Diritto civile - il danno contrattuale

La tutela risarcitoria per la incompletezza del vizio del contratto

E così si sostiene che, ove il contratto a seguito della incompletezza del vizio che lo affligge, tale tuttavia da non consentire l’impugnativa del contratto (per via di annullamento), può ammettersi nondimeno una tutela risarcitoria. Siffatto indirizzo prende spunto dalla regola codificata in tema di dolo incidente (art. 1440).

Ove il dolo non sia stato tale da determinare la conclusione del contratto, ma sufficiente a tal punto da consentire l’inserimento di condizioni sfavorevoli all’un contraente, il contraente in mala fede risponde dei danni. Nel dolo incidente una regola di responsabilità viene in soccorso di quella di validità che non può operare non avendo il vizio carattere di essenzialità.

In ogni caso, è da tenere conto del fatto che i confini tra le due tutele sono pur sempre mobili e non rigidi, onde non può essere escluso che quanto dovrebbe essere oggetto dell’una forma di tutela trascorra nel campo dell’altra.

recanti doveridi comportamento (e non di prestazione), incidono nella fase formativa del contratto (culpa incontrahendo) o anche in quella successiva, quali veri e propri inadempimenti ma non incidonocomunque sulla validità del contratto.

III -Il rimedio dell’adempimento

Nel diritto italiano la possibilità di agire per l’adempimento in via coattiva è riconosciutadall’art. 1453 c.c., che pone in alternativa i due rimedi dell’adempimento e della risoluzione. Neicontratti a prestazioni corrispettive, così recita tale articolo, quando uno dei contraenti non adempiele sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione.Agire per ottenere l’adempimento in via coattiva, a seguito del rifiuto di parte contraente diadempiere agli obblighi posti dal contratto, significa ottenere una pronuncia di condannaall’adempimento, la quale varrà quale titolo esecutivo per iniziare il

processo esecutivo (art. 474c.p.c.). Si parla, a tal riguardo, di coazione all'adempimento.Ma a prescindere dalla norma che si è richiamata (art. 1453 c.c.) il codice civile, a differenzadel codice tedesco e di altre fonti di diritto europeo (v. Principi Unidroit, art. 7.2.1/2, PrincipiLando, art. 9.102 [vendita internazionale di cose mobili, art. 46 segg.]) non menziona, qualerimedio, il diritto all'adempimento, che è da intendere quale diritto all'adempimento in formaspecifica, limitandosi a prevedere soltanto nella sede dell'esecuzione forzata (art. 2910 ss., 2930 ss.c.c.) regole che garantiscono la realizzazione del credito in forma specifica (art. 2930 ss. c.c.).Ma è evidente che l'ammissibilità di forme di esecuzione forzata in forma specifica (art.2930 ss. non possono che presupporre che, dal punto di vista sostantivo, sia riconosciuto il diritto adottenere l'adempimento invito debitore. Di "Right of

Performance parlano oggi testi di diritto internazionale (ad es. Principi Unidroit e vendita internazionale di cose mobili). La declinazione, in altri sistemi (ad es. nel codice tedesco, par. 275 BGB), del diritto all'adempimento quale pretesa avente ad oggetto l'esecuzione della prestazione, ha permesso a questi sistemi di disciplinarlo, a tal punto sinanche da escluderlo ove esso sia "sproporzionato" rispetto all'interesse del creditore e ciò alla stregua del principio di buona fede. Esso è anche escluso ove il contraente (inadempiente) si offra di riparare o sostituire la prestazione difettosa (art. 46 vendita intern. cose mobili, art. 130 cod. consumo).

Del diritto all'adempimento si è occupata la Cassazione con sent. n. 13533/2001 per affermare che per fare valere tale diritto è sufficiente dimostrare il titolo della propria pretesa creditoria e non già l'inadempimento di controparte. Il fatto costitutivo

del proprio diritto è solo il titolo, dal quale è lecito desumere che il diritto "persista". È onere di controparte dimostrare il contrario. Non a caso l'art. 1312 del cod. del 1865 così disponeva: "Chi domanda l'esecuzione di un'obbligazione, deve provarla, e chi pretende esserne stato liberato, deve dal suo canto provare il pagamento o il fatto che ha prodotto l'estinzione della sua obbligazione".

