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ESTRATTO DOCUMENTO

Il contratto per conto di chi spetta è quello concluso da un soggetto (stipulante) che dichiara di contrar-

re non per sé, ma per altro soggetto attualmente non identificato ma che risulterà identificabile in quan-

to titolare di una determinata situazione giuridica, al momento incerta.

Alcune figure sono legislativamente previste.

Quando fra compratore e venditore si litiga su vizi della cosa che potrebbero determinare la risoluzione

della vendita, è incerto se la proprietà tornerà al venditore (in caso di risoluzione) o resterà al comprato-

re (nel caso di mancata risoluzione): laddove necessario il giudice può disporne la vendita, e questa sarà

fatta “per conto di chi spetta”.

Se in un trasporto di cose sorge controversia fra diversi soggetti che affermano il proprio diritto alla ri-

consegna, e si tratta di cose deperibili, il vettore può farle vendere “per conto dell’avente diritto”, cioè

per chi poi risulterà il vero destinatario (1690.2).

Qui la rappresentanza non è eventuale, inoltre l’identità del rappresentato è indeterminata ed indetermi-

nabile nel contratto per persona da nominare, mentre qui indeterminata ma determinabile.

È inammissibile (al di fuori di una riserva di nomina ex 1401) la rappresentanza di soggetto indetermi-

nato ed indeterminabile.

La legge prevede l’assicurazione per conto di chi spetta (1891), ma la figura è diversa: infatti parte del

contratto è e resta lo stipulante, personalmente vincolato agli obblighi contrattuali.

Ad essere indeterminato (ma determinabile) è il beneficiario del contratto, che peraltro non ne diventa

parte (secondo lo schema del contratto a favore di terzo).

Parte degli interpreti riconduce al concetto di rappresentanza indiretta le fattispecie in cui un soggetto

agisce per conto e nell’interesse di un altro, che l’ha incaricato di farlo – ma in nome proprio.

Ne è prototipo il contratto di mandato senza rappresentanza (1705: il mandatario che agisce in proprio

nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi

hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il

mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del

mandato, salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli ar-

ticoli che seguono).

Se il mandato è con rappresentanza, all’obbligo del mandatario di compiere atti per il mandante s’ac-

compagna il suo potere di compierli in nome dello stesso.

Se il mandato è senza rappresentanza il mandatario non è autorizzato ad agire in nome del mandante,

ma può agire solo in nome proprio (i terzi non hanno alcun rapporto col mandante: 1705.2); è il man-

datario che acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi (1705.1).

Ciò si verifica anche se i terzi hanno avuto conoscenza del mandato.

In caso d’inadempimento il mandante può conseguire il risultato atteso mediante il rimedio della sen-

tenza costitutiva ex 2392, con cui si realizza l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre

(1706.2).

È ragionevole che questa obbligazione sia reciproca: il mandatario ha anche diritto di spogliarsi dei

beni che ha acquistato, senza avervi personale interesse, per conto del mandante, il quale è perciò obbli-

gato a prestarsi all’atto di trasferimento; se non vi si presta, il mandatario può azionare contro di lui il

2392.

L’atto di ritrasferimento implica che i beni non escano dal patrimonio del mandatario per entrare in

quello di terzi diversi dal mandante: a tutela di quest’ultimo la legge li sottrae alle pretese dei creditori

del mandatario, nei limiti ed alle condizioni di cui al 1707 (I creditori del mandatario non possono far

valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistati in nome

proprio, purché, trattandosi di beni mobili o di crediti, il mandato risulti da scrittura avente data certa

anteriore al pignoramento, ovvero, trattandosi di beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici re-

gistri, sia anteriore al pignoramento la trascrizione dell'atto di ritrasferimento o della domanda giudi-

ziale diretta a conseguirlo).

Il mandante pare invece senza difese contro il terzo acquirente, cui il mandatario infedele abbia trasferi-

to il bene destinato a lui.

Per i mobili non registrati e per i crediti opera un meccanismo diverso che deroga al principio dell’as-

senza di rapporti diretti fra mandante e terzi.

Quanto ai diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato, il mandante, sostituendosi al manda-

tario, può esercitarli contro i terzi debitori (1705.2).

Quanto ai mobili non registrati, acquistati dal mandatario in proprio nome, la legge dice che il mandan-

te può direttamente rivendicarli (1706.1).

Gli interpreti si affaticano a spiegare questi effetti diretti del mandato senza rappresentanza, prevale la

teoria del c.d. doppio trasferimento automatico, secondo cui per effetto dell’atto del mandatario beni e

crediti entrano nel suo patrimonio, per immediatamente uscirne ed entrare nel patrimonio del mandante.

Presupposto della disciplina illustrata è che il mandatario (senza rappresentanza) agisca in nome pro-

prio; se invece egli, arrogandosi poteri che non ha, agisce in nome del mandante, ricorre un caso di fal-

sa rappresentanza. PARTE TERZA – IL REGOLAMENTO

CAPITOLO XIV – IL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

Il contratto ha la funzione di creare regole che i privati contraenti impongono a sé medesimi.

Il complesso delle regole create dal contratto è il regolamento contrattuale: il 1321 indica fra gli scopi

del contratto proprio quello di regolare rapporti fra le parti.

La formula “regolamento contrattuale” porta a sintesi una serie di elementi, essenzialmente quelli che il

1325 chiama i requisiti del contratto: accordo, causa, oggetto e forma; e poi gli effetti del contratto.

L’essenza del contratto è la sistemazione degli interessi delle parti.

L’oggetto del contratto è costituito dalle prestazioni contrattuali.

La causa del contratto è la ragione giustificativa delle prestazioni contrattuali.

Gli effetti del contratto sono le trasformazioni che il contratto determina nelle posizioni giuridiche delle

parti.

Conformemente alla sua patrimonialità, il contratto serve a realizzare spostamenti di ricchezza.

Gli spostamenti di ricchezza parlano al tempo stesso di oggetto del contratto, perché corrispondono alle

prestazioni contrattuali; poi di causa del contratto, che è precisamente la ragione giustificativa degli

spostamenti di ricchezza determinati da questo; ed infine di effetti del contratto.

L’accordo è il fatto che costituisce il contratto.

Il regolamento contrattuale è vincolo: con esso le parti si vincolano reciprocamente.

Ma il vincolo non sarebbe conforme all’autonomia privata se non fosse voluto da chi viene a subirlo.

È dunque l’accordo che definisce il regolamento contrattuale come meccanismo dell’autonomia priva-

ta.

Il testo contrattuale è la fonte di cognizione del regolamento contrattuale.

CAPITOLO XV – L’OGGETTO DEL CONTRATTO

La legge indica l’oggetto fra i requisiti del contratto (1325 n. 3); precisa quali requisiti esso deve a sua

volta presentare (1346), ma non lo definisce.

È forte, in prima battuta, la tentazione d’identificare l’oggetto del contratto col bene toccato dagli effetti

contrattuali.

Ciò sembra ricevere qualche avallo dal legislatore: che per es. parla di alberi o frutti di un fondo come

di un possibile oggetto della vendita (1472.1).

Ma nessun bene, per es., è coinvolto in un contratto di lavoro subordinato, od in un patto di non concor-

renza.

Inoltre è fuorviante una nozione che porterebbe a concludere che l’oggetto del contratto è il medesimo

in una vendita, in una costituzione di usufrutto ed in una locazione.

Per cogliere a fondo il senso del contratto rispetto al bene occorre andare oltre il nudo bene per afferra-

re il bene dovuto: cioè il bene per come è dovuto in base al contratto, per come è dedotto nella presta-

zione contrattuale.

Così concepito, l’oggetto del contratto s’identifica con le prestazioni contrattuali, identificazione che

trova sostegno nel linguaggio del legislatore: il 1347 è rubricato “Possibilità sopravvenuta

dell’oggetto”, e nel testo parla di “prestazione di cose future”; la rubrica del 1349 è “Determinazione

dell’oggetto”, ma il testo parla di “determinazione della prestazione”.

Il linguaggio legislativo evoca la prestazione anche a proposito dell’obbligazione, presentandola come

oggetto di questa (1174); l’impiego dello stesso termine per definire l’oggetto dell’obbligazione e l’og-

getto del contratto è probabilmente retaggio della fase in cui il contratto era concepito essenzialmente

come fonte di obbligazioni, e non di altri effetti giuridici.

Ma i due concetti di prestazione non coincidono: la prestazione contrattuale è una realtà più ampia ri-

spetto alla prestazione dedotta in obbligazione.

O meglio: se un contratto ha effetti solo obbligatori, può ammettersi che l’una assorba l’altra.

Non così tutte le volte che il contratto abbia effetti costitutivi di diritti reali o traslativi di diritti: l’attri-

buzione della proprietà non è materia di obbligazione, non è prestazione ex 1174, ma prestazione con-

trattuale, ed è oggetto della vendita.

Nei contratti a prestazioni corrispettive può accadere che una prestazione sia materia di obbligazione,

mentre la controprestazione esula dal campo obbligatorio: nondimeno entrambe sono prestazioni con-

trattuali, formanti oggetto del contratto.

Il discorso sull’oggetto del contratto incrocia problematiche relative alla teoria dei beni, come quelle

delle nuove proprietà (ad es., l’informazione come bene), e della dematerializzazione di beni tradizio-

nalmente materiali.

C’è un’altra nozione, che tutti avvicinano a quella di oggetto, e molti identificano con essa: la nozione

di contenuto del contratto.

La si ritrova in alcuni luoghi del codice: ad es. nel 1322.1 (dove si dice che le parti possono liberamen-

te determinare il contenuto del contratto), e nel 1419 (dove si regola l’ipotesi che la nullità colpisca

parte del contenuto contrattuale).

Ma le due nozioni meritano di essere distinte.

Il contenuto del contratto è l’oggetto del contratto qualificato dalla causa, è la prestazione contrattuale

illuminata dalla ragione che la giustifica.

Se si considerano la vendita e la donazione di uno stesso bene, può dirsi che esse hanno identico ogget-

to, perché identica è in esse la prestazione contrattuale (l’attribuzione in proprietà del bene).

Ma diverso è il contenuto contrattuale: nella vendita è l’attribuzione in quanto onerosa, nella donazione

è l’attribuzione in quanto gratuita.

Il 1346 indica che la prestazione contrattuale dev’essere possibile, lecita, determinata o determinabile.

Sono gli stessi requisiti che la teoria dell’obbligazione riferisce alla prestazione dedotta ad oggetto di

questa (aggiungendovi il requisito della patrimonialità ex 1174).

La rilevanza dei requisiti dell’oggetto del contratto è essenzialmente negativa: chi è interessato alla nul-

lità del contratto può ottenerla provando che il suo oggetto è impossibile, illecito, indeterminato e inde-

terminabile.

La “possibilità” come requisito dell’oggetto contrattuale è solo la possibilità originaria; dunque solo

l’impossibilità originaria rende il contratto nullo.

Se la prestazione contrattuale, originariamente possibile, diventa impossibile in seguito, il contratto

nato valido resta valido, e l’impossibilità sopravvenuta potrà se mai determinarne la risoluzione: con

l’ulteriore conseguenza eventuale – se l’impossibilità sopravvenuta sia imputabile al contraente tenuto

alla prestazione – della sua responsabilità per inadempimento.

Per determinare nullità deve trattarsi d’impossibilità oggettiva ed assoluta, non sarebbe invece suffi-

ciente una impossibilità soggettiva e relativa, ovvero dipendente dall’inadeguatezza delle qualità e dei

mezzi del contraente impegnato o dalle particolari condizioni in cui si trova ad operare.

Ratio: o i contraenti conoscevano la situazione, ed allora non hanno inteso impegnarsi seriamente; o

non la conoscevano, ma se l’avessero conosciuta non avrebbero fatto il contratto.

Alla nullità può seguire una responsabilità precontrattuale ex 1338: a carico della parte che conosceva o

doveva conoscere l’impossibilità, ed a favore dell’altra, purché questa per contro non la conoscesse né

dovesse conoscerla.

Se l’impossibilità è soggettiva e relativa, per il suo trattamento si deve distinguere a seconda che sia

originaria o sopravvenuta.

Se è sopravvenuta e non era prevedibile al tempo del contratto, le moderne teorie della responsabilità

contrattuale insegnano che essa libera la parte impegnata tutte le volte che per porvi rimedio questa

avrebbe dovuto caricarsi d’uno sforzo eccedente quello che – secondo ragionevolezza e buona fede – si

poteva esigere da lei.

Se invece quella stessa impossibilità esisteva già al tempo del contratto, il metro per valutare la posizio-

ne della parte tenuta alla prestazione (originariamente) impossibile dev’essere più severo.

L’impossibilità è oggettiva ed assoluta, se risale a cause fisiche o tecniche.

Ma può essere anche impossibilità giuridica, se la prestazione è ostacolata da una norma.

Non è giuridicamente impossibile la prestazione di attribuire la proprietà di un bene di cui il disponente

non ha la proprietà: la vendita di cosa altrui è valida e genera un’obbligazione od una garanzia a carico

del disponente (1478 ss.).

Per rendere nullo il contratto, l’impossibilità dell’oggetto deve non solo esistere al tempo del contratto,

ma anche persistere fino a quando il contratto – inizialmente inefficace per essere sottoposto a termine

o condizione sospensiva – acquisti efficacia: se la prestazione inizialmente impossibile diventa possibi-

le prima dell’avveramento della condizione o della scadenza del termine, il contratto è valido (1347).

Anche nel caso inverso (prestazione inizialmente possibile, che diventa impossibile in pendenza d’inef-

ficacia del contratto), il contratto resta valido: ma naturalmente è risolubile.

