Diritto civile - Appunti

f) la conservazione del negozio, per la quale nel dubbio, il contratto e le

singole clausole devono essere interpretate nel senso in cui possono

avere qualche effetto ( art 1367 c.c.);

g) le pratiche generali interpretative, secondo le quali si deve tener conto

di ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il negozio è concluso

( art 1368 c.c.);

h) l’interpretazione secondo la natura e l’oggetto del negozio ( art 1369

c.c.);

i) interpretazione contro l’autore della clausola, nel caso dubbio si

interpreta a favore dell’altra parte ( art 1369 c.c.)

j) quando il negozio rimane ancora oscuro si applicano le regole finali di

cui all’art 1371 del codice civile.

8.3. L’interpretazione secondo buona fede.

In tal caso il giudice detiene il maggior potere in quanto la regola della

correttezza è una clausola generale alla quale il giudice può dare uno

specifico contenuto sulla base delle norme dell’ordinamento dei principi

sociali, politici, morali dell’epoca. Nel far ciò il giudice deve tener presente il

parametro dell’uomo medio , ma spesso penetra nel contenuto dando il senso

meno incerto, nel far ciò deve tener conto degli interessi operando in modo

equo. Spesso però il giudice fa il contratto per le parti non si arresta all’analisi

formale ma ricostruisce la volontà reale modificando a volte il regolamento

ma del resto ciò è indispensabile e insopprimibile.

8.4. Regimi speciali.

A) Atti unilaterali.

Nel testamento l’interpretazione prevalente è quella soggettiva, le espressioni

imprecise si chiariscono con ricerche di qualsiasi elemento desunto anche da

altri scritti del defunto. In tale contesto non si ha ragione di contemplare gli

interessi delle parti.

B) Statuti.

L’interpretazione è oggettiva ed è volta a chiarire lo scopo istituzionale

dell’ente.

C) Atti amministrativi.

L’interpretazione di tali atti è parificata a quella dei contratti, si ha riguardo al

loro contenuto sostanziale quando vi è contrasto le parti possono anche

accordarsi sul suo significato con una nuova manifestazione di volontà si ha

in tal caso un negozio interpretativo bilaterale.

D) Clausole vessatorie.

La disciplina stabilisce che devono essere redatte in modo chiaro e

comprensibile in caso di dubbio sono interpretate a favore del consumatore.

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8.5. Il controllo del procedimento interpretativo in Cassazione.

L’interpretazione del contratto appartiene alla valutazione del giudice di

merito. Il suo controllo in cassazione riguarda solo la correttezza del

ragionamento del giudice.

9. L’integrazione.

9.1. Nozioni.

Integrazione significa aggiungere, colmare, completare. Le parti non sono

vincolate soltanto a quanto esse hanno stabilito: il negozio è suscettibile di

numerosi interventi dall’esterno ; e quando è interpretato dal giudice, il

regolamento riceve un significato che non si sa se corrisponda effettivamente

a quel che ciascuna parte pensava, ma a quello che oggettivamente risulta e

che può dare al negozio qualche effetto.

Integrazione vuol dire completamento: quando le parti hanno lasciato

incompleto il regolamento negoziale, la legge può intervenire. Integrazione

vuol dire anche modificazione di clausole che le parti hanno inserito nel

negozio e che sono in contrasto con norme imperative.

9.2. Le fonti dell’integrazione.

L’interpretazione del giudice va al di là della individuazione del significato

letterale delle parole usate nel negozio, penetra fini a modificare la struttura

dell’affare; spesso si ricorre all’integrazione per rendere compatibile le nuove

circostanze che si sono verificate dopo la conclusione del negozio con il

risultato che le parti volevano realizzare.

L’integrazione non riguarda solo gli effetti del negozio ma anche la sua

conclusione.

La dottrina distingue tra operazioni di autointegrazione, con le quali le parti

mancanti del negozio si ricostruiscono utilizzando le clausole già esistenti, e

operazioni di eterointegrazione, con le quali gli elementi del negozio sono

completati ricorrendo a documenti, atti, fatti esterni al negozio stesso.

L’equità di qui fa menzione l’art 1374 c.c. va intesa nel senso che il negozio

deve esser valutato secondo criteri di logica giuridica.

22 .

10. La modificazione e l’estinzione del contratto

10.1. La modificazione del contratto.

L’art 1321 c.c. stabilisce che il contratto può essere rivolto anche a regolare un

rapporto già preesistente.

Venuto ad esistenza il contratto può essere successivamente modificato dalle

parti. La modificazione può essere esplicita, se le parti concludono un

negozio che si riferisce al precedente e ne modifichi gli elementi, oppure

implicita per fatti concludenti.

10.2. Modificazione esplicita.

Si può modificare una parte : è il caso del contratto per persona da nominare ;

la modificazione avviene con l’electio amici. Si può modificare il contenuto

riducendone o estendendone la portata. Si può modificare la causa,

trasformandola da onerosa a gratuita e viceversa. Si può modificare il prezzo.

Si possono modificare le modalità di esecuzione della prestazione. Non

sempre le parti enunciano, nel negozio modificativo, la loro intenzione di

modificare o novare il rapporto. Se richiesta dalle parti la modificazione può

essere effettuata dal giudice.

10.3. La novazione.

È il contratto modificativo con effetti novativi. La transazione è novativa solo

quando risulta che da essa sia sorta un obbligazione oggettivamente diversa

da quella preesistente. La volontà di novare deve essere esplicita.

10.4. Negozio riproduttivo.

Le parti riproducono il medesimo contratto non modificandone il contenuto

ma la forma.

10.5. Modificazione per comportamento concludente.

Nel corso dell’esecuzione del contratto le parti non tengono conto di alcune

clausole o frammenti. In altri termini si comportano come se il contratto

avesse un tenore diverso, per tanto si uniformano concordemente ad una

nuova disciplina.

10.6. La prova. 23

La prova del patto aggiunto o contrario al contenuto può essere data per

iscritto, può essere data mediante testimoni solo se l’autorità giudiziaria lo

consente, se appaia verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni

verbali. Le modificazioni devono essere consensuali.

10.7 . L’estinzione.

