art. 1418 c.c., le seconde impongono comportamenti in

attuazione di obblighi o comunque virtuosi (come di buona fede). La loro inosservanza produce

responsabilità, le due regole hanno dunque natura diversa e non sono, almeno tendenzialmente,

destinate ad incontrarsi.

Non è escluso tuttavia che, là dove l’un tipo di tutela non possa operare, intervenga l’altra a

sostituire la prima.

Possono valere i seguenti esempi.

Si è già discusso di quella forma di tutela che pre-cede il contratto e mira a proteggere il

contraente per il caso in cui, nella formazione del contratto, si siano introdotte condizioni

sfavorevoli all’un contraente a causa di comportamenti non conformi a buona fede dell’altro

contraente (artt. 1337 – 1338) (culpa in contrahendo).

La fattispecie codificata è quella dei contratti con i consumatori con riguardo all’inserimento

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di clausole c.d. vessatorie (art. 33 cod. consumo).

Ma secondo taluni indirizzi la regola può essere generalizzata al di là dei contratti con i

consumatori.

E così si sostiene che, ove il contratto a seguito della incompletezza del vizio che lo affligge,

tale tuttavia da non consentire l’impugnativa del contratto (per via di annullamento), può

ammettersi nondimeno una tutela risarcitoria.

Siffatto indirizzo prende spunto dalla regola codificata in tema di dolo incidente (art. 1440).

Ove il dolo non sia stato tale da determinare la conclusione del contratto, ma sufficiente a tal punto

da consentire l’inserimento di condizioni sfavorevoli all’un contraente, il contraente in mala fede

risponde dei danni. Nel dolo incidente una regola di responsabilità viene in soccorso di quella di

validità che non può operare non avendo il vizio carattere di essenzialità.

In ogni caso, è da tenere conto del fatto che i confini tra le due tutele sono pur sempre mobili

e non rigidi, onde non può essere escluso che quanto dovrebbe essere oggetto dell’una forma di

tutela trascorra nel campo dell’altra. Se ne è avuto la prova nel campo degli obblighi informativi,

spesso pre-contrattuali, i quali, a seguito della maggiore incidenza su interessi, più generali (ad es.

integrità del mercato), possono trascorrere nel campo delle regole di validità, così che il difetto di

informazione diventa causa di invalidità del contratto o del singolo atto.

Nel settore delle intermediazioni mobiliari e del mercato finanziario la linea difensiva degli

investitori danneggiati è stata quella di sostenere che l’omissione e/o la scarsa fornitura di

adeguate informazioni sull’investimento da eseguire ha comportato la nullità del contratto di

investimento e/o dell’ordine di investire perché l’obbligo di informazione, derivante da norma

imperativa, sarebbe un requisito del contratto a pena di nullità. Ma la Cassazione (con sent. n.

26724/2007) è stata di avviso contrario. Essa ha ritenuto che gli obblighi informativi recanti doveri

di comportamento (e non di prestazione), incidono nella fase formativa del contratto (culpa in

contrahendo) o anche in quella successiva, quali veri e propri inadempimenti ma non incidono

comunque sulla validità del contratto. - III -

Il rimedio dell’adempimento

Nel diritto italiano la possibilità di agire per l’adempimento in via coattiva è riconosciuta

dall’art. 1453 c.c., che pone in alternativa i due rimedi dell’adempimento e della risoluzione. Nei

contratti a prestazioni corrispettive, così recita tale articolo, quando uno dei contraenti non adempie

le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione.

Agire per ottenere l’adempimento in via coattiva, a seguito del rifiuto di parte contraente di

adempiere agli obblighi posti dal contratto, significa ottenere una pronuncia di condanna

all’adempimento, la quale varrà quale titolo esecutivo per iniziare il processo esecutivo (art. 474

c.p.c.). Si parla, a tal riguardo, di coazione all’adempimento.

Ma a prescindere dalla norma che si è richiamata (art. 1453 c.c.) il codice civile, a differenza

del codice tedesco e di altre fonti di diritto europeo (v. Principi Unidroit, art. 7.2.1/2, Principi

Lando, art. 9.102 [vendita internazionale di cose mobili, art. 46 segg.]) non menziona, quale

rimedio, il diritto all’adempimento, che è da intendere quale diritto all’adempimento in forma

specifica, limitandosi a prevedere soltanto nella sede dell’esecuzione forzata (art. 2910 ss., 2930 ss.

c.c.) regole che garantiscono la realizzazione del credito in forma specifica (art. 2930 ss. c.c.).

Ma è evidente che l’ammissibilità di forme di esecuzione forzata in forma specifica (art.

2930 ss. non possono che presupporre che, dal punto di vista sostantivo, sia riconosciuto il diritto ad

ottenere l’adempimento invito debitore. Di “Right of Performance” parlano oggi testi di diritto

internazionale (ad es. Principi Unidroit e vendita internazionale di cose mobili).