Il contratto è nullo quando le parti contrattano l’attribuzione di un bene la cui esistenza si dà per sconta-

ta, ma che in realtà non esiste.

Ne consegue la restituzione del prezzo eventualmente già pagato all’alienante e, se questi sapeva dell’i-

nesistenza, la sua responsabilità precontrattaule ex 1338.

Quando però il bene da attribuire sia un credito che risulta poi inesistente, allo schema della nullità si

sovrappone la diversa disciplina del 1266 (Quando la cessione è a titolo oneroso, il cedente è tenuto a

garantire l'esistenza del credito al tempo della cessione. La garanzia può essere esclusa per patto, ma

il cedente resta sempre obbligato per il fatto proprio. Se la cessione è a titolo gratuito, la garan-

zia è dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del donante la garanzia per l’evizio-

ne.).

Non così quando il contratto ha ad oggetto la prestazione di beni futuri.

Prestare un bene futuro non è una prestazione impossibile, perciò i casi di esclusione legale del contrat-

to su beni futuri (ad es. della donazione ex 771.1) danno luogo a nullità non per impossibilità, ma per il-

liceità dell’oggetto.

Il problema fondamentale è individuare il trattamento dei casi in cui il bene non viene ad esistenza (o

viene ad esistenza in termini quantitativamente o qualitativamente inferiori alle aspettative): esso è af-

frontato, per la vendita, dal 1472 (Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura, l’acquisto della

proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della vendita sono gli alberi o i

frutti di un fondo, la proprietà si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati.

Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita è nulla, se la

cosa non viene ad esistenza.).

Il contratto può contemplare l’obbligo del promittente di operare positivamente per la produzione del

bene futuro da prestare; in un caso del genere, si fa molta fatica ad applicare la regola per cui la vendita

è nulla, se la cosa non viene ad esistenza (1472.2): è difficile non ravvisare nel fattore in esame un vero

e proprio inadempimento, di fronte al quale il rimedio tipico è la risoluzione congiunta al risarcimento

del danno contrattuale (o la risoluzione per impossibilità sopravvenuta, senza risarcimento, se la man-

cata produzione del bene non sia imputabile all’obbligato).

Il 1472.2 distingue fra due ipotesi: la prima è che le parti abbiano inteso concludere un contratto non

aleatorio, che definisca con certezza il diritto alla prestazione, e l’entità di questa (c.d. emptio rei spe-

ratae): in tal caso, la mancata produzione del bene determina la nullità del contratto; la seconda ipotesi

è che invece le parti abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, affidando alla sorte l’esistenza e

la consistenza del diritto alla prestazione (emptio spei): la mancata produzione del bene da prestare la-

scia valido il contratto, e non v’è luogo a ripetizioni e risarcimenti.

Il 1346 dice che l’oggetto del contratto dev’essere lecito, ma non indica i criteri della qualificazione.

Vi provvede il 1343 con una norma dedicata alla causa, ma certamente applicabile anche all’oggetto:

ne risulta che l’oggetto è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico od al buon

costume.

I tre parametri dell’illiceità esprimono un giudizio di riprovazione od indesiderabilità sociale.

Può esservi incertezza di confini fra illiceità ed impossibilità giuridica dell’oggetto.

Possono fissarsi questi criteri di massima: l’oggetto è illecito quando la prestazione dedotta in contratto

è direttamente vietata per sé stessa (da norme penali o non penali) o quando la prestazione, pur non vie-

tata in sé, è direttamente strumentale ad un risultato vietato.

Invece l’oggetto è giuridicamente impossibile quando non è la prestazione ad essere strumentale al ri-

sultato proibito dalla legge, ma è il risultato proibito ad essere strumentale alla prestazione, che ne di-

pende.

L’oggetto del contratto è determinato quando la prestazione contrattuale è definita in modo sufficiente

affinché il destinatario sappia cosa può pretendere, e la parte tenuta sappia cosa deve prestare.

L’oggetto è indeterminato quando la prestazione non è definita in qualche suo aspetto rilevante.

Il requisito della determinatezza può essere surrogato da quello della determinabilità; i modi per deter-

minare la prestazione non determinata al tempo del contratto sono essenzialmente tre: può esserci de-

terminabilità convenzionale: le parti, nello stesso contratto ad oggetto indeterminato, indicano gli ele-

menti da cui ricavare la successiva determinazione (si parla, al riguardo, di determinazione per relatio-

nem).

Quando il termine della relatio è la valutazione di un terzo appositamente incaricato, ricorre la figura

dell’arbitraggio.

Può esservi determinabilità legale: di essa deve propriamente parlarsi solo quando la legge indica criteri

esterni, come il “prezzo normalmente praticato dal venditore” o i “listini” del 1474.

Quando invece la prestazione, lasciata indefinita dalle parti, è definita direttamente dalla legge stessa –

come nel caso del luogo di consegna ex 1510.1 – allora l’oggetto non è determinabile, ma senz’altro de-

terminato.

Può esservi determinabilità legale/giudiziale: mancando gli elementi cui in prima battuta la legge affida

la determinazione dell’oggetto, lasciato indeterminato dalle parti, la legge stessa rimette la determina-

zione al giudice.

Il contratto con oggetto determinabile per relationem è quello che non determina la prestazione contrat-

tuale, ma indica gli elementi che la rendono determinabile.

Si presuppone che tali elementi siano esterni al contratto, perché se appartenessero al contratto questo

determinerebbe direttamente il proprio oggetto.

Gli elementi – esterni al contratto – cui il contratto per relationem rinvia possono essere eventi naturali

o comunque obiettivi; oppure fatti umani, ed in tal caso comportamenti materiali, od atti giuridici, o

veri e propri negozi.

Il problema più dibattuto circa il contratto per relationem riguarda la forma: se il contratto è a forma

vincolata, è ammissibile che il suo oggetto sia determinato in base ad elementi che, in quanto esterni al

contratto, non ne condividono la forma?

Questa possibilità deve ammettersi.

Dato un contratto formale, sottoscritto dalle parti, anche gli allegati che esso richiama devono essere

autonomamente sottoscritti se questi sono necessari per definire sostanzialmente la prestazione, che il

contratto non identifica nemmeno nelle linee essenziali; non devono esserlo se invece l’essenza della

prestazione è già determinata nel contratto, e gli allegati si limitano a precisarne qualche aspetto.

Quando il contratto per relationem indica nella valutazione di un terzo, appositamente incaricato, l’ele-

mento che renderà determinato l’oggetto attualmente solo determinabile, si ha l’arbitraggio.

Occorre che il terzo (detto arbitratore) abbia ricevuto dalle parti l’incarico di determinare la prestazione

contrattuale, e che ciò egli faccia proprio in relazione all’incarico.

La possibilità di affidare la determinazione dell’oggetto ad un terzo arbitratore incontra limiti.

Limiti specifici, come quelli posti in tema di donazione (778); e limiti più generali, discendenti dal sen-

so stesso dell’atto di autonomia privata.

Così, non sembra ammissibile che sia un terzo a determinare totalmente la prestazione contrattuale, di

cui le parti non abbiano indicato almeno qualche elemento d’identificazione.

La natura giuridica dell’atto di arbitraggio è discussa.

Secondo una tesi, sarebbe un atto negoziale, compiuto dall’arbitratore in rappresentanza delle parti che

l’hanno incaricato; la tesi non persuade: l’arbitratore non sostituisce le parti nella creazione del vincolo

contrattuale, ed il suo atto non è negoziale, perché non lo sorregge l’intento di disporre né della sfera

delle parti né tanto meno della propria.

Secondo una tesi diametralmente opposta, l’atto rileverebbe come semplice fatto o comportamento del

terzo, nella sua materialità: ma anche questa tesi è debole, perché non si concilia con l’impugnabilità

dell’atto (non essendo impugnabile un fatto o comportamento materiale).

Sembra preferibile la tesi per cui l’atto di arbitraggio non è un negozio, ma un mero atto giuridico.

L’arbitraggio non va confuso con l’arbitrato: quest’ultimo può essere rituale (ed allora è un vero e pro-

prio giudizio, attraverso cui gli arbitri decidono una lite con un lodo che ha valore sostanziale di senten-

za); oppure irrituale.

Con l’arbitrato irrituale gli arbitri, incaricati dalle parti di definire una lite sorta fra esse, vi provvedono

mediante un lodo che determina le posizioni delle parti.

La natura sostanziale del lodo irrituale non è di sentenza, ma di negozio transattivo posto in essere dagli

arbitri ma vincolante per le parti.

All’arbitraggio ed all’arbitrato irrituale si accosta una terza figura, che la giurisprudenza denomina pe-

rizia contrattuale.

Essa ricorre quando le parti incaricano uno o più terzi, qualificati da specifica competenza, di formulare

una valutazione tecnica il cui risultato le parti s’impegnano ad accettare quale fonte di regolazione del

loro rapporto.

L’incarico all’arbitratore può basarsi su due logiche diverse, relative al modo in cui le parti chiedono al

terzo di svolgere la sua valutazione: la logica dell’equo apprezzamento e la logica del mero arbitrio.

La determinazione secondo equo apprezzamento è quella per cui il terzo deve determinarsi mediante

l’equilibrato e razionale impiego di criteri obiettivi, tenendo conto delle circostanze rilevanti che speci-

ficamente connotano il caso concreto; e deve rendere controllabile il rispetto di questo modo di proce-

dere, esplicitando le motivazioni della propria scelta.

È il genere di determinazione considerato normale dalla legge, che lo presume in mancanza di diversa

statuizione delle parti (1349.1).

La determinazione secondo mero arbitrio significa che le parti – in ragione della speciale fiducia che ri-

pongono nel terzo – lo esonerano dal seguire un iter logico rigorosamente fondato su criteri obiettivi e

razionali; e lo autorizzano a scelte che possono anche apparire razionalmente non motivate.

Nel caso in cui manca la determinazione del terzo, se il terzo doveva procedere con equo apprezzamen-

to, la determinazione non fatta da lui viene fatta dal giudice (1349.1, secondo periodo); se invece l’arbi-

tratore era autorizzato a procedere secondo mero arbitrio, la sostituzione ad opera del giudice non è

possibile.

Ed allora i casi sono due: o le parti si accordano per sostituirlo con un altro arbitratore, ed il contratto

resiste, oppure non si accordano, ed il contratto è nullo perché il suo oggetto risulta indeterminabile

(1349.2).

La seconda ipotesi è che la determinazione del terzo vi sia, ma risulti affetta da un vizio: in tal caso, la

parte insoddisfatta di essa può impugnarla.

Rileva anche qui la natura della determinazione: se è determinazione da farsi con equo apprezzamento,

la si può impugnare ove sia manifestamente iniqua o erronea; accolta l’impugnativa, la determinazione

del terzo è resa inefficace e sostituita da quella del giudice, immune da vizi (1349.1, secondo periodo).

Se la determinazione è invece affidata al mero arbitrio del terzo, la possibilità d’impugnativa è circo-

scritta: non può farsi se non provando la sua mala fede (1349.2).

Azzerata la sleale determinazione del terzo, l’impossibilità che il suo mero arbitrio sia surrogato dalla

valutazione giudiziale porta seco la nullità del contratto.

Si discute se la determinazione del terzo sia attaccabile per le stesse cause che consentono d’impugnare

i negozi (incapacità, vizi del volere).

La risposta è tendenzialmente negativa: la specifica disciplina del 1349, quanto ai presupposti dell’im-

pugnativa, assorbe e neutralizza quella più generale degli artt. 1425 ss.

Quanto alla forma dell’atto di arbitraggio, una vecchia giurisprudenza e parte della dottrina lo ritengono

soggetto alla stessa forma imposta al contratto da completare; altra dottrina lo ritiene in generale a for-

ma libera; altra dottrina ancora distingue, a seconda delle ragioni per cui è richiesta la forma.

Quid, se il contratto lascia indeterminato l’oggetto, rinviandone la determinazione al successivo accor-

do delle parti?

Presupposto della questione è che il contratto sia da ritenere concluso.

Si prospettano diverse alternative: prima di tutto, dovrà vedersi se le parti trovano l’accordo per deter-

minare la prestazione: se sì, il problema è risolto; se invece non s’accordano, dovrà vedersi se la presta-

zione è determinabile, mediante qualche elemento d’integrazione che supplisca la volontà mancante

delle parti.

Se nessun elemento del genere esiste, il contratto è nullo per indeterminabilità dell’oggetto.

Se invece è possibile ricorrere ad un siffatto elemento d’integrazione, l’oggetto viene determinato per

questa via, ed il contratto si salva.

Diverso è se il contratto rimette la determinazione dell’oggetto ad una sola delle parti.

La fattispecie va guardata con sospetto.

Non mancano gli indici normativi di apertura a questa possibilità: l’entità della somministrazione può

essere stabilita dal somministrato, entro limiti minimi e massimi indicati in contratto (1560.2); nell’ob-

bligazione alternativa, la scelta della prestazione è rimessa all’obbligato (1285).

La determinazione rimessa ad una parte può essere ammissibile anche quando si muove entro un oriz-

zonte di ragionevole prevedibilità, sulla base di parametri obiettivi (non importa se esplicitati in con-

tratto, od impliciti nella natura di questo o nelle circostanze): la determinazione fatta in spregio ad essi

potrà essere impugnata da controparte in base alle norme sull’impugnativa dell’arbitraggio rimesso al-

l’equo apprezzamento del terzo od al suo mero arbitrio.