Il rapporto contrattuale si estingue per prescrizione decennale delle

obbligazioni a cui esso ha dato origine. Non deve necessariamente essere

esplicita.

La risoluzione può avvenire per via consensuale ed essa non è rilevabile

d’ufficio.

11. Figure e fattispecie contrattuali.

11.1. Il contratto preliminare.

Nozione e disciplina.

Il contratto preliminare è quello con il quale le parti si obbligano a stipulare

un futuro contratto. È un contratto vero e proprio, con effetti solo obbligatori:

l’obbligo assunto è quello di dover concludere una contratto con il medesimo

oggetto. Nella prassi si ha quando una delle parti non ha l’immediata

disponibilità della somma necessaria per la conclusione del definitivo. Tale

contratto può anche essere unilaterale , ma si distingue dall’opzione in

quanto occorre una nuova manifestazione della volontà mentre l’opzione

opera automaticamente.

Nel caso in cui una delle parti non intenda stipulare il definitivo, l’altra parte

può ricorrere all’esecuzione dell’obbligo di concludere un contratto :

rivolgendosi al giudice che emetterà una sentenza costitutiva che produca gli

stessi effetti del contratto concluso. Tale esecuzione non può essere richiesta

nei confronti della p.A.

L’inadempimento del preliminare darà luogo al risarcimento del danno e,

ove sia possibile o richiesto, all’esecuzione specifica di contrarre.

11.2. Trascrizione del contratti preliminare.

Con decreto legislativo 31.12.1996, n. 669, convertito in legge il 28.2.1997, n. 30

si è aggiunto un articolo al codice civile il 2645 bis tale articolo dispone che si

rende obbligatoria la trascrizione di contratti preliminari aventi ad oggetto la

conclusione di contratti definitivi con oggetto relativo al : a) trasferimento

della proprietà di immobili; b) diritti di superficie ed enfiteusi; c) diritti di

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servitù di uso e di abitazione, se tali contratti preliminari risultano da atto

pubblico o da scrittura privata accertata dal giudice.

Gli effetti della trascrizione del preliminare cessano se entro un anno dalla

data che le parti hanno convenuto per la conclusione del definitivo, o entro 3

anni dalla trascrizione del preliminare non si sia eseguita la trascrizione del

definitivo.

11.3.La tutela degli acquirenti di immobili da costruire.

Con legge 2.8.2004, n. 210 il Parlamento ha delegato il Governo a predisporre

la disciplina che tuteli gli acquirenti di immobili da costruire, tale regole

incidono sul contratto preliminare. Il Governo ha predisposto ed approvato

con decreto legislativo 20.6.2005, n. 122 la disciplina che regole in questa

materia. La disciplina riguarda ogni contratto che abbia o possa avere per

effetto il trasferimento non immediato della proprietà o della titolarità di un

altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire.

Per tutelare l’acquirente, il costruttore deve consegnargli una fideiussione

pari al valore delle somme versate dal compratore prima del trasferimento

della proprietà. Il costruttore deve altresì consegnare all’acquirente una

polizza assicurativa contratta a suo favore di tipo indennitario e di durata

decennale per la copertura del rischio.

Per quanto riguarda le sanzioni ci sono diverse tesi: secondo una delle quali

la sanzione è la nullità del contratto in quanto gli interessi tutelati sono di

ordine pubblico. Altra tesi propende per la rinegoziazione del contratto per

colmare le sue lacune. Altra tesi ancora invoca la disciplina dell’integrazione

nel caso sia possibile in tal modo colmare le lacune.

11.4. Contratto a favore di terzi.

È il contratto con il quale il promettente si impegna nei confronti dello

stipulante ad eseguire la prestazione a favore di un terzo. L’obbligazione è

assunta dal promettente e produce i suoi effetti a favore di un terzo estraneo

all’accordo. Il rapporto tra stipulante e promettente è di provvista; quello tra

promettente e terzo è di valuta. Il codice all’articolo 1411, 1°c., stabilisce che la

stipulazione è valida solo quando lo stipulante ne abbia interesse, tale

interesse può essere patrimoniale o reale. Non è necessario che il terzo accetti

la prestazione, egli acquista il diritto al momento della stipulazione. Lo

stipulante può modificare la stipulazione solo se il terzo non ha dichiarato di

accettare la prestazione anche nei confronti del promettente. In caso in cui il

3° rifiuti, la prestazione sarà eseguita a vantaggio dello stipulante a meno che

le parti non abbiano stabilito diversamente.

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Per quanto riguarda le eccezioni il promettente può opporre al terzo le

eccezioni fondate sul contratto dal quale deriva il suo diritto, ma non può

proporre eccezioni fondate su altri rapporti tra stipulante e promettente.

11.5. Contratto per persona da nominare.

Nel momento della conclusione del contratto una parte può riservarsi la

facoltà di nominare successivamente la persona che acquisterà diritti e

obblighi nascenti dal contratto( art. 1401c.c.). Se le parti non hanno convenuto

un termine diverso, entro 3 giorni dall’avvenuto acquisto deve essere

nominata la persona che diventa acquirente. La dichiarazione per aver effetto

deve essere accompagnata dall’accettazione della persona nominata. Se la

dichiarazione non è fatta validamente il contratto produce i suoi effetti tra i

contraenti originari. Di solito il contratto per persona da nominare si

inquadra nella rappresentanza indiretta ( acquisto per conto altrui).

11.6. Contratto per conto di chi spetta.

È il caso in cui la persona che è parte del contratto non viene nominata o è

ignota, il promettente è autorizzato ad eseguire la prestazione a terzi per

conto del destinatario che verrà successivamente determinato. Tale contratto

trova la sua giustificazione in quanto la prestazione potrebbe divenire

impossibile.

Esempio : se A affida a B, un carico di banane, e B non riesce a trovare il

destinatario C, perché ad esempio ha mutato indirizzo, può vendere il carico

al miglior offerente ( per conto di C), versando poi il prezzo a C quando verrà

individuato.

11.7. Cessione del contratto.

Può accadere che una parte che abbia concluso un contratto voglia cedere

l’affare ad altri, in tal caso può sostituire a se il terzo. Vi è allora una accordo

trilaterale, che da luogo alla cessione; all’accordo partecipa il cedente, la

controparte (contraente), e il terzo ( cessionario). La cessione del contratto

comporta l’acquisto di diritti e obblighi , e la volontà del terzo è determinante

per la conclusione dell’accordo, in ciò differisce dalla cessione del credito.