La declinazione, in altri sistemi (ad es. nel codice tedesco, par. 275 BGB), del diritto

all’adempimento quale pretesa avente ad oggetto l’esecuzione della prestazione, ha permesso a

questi sistemi di disciplinarlo, a tal punto sinanche da escluderlo ove esso sia “sproporzionato”

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rispetto all’interesse del creditore e ciò alla stregua del principio di buona fede. Esso è anche

escluso ove il contraente (inadempiente) si offra di riparare o sostituire la prestazione difettosa (art.

46 vendita intern. cose mobili, art. 130 cod. consumo).

Del diritto all’adempimento si è occupata la Cassazione con sent. n. 13533/2001 per

affermare che per fare valere tale diritto è sufficiente dimostrare il titolo della propria pretesa

creditoria e non già l’inadempimento di controparte. Il fatto costitutivo del proprio diritto è solo il

titolo, dal quale è lecito desumere che il diritto “persista”. E’ onere di controparte dimostrare il

contrario. Non a caso l’art. 1312 del cod. del 1865 così disponeva: “Chi domanda l’esecuzione di

un’obbligazione, deve provarla, e chi pretende esserne stato liberato, deve dal suo canto provare il

pagamento o il fatto che ha prodotto l’estinzione della sua obbligazione”.

- IV -

Adempimento e risarcimento (sostitutivo).

Il codice nulla dice sul rapporto tra adempimento e risarcimento, come fa il codice tedesco

(par. 281 BGB: risarcimento al posto della prestazione a causa dell’inadempimento).

All’adempimento si contrappone solo la risoluzione. Resta dunque dubbio se il risarcimento, oltre

che quale effetto (sempre) accessorio sia dell’adempimento come della risoluzione (così

testualmente l’art. 1453), possa anche operare in via sostitutiva dell’adempimento (mancato). Il

vero è che il nostro codice, sul modello francese, non declina il diritto all’adempimento. Non ne

stabilisce ad es. condizioni e modalità, come il codice tedesco, per enunciarne ad es. l’esclusione o

l’inesigibilità in relazione alla concreta situazione in cui versano le parti (par. 275 BGB).

L’adempimento sembra così relegato sul solo terreno processuale, come sembra debba desumersi

dalle regole sulla esecuzione per espropriazione (art. 2910) e in forma specifica (art. 2930 segg.),

pure accolte nella sede del codice civile e non in quello di procedura.

Eppure, sarebbe forzato e/o poco logico ritenere che il contraente debba essere costretto a

chiedere la risoluzione del contratto per far valere il danno da inadempimento in sostituzione della

prestazione. Anzi, a ben considerare, avendo la risoluzione effetto retroattivo (art. 1458), e quindi

tale da cancellare l’avvenuto inadempimento, tra risoluzione e inadempimento sembrerebbe esservi

addirittura incompatibilità.

Il rimedio dunque del risarcimento sostitutivo (al posto dell’adempimento) deve essere

riconosciuto nell’ordinamento. Esso risponde alla stessa natura dell’obbligazione contrattuale, che è

tale non solo da garantire al creditore l’esecuzione (specifica) ma altresì il risarcimento al posto di

essa. Non resta allora all'interprete che affidarsi a principi di ordine generale. Tale è quello

secondo cui il risarcimento non potrebbe essere richiesto in prima battuta e ciò in base alla

considerazione che il contraente o creditore (non inadempiente) non può sostituire ad libitum

l’oggetto del proprio credito, scegliendo di ottenere il risarcimento anzichè l’oggetto del credito. E’

la legge dell'obbligazione, non quella del contratto, a farsi sentire. Peraltro, l'adempimento, pur

coattivo, è anche a garanzia dell'inadempiente, interessato ad evitare il risarcimento. La garanzia

verrebbe meno ove il contraente (non inadempiente) potesse liberamente optare per il risarcimento.

Proposte di autorevoli Autori vanno nella direzione di una preclusione; fatta al contraente

(inadempiente) di adempiere ove 1'altro abbia proposto una domanda di risarcimento e ciò sulla

falsariga dell'analoga preclusione che si verifica quando il contraente chiede la risoluzione (art.

1453, 3° comma). Ma questa soluzione può difficilmente condividersi perchè sarebbe improprio

argomentare analogicamente dalla preclusione, avente ben diversa ratio, prevista dall'art. 1453, 3 °

comma.

In via pregiudiziale, deve affermarsi che l'ordine dei rimedi non può non tenere conto di

entrambi gli interessi dei soggetti del rapporto. Salvaguardato deve essere anche l'interesse del

contraente inadempiente. Dovrà dunque affermarsi che il contraente agente per il risarcimento,


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher melody_gio di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Di Majo Adolfo.

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