La determinazione rimessa alla parte è invece inammissibile – e rende nullo il contratto per indetermi-

nabilità dell’oggetto – quando l’interesse di controparte a non subire sorprese lesive non sia adeguata-

mente presidiato da limiti posti alla discrezionalità di chi sceglie.

CAPITOLO XVI – LA CAUSA DEL CONTRATTO

La causa è – con l’accordo, l’oggetto e la forma per la validità – uno dei requisiti del contratto (1325

n.2), perciò la sua mancanza determina nullità del contratto (1418.2: producono nullità del contratto la

mancanza di uno dei requisiti indicati dall’articolo 1325, l’illiceità della causa, la illiceità dei motivi

nel caso indicato dall’articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall’articolo

1346.).

La causa è la ragione giustificativa del contratto, la sua ratio, l’elemento che lo spiega razionalmente.

Nell’evoluzione storica il principio della causa non ha sempre avuto il medesimo significato e valore.

Storicamente, il problema della causa s’è posto come problema di sapere se un nudo patto od una nuda

promessa – cioè la nuda manifestazione della volontà d’impegnarsi legalmente – siano sufficienti a

creare l’impegno legale.

Secondo il diritto romano classico vale il principio che il nudo patto non genera obbligazione: ma

“nudo” significa non rivestito delle formalità o non corrispondente agli schemi tipici cui i contratti do-

vevano conformarsi per ottenere il riconoscimento del diritto.

Secondo Grozio (Huigh de Groot, 1583-1645), una promessa, anche se fatta senza causa, è vincolante

per natura.

La svalutazione della causa, propria del giusnaturalismo estremo, viene superata nei successivi sviluppi

del pensiero giuridico europeo-continentale, che vedono protagonisti Jean Domat (1635-1696) e Rober-

t-Joseph Pothier (1699-1772).

Per i grandi progenitori del code Napoléon, il nudo patto non basta a creare l’impegno legale.

Questo deve avere un distinto fondement: s’afferma così il principio causalista: quello per cui l’attribu-

zione di un diritto e l’assunzione di un obbligo non sono ammissibili se non risultano giustificati da una

causa.

Nel panorama delle teorie della causa, si distinguono dottrine soggettive e dottrine oggettive.

Le prime identificano la causa in un dato psicologico: causa sarebbe lo scopo che, oggetto di rappresen-

tazione psichica della parte, spinge questa a prestare il consenso contrattuale.

Ma oggi le teorie soggettive non hanno seguito.

Domina la diversa impostazione per cui la causa va ricercata in qualche elemento obiettivo, esterno ed

autonomo rispetto alle rappresentazioni mentali dei contraenti.

Le varie teorie oggettive della causa si presentano animate da differenti ispirazioni di fondo, in ragione

delle quali le teorie possono qualificarsi: astratte o concrete; dirigistico-paternalistiche o liberali; anali-

tiche od unitarie.

Il prototipo delle teorie astratte è la teoria – elaborata da Emilio Betti (1890-1968) – che definisce la

causa come funzione economico-sociale tipica del contratto.

Alla stregua di essa, causa della compravendita è lo scambio fra cosa e prezzo.

Ma se la causa è la funzione tipica, laddove questa sia in generale approvata dal legislatore che nomina

e regola il corrispondente tipo contrattuale, ne deriverebbe l’improponibile conseguenza che i contratti

legalmente tipici hanno sempre, per definizione, causa lecita, e che la possibile illiceità della causa ri-

guarda solo i contratti innominati.

Oggi si ritiene più aderente alle esigenze di una evoluta teoria e disciplina del contratto concepire la

causa come causa concreta: non come ragione che astrattamente giustifica ogni contratto appartenente

al tipo del contratto in esame, ma come ragione che concretamente giustifica il particolare contratto in

esame.

“Concreto” non s’identifica con “soggettivo”: la concretezza può (e qui deve) declinarsi in termini di

oggettività.

Il dibattito dottrinale sulla causa assume una dimensione ideologica quando affronta un punto, se la

causa sia strumento di controllo sociale, o pubblico, dell’autonomia privata.

Che in una certa misura lo sia, è dato che scaturisce positivamente dalle norme.

Se per il 1418.2 è nullo il contratto che abbia causa illecita, ciò significa che il giudizio di riprovazione

dell’ordinamento verso l’operazione di autonomia privata passa attraverso il concetto di causa.

Il punto sta nel vedere se l’ordinamento disapprovi non solo i contratti socialmente dannosi, ma anche i

contratti socialmente indifferenti, come i c.d. contratti con causa futile: quelli che perseguono interessi

puramente individuali.

Le diverse teorie della causa danno risposte diverse.

Per la teoria della causa come funzione economico-sociale la causa non esiste o non è approvata dal-

l’ordinamento se non corrisponde ad una funzione di utilità sociale; la causa dei contratti nominati ha

per definizione questa caratteristica; quanto ai contratti innominati, essi soddisfano il requisito causale

se risultano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (1322.2).

L’idea che il contratto privo di una positiva, specifica utilità sociale vada disapprovato e represso è

un’idea illiberale.

La ragione giustificativa (causa) del contratto non è la sua funzione economico-sociale tipica, ma è la

funzione od il senso che le parti gli assegnano nelle loro scelte di autonomia privata: in questa logica

sono interessi meritevoli di tutela ex 1322.2 tutti quelli che l’ordinamento non disapprova come social-

mente dannosi.

Il codice civile del 1865, sul modello del code Napoléon, parlava di causa del contratto e di causa del-

l’obbligazione.

Questo linguaggio sottintendeva una teoria analitica della causa: quella che riferisce la causa non al

contratto unitariamente considerato, ma alle singole prestazioni contrattuali, considerate isolatamente.

Questa visione è superata dal codice vigente, in pro di una teoria unitaria della causa.

Non si parla più di causa dell’obbligazione, ma solo di causa del contratto.

L’obbligazione non ha propriamente una causa, ma un titolo; e se l’obbligazione è contrattuale il titolo

è il contratto.

Rispetto ai contratti gratuiti, che esauriscono il loro oggetto nella prestazione di una sola parte, non è

imperdonabile sovrapporre causa del contratto e causa dell’unica prestazione contrattuale.

Inoltre, c’è almeno un luogo in cui la stessa legge ancor oggi parla di “causa” non a proposito del con-

tratto, ma di qualcos’altro: si allude alla norma sull’arricchimento “senza causa” o “senza giusta causa”

(2041): essa riferisce la causa (o meglio, la mancanza di causa) ad un arricchimento che può derivare

da una prestazione resa all’arricchito.

Si pone un problema di causa della prestazione arricchente, che non coincide col problema della causa

del contratto che la prevede.

Un’altra zona in cui viene in gioco la causa della prestazione distinta rispetto alla causa del contratto, è

la zona degli atti di adempimento (atti solutori).

L’atto di adempimento può essere un contratto, necessario o comunque idoneo ad adempiere una prece-

dente obbligazione: la sua causa – causa solvendi – è la preesistente obbligazione.

Ma più spesso l’atto solutorio non è un contratto, bensì una mera prestazione: rispetto alla quale non

sembra improprio chiedersi se sia sostenuto da un’adeguata causa solvendi.

Vi è un unico, fondamentale principio immanente al sistema: il principio di razionalità degli sposta-

menti di ricchezza, per cui nessuno spostamento patrimoniale può prodursi, e comunque tenersi fermo,

se non sia sostenuto da un’adeguata ragione giustificativa.

In un contesto socio-culturale come il nostro, la prima ragione giustificativa degli spostamenti di ric-

chezza creati dal contratto è la reciprocità dei vantaggi e dei sacrifici giuridici che il contratto reca alle

parti.

È quanto accade nei contratti di scambio, dove ciascuna parte attribuisce diritti od assume obblighi a fa-

vore dell’altra perché l’altra attribuisce diritti od assume obblighi a suo favore: prestazione e contropre-

stazione si giustificano a vicenda; lo scambio fra esse giustifica il contratto, ne è la causa.

Vale lo stesso per quei contratti onerosi che non sono propriamente di scambio, perché la prestazione di

una parte non è rivolta direttamente a favore dell’altra, in vista di una controprestazione che quest’ulti-

ma direttamente renda alla prima; bensì si dicono associativi, perché la prestazione di ciascuna parte

concorre alla creazione ed al funzionamento di una struttura comune, che risponde all’interesse di tutte.

Ancorché mediata, questa correlazione di sacrifici e vantaggi è un’idonea ragione giustificativa del

contratto.

Un discorso analogo può farsi per i contratti normativi, coi quali le parti vincolano reciprocamente

modi e contenuti dei propri futuri contratti.

Vi sono contratti in cui manca la reciprocità di cui sopra, perché solo una parte sopporta sacrifici giuri-

dici e solo l’altra ne riceve vantaggi giuridici: sono i contratti gratuiti.

Può esservi tuttavia un diverso tipo di scambio, che chiamiamo “empirico”: chi sopporta il sacrificio

giuridico non ha in cambio alcun vantaggio giuridico, ma ne ha un vantaggio empirico, fattuale, ap-

prezzabile sul piano economico.

Così, il socio che dà fideiussione per il debito della sua società verso la banca, o s’impegna a sottoscri-

vere un aumento di capitale, ha il vantaggio che la sua società possa aver credito bancario, o sia più

adeguatamente capitalizzata.

Se viene data fideiussione onerosa, contro un corrispettivo per il fideiussore, il contratto ha una causa,

che è lo scambio giuridico.

Ha una causa – lo scambio empirico – anche la fideiussione gratuita ma interessata, che il fideiussore

dà per un proprio vantaggio fattuale.

Ma che dire della fideiussione gratuita e disinteressata?

Di sicuro la fideiussione è valida.

Qual è la causa?

È il rafforzamento del credito, attraverso la garanzia personale apprestata dalla fideiussione.

Oltre al rafforzamento del credito, un’altra buona ragione per giustificare un contratto che non abbia

causa di scambio è la realizzazione del credito stesso: svolgono questa funzione i contratti solutori,

come l’atto con cui il mandatario (ri)trasferisce senza corrispettivo il bene acquistato per il mandante

(la sua causa è l’adempimento dell’obbligo di (ri)trasferimento a carico del mandatario).

Vi sono contratti che non realizzano alcuno scambio, né giuridico né empirico, e che non servono a ga-

rantire né a soddisfare crediti.

Qui però la causa non riesce a ravvisarsi in nessun elemento oggettivo.

Questi contratti sono sostenuti da un elemento potentemente soggettivo, che appartiene alla sfera inte-

riore di chi s’impegna in modo gratuito e disinteressato, con inevitabili effetti d’indistinzione fra causa

e volontà contrattuale, o di tautologia: essendo tautologiche le definizioni correnti, per cui causa della

donazione è lo spirito di liberalità del donante, ovvero il suo animus donandi.

Il soggettivo interesse altruistico della parte è un elemento causalmente fragile, esso ha bisogno di ele-

menti di sostegno; e di elementi massimamente oggettivi, per bilanciare la soggettività dell’elemento

causale.

L’oggettività sta nella solennità, quando l’elemento di sostegno è la forma.

L’oggettività sta nella materialità, quando l’elemento di sostegno è la consegna della cosa: nei contratti

reali gratuiti (mutuo, deposito, comodato) la debolezza della causa è compensata da un fatto al tempo

stesso fortemente fisico e fortemente simbolico, quale la traditio.

La sua indispensabilità, per sostenere il contratto, ha come riflesso l’inammissibilità di varianti obbliga-

torie dei citati contratti, se gratuiti: laddove varianti consensuali possono ammettersi per i medesimi

contratti, se onerosi.

Ci sono contratti che sono gratuiti, non recano nessun percepibile vantaggio empirico a chi s’impegna

unilateralmente, non realizzano né rafforzano il preesistente credito del beneficiario, e sono validi senza

forma solenne e senza consegna della cosa.

Bisogna individuare un elemento che, rinvigorendo una causa di per sé debole come quella rappresenta-

ta dal mero interesse soggettivo di chi s’impegna, le dia la forza di sostenere il contratto.

Tale elemento può essere costituito dalla circostanza che il contratto incida su un preesistente rapporto

fra le parti.

Questo vale prima di tutto per le rinunce, totali o parziali, a diritti preesistenti.

È valida anche senza forma solenne la remissione, che pure arricchisce il debitore senza portare, in ipo-

tesi, alcun vantaggio al creditore, perché le parti giungono al contratto non da estranee, ma essendo già

legate fra loro da un rapporto su cui il contratto va ad incidere.

Al di fuori di un rapporto preesistente fra le parti, la ragione giustificativa di contratti gratuiti non altri-

menti giustificati o causalmente rafforzati può stare solo nella tenuità delle conseguenze economico-

giuridiche a carico di chi s’impegna: si pensi al mandato gratuito.

Se un impegno gratuito non riesce a giustificarsi nemmeno per questa via, la conclusione più probabile

è che non sia materia di un contratto, e non valga come impegno giuridico.

Si pensi al trasporto: se è oneroso, è un contratto con causa di scambio giuridico; se è gratuito ma dà un

vantaggio al vettore, è un contratto con causa di scambio empirico; se è gratuito e disinteressato, non è

un contratto ma un mero atto di cortesia.

Il contratto è, prima di tutto, terreno di confronto e scontro di egoismi privati; ma il contratto è anche,

infine, terreno d’incontro degli egoismi privati: le parti trovano un punto di equilibrio accettabile da en-

trambe delle iniziali posizioni antagoniste.

Il raggiungimento di questo punto di equilibrio è l’accordo delle parti, dunque è il contratto.

In questo modo accade che alcuni interessi individuali dell’una e dell’altra parte entrino nel contratto,

mentre altri restano fuori del contratto.