Per aversi cessione è necessario che il contratto sia a prestazioni corrispettive

che non devono ancora essere state eseguite. Tale contratto per sua natura è

liberatorio nel momento in cui il contratto è stato concluso, il cedente nulla

più deve al ceduto a meno che il ceduto abbia dichiarato di non voler liberare

il cedente, il contraente può agire nei confronti del cedente se il cessionario è

inadempiente.

11.8. Sub-contratto. 26

È il contratto con il quale uno dei contraenti stipula separatamente cpn un

terzo un contratto, trasferendogli in parte o in toto le prestazione che al primo

derivano dal contrattato precedente. Il sub-contratto dipende dal contratto

principale: la risoluzione, la nullità, l’annullamento del contratto principale

reagiscono sul sub-contratto determinandone la cessazione degli effetti. Assai

diffusa è la sub-locazione, il contratto con il quale il conduttore loca ad altri

parti dei vani che egli stesso tiene il locazione.

11.9. Successione nel contratto.

Si ha successione nel contratto quando una delle parti muore, e il contratto

dispiega i suoi effetti nei confronti degli eredi, cioè dei successori, della parte

venuta meno.

Il contratto rientra nell’attivo e nel passivo dell’asse ereditario. Non

dispiegano effetti nei confronti dei successori i contratti fatti intuitu

personae , cioè fondati sulle particolari qualità della persona che potrebbero

anche non sussistere in capo al successore. Non si trasmette la procura che si

estingue con la morte del rappresentante, o con la morte del rappresentato.

11.10. Contratto tipo. Contratto normativo.

Il contratto tipo, è uno schema contrattuale stabilito da entrambe le parti, per

regolare i loro futuri rapporti.

Il contratto normativo è l’accordo con il quale su predispone, in tutto o in

parte, il contenuto di eventuali futuri contratti definitivi cos’ che, quando

questi verranno stipulati, le parti sono obbligate a inserirvi e a osservare quel

contenuto predeterminato, frutto di reciproca, precedente elaborazione. Tale

contratto indica solo come sarà regolato un affare futuro, ma non obbliga le

parti a concluderlo in via definitiva, per questo si differenzia dal contratto

preliminare.

11.11. Contratto per relazione.

Si ha quando le parti che stipulano un contratto ne richiamano di precedenti ,

già stipulati e ad essi fanno rinvio per completare il contratto che stanno

concludendo. Le parti debbono fare esplicita dichiarazione di avvalersi della

relazione.

12. L’invalidità. 27

12.1. Validità e invalidità del negozio.

Il negozio non è valido quando non risponde ai requisiti della legge ; in tal

caso si dice che è nullo; oppure quando è stato concluso in particolari

circostanze che hanno viziato la formazione, in tal caso si dice che è

annullabile.

Il negozio invalido è nullo se contrario ad un interesse pubblico, annullabile

se contrario ad un interesse privato dei contraenti tutelato dal diritto. Le

clausole nulle possono essere sanate.

Il negozio nullo o annullabile se preceduto da trattativa comporta

responsabilità precontrattuale della parte che sapendo dell’invalidità non lo

ha comunicato.

12.2. Nullità e annullabilità. Disciplina.

Interessi sottostanti.

a)

L’ordinamento giuridico riconosce rilevanza agli atti dei privati quando essi

sono meritevoli di tutela, non sono contrari ai principi fondamentali, essi

sono diretti a realizzare scopi leciti. In tal caso l’interesse che si vuole tutelare

è un interesse pubblico.

Vi sono poi casi in cui l’ordinamento tutela una parte nei confronti dell’altra,

l’interesse tutelato è pubblico solo in senso lato, perché lo scopo è quello di

comporre le diverse situazioni nelle quali si trovano le parti e di tutelare un

interesse privato di una parte contro l’altra.

Nella prima ipotesi, la sanzione è molto grave e produce la nullità. Il negozio

perde qualsiasi valore, non è vincolante e si considera tale sin dal momento in

cui fu concluso.

Nella seconda ipotesi, la sanzione è meno grave e comporta l’annullabilità su

domanda di chi vi ha interesse, e non tutti gli effetti che esso ha prodotto

possono essere cancellati.

Tassatività delle cause dell’invalidità.

b)

Le ipotesi di nullità sono tassative e riguardano:

1) la mancanza di un elemento essenziale;

2) l’illiceità della causa, dei motivi, dell’oggetto e della condizione;

3) l’impossibilità dell’oggetto e delle condizione sospensiva oltre che

l’indeterminabilità dell’oggetto;

4) tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge.

E in generale il negozio è nullo quando è contrario a norme imperative.

Le ipotesi di annullabilità sono altrettanto tassative e riguardano:

1) l’incapacità legale; 28

2) l’incapacità naturale se ricorrono le condizioni previste dal codice;

3) i vizi della volontà.

Nullità parziale.

c)

Riguarda solo singole clausole. Tale nullità non importa la nullità dell’intero

negozio ma vengono sostituite di diritto da norme imperative. La nullità delle

singole clausole si estende all’intero negozio se risulta che le parti non

l’avrebbero concluso senza la parte del contratto che risulta colpito da nullità.

Legittimazione a far valere l’invalidità.

d)

La nullità può essere fatta valere da chiunque ne abbia interesse, può essere

rilevata d’ufficio dal giudice, se nel corso di un giudizio il giudice si accorge

che il negozio è nullo.

L’annullabilità può essere domandata solo dalla parte nel cui interesse è

stabilita la legge, dal giudice può essere pronunciata solo su domanda della

parte interessata.

Sanatoria. Convalida e conversione.

e)

La convalida: il negozio annullabile può essere convalidato , e può essere

fatta dal contraente al quale spetta l’azione di annullamento, mediante un

atto che contenga la menzione del negozio, il motivo dell’annullabilità e la

dichiarazione che si intende convalidarlo. Non è valida se chi la esegue non

era in grado di concludere validamente il negozio; la convalida può essere

tacita quando il contraente al quale spettava l’azione di annullamento vi ha

dato volontariamente esecuzione conoscendo il motivo di annullabilità.