IV - Adempimento e risarcimento (sostitutivo).

Il codice nulla dice sul rapporto tra adempimento e risarcimento, come fa il codice tedesco (par. 281 BGB: risarcimento al posto della prestazione a causa dell'inadempimento). All'adempimento si contrappone solo la risoluzione. Resta dunque dubbio se il risarcimento, oltre che quale effetto (sempre) accessorio sia dell'adempimento come della risoluzione (così testualmente l'art. 1453), possa anche operare in via sostitutiva dell'adempimento (mancato).

esserviaddirittura incompatibilità.Il rimedio dunque del risarcimento sostitutivo (al posto dell’adempimento) deve esserericonosciuto nell’ordinamento. Esso risponde alla stessa natura dell’obbligazione contrattuale, che ètale non solo da garantire al creditore l’esecuzione (specifica) ma altresì il risarcimento al posto diessa. Non resta allora all'interprete che affidarsi a principi di ordine generale. Tale è quellosecondo cui il risarcimento non potrebbe essere richiesto in prima battuta e ciò in base allaconsiderazione che il contraente o creditore (non inadempiente) non può sostituire ad libituml’oggetto del proprio credito, scegliendo di ottenere il risarcimento anzichè l’oggetto del credito. E’la legge dell'obbligazione, non quella del contratto, a farsi sentire. Peraltro, l'adempimento, purcoattivo, è anche a garanzia dell'inadempiente, interessato ad evitare

Il risarcimento. La garanzia verrebbe meno ove il contraente (non inadempiente) potesse liberamente optare per il risarcimento. Proposte di autorevoli Autori vanno nella direzione di una preclusione; fatta al contraente (inadempiente) di adempiere ove l'altro abbia proposto una domanda di risarcimento e ciò sulla falsariga dell'analoga preclusione che si verifica quando il contraente chiede la risoluzione (art.1453, 3° comma). Ma questa soluzione può difficilmente condividersi perché sarebbe improprio argomentare analogicamente dalla preclusione, avente ben diversa ratio, prevista dall'art. 1453, 3° comma.

In via pregiudiziale, deve affermarsi che l'ordine dei rimedi non può non tenere conto di entrambi gli interessi dei soggetti del rapporto. Salvaguardato deve essere anche l'interesse del contraente inadempiente. Dovrà dunque affermarsi che il contraente agente per il risarcimento, anche al fine di salvaguardare

L'interesse del contraente (inadempiente), debba dare la prova che l'inadempimento del contraente è da considerarsi "definitivo" per la volontà, espressamente o tacitamente, da esso manifestata (sollecitato ad adempiere). Non potrà pretendersi che il contraente (non inadempiente) debba dare, esso, la prova dell'"impossibilità" dell'adempimento, così da poter agire per via risarcitoria perché è circostanza, codesta, appartenente alla sfera del debitore (principio della vicinanza della prova) (v. nel codice tedesco ante riforma par. 282). In definitiva, ove l'impossibilità (o l'inesigibilità) dovesse essere rilevante al fine della liberazione da ogni responsabilità, è al debitore l'onere di provarla. Resta così stabilito che, in mancanza di regole operative (quali presenti nel diritto tedesco) destinate a garantire la priorità dell'adempimento,

è l’inadempimento, accertato in via definitiva nella misura in cui escluda ogni ulteriore collaborazione del contraente inadempiente, ad aprire la via al risarcimento. Resta comunque sempre arbitro il contraente di sperimentare la via dell'adempimento, ove confidi in un ripensamento del contraente o nel buon esito della esecuzione forzata.

- V –Il rimedio della risoluzione

a) In pressocchè tutti i sistemi giuridici è prevista la facoltà da parte del contraente, a fronte dell’inadempimento dell’altro, di ottenere lo scioglimento (id est: la risoluzione) del contratto, così da liberarsi dalle proprie obbligazioni.

L’interesse che può indurre l’un contraente ad agire per la risoluzione del contratto è facilmente percepibile: questi, si è detto, ove ancora non abbia eseguito la propria obbligazione, intende essere liberato dall’eseguirla; ove già l’abbia eseguita, in tutto o in parte,

Può tendere adottenerne la restituzione. Ma si possono anche aggiungere queste ulteriori considerazioni: in buona sostanza, ove l'inadempimento si manifesti quale adempimento.