Entrano nel contratto gli interessi delle parti che le parti abbiano espressamente preso in considerazio-

ne, dedicando ad essi una specifica regola del regolamento contrattuale.

Quando l’interesse della parte non è espressamente contemplato da una regola contrattuale compresa

nell’accordo, può darsi che sia contemplato da una regola contrattuale stabilita dalla legge: ed anche in

tal caso entra nel contratto.

Quando l’interesse della parte non è contemplato né dall’accordo contrattuale né da una specifica nor-

ma applicabile al contratto, viene in gioco la distinzione fra causa e motivi del contratto.

La causa del contratto comprende gli interessi della parte che il contratto deve assicurarle, perché for-

mano la ragione giustificativa del contratto stesso.

Motivi sono invece gli interessi (bisogni, impulsi, fini) della parte, che restano fuori del contratto per-

ché non fanno parte della sua ragione giustificativa.

Per questo sono irrilevanti, salvo che siano chiamati nel contratto dalla volontà delle parti: se nessuna

condizione o clausola contrattuale li contempla, la loro frustrazione non incide sulla sorte del contratto.

Mentre la frustrazione degli interessi compresi nella causa suscita rimedi contrattuali, la frustrazione

degli interessi che sono semplici motivi non suscita rimedi contrattuali.

La ragione dell’irrilevanza dei motivi di parte è la difesa della stabilità del contratto.

Il criterio non è se l’interesse della parte sia noto a controparte, e nemmeno se la parte che ne è portatri-

ce l’abbia appositamente esternato all’altra.

Questo dato soggettivo può essere rilevante, ma da solo non è decisivo: deve esservi qualche altro dato

che dia dimensione oggettiva all’interesse invocato dalla parte, ed al rilievo che esso ha per la posizione

contrattuale della parte stessa.

Nelle motivazioni delle sentenze, la causa viene talora definita come lo scopo comune alle parti.

Motivo è lo scopo non comune alle parti, ma individuale di una di esse.

I motivi sono una variabile dipendente dalla causa: l’area di essi si disegna in via residuale, per diffe-

renza dall’area della causa.

Il principio dell’irrilevanza dei motivi conosce alcune deroghe: queste riguardano il motivo illecito nel-

la donazione e nei contratti diversi dalla donazione; il motivo erroneo nella donazione.

CAPITOLO XVII – LA RILEVANZA DELLA CAUSA:

CONTRATTI SENZA RAGIONE E CONTRATTI ILLECITI

La causa rileva quando non c’è: mancanza di causa; inoltre essa rileva quando non è lecita: illiceità del-

la causa.

Causa illecita significa che la ragione del contratto, il senso dell’operazione che con esso le parti perse-

guono, sono disapprovati dall’ordinamento perché socialmente dannosi o pericolosi.

Il problema della mancanza di causa può porsi in fattispecie diverse, non tutte da trattare allo stesso

modo.

Una prima fattispecie è quella in cui il contratto non indica la propria causa.

Potrebbe obiettarsi che la causa, ancorché non rivelata nel contratto, può in realtà esistere, ma questa

distinzione fra obiettiva inesistenza e mancata menzione della causa introduce il problema del contratto

astratto.

Una diversa fattispecie è quella in cui il contratto dice la propria causa, ma questa causa non può realiz-

zarsi: anche qui abbiamo un contratto senza ragione.

L’esempio tradizionale è la vendita di cosa già in proprietà del compratore.

La problematica della mancanza di causa, nella prospettiva della causa concreta, può utilmente affron-

tarsi considerando due sottotemi del tema causale: l’adeguatezza del corrispettivo, ed i contratti colle-

gati.

Dato un contratto che dispone il trasferimento di un bene, consideriamo alcune possibili varianti.

Prima variante: il contratto non menziona alcun corrispettivo: allora non ha causa di scambio, e se non

risulta per esso nessun’altra causa, è un contratto nullo per mancanza di causa.

Seconda variante: il contratto enuncia una causa di scambio menzionando un prezzo corrispettivo del-

l’attribuzione, ma non ne indica l’ammontare limitandosi a dire che esso viene contestualmente pagato,

od è stato prima d’ora pagato al venditore, che ne dà quietanza.

La fattispecie non pone un problema di causa, ma di oggetto, e precisamente di sua determinabilità.

Terza variante: il contratto enuncia causa di scambio ed indica con precisione un corrispettivo, che è

però obiettivamente inadeguato rispetto al valore del bene con cui viene scambiato.

Punto di partenza è il principio di libertà contrattuale, da cui consegue la tendenziale incompetenza del-

l’autorità pubblica a sindacare le scelte dei privati contraenti.

L’arricchimento inconsapevole od interessato non intacca la causa di scambio, che resta pura; se invece

l’arricchimento è consapevole e disinteressato, la causa di scambio s’integra con quella di liberalità,

dando luogo alla c.d. donazione indiretta, o negotium mixtum cum donatione: l’atto è soggetto allora

alle regole sulla donazione indicate dall’809 (fra cui non è compresa la regola sulla forma).

La giurisprudenza distingue fra prezzo irrisorio e prezzo puramente simbolico: il prezzo irrisorio è pur

sempre un prezzo, e la sua irrisorietà non è rilevante perché essa si colloca nell’area dei motivi e non

sul terreno della causa; invece il prezzo simbolico è un “non prezzo” che dissolve la causa di scambio e

rende nullo il contratto.

Il principio della causa concreta può imporre di riconoscere che la causa non è semplicemente lo scam-

bio fra il prezzo ed il bene, ma è lo scambio fra il bene da una parte e dall’altra parte il prezzo più l’ul-

teriore elemento di convenienza che il venditore si attende dalla vendita.

Può, ma non necessariamente deve: tutto dipende dal vedere se – in base ai criteri di distinzione fra

causa e motivi – quell’elemento di convenienza entri anch’esso a comporre l’obiettiva ragione giustifi-

cativa del contratto, o ne resti fuori, come mero desiderio o speranza individuale del contraente.

In analoga prospettiva, va riconsiderata l’affermazione per cui il contratto che attribuisce un bene senza

indicare alcun corrispettivo (e non sia donazione) è senza causa; la causa può stare altrove: ad es. in un

altro contratto, collegato con quello apparentemente senza causa; oppure in un vantaggio per il dispo-

nente, diverso dalla percezione di un formale corrispettivo.

Nella stessa logica possono spiegarsi figure apparentemente paradossali, come le attribuzioni di beni a

prezzo negativo: cioè quelle con corrispettivo a carico del cedente, che oltre a privarsi del bene paga un

prezzo.

Il principio per cui l’adeguatezza del corrispettivo contrattuale è irrilevante conosce deroghe: ad es., è

messo fuori gioco per il contratto di lavoro, dove il vincolo di un corrispettivo adeguato – una retribu-

zione proporzionata e sufficiente – ha addirittura rango costituzionale (36.1 Cost.: il lavoratore ha di-

ritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente

ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.).

Nei contratti fra professionisti e consumatori sono vietate, in quanto vessatorie, le clausole che determi-

nano un significativo squilibrio fra le posizioni delle parti (1469-bis comma 1).

Lo squilibrio vietato non è lo squilibrio economico, relativo al prezzo.

Due o più contratti sono collegati quando, per qualche ragione, l’uno dipende dall’altro: con la conse-

guenza che il trattamento giuridico dell’uno è influenzato dall’esistenza e dalle vicende dell’altro.

Ciò accade con il collegamento sostanziale, e non con quello solo formale (o documentale, o

materiale), che si ha quando i diversi contratti sono semplicemente riuniti in uno stesso contesto.

Può distinguersi un collegamento necessario (o tipico), ed un collegamento volontario.

Sono necessariamente collegati il contratto definitivo rispetto al preliminare; il subcontratto – subloca-

zione, subappalto, ecc. – rispetto al contratto-base.

Invece il collegamento volontario ricorre quando due contratti, che in astratto potrebbero essere fra loro

indipendenti, sono in concreto programmati dalle parti come elementi di una stessa operazione.

Il collegamento volontario può presentarsi innanzitutto come collegamento espressamente dichiarato

dalle parti.

Di fronte a contratti che non esplicitano il proprio collegamento, esso emerge di solito come materia di

lite fra le parti: una lo nega, per trarre dalla sua inesistenza conseguenze a sé favorevoli, e l’altra invoca

conseguenze opposte, fondate sull’esistenza del collegamento.

I profili di possibile rilevanza del collegamento riguardano essenzialmente due questioni: la prima que-

stione è se un contratto – apparentemente privo di causa, od apparentemente dotato di una certa causa –

in realtà trovi causa, od un’integrazione della causa, in altro contratto con esso collegato.

La seconda questione è se un contratto, di per sé immune da vizi capaci di pregiudicarne la validità e

l’efficacia, possa venire toccato e travolto dall’invalidità e dall’inefficacia che colpiscono un altro con-

tratto, sulla base del collegamento esistente fra i due.

La risposta è sì, se il collegamento fra i due contratti è così rilevante, che l’uno trova almeno in parte

nell’altro la propria ragione giustificativa.

Quid se in un caso in cui i contratti sono obiettivamente collegati, i contratti stessi negano in modo

espresso il collegamento?

In un certo senso, s’introduce un elemento di astrazione dalla causa.

Il problema è di limiti dell’autonomia privata, ed è suscettibile di soluzioni diverse a seconda delle con-

crete peculiarità della fattispecie.

Il collegamento è concepibile anche fra contratti conclusi da parti diverse.

Il collegamento può essere biunivoco, quando un contratto influenza l’altro, e viceversa; oppure solo

univoco, quando un contratto influenza l’altro, mentre quest’ultimo non influenza il primo.

Concettualmente, il fenomeno dei contratti collegati presuppone la pluralità dei contratti.

Esso si distingue perciò dalla figura del contratto complesso o misto, che è un unico contratto nel quale

si combinano schemi contrattuali diversi.

La distinzione si basa generalmente sul criterio della causa.

Parte della dottrina evoca la causa sia quando essa presenta problemi fin dall’origine, sia anche quando

è toccata da eventi successivi alla conclusione del contratto.

Nel primo caso si avrebbe difetto genetico della causa, nel secondo caso si avrebbe difetto funzionale

della causa.

Altra dottrina giudica improprio questo impiego del concetto.

Per essa, la causa rileva solo nella prospettiva (statica) della struttura del contratto-atto, solo in quanto

difetti all’origine.

Immaginiamo che esista un principio d’irrilevanza della causa: lo chiamiamo principio di astrazione; e

chiamiamo contratto astratto il contratto per il quale sia irrilevante la causa.

In generale il nostro sistema accoglie il principio della causa e respinge il contrapposto principio di

astrazione: dunque rifiuta il contratto astratto.

In Germania fra le parti, l’atto opera anche se non menziona la causa.

Supponiamo che emerga poi la mancanza di causa dell’atto: opera anche in Germania il principio della

causa, sia pure ex post per rimettere in discussione un effetto già prodotto, anziché (come in Italia) ex

ante per impedire la produzione dell’effetto.

La dimostrata mancanza di causa è rilevante solo fra le parti, non è invece rilevante verso il terzo, ed in

ciò torna a manifestarsi il principio di astrazione.

A differenza che in Germania, in Italia gli atti che trasferiscono diritti (o comunque incidono su diritti

reali) senza menzionare la propria causa sono prima facie nulli per mancanza di causa.

La causa non menzionata si presume inesistente.

Se la causa resta non provata, il suo difetto è rilevante anche verso i terzi.

Ma il regime duramente causalista appena descritto opera solo quando sono in gioco atti costitutivi di

diritti reali, o traslativi di diritti.

Nel diverso campo delle promesse o comunque degli atti con effetti obbligatori il principio dell’astra-

zione trova qualche spazio anche in Italia.

Negli atti obbligatori la causa si presume

Un contratto generatore di sole obbligazioni, che non menzioni la propria causa, è prima facie valido.

Opera il principio di astrazione: ma opera come astrazione solo processuale, ai fini di un’inversione

dell’onere della prova circa la causa: questa dovrebbe ex 2697.1 far carico all’attore promissario che

agisce per conseguirla; viene invece messa a carico del convenuto promittente, che rifiuti la prestazio-

ne, la prova del difetto di causa.

L’astrazione non è sostanziale, perché se risulta il difetto di causa, la promessa è invalidata.

Tutto ciò si ricava dal 1988, in tema di promessa di pagamento (e ricognizione di debito): se il destina-

tario della promessa senza menzione di causa è esonerato dal provarla quando la promessa è unilatera-

le, non ha senso onerarlo della prova quando la promessa derivi da un atto cui egli ha partecipato col

suo accordo.

La menzione di una causa insufficiente crea un’evidenza prima facie di difetto di causa, e così rigetta

sul promissario l’onere di provare elementi capaci di integrarla e renderla sufficiente?

Si discute se il 1988 sia applicabile alle dichiarazione ricognitive di diritti reali in capo ad altri: la giuri-

sprudenza lo nega, mentre la dottrina manifesta maggiori aperture.

Una marcata apertura all’astrazione si ha con la disciplina della delegazione pura (o, appunto, astratta),

in cui il delegato promette al delegatario senza menzionare il rapporto di provvista ed il rapporto di va-

luta, che sono la causa della sua promessa.

La promessa del delegato si considera valida ed efficace, e ciò non sorprende dato che in materia di ob-

bligazioni la causa si presume.

Ma qui l’irrilevanza della causa si spinge fin sul terreno sostanziale: il delegatario non solo è esonerato

dal provare la causa della promessa ricevuta, ma è immune da eccezioni del delegato relative al difetto

di causa: infatti il delegato non può invalidare la sua promessa eccependo la (parziale) mancanza di

causa.