La conversione : è propria del negozio nullo, quando sia in grado di produrre

gli effetti di un negozio diverso del quale contenga i requisiti di forma e

sostanza, anche in questo caso deve risultare che le parti lo avrebbero voluto

conoscendo la nullità del primo negozio.

Prescrizione.

f)

La nullità è imprescrittibile, mentre l’azione diretta a far valere

l’annullamento si prescrive in un termine abbreviato in 5 anni. La sentenza

che dichiara la nullità non modifica la situazione pertanto si dice dichiarativa;

mentre quella che pronuncia l’annullamento modifica la situazione

preesistente e si dice costitutiva.

Effetti.

g)

Il negozio annullabile produce effetti finché non è richiesto l’annullamento e

gli effetti prodotti sono cancellati sin dal momento in cui il negozio è stato

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concluso, pertanto si ha retroattività dell’annullamento. Si tutelano solo i terzi

che hanno acquistato in buona fede ignorando che il contratto era annullabile,

i terzi non meritano tutela in caso di annullamento per incapacità legale in

quanto consultando i registri dello stato civile potevano venirne a

conoscenza.

Il negozio nullo non produce effetti ne tra le parti ne per i terzi.

Annullabilità assoluta: per far pronunciare l’annullabilità chiunque ne abbia

interesse può farlo.

I sono casi di annullabilità è sanabile mediante conferma ed esecuzione

volontaria.

LA NULLITA’.

I.

12.5. Nullità e inesistenza.

La categoria dell’inesistenza non è disciplinata dal codice in quanto

dell’inesistenza di un fatto o di un negozio si può prendere atto.

12.6. Contrarietà a norme imperative.

Normalmente si ritiene che sia imperativa la disposizione che persegue uno

scopo che trascende gli interessi delle parti, in quanto persegue interessi

generali. Le norme imperative sono perciò inderogabili dalle parti. Tuttavia

quando la norma tende a tutelare una delle parti in quanto più debole, la

dottrina ritiene che si possa parlare di nullità con inderogabilità relativa.

La nullità colpisce solo i contratti pendenti e i contratti posti in essere dopo

che la disposizione che la prevede sia entrata in vigore.

12.8. Nullità del contratto plurilaterale.

Nei contratti con più di due parti in cui le prestazioni comuni sono dirette al

conseguimento di uno scopo comune, la nullità che colpisce il vincolo di una

sola parte non importa la nullità dell’intero contratto , salvo che la

partecipazione di essa sia essenziale.

L’ANNULLABILITA’.

II.

12.11. I vizi della volontà negoziale.

Vi sono casi in cui la volontà è stata manifestata, ma si sarebbe formata in

modo diverso, o non si sarebbe formata affatto, se le parti, o una di esse

soltanto, fosse stata a conoscenza di determinate circostanze. In altri termini,

se la volontà di entrambe le parti , odi una sola di esse, non fosse stata viziata.

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Errore, violenza e dolo sono vizi della volontà che producono l’annullamento

del negozio ( art 1427 c.c. ).

12.12. L’errore.

L’errore è la falsa conoscenza della realtà e può essere ostativo oppure vizio.

L’errore ostativo è quello che cade sulla dichiarazione della volontà, cioè nel

momento in cui si esterna la volontà :A traduce in modo errato una lingua

straniera.

L’errore vizio cade invece nella formazione stessa della volontà: A ritiene che

l’orologio sia un Armani invece è una contraffazione dell’originale.

L’errore ostativo e l’errore vizio oggi hanno identica disciplina ( mentre sotto

il codice abrogato, l’errore ostativo produce nullità era quindi considerato più

grave dell’errore vizio).

L’errore può essere di fatto, essendo relativo a circostanze esterne, oppure di

diritto, quando cade sulla esistenza, la portata o l’applicabilità di una norma

giuridica.

L’errore può ancora essere unilaterale, quando una sola delle parti ha volontà

viziata, oppure bilaterale, quando entrambe le parti hanno volontà viziata,

ma per ragioni diverse; comune, quando entrambe le parti cadono nello

stesso errore.

I criteri di valutazione dell’errore riguardano l’essenzialità e la riconoscibilità.

Errore rilevante. L’essenzialità.

(a)

L’errore è essenziale quando:

1) cade sulla natura o sull’oggetto del negozio e sulla qualità di

quest’ultimo;

2) cade sull’identità o sulla qualità della persona dell’altro contraente;

3) quando, trattandosi di un errore di diritto è stata l’unica o la principale

ragione del negozio.

Errore rilevante. La riconoscibilità.

(b)

Sono rilevanti solo gli errori che in relazione al contenuto, alle circostanze del

contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza

avrebbe potuto rilevare.

Anche in questo caso opera il principio della tutela dell’affidamento: si deve

tutelare non solo chi cade in errore ma anche chi per effetto dell’errore non

può concludere l’affare.

Vi sono poi casi in cui la presenza di errore anche se rilevabile non porta

l’annullamento è il caso dell’errore di calcolo, qui non vi è distorsione della

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volontà , ma errore nella meccanica operazione matematica; in tal caso è

sufficiente correggere l’errore e il contratto concluso produce i suoi effetti.

Errore irrilevante.

(c)

Ci sono altri tipi di errore che non sono giuridicamente rilevanti: l’errore sul

valore della cosa che non investe l’oggetto , o la qualità essenziale; l’errore di

previsione o l’errore sul motivo.

12.13. La violenza.

Si concreta in minacce, in pressioni gravi che inducono una parte a

concludere il negozio. Si distingue la violenza morale ( timore, paura), dalla

violenza fisica ( costrizione fisica a firmare). Dei due tipi di violenza sola

prima comporta annullamento; la violenza fisica produce nullità del contratto

in quanto viene a mancare uno degli elementi essenziali del contratto cioè il

consenso.

Per essere giuridicamente rilevante la violenza morale o psichica, deve

consistere in una minaccia grave e ingiusta, deve essere tal natura da fare

impressione ad un persona sensata da farle temere di esporre se e i suoi beni

a un male ingiusto e notevole.

Il semplice timore riverenziale non è rilevabile.

Abbiamo detto che la minaccia deve essere ingiusta, e si deve tener distinta

dalla minaccia di far valere un diritto che è causa di annullamento solo

quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti.

12.4. Il dolo.

È qualsiasi inganno, comportamento truffaldino , raggiro usato per far

cadere in errore la controparte e indurla a concludere il negozio. Il dolo

contrattuale indica la volontà di ingannare, il dolo fuori la materia

contrattuale indica la volontà di arrecare danno.

Il dolo può essere commissivo se consiste in un comportamento positivo,

omissivo se consiste nel silenzio.

Perché si possa parlare di dolo e quindi di intenzione di ingannare e

necessaria la conoscenza da parte dell’agente delle false rappresentazioni che

si producono alla vittima, e le convinzioni che sia possibile determinare con

artifizio, menzogne la volontà altrui.

La semplice vanteria non produce annullamento del contratto.

Il dolo si distingue in dolo determinante e dolo incidente.

Il dolo è determinante quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati

tali che senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato.

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Dolo incidente si ha quando i raggiri non sono stati tali da determinarne il

consenso; tale dolo non comporta l’annullamento, il contratto è valido ma il

contraente in male fede risponde dei danni.

Il dolo determinante non solo provoca l’annullamento del negozio, ma vi è

inoltre l’obbligo di risarcire il danno alla parte che vi fu vittima.

Il dolo esercitato da terzi è rilevante solo quando i raggiri erano noti al

contraente e occorre ancora che questi ne abbia tratto vantaggio.

12.15. La reticenza.

Il silenzio doloso può essere motivo di responsabilità precontrattuale, se nel

corso della trattativa la parte che aveva l’obbligo di informare l’altra su

circostanze dell’affare non lo ha fatto. Vi sono ipotesi previste dalla legge in

cui la reticenza costituisce un comportamento da sanzionare .

12.16. I vizi della volontà nei contratti unilaterali.

Nei negozi unilaterali si tutela l’affidamento perché non vi è una controparte ;

si avrà riguardo alla volontà del disponente.

12.17. Conseguenze dell’annullabilità.

Se l’azione di annullamento è accolta le conseguenze sono lo scioglimento del

contratto e la restituzione di tutte le prestazioni effettuate. L’annullamento

ha efficacia retroattiva, ma non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in

buona fede e a titolo oneroso.

13. La rescissione.

13.1. La rescissione del contratto.

Si il fenomeno della rescissione quando il contratto è stato concluso in stato di

bisogno o in stato di pericolo. Ha effetto retroattivo ed è un fenomeno di

scioglimento del contratto per effetto del quale il negozio perde efficacia e i

vincoli giuridici perdono la loro obbligatorietà.

13.2. Contratto concluso in stato di pericolo.

L’art 1447 c.c. dispone che il contratto con cui la parte ha assunto obbligazioni

a condizioni inique, per la necessità, nota a controparte, di salvare sé o altri

dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, può essere rescisso sulla

domanda della parte che si è obbligata.

I casi in qui opera la norma sono molto circostanziati: deve trattarsi di uno

stato di necessità in cui la parte sia incorsa per imprudenza, per colpa

propria, per errore o per in calamità naturali; occorre vi sia un pericolo

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attuale, di un danno grave che deve riguardare il contraente o altri; non si

tiene conto del danno alle cose. Nel caso in cui il giudice accolga la domanda,

è possibile che considerando le circostanze assegni un equo compenso

all’altra parte per l’opera prestata.

13.3. Azione generale di rescissione per lesione.

Se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell’altra e la

sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una parte, della quale l’altra

ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può domandare la

rescissione del contratto, questo è quanto stabilisce l’art 1448 1° comma c.c.

Anche in questo caso, l’operare della rescissione è circostanziato; occorre che

vi sia lo stato di bisogno di una parte che non significa stato di necessita ne

stato di povertà.

Poi occorre che vi sia approfittamento cioè volontà di trarre vantaggio da

quella situazione.

La rescissione non può applicarsi ai contratti aleatori che per definizione

comportano un alto rischio a carico delle parti.

La lesione sofferta da chi chiede la rescissione deve eccedere la metà del

valore della prestazione eseguita.

La rescissione si può evitare offrendo una modificazione del contratto

sufficiente a ricondurlo ad equità.

14. La risoluzione.

14.1. Inadempimento e responsabilità contrattuale.

Si ha inadempimento del contratto quando il debitore non esegue la

prestazione dovuta, o la esegue in modo tardivo, oppure in modo inesatto,

l’inadempimento dell’obbligazione comporta inadempimento del contratto.

L’inadempimento è una delle cause insieme con l’impossibilità sopravvenuta

e con l’eccessiva onerosità, di risoluzione del contratto.

La responsabilità del debitore per l’inadempimento è responsabilità

personale;se il debitore non paga quanto deve, il creditore può soddisfarsi sui

suoi beni. Distribuzione del rischio.

(a)

Vi sono tre ipotesi ben distinte:

1) l’ipotesi in qui le parti abbiano previsto il rischio;

2) l’ipotesi in cui le parti avrebbero potuto prevederlo, ma nulla hanno

disposto nel contratto ( presupposizione);

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3) l’ipotesi in cui il rischi era imprevedibile (impossibilità sopravvenuta).

Il debitore non risponde per un fatto che sia ascrivibile a terzi, alla forza

maggiora o ad eventi imprevedibili.

L’art 1218 c. c. ci dice che il debitore che non esegue esattamente la

prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che

l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della

prestazione derivante da cause a lui non imputabili.

L’art 1176 c.c. ci dice che il debitore nell’adempiere la prestazione deve

utilizzare la diligenza del buon padre di famiglia, deve adoperarsi quindi

secondo il metro della media diligenza.

L’art 1175 c.c. stabilisce ancora ce il debitore e il creditore debbono

comportarsi secondo le regole della correttezza.

( b) La diligenza.

La diligenza è allora il metro per stabilire come il debitore deve comportarsi

nell’esecuzione del contratto.

L’art 1218 c.c. stabilisce un principio secondo i quale il debitore non è tenuto

fino al limite dell’impossibile, ma solo nei limiti della diligenza e della

correttezza.