Il principio della causa riprende vigore solo nel caso in cui la causa manchi totalmente, per essere inesi-

stenti o viziati sia il rapporto di provvista sia quello di valuta (1271).

L’astrazione ha spazio ancora maggiore in tema di cambiale.

L’emittente non può disconoscere la promessa cambiaria opponendo al portatore ch’essa è priva di cau-

sa per inesistenza o vizio del rapporto fondamentale; ciò vale, tuttavia, solo se il portatore sia un terzo

estraneo al rapporto fondamentale; fra le parti di questo il principio della causa mantiene vigore.

Parte degli interpreti riconducono all’area dell’astrazione alcune figure: si dice che sia (o possa essere)

un atto astratto la procura, nella misura in cui non indichi il sottostante rapporto (di gestione) che la

giustifica, e non senza ripercussioni dalle vicende di questo.

Si dice che sia astratto il contratto autonomo di garanzia: in base al quale il garante è tenuto a pagare,

senza poter opporre eccezioni basate sul rapporto da cui nasce il credito garantito (che pure è la causa

della garanzia).

Potrebbe parlarsi di astrazione causale, perché l’astrazione che ricorre qui è, paradossalmente, essa

stessa causa del contratto: infatti la ragione giustificativa di questo è proprio dare al creditore una ga-

ranzia particolarmente forte e sicura.

Il debitore che abbia dovuto rifondere il garante può invocare il difetto del credito garantito per recupe-

rare dal creditore quanto questi ha incassato senza causa.

Inoltre, l’astrazione non giunge a conservare l’operatività del contratto in presenza di fattori radical-

mente e palesemente distruttivi della sua ragione di garanzia.

Si dice che sia astratta la cessione di credito, perché di per sé non è sostenuta da nessuna causa che giu-

stifichi il sacrificio del cedente.

Oppure si dice che abbia causa variabile, perché a seconda dei casi può risultare sostenuta da ragioni

giustificative diverse (scambio, garanzia, liberalità).

Queste tesi muovono da una premessa sbagliata: che la cessione di credito sia un contratto: la cessione

di credito non è un contratto, ma una possibile prestazione contrattuale.

Infine, non appartengono all’area dell’astrazione i meccanismi che possono realizzare per altra via ri-

sultati pratici equivalenti a quelli che deriverebbero dall’irrilevanza della causa.

Nel campo delle attribuzioni di beni, questi meccanismi sono soprattutto gli acquisti originari: se il be-

neficiario trasferisce ad un terzo il bene mobile ricevuto senza causa, la regola “possesso vale titolo”

impedisce al disponente senza causa di recuperarlo (residuandogli un’azione personale risarcitoria con-

tro il beneficiario senza causa).

Nel campo delle obbligazioni, il principio della causa può essere messo in scacco da remissioni e pre-

scrizioni.

Il contratto ha causa illecita quando la sua “ragione”, il “senso” dell’operazione che con esso le parti

perseguono, sono riprovati dall’ordinamento giuridico.

Il contratto con causa illecita può dirsi contratto illecito.

Peraltro le due categorie coincidono solo in parte: la seconda contiene la prima ma è più ampia, perché

contiene anche altre figure.

Oltre che i contratti con causa illecita, sono contratti illeciti: i contratti con oggetto illecito, i contratti

con motivo illecito comune, ed i contratti sottoposti a condizione illecita.

L’illiceità della causa si distingue concettualmente dall’illiceità dell’oggetto: l’oggetto è illecito quando

la prestazione contrattuale in sé e per sé considerata viola una norma imperativa o l’ordine pubblico od

il buon costume.

È illecita la causa quando – pur essendo la prestazione di per sé lecita – illecita risulta la sua deduzione

in contratto, in quel particolare contratto.

L’illiceità della causa può dipendere dalla qualità della parte.

Dovrebbe allora riconoscersi che la qualità della parte in un certo senso entra nella ragione giustificati-

va del contratto, ma una constatazione del genere è compatibile solo con un’idea della causa che valo-

rizzi gli elementi rilevanti della singola fattispecie.

In primo luogo, la causa è illecita quando è contraria a norme imperative (1343).

Le norme imperative di cui parla il 1343 sono quelle che proibiscono direttamente e specificamente ciò

che il contratto vuole realizzare, in nome di interessi pubblici o generali prevalenti, che il contratto met-

terebbe a rischio.

Non tutte le norme che regolano la deduzione in contratto di beni o comportamenti sono imperative:

norma imperativa è quella che proibisce determinati comportamenti o risultati, perché ritenuti dannosi

o pericolosi per l’interesse generale.

La qualifica d’imperatività può ricavarsi da indici testuali, ma può anche ricavarsi da dati extratestuali,

o dal giudizio di rilevanza sociale degli interessi che la norma protegge.

Un tale giudizio può, a sua volta, dedursi dalla gravità della sanzione con cui la norma presidia gli inte-

ressi tutelati: si considerano tendenzialmente imperative tutte le norme penali.

La causa è illecita anche quando è contraria all’ordine pubblico (1343).

La categoria dell’ordine pubblico consente di colpire contratti socialmente dannosi o pericolosi, anche

se non corrispondenti ad alcuna fattispecie precisamente descritta da norme imperative.

L’ordine pubblico è la serie dei principi politici, sociali, economici che sono a base dell’ordinamento

giuridico in un determinato momento storico.

Non sono necessariamente enunciati in modo espresso.

Si ricavano per lo più da norme o complessi di norme che, pur senza enunciarli, li presuppongono.

L’ordine pubblico politico comprende i principi che riguardano l’esistenza e il funzionamento dello

Stato e in generale dei poteri pubblici, nonché le libertà e i diritti fondamentali delle persone sia come

singoli sia in relazione ai gruppi sociali cui appartengono.

L’ordine pubblico economico comprende i principi che presiedono alla produzione ed alla circolazione

della ricchezza.

Nell’ambito dell’ordine pubblico economico, cresce l’importanza di quello che si usa chiamare ordine

pubblico di protezione.

Esso implica il confronto fra le posizioni e gli interessi di categorie economico-sociali contrapposte sul

mercato, e suggerisce politiche di protezione della categoria debole (alla categoria possono per es. ri-

condursi i principi di protezione dei lavoratori verso i datori di lavoro; dei conduttori verso i locatori).

Infine la causa è illecita quando è contraria al buon costume (1343): il buon costume è la serie dei prin-

cipi etici condivisi dalla gran parte del corpo sociale in un dato momento storico.

Il buon costume condivide con l’ordine pubblico la natura di clausola generale.

L’ordine pubblico esprime (al pari delle norme imperative) scelte politiche del legislatore, mentre i

principi del buon costume sono extralegali.

Appartiene al buon costume il rispetto della dignità e della sensibilità della persona umana.

Appartengono al buon costume i principi della morale sessuale, che portano a considerare riprovevole

la mercificazione del sesso.

Appartiene al buon costume l’etica professionale, quanto meno nelle sue basi minime rappresentate da

un dovere di fedeltà.

Un contratto può essere illecito per contrarietà al buon costume, ed insieme ad una norma imperativa

od all’ordine pubblico: un contratto di corruzione del pubblico funzionario ripugna al buon costume, ed

al tempo stesso viola il 319 c.p. (fenomeno della doppia illiceità).

Il contratto illecito è nullo, ma le conseguenze sono diverse a seconda che l’illiceità dipenda da viola-

zione di norme imperative o dell’ordine pubblico, o invece da contrasto col buon costume.

Nel primo caso la nullità produce la ripetibilità di tutte le prestazioni eseguite in base al contratto nullo,

mentre nel caso di contratto immorale chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che, anche da

parte sua, costituisca offesa al buon costume non può ripetere quanto ha pagato (2035).

Ciò vale solo se chi ha fatto la prestazione è partecipe dell’immoralità (“anche da parte sua”), non se è

rimasto estraneo ad essa.

La causa del contratto è illecita non solo quando è contraria a norme imperative (1343), ma anche

quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa (1344): è il

contratto in frode alla legge.

L’obiettivo di piegare un contratto normalmente lecito a risultati illeciti può perseguirsi dando al con-

tratto contenuti particolari, od anche collegando fra loro due contratti – ciascuno in sé tipicamente leci-

to – che nella loro particolare combinazione realizzano il risultato aborrito dalla norma imperativa.

Un campo fertile è quello dei divieti di acquisto, eludibili per via d’interposizione.

Può porsi il problema di distinguere la frode alla legge dall’ordine pubblico e dall’applicazione analogi-

ca della norma imperativa: anziché dire che la vendita con patto di riscatto avente funzione di garanzia

è illecita (ex 1344) per frode al 2744 (È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del paga-

mento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al credi-

tore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno.), potrebbe dirsi che

lo è (ex 1343) per diretto contrasto col 2744, applicato per analogia? Ovvero con il principio di ordine

pubblico che esclude l’impiego della proprietà a scopo di garanzia del credito?

Più rilevante è un’altra questione: il contratto froda la legge quando realizza un risultato equivalente a

quello che la norma imperativa vuole impedire.

Resta da spiegare quando il risultato prodotto deve ritenersi equivalente a quello proibito, e quando in-

vece, pur essendo simile, non può dirsi equivalente.

La frode alla legge non va confusa con la simulazione (il contratto in frode alla legge non è simulato

ma realmente voluto), né con la frode ai creditori, colpita dall’azione revocatoria (2901 ss.; il contratto

revocabile non elude nessuna norma imperativa, ma semplicemente pregiudica le ragioni dei creditori

del disponente; non è colpito da nullità, ma da inefficacia relativa).

Il 1345 individua un terzo caso di contratto illecito, oltre ai casi d’illiceità dell’oggetto e della causa:

quello in cui è illecito il motivo che ha spinto le parti a contrarre, purché il motivo abbia la doppia ca-

ratteristica d’essere esclusivo e comune ad entrambe le parti.

A differenza della causa, il motivo (anche illecito) di regola non è rilevante, anche se il motivo illecito

di una parte è noto a controparte: il discorso cambia se il motivo illecito d’una parte è non semplice-

mente noto all’altra, ma condiviso da questa: ciò accade quando controparte aderisce soggettivamente

al motivo, o quando il motivo di una parte risulta obiettivamente rilevante per l’altra, nel senso di fon-

dare un suo obiettivo vantaggio contrattuale.

Perché la donazione sia illecita basta invece che il motivo abbia spinto all’atto il donante; deve però es-

sere esclusivo e deve risultare dall’atto (788).

CAPITOLO XVIII – TIPI E STRUTTURE CONTRATTUALI

Il tipo contrattuale è un modello di operazione economica, attuata mediante contratto, nota e diffusa

nella vita di relazione.

La disciplina legale dei tipi si trova prevalentemente nel titolo III del IV libro del codice, dedicati ai

“singoli contratti”, ma si trova anche in altri libri del codice, od in altri codici, ed anche nella legislazio-

ne speciale extracodicistica.

Il senso fondamentale del tipo sta nel determinare le regole applicabili ai rapporti contrattuali apparte-

nenti al tipo.

Il tipo contrattuale si definisce in relazione al contratto in genere: un contratto di compravendita è tipi-

co, se guardato sullo sfondo della figura generale del contratto, cui pure appartiene.

Questo si riflette sull’identificazione delle discipline applicabili: un contratto di compravendita è prima

di tutto un contratto: dunque gli si applicano le regole sul contratto in genere (artt. 1321-1469-sexies);

ma poi è anche una compravendita: dunque gli si applicano anche le regole dettate per il tipo “compra-

vendita” (1470 ss.).

Se i due ordini di regole sono per qualche aspetto incompatibili, prevale la disciplina del tipo.

A sua volta, il fenomeno del tipo si presenta a diversi livelli di generalità: cui corrisponde una possibile

articolazione del tipo in sottotipi; e di questi, ulteriormente, in sotto-sottotipi.

Così, la vendita a rate con riserva della proprietà è tipica rispetto alla vendita, di cui è sottotipo.

C’è varietà degli elementi d’identificazione del tipo: la locazione s’identifica per la natura della presta-

zione di una parte; la locazione d’immobili urbani per la natura del bene che forma oggetto della presta-

zione; la locazione di immobili urbani ad uso abitativo per la funzione del bene oggetto della prestazio-

ne.

Un altro elemento può consistere nelle modalità di esecuzione della prestazione, collegate alla qualità

della parte: a identità di prestazione – compiere un’opera od un servizio – se chi l’assume è un impren-

ditore che opera con propria organizzazione e a proprio rischio, il tipo è l’appalto (1655); se non è im-

prenditore, e provvede con lavoro prevalentemente proprio, il tipo è il contratto d’opera (2222).

Dato un singolo contratto (fattispecie concreta), esso si dice contratto tipico se corrisponde alla fattispe-

cie astratta di qualcuno dei tipi contrattuali definiti e regolati dalla legge; si dice atipico se non corri-

sponde a nessun tipo siffatto.

Sinonimo di tipico/atipico è nominato/innominato; quando si dice “tipo” s’intende normalmente “tipo

legale”, ma ai tipi legali s’affiancano tipi social-giurisprudenziali.

Le parti possono […] concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina partico-

lare (1322.2).

Ci si distacca così dal diritto romano, che costruiva il sistema contrattuale essenzialmente come sistema

di contratti tipici (emptio, locatio, etc.), ed affidava la tutela dei contraenti all’esercizio delle corrispon-

denti azioni in giudizio, a loro volta tipiche (actio ex emptio, ex locato, etc.).

Oggi la parte che intende azionare diritti contrattuali può limitarsi ad affermare di avere concluso un

contratto, ed a chiedere la tutela dei diritti conseguenti sulla base di un’atipica ed innominata azione da

contratto.

La libertà di fare contratti atipici consente ai privati di organizzare le proprie operazioni contrattuali nei

modi più conformi alle proprie esigenze, e quindi più idonei a garantire l’efficienza della loro azione.

Il leasing è diventato uno schema di contratto molto diffuso nella prassi: spesso i giudici decidono su

diritti ed obblighi che il contratto crea per le parti, secondo regole che consolidandosi danno luogo alla

disciplina (giurisprudenziale) del leasing: esso ha conquistato una sua tipicità, non legale ma social-

giurisprudenziale.

I patti parasociali hanno ricevuto una tipizzazione sui generis: la legge li prevede non tanto per discipli-

nare diritti ed obblighi reciproci delle parti, ma essenzialmente per porre in relazione ad essi limiti di

contenuto ed obblighi di condotta, rilevanti verso l’autorità pubblica (122 t.u.f.).

La libertà di fare contratti atipici può incontrare limiti: ciò accade quando – in relazione a determinati

generi di beni, attività od interessi – la legge definisce alcuni tipi contrattuali, e vieta di fare contratti

non riconducibili ad essi.

Ha questa ragione il divieto dei contratti agrari atipici (l. 756/1964) e delle convenzioni matrimoniali

atipiche (160).

Non deve confondersi fra tipicità del diritto reale e tipicità del contratto che lo crea.

Il contratto che crea un diritto reale atipico non è necessariamente un contratto atipico: se il beneficiario

del diritto reale atipico si obbliga, in cambio, a far godere una propria cosa al disponente od a trasporta-

re sue cose, questo è un tipico contratto di locazione o di trasporto.

È certo un contratto nullo, ma non per violazione di un vincolo di tipicità contrattuale, bensì per illiceità

dell’oggetto: che è illecito per violazione del principio di ordine pubblico della tipicità dei diritti reali.

Sarebbe un errore pensare che ulteriori limiti alla libertà di concludere contratti atipici derivino dalla

norma che li ammette solo se diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento

giuridico (1322.2): questa è la tesi che considera la causa strumento per garantire l’utilità sociale del

contratto.

Un contratto – tipico od atipico che sia – merita disapprovazione non in quanto socialmente indifferen-

te, ma solo in quanto socialmente dannoso o pericoloso: cioè in quanto illecito.

Si obietterà che in questo modo il 1322.2 diventa un inutile doppione del 1343, ma muovendo dal pre-

supposto che le norme imperative e le regole di ordine pubblico e di buon costume di solito sono riferi-

te in prima battuta ai contratti tipici, la norma ha il senso di avvertire che la loro osservanza non può es-

sere elusa solo perché le parti concludono un contratto atipico.

La definizione del tipo può essere più o meno stringente.

È molto stringente, quando abbraccia tutti gli elementi che compongono l’oggetto (od il contenuto) del

contratto: definisce la prestazione, stabilisce che dev’esserci una controprestazione, definisce anche

questa controprestazione.

Vi sono poi tipi a bassa definizione, che si definiscono sulla base di due elementi, o di uno soltanto:

quanto più bassa è la definizione del tipo, tanto maggiore è la sua elasticità.

La locazione, per es., è definita dalla natura della prestazione del locatore e dalla necessaria presenza di

un corrispettivo a carico del conduttore: ma quest’ultimo resta indefinito.

Il mandato è un tipo a definizione ancora più bassa: decisiva è la sola natura della prestazione del man-

datario; il corrispettivo può esserci (mandato oneroso) o non esserci (mandato gratuito), ed in entrambi

i casi si rimane nel tipo.

Più che il contratto di mandato, il legislatore definisce e disciplina la prestazione del mandatario: più

che un contratto tipico, si ha qui una prestazione tipica.

Si parla di prestazioni transtipiche in relazione a quelle suscettibili di figurare in tipi contrattuali diver-

si.

I contratti misti (detti anche “complessi”) sono contratti in cui figurano elementi di tipi contrattuali di-

versi.

Se A concede in godimento temporaneo a B un immobile per ricoverarvi il proprio camioncino, ed in

cambio B s’impegna a trasportare periodicamente merci per conto di A, si ha un contratto misto di lo-

cazione e trasporto.

Il trattamento dei contratti misti si determina in base a due criteri: il criterio della combinazione e quel-

lo dell’assorbimento (o della prevalenza).

Il criterio della combinazione significa che al contratto s’applicano congiuntamente le discipline di en-

trambi i tipi contrattuali; il criterio dell’assorbimento (o della prevalenza) opera in via eventuale, quan-

do le discipline dei due tipi risultino incompatibili fra loro: e fa sì che al contratto si applichi la discipli-

na del tipo prevalente.

La qualificazione del contratto è l’operazione logica con cui l’interprete – di fronte ad un concreto con-

tratto – ne afferma o nega la riconducibilità ad un determinato tipo contrattuale.

La sua funzione principale è stabilire se al contratto sia applicabile la disciplina di qualche tipo, e se sì,

di quale tipo.

La giurisprudenza ripete che la qualificazione è questione di diritto, come tale deducibile in sede di le-

gittimità; aggiunge che si tratta di questione affidata al giudicante e sottratta alla competenza delle par-

ti: infatti il giudice non è vincolato al nomen iuris dato dalle parti al loro contratto, ma può correggere

la loro autoqualificazione.

La causa non s’identifica (meglio: non s’esaurisce) nel tipo cui il contratto appartiene, come vorrebbe

la teoria della causa quale funzione economico-sociale tipica.

Questa teoria impedisce di cogliere la causa nella sua dimensione di causa concreta: due contratti del

medesimo tipo – poniamo due vendite – possono avere differenti cause (concrete).

In sintesi: la causa di un contratto tipico ha sempre elementi tipici, ricavabili dall’astratta configurazio-

ne del tipo, ma può avere anche elementi atipici (concreti); il tipo cui il concreto contratto appartiene

dice molto sulla causa di questo, ma non dice tutto.

Se il contratto non è facilmente inquadrabile in un tipo, la giurisprudenza conclude spesso che appartie-

ne a due tipi, ovverosia è un contratto misto: e finisce quindi per applicargli la corrispondente disciplina

legale.

Se poi il contratto è schiettamente atipico, i giudici lo dichiarano tale, ma aggiungono volentieri che

esso “presenta elementi” di questo o di quell’altro tipo: con la conseguenza di applicargli, almeno in

parte, la disciplina legale di un tipo.

Questa forzosa riduzione dei contratti atipici ai tipi risolve il problema d’individuare la disciplina appli-

cabile al contratto; tuttavia essa presenta un rischio: disattendere la volontà delle parti.

La tendenza alla tipizzazione giurisprudenziale è affiancata da una recente tendenza alla tipizzazione

legale.

Esistono classificazioni dei contratti diverse dalle classificazioni per tipi; esse si basano sulle strutture

contrattuali (altri preferisce chiamarle “tipi contrattuali generali”).

Le strutture contrattuali definiscono classi di contratti più ampie rispetto ai tipi, talora una categoria si

articola in sottocategorie.

Un contratto sopporta, dal punto di vista della sua riferibilità a strutture contrattuali, qualificazioni mul-

tiple: può essere consensuale ed oneroso; un altro può essere consensuale e gratuito; un altro ancora

oneroso e reale; etc.

Come i tipi, anche le strutture contrattuali servono a definire la disciplina applicabile.

I contratti onerosi sono quelli in cui ciascuna parte fa una prestazione a favore dell’altra, e la prestazio-

ne è il sacrificio che la parte sopporta per il vantaggio rappresentato dal ricevere la prestazione di con-

troparte.

La prestazione che la parte riceve in base al contratto rende questo oneroso solo se soddisfa un bisogno

della parte destinataria, che sia anteriore ed esterno al contratto; non invece se si pone (come può acca-

dere in un contratto gratuito) quale normale conseguenza del contratto, quale modo per delimitare il sa-

crificio che la parte destinataria sopporta con la propria prestazione.

Nel comodato e nel mutuo senza interessi la prestazione di restituzione non avvantaggia il destinatario

rispetto alla posizione che egli aveva prima del contratto, ma lo rimette in quella posizione e così circo-

scrive il sacrificio che egli sopporta col contratto.

Ai contratti onerosi si contrappongono i contratti gratuiti: quelli che attribuiscono una prestazione senza

addossare al beneficiario nessuna controprestazione, di modo che il beneficiario della prestazione s’av-

vantaggia senza sacrificio, e l’autore della prestazione si sacrifica senza vantaggio.

Il prototipo del contratto gratuito è la donazione.

Altro contratto essenzialmente gratuito è il comodato.

La gratuità è determinata dall’assenza di un vero e proprio corrispettivo (in senso giuridico).

Donazione e comodato restano gratuiti anche quando sono modali, e cioè prevedono una prestazione a

carico del beneficiario imponendogli un onere (o modo).

Infatti tale prestazione non soddisfa un bisogno od interesse anteriore ed esterno al contratto, ma costi-

tuisce una semplice limitazione del vantaggio che il contratto attribuisce al beneficiario: non diventa

oneroso il comodato di un immobile, che imponga al comodatario di ridipingere pareti e soffitti ogni 5

anni.

Il contratto diventa oneroso quando il modo assorbe ed azzera il vantaggio che il beneficiario riceve

dalla prestazione, o risulta per altra via che l’autore della prestazione nominalmente gratuita intende la

prestazione modale imposta al beneficiario come mezzo per soddisfare un proprio interesse, preesisten-

te ed autonomo rispetto alla prestazione che rappresenta il suo sacrificio.

La natura onerosa o gratuita di un contratto è fondamentale per definirne la causa: si parla di contratti

con causa onerosa o gratuita.

La posizione contrattuale di chi s’impegna ad una prestazione gratuita viene considerata con benevo-

lenza od indulgenza maggiori, rispetto a quella di chi presta dietro corrispettivo: nel dubbio, il contratto

s’interpreta a suo favore (1371), inoltre la sua responsabilità per inadempimento è valutata con minor

rigore: così in tema di donazione (789 e 798), mandato (1710.1), deposito (1768.2), comodato (1812),

mutuo (1821.2).

Fa eccezione il trasporto gratuito di persone (1681.3), a tutela dei superiori valori della vita e dell’inte-

grità fisica.

Chi riceve un acquisto a titolo gratuito è tutelato, nel suo affidamento sulla stabilità di esso, meno in-

tensamente di chi acquista a titolo oneroso: l’acquisto dall’erede apparente è salvo, di fronte alla peti-

zione ereditaria del vero erede, solo se oneroso, non se gratuito (534.2).

Quando il contratto è trilatero, o produce effetti su terzi, esso può presentare al tempo stesso profili di

onerosità e gratuità: la datio in solutum per debito altrui è onerosa dal punto di vista del creditore acci-

piens, è gratuita nel rapporto fra solvens e terzo debitore.

La donazione è un contratto gratuito, perché non prevede corrispettivo a carico del donatario, ma è an-

che un contratto liberale, perché si caratterizza per lo spirito di liberalità.

Sono liberali, oltre alla donazione, tutti i contratti che presentano nella loro ragione giustificativa l’in-

tento di arricchire un altro disinteressatamente: qui il concetto di interesse va inteso in senso economi-

co.

S’impone la ricerca della causa concreta, che farà trapelare – dietro il disinteresse economico del do-

nante – qualche altro interesse: interessi del genere hanno un alto tasso di soggettività: in questo senso

sono motivi.

Peraltro essi qualificano, dandogli un contenuto, lo spirito di liberalità che sostiene ciascuna donazione:

in questo senso, finiscono per colorarne la causa (concreta).

Se un motivo siffatto ha quella particolare forza che gli deriva dall’essere l’unico che ha determinato la

liberalità, ed ha quell’oggettivazione che gli deriva dal risultare dall’atto, può dirsi che esso s’incorpora

nella causa, ed acquista la corrispondente rilevanza.

La categoria della gratuità non coincide perfettamente con quella della liberalità.

I contratti gratuiti si contrappongono ai contratti onerosi.

I contratti liberali si contrappongono ai contratti interessati.

Esistono contratti gratuiti ma non liberali, perché interessati: il trasporto offerto per incentivare la pre-

senza turistica; la copia omaggio della rivista, inviata per sollecitare l’abbonamento; etc.

Esistono anche contratti liberali ma non gratuiti: se pure il prezzo della vendita è molto inferiore al va-

lore del bene, nondimeno un corrispettivo esiste, e questo rende il contratto oneroso.

Sicché esistono atti liberali diversi dalla donazione: atti che normalmente sono gratuiti, come ad es. (se

disinteressati) un comodato od una rinuncia senza corrispettivo od il pagamento del debito altrui; ma

possono anche presentarsi come onerosi, come la vendita a basso prezzo, fatta per arricchire il compra-

tore.

Queste liberalità diverse dalla donazione sono considerate dagli artt. 737.1 (che suggerisce per esse la

qualifica di donazioni “indirette”) e 809.

Esse non richiedono la forma della donazione, ma soggiacciono ad altre norme dettate per questa.

Entro la categoria dei contratti onerosi si enuclea la più ristretta classe dei contratti con prestazioni cor-

rispettive (o sinallagmatici, o di scambio).

Sono quelli in cui la prestazione di una parte è scambiata con la prestazione dell’altra (controprestazio-

ne).

Le due prestazioni sono in rapporto di reciprocità, nel senso che ciascuna è fatta in ragione dell’altra,

per contraccambiarla; ed in rapporto d’interdipendenza, nel senso che ciascuna si regge sull’altra.

La causa dei contratti sinallagmatici è dunque lo scambio giuridico fra le prestazioni.