14.2. Gli effetti dell’inadempimento.

Il modello codicistico offre al contraente che ha subito l’inadempimento la

facoltà di scegliere tra la vita della risoluzione contrattuale o la via

dell’adempimento.

Tale scelta è immune da qualsiasi controllo del comportamento, anche di

buona fede.

14.3. Risoluzione giudiziale.

L’inadempimento provoca la risoluzione giudiziale del contratto e la

cancellazione degli effetti.

Quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può

chiedere a sua scelta o l’adempimento o la risoluzione del contratto.

I presupposti sono:

a) l’adempimento di chi agisce in giudizio, art 1460 c. c. nei contratti a

prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere

la sua obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere

contemporaneamente la propria;

b) l’inadempimento del contratto contro il quale si chiede la risoluzione;

inadempimento significa, o manca adempimento o ritardo nell’adempiere.

Non vi è inadempimento quando il contraente dimostri la seria intenzione di

adempiere, e neppure se l’inadempimento non è grave;

35

c) la domanda di risoluzione, se il creditore ha ancora interesse alla

prestazione invece della risoluzione, chiederà l’adempimento del contratto

del debitore; la domanda di adempimento non può essere fatta quando si è

già chiesta la risoluzione; mentre si può chiedere la risoluzione quando si è

già chiesto l’adempimento. Il debitore, una volta presentata la domanda di

risoluzione non può correre ai ripari e adempiere l’obbligazione (art 1453 c.c.)

14.4. Risoluzione di diritto.

In alcune ipotesi determinate non è necessario adire il giudice per la

risoluzione , ma quest’ultima opera automaticamente. Si tratta di tre casi in

cui vi è : clausola risolutiva, termine essenziale, diffida ad adempiere.

Clausola risolutiva : i contraenti possono convenire espressamente che il

contratto si risolva nel caso in cui un obbligazione non sia stata adempiuta

secondo le modalità stabilite.

Termine essenziale: per evitare che il debitore esegua le sue obbligazioni oltre

il termine indicato, l’altra parte può intimare per iscritto all’inadempiente di

adempiere entro un congruo termine, decorso inutilmente il quale il contratto

si considera risolto.

Diffida ad adempiere : è una dichiarazione unilaterale recettizzia, per la quale

non è prevista alcuna forma. Il termine indicato nella diffida non può essere

inferiore a 15 giorni. Il termine indicato nella diffida ha carattere essenziale

non può essere usata l’espressione entro brevissimo tempo.

14.5. Impossibilità sopravvenuta.

È una delle cause di risoluzione in quanto se una delle prestazioni non si può

più eseguire l’altra parte non deve essere costretta ad eseguire la propria o se

l’ha già eseguita a vedere perduto qualsiasi vantaggio dell’affare concluso.

L’art 1463 c.c. stabilisce che nei contratti a prestazioni corrispettivi, la parte

che è liberata non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella

che ha già ricevuto.

14.6. Eccessiva onerosità sopravvenuta.

Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica è possibile che con il

passare del tempo una delle prestazioni diventi eccessivamente onerosa ,

troppo gravosa per la parte che l’aveva assunta è quindi opportuno che la

parte più onerata abbia la possibilità di liberarsi chiedendo la risoluzione.

Tale risoluzione però non può essere richiesta se l’onerosità rientra nell’area

normale del contratto. Gli eventi che rendono più onerosa una prestazione

debbono essere straordinari , imprevedibili e anomali , essi devono essere tali

che ne rimanga alterata l’originaria fisionomia del contratto. Si dice quindi

36

che viene meno l’originaria situazione voluta dalle parti (clausola rebus sic

).

stantibus : se e in quanto restino così le cose

14.7. La teoria della presupposizione.

Nel caso in cui gli eventi siano prevedibili, di per sé, ma le parti non li

abbiano previsti, si può risolvere il contratto?

In giurisprudenza si definisce la presupposizione “ situazione di fatto

comune ad entrambi i contraenti, ed indipendente dalla loro volontà, che le

parti hanno tenuto presente durante l’iter formativo del contratto , pur non

facendone in esso alcun espresso riferimento. Se la circostanza viene meno

durante l’esecuzione del contratto, si può fare luogo alla risoluzione; se

invece viene meno già prima della conclusione del contratto, il contratto è

nullo.

14.8. Gli effetti della risoluzione del contratto.

La risoluzione del contratto ha effetto retroattivo tra le parti e non pregiudica

i diritti acquisiti dai terzi.

Per i contratti ad esecuzione istantanea e a prestazioni corrispettive la

risoluzione ha un duplice effetto : libera le parti per le prestazioni non ancora

eseguite solo dal momento in cui è intervenuta la sentenza; impone alle parti

di restituire quanto hanno avuto dal momento in cui si è concluso il contratto.

Nei contratti a prestazione periodico o continuata non dispiega i suoi effetti

per le prestazioni già eseguite.

Nei contratti plurilaterali, l’inadempimento di una delle parti non comporta

la risoluzione del contratto rispetto alle altre, a meno che la prestazione che è

mancata si debba considerare essenziale.

Se il debitore è in colpa si fa luogo al risarcimento del danno risentito da

controparte.

L’azione di risoluzione è soggetta a prescrizione decennale.

15. Il risarcimento del danno contrattuale.

15.1. Il risarcimento del danno.

Il risarcimento comprende il danno emergente e il lucro cessante. Per

calcolare il lucro cessante è sufficiente compiere la ricostruzione ideale degli

eventi in base ad una ragionevole e obbiettiva attendibilità.

L’obbligo del risarcimento è un tipico debito di valore nel calcolare l’entità

del danno si deve tener conto della svalutazione monetaria.

37

Se l’obbligazione inadempiuta è pecuniaria, sono dovuti dal giorno del

ritardo gli interessi legali.

Il risarcimento è diminuito se all’adempimento ha concorso il fatto colposo

del creditore; il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe

potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare , è liquidato

dal giudice con valutazione equitativa.

Il danno morale recentemente inserito dalla giurisprudenza deriva

dall’inadempimento della controparte.

15.2. Il danno contrattuale nella giurisprudenza.

Le tesi che si dividono in campo sono :

a) il rimedio risolutorio di per se esaurisce ogni pretesa dei

contraenti inadempienti;

b) si deve risarcire solo l’interesse positivo ciò compensa il

mancato conseguimento del bene promesso;

c) si deve risarcire solo l’interesse negativo cioè eliminare le

perdite che il risolvente non avrebbe incontrato se non

avesse concluso il contratto;

d) che si debbano cumulare il risarcimento dell’interesse

negativo e di quello positivo.

Il risarcimento deve corrispondere al danno differenziale tra situazione creata

dalla risoluzione e situazione che sarebbe intervenuta in caso di regolare

attuazione del contratto.

16. I rimedi.

16.1. Nozioni.

Il codice dedica 2 norme all’azione di annullamento ( 1441-1442), e 2 norme

all’azione di nullità ( 1421-1422). Le quattro norme sono simmetriche, essendo

dedicate alla legittimazione e alla prescrizione.

Gli effetti dell’accoglimento di rescissione sono duplici:

1) liberatorio: relativo alle prestazioni non ancora eseguite;

2) restitutorio: relativo alle prestazioni già eseguite.

Nei confronti dei terzi l’accoglimento della domanda non pregiudica i loro

diritti.

La ritenzione: il creditore può soddisfarsi attraverso la mancata riconsegna di

una somma di denaro o di un bene.

Tra i rimedi previsti si annovera il risarcimento del danno.

38

La risoluzione: pregiudica la successiva domanda di adempimento e invece

ammesso l’inverso.

Non è ammissibile l’esercizio della risoluzione e il contestuale recesso.

17. Il contratto nella società odierna.

17.1. Premessa.

Il modello della nuova codificazione era un modello già dato a base

individuale, era una modello che tutelava l’imprenditore piuttosto che il

consumatore. Per questo motivo la giurisprudenza fu costretta a colmare le

lacune.

17.2. I fattori dell’evoluzione del diritto contrattuale.

Il controllo giudiziale e le regole della giurisprudenza.

(a)

Il legislatore avvertendo sempre più l’insufficienza del controllo giudiziale, è

intervenuto sempre più nel disciplinare il contratto. Anche questo tipo di

controllo ha funzionato sia nel bene, nel senso che ha riportato ad equità il

rapporto e le prestazioni, nel male in quanto ha creato i presupposti per

mercati alternativi.

Le convenzioni internazionali e le prassi.

(b)

Per effetto delle convenzioni internazionali, si sono introdotte regole che

tendono :

- a uniformare le discipline nei diversi paesi;

- a regolare ab extra i contratti, superando le discipline statuali.

Oltre ai regolamenti comunitari, mote direttive comunitarie, hanno imposto

ai legislatori degli Stati membro di adeguare l’ordinamento interno alle

regole del diritto comunitario.

( c) Rilevanza delle fonti di etero – regolamentazione.

Il contratto è una fase del processo negoziale in cui :

- il legislatore fissa le regole di contenuto e d comportamento;

- intervengono le associazioni di categoria per fissarne i contenuti;

- si stabiliscono regole sull’informazione preventiva dei contraenti;

- si assistono le parti nel momento della conclusione del contratto;

- si assistono i contraenti deboli nella fase di esecuzione del contratto;

39

si provvedono mezzi di soluzione delle controversie alternative ai

- procedimenti dinanzi all’autorità giudiziale ordinaria.

(d)Nuove prassi di conclusione del contratto.

Oggi si fa ricorso a nuove tecniche di aggressione del potenziale contraente,

così come a nuove tecniche per la conclusione dei contratti:

- porta a porta

- fax

- radio

- televisione

- internet.

17.3. I progressi del diritto contrattuale europeo. L’acquis communautaire.

L’ambito di indagine.

(a)

Criteri di sistemazione della materia.

1)criterio terminologico: serve a chiarire i termini impiegati nelle fonti

comunitarie ;

2) il criterio nozionale: che serve a chiarire le nozioni o i concetti impiegati

dal giudice o dal legislatore comunitario.

3) il criterio sostanziale o contenutistico: che serve a chiarire i contenuti

della disposizione o della sua interpretazione.

4) il criterio teleologico che serve a chiarire gli scopi perseguiti dal

legislatore o dal giudice.

5) il criterio gius-politico: che chiarisce le tecniche di risoluzione dei

conflitti degli interessi coinvolti delle vicende disciplinari.

Gli scopi della ricostruzione dell’acquis communitaire sono molteplici . si

devono infatti considerare:

a) gli scopi cognitivi: dal momento che l’enorme produzione normativa

pone problemi di conoscibilità delle regole;

b) gli scopi sistematici: dal momento che questo corpo normativo pone

problemi di coordinamento e sovrapposizione;

c) gli scopi funzionali: dal momento che questo corpo normativo deve

essere valutato sul piano della sua efficacia.

Il nucleo centrale delle disposizioni che riguardano la materia del

contratto sono date dall’azione comunitaria a favore del consumatore, nei

rapporti che questi istituisce con il professionista.

Esempi di organizzazione sistematica della disciplina dei contratti dei

(b) consumatori.

Le parti.

1) 40

La prima questione che emerge riguarda la nozione di parte del contratto. Le

direttive offrono diverse definizioni di consumatore e di professionista.

L’informazione precontrattuale.

2)

Le direttive che regolano questa materia sono numerose.

Il consumatore informato dovrebbe essere in grado di fare scelte consapevoli

ed oculate, e prevenire ogni rischio determinato dall’erronea o recettiva

informazione acquisita sul mercato. Il mezzo più usuale impiegato è

costituito dalla pubblicità commerciale. Vi sono due direttive che si occupano

di questo una sulla pubblicità ingannevole e l’altra sulla pubblicità

comparativa. I rimedi previsti non hanno natura contrattuale ma il solo scopo

di prevenire, di sospendere o di far cessare la diffusione del messaggio o di

obbligare il professionista a formare tutte le prove relative alla liceità del

messaggio.

Comunicazioni sulle pratiche commerciali sleali: la Commissione ha

licenziato un testo che colpisce ogni pressione di vendita che implichi

l’obbligo di contrarre del consumatore. Le visite personali non autorizzate, le

informazioni relative alla gratuità di un prodotto o di un servizio ed ogni

altra pratica che possa risultare sleale.