Sono ad es. contratti sinallagmatici: la vendita, la permuta, la locazione, il contratto di lavoro.

Ai contratti con prestazioni corrispettive si applicano i rimedi detti appunto sinallagmatici, e cioè i ri-

medi offerti ad un contraente, in relazione alla prestazione da lui fatta o dovuta, di fronte ad eventi che

lo privano o rischiano di privarlo della controprestazione da lui attesa: le risoluzioni, e gli altri rimedi

sinallagmatici.

Tutti i contratti con prestazioni corrispettive sono onerosi, ma non tutti i contratti onerosi sono con pre-

stazioni corrispettive: non lo sono i contratti con comunione di scopo, il cui prototipo è rappresentato

dai contratti associativi.

Le prestazioni dei diversi soci non sono fra loro corrispettive: ciascun socio esegue il proprio conferi-

mento non per ottenere in cambio un’utilità diretta dagli altri soci, ma per ottenere che, attraverso i con-

ferimenti di tutti i soci, si realizzi la struttura comune destinata a soddisfarne gli interessi.

La struttura comune, e non lo scambio, è la causa del contratto.

Nei contratti sinallagmatici l’evento che colpisce la prestazione colpisce per ciò stesso, direttamente, la

causa del contratto: ecco perché, se la prestazione di una parte diventa impossibile, automaticamente il

contratto si risolve e la controprestazione viene senz’altro meno.

Invece nei contratti non sinallagmatici l’evento che colpisce ciascuna prestazione colpisce la causa (se

la colpisce) solo in modo eventuale e mediato: qui l’impossibilità sopravvenuta di una prestazione non

scioglie automaticamente il contratto e non fa automaticamente cadere le altre prestazioni: questo effet-

to si verifica solo se la prestazione mancata era, in concreto, “essenziale” (1466).

Nel contratto plurilaterale, la ragione per cui la parte fa la sua prestazione di solito non si esaurisce nel

ricevere in cambio una controprestazione, ma è un elemento più complesso: è quello che la legge chia-

ma “scopo comune” a tutte le parti.

Possono darsi contratti plurilaterali con comunione di scopo, che non sono associativi (per converso, si

danno contratti associativi che non sono plurilaterali: ad es. società fra due soli soci).

La comunione di scopo può essere più o meno intensa; in relazione all’intensità, varia il grado in cui la

prestazione di una parte può influenzare le posizioni contrattuali delle altre, e quindi il contratto nel suo

insieme.

Il criterio risolve il problema principale dei contratti plurilaterali: il venir meno della partecipazione di

una singola parte lascia vivo il contratto per le altre, o lo travolge per tutte?

“Alea” significa sorte (profilo oggettivo); e significa rischio (profilo soggettivo); i contratti aleatori

sono quelli in cui l’entità della prestazione dipende da fatti incerti od ignoti alle parti.

Il rischio che rende un contratto aleatorio è il rischio giuridico-economico, inerente alla prestazione.

Non è il rischio puramente economico, relativo al costo della prestazione dovuta od al valore od all’uti-

lità della prestazione attesa.

Il contratto non è aleatorio nemmeno quando presenta un rischio economico altissimo, come nel caso

dell’acquisto, in tempo di guerra, di immobili in città soggetta a bombardamenti (vi è incertezza sul co-

sto, ma non sulla prestazione in quanto tale).

Possiamo invece chiamare rischio giuridico quello che ricorre quando è la prestazione in sé e per sé a

dipendere dal corso degli eventi; ma per rendere il contratto aleatorio non basta nemmeno il rischio pu-

ramente giuridico.

Nel contratto condizionato ed in quello esposto a recesso unilaterale la prestazione è giuridicamente a

rischio, ma il contratto non è aleatorio, perché il rischio investe ugualmente entrambe le prestazioni che

seguono la stessa sorte.

Il rischio del contratto aleatorio è rischio al tempo stesso giuridico ed economico: è il rischio che tocca

la prestazione in sé e per sé; e la tocca in modo unilaterale e squilibrante, così da avvantaggiare una

parte e penalizzare l’altra sul piano economico.

Ciò accade per es. con l’assicurazione, col gioco e la scommessa, con la rendita vitalizia.

La distinzione fra rischio giuridico-economico e rischio puramente economico può essere sottile; la

rendita vitalizia contro cessione d’immobile è aleatoria, ma per la giurisprudenza non è aleatoria la ven-

dita d’immobile con riserva di usufrutto.

Se, per l’andamento dell’alea, una parte si trova gravata della propria prestazione ma privata della con-

troprestazione a suo favore, non per questo il contratto diventa gratuito: onerosità o gratuità vanno mi-

surate ex ante, al momento della conclusione del contratto.

Si chiamano contratti commutativi i contratti non aleatori, le cui prestazioni non corrono rischio giuri-

dico-economico.

La categoria non coincide con quella del contratto a prestazioni corrispettive: il contratto commutativo

può essere a prestazioni corrispettive (ad es. una vendita che faccia salve le garanzie del compratore),

ma un contratto commutativo può anche essere non a prestazioni corrispettive (ad es. un contratto di so-

cietà).

Ed un contratto a prestazioni corrispettive può essere non commutativo, ma aleatorio.

La legge suggerisce che un contratto può essere aleatorio o “per sua natura” o “per volontà delle parti”

(1469).

Nel primo caso, abbiamo contratti aleatori tipici (assicurazione, gioco e scommessa, rendita vitalizia).

Quando l’alea dipende dalla volontà delle parti, abbiamo contratti aleatori atipici: ad es. la vendita di

cosa futura è tipicamente non aleatoria, ma se le parti si accordano per addossare al compratore, tenuto

comunque a pagare il prezzo, il rischio che la cosa non venga ad esistenza, il contratto è aleatorio (emp-

tio spei).

In generale, un contratto aleatorio atipico può essere costruito essenzialmente con tre mezzi: la rinuncia

a far valere responsabilità o garanzie di legge; la deduzione in contratto di un oggetto non determinato

ma determinabile per relationem a dati futuri ed incerti, di cui una parte si prende tutto il rischio: la

condizione apposta non all’intero contratto, ma alla sola prestazione dovuta da una parte all’altra.

Il rischio giuridico-economico qualifica la causa del contratto aleatorio.

Ecco perché l’inesistenza del rischio può rendere nullo il contratto per mancanza di causa: si pensi al-

l’assicurazione per i danni a cosa già andata distrutta.

La qualificazione del contratto come aleatorio ha altri importanti riflessi normativi: ad esso non si ap-

plicano i rimedi delle rescissioni per lesione (1448.4) e della risoluzione per eccessiva onerosità soprav-

venuta (1469).

Spesso la qualità (socio-economica) delle parti è elemento rilevante per l’ascrizione del contratto ad

una determinata classe, in vista dell’applicazione ad esso di una disciplina particolare.

Può rilevare una specifica qualità imprenditoriale, riferita all’esercizio di una specifica attività d’impre-

sa: i contratti bancari e quelli assicurativi si qualificano per avere come parte un’impresa bancaria e ri-

spettivamente un’impresa assicurativa.

Oppure può rilevare la generica qualità d’imprenditore: questo accade per l’identificazione di un tipo

contrattuale, come l’appalto.

Talora rileva solo la qualità di una parte: i contratti turistici s’identificano per avere una parte qualifica-

ta dall’essere “organizzatore di viaggio”, o “venditore”, mentre controparte è “consumatore”.

A volte rilevano le qualità di entrambe le parti, come nei contratti fra “consumatori” e “professionisti”,

soggetti ad una disciplina speciale, o nei contratti di subfornitura, tra un’impresa “committente” ed una

“subfornitrice”.

CAPITOLO XIX – LA COSTRUZIONE DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE:

VOLONTÀ DELLE PARTI E FONTI ESTERNE

Il regolamento contrattuale è l’insieme dei mutamenti che le posizioni giuridiche delle parti subiscono

per effetto del contratto: nascita, estinzione, trasferimento, modificazione di diritti e di obblighi.

Più in breve, è l’insieme degli effetti contrattuali.

In prima battuta, le fonti del regolamento contrattuale possono ricondursi a due categorie: fonti autono-

me, e fonti eteronome.

Le fonti autonome si sintetizzano nella volontà delle parti, le fonti eteronome sono essenzialmente due:

la legge e la decisione del giudice.

L’abilitazione delle parti a determinare in modo autonomo il regolamento del loro contratto è sancita

dalla norma che si rubrica “Autonomia contrattuale” (1322.1): le parti possono liberamente determina-

re il contenuto del contratto.

La volontà delle parti è fonte necessaria, mentre le fonti eteronome sono solo eventuali.

La volontà delle parti che, nel ruolo di fonte autonoma, opera per la costruzione del regolamento con-

trattuale è la stessa volontà che opera per la formazione dell’accordo necessario a concludere il contrat-

to; inoltre è volontà manifestata.

Tuttavia non c’è sempre piena coincidenza fra i segni capaci di significare accordo per la conclusione

del contratto e segni capaci di significare concorde volontà su questo e quel punto del regolamento con-

trattuale.

La volontà edificatrice del regolamento contrattuale è quella manifestata nel testo, piuttosto che quella

manifestata nella dichiarazione.

Il testo contrattuale è un insieme di proposizioni, che esprimono clausole.

La clausola è l’unità elementare del testo (e dunque del regolamento) contrattuale: è una disposizione

omogenea, con cui le parti regolano un determinato aspetto del loro rapporto.

Di regola le clausole sono organizzate in articoli con numerazione e talora sottonumerazione progressi-

va, e talora con una rubrica che ne designa l’oggetto.

Non sempre, però, ad un articolo del testo corrisponde una clausola, ed una sola.

L’articolo, in quanto articolazione del testo, è una proposizione linguistica (od un insieme di proposi-

zioni).

Invece la clausola non è una proposizione, ma una disposizione: non ha valore linguistico, ma precetti-

vo.

Può essere importante distinguere fra clausole non autosufficienti, che non sarebbero concepibili se non

all’interno di un contratto (ad es. la clausola che determina il prezzo); e clausole autosufficienti, dette

anche clausole-contratto: queste potrebbero anche vivere di vita autonoma, costituendo da sole un auto-

nomo contratto: ad es. una clausola compromissoria, un patto di non concorrenza.

Può accadere che il testo contrattuale contenga proposizioni sfornite del valore di vero precetto contrat-

tuale: ciò può accadere con le c.d. clausole di stile (per es., la clausola con cui si dice che l’inadempi-

mento delle obbligazioni contrattuali darà luogo a risoluzione del contratto, conseguenza già prevista

dalla legge).

Nella prospettiva dell’analisi economica del diritto le regole dedicate ai problemi dell’incompletezza

contrattuale si chiamano abitualmente default -

rules .

Inoltre può accadere che la volontà delle parti non sia lacunosa, ma esprima contenuti disapprovati dal-

l’ordinamento.

In tal caso la regola volontaria non può stare nel regolamento contrattuale: ne viene espulsa, ed in luogo

di essa nel regolamento si insedia la diversa regola che l’ordinamento gradisce (1339).

Il meccanismo di costruzione del regolamento contrattuale ad opera di fonti eteronome si chiama inte-

grazione del contratto.

Vi sono vari passaggi attraverso i quali si giunge a definirne il regolamento.

Il primo passaggio è l’interpretazione, l’operazione che individua il giusto significato dei segni con cui

le parti hanno manifestato la volontà contrattuale.

Il secondo passaggio è la qualificazione: con essa si confronta il contratto coi tipi contrattuali, ed in

base al confronto si stabilisce se il contratto appartiene ad un tipo, oppure ad un altro tipo, oppure a due

tipi insieme, oppure a nessun tipo.

Il terzo passaggio è l’integrazione: qualificare il contratto significa identificare le norme che concorro-

no a costruirne il regolamento.

L’interpretazione – in quanto diretta ad accertare un fatto storico, la comune volontà delle parti rico-

struita sulla base dei segni che la manifestano – produce giudizi di fatto; mentre la qualificazione/inte-

grazione – in quanto applicazione di norme giuridiche al fatto storico accertato in via interpretativa –

produce valutazioni di diritto: nel primo caso l’errore del giudicante è errore di merito, insindacabile in

sede di legittimità; nel secondo caso è errore di diritto, contro il quale si può insorgere in Cassazione.

CAPITOLO XX – L’INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO

L’interpretazione è l’attribuzione di un significato ai segni che manifestano la volontà contrattuale: tro-

vare il giusto significato del contratto è lo scopo dell’interpretazione.

L’interpretazione è sempre necessaria.

Oltre che determinare il significato del contratto, l’interpretazione delle dichiarazioni contrattuali può

avere anche un altro compito: accertare se il contratto s’è concluso.

L’interpretazione è soggetta a regole, che vincolano l’attività dell’interprete: quelle contenute negli artt.

1362-1371.

Se il giudice viola le regole legali d’interpretazione, incorre in errore di diritto: e la parte che si ritiene

penalizzata dall’ingiusta interpretazione può dolersene in sede di legittimità.

Da questo caso va distinto quello dell’interpretazione ingiusta per erroneo accertamento di un fatto rile-

vante a fini interpretativi.

Inoltre le regole interpretative vincolano le parti.

L’interpretazione del contratto è materia disponibile dalle parti: esse possono concordare che la clauso-

la del loro contratto debba interpretarsi secondo un certo significato.

Per questo deve ritenersi che se le parti litiganti adducono in causa la stessa interpretazione del contrat-

to, il giudice non può disattenderla in favore di altra, da lui ritenuta più conforme agli artt. 1362 ss.