Contratti a distanza: si prevede che in tempo utile prima della conclusione

del contratto debba ricevere informazioni relative all’identità del fornitore, le

caratteristiche essenziali del bene o del servizio, il loro prezzo, le eventuali

spese di consegna, o di esecuzione del contratto , l’esistenza del diritto di

recesso. Le informazioni devono essere effettuate in modo chiaro e

comprensibile e con lealtà, devono essere effettuate per iscritto e confermate

dal consumatore.

3) La conclusione e la formazione del contratto.

Le direttive non si occupano per lo più delle tecniche di conclusione del

contratto, salvo l’ipotesi di contratti preliminari ecc…

Emerge però un problema nel caso del contratto negoziato a distanza, in tale

ipotesi la direttiva sul commercio elettronico prevede che il destinatario della

prestazione debba essere previamente informato sulle varie fasi tecniche di

conclusione della conclusione del contratto, se il contratto concluso sarà

archiviato dal prestatore, e come si potrà accedervi, i mezzi per modificare

l’ordine, la lingua disponibile, le condizioni contrattuali. La direttiva prevede

inoltre l’obbligo del prestatore di accusare ricevuta dell’ordine del

destinatario del bene o del servizio e si stabilisce che l’ordine e la ricevuta si

considerano pervenuti quando le parti a cui sono indirizzate hanno la

possibilità di accedervi. 41

Contenuto del contratto.

4)

Per le operazioni più complesse si stabiliscono in modo dettagliato i contenuti

del contratto. Una regolamentazione analitica è prevista per le clausole

vessatorie.

Esecuzione del contratto.

5)

La direttiva sui contratti a distanza prevede che l’ordinazione deve essere

eseguita entro 30 giorni dal giorno successivo a quello in cui il consumatore

ha emesso l’ordinazione al fornitore.

Il consumatore deve essere informato della mancata disponibilità del bene e il

fornitore può consegnarli un bene di qualità e prezzo equivalenti.

6) Il recesso.

Ha efficacia retroattiva e obbliga le parti alla restituzione.

18. I contratti del consumatore.

18.1. Contratti tra privati, contratti tra professionisti, contratti con i

consumatori.

Le regole del contratto in generale, valgono per tutti i contratti, tuttavia, esse

sono derogate dalla normativa speciale. Tale normativa spesso dipende dalla

disciplina comunitaria.

Seguendo la disciplina comunitaria dobbiamo distinguere i contratti tra

imprenditori e i contratti conclusi con i consumatori.

Non sfuggono alla disciplina di protezione degli interessi dei consumatori i

contratti che sono comunque assoggettati alle regole generali sulle clausole

vessatorie, ora contenute nel codice del consumo.

18.2 i contratti di utenza di servizi di pubblica utilità.

In ambito nazionale vi è sicuramente un attenzione particolare del legislatore,

dell’Autorità di governi delle p.A per la tutela del consumatore nei rapporti

con i soggetti erogatori di servizi di pubblica autorità.

Dal punto di vista delle fonti si possono distinguere quattro livelli:

il livello comunitario, nel quale si registrano due iniziative che

1) incidono direttamente i rapporti dei consumatori con gli enti

erogatori di servizi;

2) il livello della legislazione nazionale;

3) il livello dei provvedimenti di normazione sub-primaria o

regolamentare e il livello degli atti amministrativi;

42

4) il livello dell’autonomia privata, in cui gli erogatori dei servizi

sono tenuti ad elaborare una propria “ carta” inerente la qualità

del servizio e i rapporti con gli utenti, nonché il rapporto

contrattuale con essi istituito.

La normativa del P.C.M. 27.1.1994, precisa che i soggetti erogatori sono sia la

Pubblica Amministrazione , sia i soggetti privati concessionari ai quali i

principi non si applicano direttamente ma indirettamente.

I consumatori sono variamente definiti. Nell’ambito comunitario

consumatore è la persona fisica che opera al di fuori della sua attività

professionale.

I servizi sono qualificati come pubblici dalla direttiva.

Con l. 14.11.1995 n. 481 si è introdotta un’ articolata disciplina dei contratti

relativi ai servizi di pubblica utilità, tra le finalità espressamente indicate

dall’art 1 si contempla direttamente la promozione della tutela degli interessi

di utenti consumatori, con riguardo alle qualità di servizi.

Queste finalità sono realizzate mediante diverse tecniche.

1) Si istituiscono autorità amministrative indipendenti con i l compito di

controllare che le condizioni e le modalità di accesso per i soggetti

esercenti sevizi siano attuate nel rispetto dei principi tali da assicurare

un servizio:

a) concorrenziale, cioè non esercitato in regime di monopolio legale;

trasparente esercitato cioè in modo che se ne possano controllare i costi,

b) le componenti, le condizioni;

c) satisfattifo, in modo che siano soddisfatte le esigenze degli utenti;

d) socialmente non dannoso;

e) equilibrato, nel senso che il prezzo sia commisurato all’andamento del

mercato;

f) egalitario al fine di evitare discriminazioni tra gli utenti;

g) corretto;

h) qualificativamente congruo,corrispondente ai livelli di qualità ripartiti

trai settori;

i) informato, perché i consumatori possono avere accesso agli uffici ,

avere sollecita risposta ai reclami, istanze segnalazioni.

2) Per raggiungere tali obbiettivi alle Autorità preposte si assegnano

sostanziosi poteri di:

a) richieste di informazioni e documenti agli esercenti del servizio;

b) controllo dell’esecuzione del servizio;

c) irrogazione di sanzioni;

d) inibizione dei comportamenti lesivi dei diritti degli utenti;

e) audizioni periodiche delle associazioni di consumatori;

43

Appunti del corso di Diritto civile tenuto dal professor Guido Alpa. Il documento ha come oggetto il diritto contrattuale e contiene i principali concetti ad esso associati, ovvero: la definizione di contratto come fonte di obbligazione, le fonti normative, la forza vincolante del contratto e il ruolo del consenso, il vinculum iuris, le trattative, la formazione progressiva del contratto e il danno nella trattativa.