Se invece le parti adducono due interpretazioni divergenti, il giudice può decidere e motivare sulla base

di una terza interpretazione del contratto, non coincidente con nessuna delle due.

Vincolati alle regole interpretative possono essere anche terzi, variamente interessati al contratto.

Si ritiene che gli artt. 1362 ss. siano applicabili anche all’interpretazione di atti diversi dai contratti: atti

unilaterali; statuti, deliberazioni, regolamenti di organizzazioni; provvedimenti amministrativi.

L’interpretazione del contratto è operazione diversa dall’interpretazione della legge (12 prel.: nell’ap-

plicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio

delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia

non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi

simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali del-

l’ordinamento giuridico dello Stato), e sorge il problema se debbano applicarsi i criteri dell’una o del-

l’altra per interpretare la clausola contrattuale che riproduca una norma legislativa; conviene distingue-

re: ove la norma riprodotta sia imperativa, essa opera nel regolamento contrattuale come fonte normati-

va d’integrazione, ove invece sia dispositiva, si può e si deve indagare – coi criteri d’interpretazione del

contratto – se la volontà delle parti fosse nel senso di attirarla nel regolamento con un significato per

avventura diverso da quello che le assegnerebbe l’interpretazione della legge; se sì, questo diverso si-

gnificato prevale.

Le regole d’interpretazione soggettiva cercano il significato corrispondente alla comune intenzione del-

le parti (1362.1); le regole d’interpretazione oggettiva attribuiscono al contratto invece un significato

che la legge reputa obiettivamente congruo.

Prima si applicano le regole d’interpretazione soggettiva.

Base dell’interpretazione soggettiva è la regola che impone di indagare quale sia stata la comune in-

tenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole (1362.1).

Il 1364 suggerisce significati più ridotti di quelli che risulterebbero dal testo: anche se il contratto usa

espressioni generali, esso copre solo gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di contrattare.

Il 1365 ha invece una logica estensiva, perché suggerisce significati più ampi di quelli letterali: quando

una clausola indica il proprio oggetto od i propri effetti facendo specifico riferimento ad uno o più casi,

non si presumono esclusi i casi non espressi.

La norma si limita ad escludere qualsiasi presunzione di tassatività, senza creare alcuna contropresun-

zione d’illimitata estensione oltre i casi non espressi: i casi non espressi sono coperti dalla clausola solo

se vi si possono ricondurre secondo ragione, e solo se da elementi extratestuali non emerga che la co-

mune intenzione delle parti era nel senso di escluderli.

Extratestuale per definizione è il criterio che il 1362.2 offre all’interprete: quello basato sulla valutazio-

ne del comportamento complessivo delle parti anche posteriore alla conclusione del contratto (1362.2.).

In quanto funzionale ad accertare la comune intenzione delle parti, il comportamento rilevante è quello

riferibile all’una ed all’altra, non il comportamento unilaterale di una sola di esse.

Il comportamento di una sola parte può però rilevare se manifesta un significato contrario all’interesse

di chi lo tiene.

Anche la protestatio è un comportamento della parte, di cui tener conto.

Il 2723 limita la prova testimoniale dei patti successivi al contratto scritto (Qualora si alleghi che, dopo

la formazione di un documento, è stato stipulato un patto aggiunto o contrario al contenuto di esso,

l'autorità giudiziaria può consentire la prova per testimoni soltanto se, avuto riguardo alla qualità del-

le parti, alla natura del contratto e a ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state fatte ag-

giunte o modificazioni verbali), mentre nessun limite incontra chi vuole provare per testi una certa in-

terpretazione del contratto scritto.

Il 1362.2 dà rilevanza al comportamento “anche” successivo delle parti: se ne deduce che rileva pure

quello anteriore al contratto.

Di fronte ad un testo chiaro, prima facie dovrà pensarsi che il testo posteriore sia, per la sua stessa po-

steriorità, più aderente alla comune intenzione delle parti di quanto lo siano gli anteriori elementi extra-

testuali.

Non è escluso che risulti il contrario: ma dovrà risultare da elementi particolarmente forti.

Un significato antiletterale, conforme alla volontà delle parti, può scaturire dall’impiego del criterio di

globalità, che dà luogo alla c.d. interpretazione sistematica: le clausole del contratto si interpretano le

une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto (1363).

L’invalidità della clausola non ne esclude l’impiego come mezzo per interpretarne un’altra.

Il criterio della globalità riguarda anche i rapporti fra elementi di una stessa clausola, ed anche elementi

che non sono clausole in senso proprio, come le eventuali premesse al contratto, ed i suoi allegati.

Può estendersi, infine, ai rapporti fra il contratto da interpretare ed un contratto collegato.

L’applicazione delle regole d’interpretazione oggettiva è circoscritta da due condizioni d’uso.

La prima è l’oscurità del testo.

La seconda è l’impotenza dell’interpretazione soggettiva a chiarire il testo oscuro.

La prima regola che l’opinione comune riconduce all’interpretazione oggettiva è quella per cui il con-

tratto deve essere interpretato secondo buona fede (1366) (peraltro qualche autore la colloca nell’area

dell’interpretazione soggettiva).

L’interpretazione secondo buona fede attribuisce al contratto il significato su cui una parte aveva fatto

legittimo affidamento.

La regola della coerenza dice che le espressioni polisense vanno intese nel senso più conveniente alla

natura e all’oggetto del contratto (1369); qualche autore la riconduce all’interpretazione oggettiva.

Esso impone di valorizzare “oggetto” e “natura” del contratto; quest’ultima allude alla causa del con-

tratto.

Un’altra regola d’interpretazione oggettiva, il 1368, dice d’interpretare il contratto secondo ciò che si

pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso; o, se una parte è imprenditore, nel

luogo in cui è la sede dell’impresa: emerge così la nozione di uso interpretativo.

Come mezzo d’interpretazione oggettiva, gli usi determinano il significato contrattuale a prescindere

dalla prova che le parti li conoscessero e li volessero; per contro, il loro impiego è escluso dalla contra-

ria volontà delle parti.

Le regole d’interpretazione oggettiva viste fin qui sono regole aperte: danno criteri per scegliere fra una

serie indefinita di possibili significati.

Invece le altre regole sono regole finalizzate: ipotizzano l’alternativa fra due possibili significati, e ne

impongono uno dei due in nome di una precisa politica legislativa: la legge preferisce che il contratto

sia efficace, anziché privo di effetti: di qui il criterio della conservazione, per cui nel dubbio, il contrat-

to o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possano avere qualche effetto, anziché in

quello secondo cui non ne avrebbero alcuno (1367).

L’interpretazione conservativa non deve essere smentita dall’effettiva volontà delle parti, e dev’essere

compatibile col testo (ambiguo) del contratto.

Il criterio s’applica anche alle singole clausole.

Può accadere che l’efficacia di una clausola ambigua (ad es. una condizione) determini l’inefficacia del

contratto cui accede, mentre se la clausola fosse neutralizzata il resto del contratto vivrebbe: in tal caso

si preferisce l’interpretazione che uccide la clausola, salvando il contratto.

La legge preferisce che il dubbio del testo sia sciolto in favore della parte che al testo ha solo aderito

senza partecipare alla sua redazione, e dunque contro la parte che lo ha predisposto: di qui la regola del-

l’interpretazione contro il predisponente (contra stipulatorem: 1370).

La regola s’applica solo quando la predisposizione unilaterale riguardi clausole inserite nelle condizioni

generali di contratto o in moduli o formulari; ciò impedisce di applicarla ai testi predisposti unilateral-

mente, ma in vista di un singolo affare.

La sua ratio è tutelare l’aderente nella contrattazione standardizzata.

La clausola dubbia del contratto fra professionista e consumatore s’interpreta a favore del consumatore

(1469-quater, comma 2), anche se il testo è stato predisposto per quel singolo affare.

Le regole finali (1371), che hanno un ruolo sussidiario, si basano sul principio di equità, e distinguono

fra contratto gratuito ed oneroso.

Il contratto gratuito deve essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato: la regola s’applica ai

contratti gratuiti, anche se non liberali.

Invece il contratto oneroso va inteso nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi del-

le parti.

La regola non deve ridursi a doppione del criterio di coerenza alla causa concreta (1369): essa affida

alla prudente discrezionalità dell’interprete la ricerca del significato più conforme alla giustizia del caso

singolo, tenendo conto di motivi, aspettative, esigenze, interessi delle parti anche estranei alla causa del

contratto (ad es. perché sopravvenuti).

Ove l’ambiguità del testo si presenti nella forma estrema di un’inesorabile contradditorietà, non potrà

escludersi l’ipotesi che il contratto sia nullo per mancanza di accordo.

CAPITOLO XXI – L’INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

L’integrazione del contratto è la costruzione del regolamento contrattuale ad opera di fonti eteronome.

In ragione dei fini che persegue, si distingue fra integrazione suppletiva ed integrazione cogente: la pri-

ma è amica dell’autonomia privata, la seconda le è antagonista.

In ragione dei modi in cui procede, si distingue fra integrazione legale ed integrazione giudiziale.

La principale base normativa dell’integrazione è il 1374: il contratto obbliga le parti non solo a quanto

è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in man-

canza, secondo gli usi e l’equità.

L’integrazione suppletiva “supplisce” alle lacune della determinazione volontaria.

La volontà delle parti è libera di regolare essa stessa i punti su cui solo in suo difetto opererebbe l’inte-

grazione suppletiva: e di regolarli in modo divergente da come questa li regolerebbe.

L’integrazione suppletiva opera in due modi: o con puntuali previsioni normative, o con la valutazione

del giudice.

Le puntuali previsioni normative possono scaturire da due fonti: norme dispositive di legge ed usi.

La valutazione del giudice si forma sulla base di due criteri di giudizio o di condotta: equità e buona

fede.

La legge che realizza l’integrazione suppletiva è l’insieme delle norme dispositive applicabili al con-

tratto.

Tempo e luogo del pagamento del prezzo nella vendita possono essere fissati liberamente dalle parti

(1498.1), ma se queste non lo fanno, li fissa la norma dispositiva (1498.2).

Le norme dispositive si chiamano anche suppletive: perché scattano solo in mancanza di determinazio-

ne volontaria, alle cui lacune suppliscono.

Si chiamano anche derogabili.

Le norme dispositive possono avere posizioni e ruoli diversi.

Possono riguardare aspetti secondari dell’operazione (tempo e luogo del pagamento del prezzo); ma an-

che aspetti che toccano il cuore dell’oggetto contrattuale, o comunque qualificano fortemente l’impe-

gno di una parte verso l’altra (si pensi alla disciplina delle garanzie nella vendita).

Norme come quelle su pagamento del prezzo e consegna della cosa sono recessive: è normale che i

punti da esse considerati trovino regola nell’accordo delle parti: il loro intervento suppletivo è l’ecce-

zione.

Invece norme come quelle sulle garanzie nella vendita sono dominanti: è normale che il venditore ga-

rantisca per i vizi e l’evizione secondo la disciplina legale (è vero che questa è dispositiva e può essere

derogata dal contrario accordo delle parti, ma un siffatto intervento di determinazione volontaria è visto

come l’eccezione e non come la regola).

Il contratto è integrato dagli usi (1374); gli usi richiamati dal 1374 sono gli usi normativi, cioè le con-

suetudini di cui all’8 prel., relative alla materia del contratto.

In caso di divergenza fra un uso ed una norma dispositiva, prevale l’uso.

Il richiamo da parte della legge, posto dall’8 prel. (Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti

gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati. Le norme corporative prevalgono

sugli usi, anche se richiamati dalle leggi e dai regolamenti, salvo che in esse sia diversamente dispo-

sto.) è quello fatto dal 1374.

Nessun dubbio che l’uso possa in generale essere derogato dalla volontà delle parti.

Dagli usi normativi si distinguono gli usi contrattuali: sono le clausole d’uso, che s’intendono inserite

nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti (1340).

La distinzione rispetto agli usi normativi riguarda prevalentemente i requisiti che l’uso deve presentare,

per le clausole d’uso è sufficiente la pratica diffusa in una cerchia ristretta, per l’uso normativo occorre

la generalità della condotta uniforme.

Chi invoca l’uso – sia normativo sia contrattuale – ha l’onere di provarne l’esistenza.

È chiara, infine, la distinzione fra gli usi integrativi ex 1340 e 1374, e gli usi interpretativi ex 1368: gli

usi integrativi presuppongono una lacuna del testo contrattuale, gli usi interpretativi presuppongono che

la disposizione del testo contrattuale esista (oscura od ambigua).

La prima fonte dell’integrazione giudiziale è l’equità, richiamata (insieme con la legge e gli usi) dal

1374; tradizionalmente l’equità si definisce come la giustizia del caso singolo.

Applicata al contratto, essa autorizza il giudice a determinare aspetti del regolamento non contemplati

nell’accordo delle parti, né puntualmente definiti da leggi od usi.

L’equità è richiamata anche in altre norme della disciplina del contratto: come criterio per la determina-

zione dell’oggetto ad opera dell’arbitratore, tenuto a procedere con equo apprezzamento; o per l’impu-

gnativa di essa, quando risulti manifestamente iniqua od erronea (1349.1); come criterio offerto al giu-

dice per decidere se accordare la liberazione dal vincolo (rescissione del contratto concluso, in stato di

pericolo, a condizioni inique: 1447.1); e, in caso di rescissione, come criterio per assegnare a contropar-

te un compenso che deve essere equo (1347.2).

Nello stesso contesto, viene in gioco a fini di salvataggio, mediante riequilibrio, del contratto squilibra-

to: riduzione a equità del contratto rescindibile (1450) o risolubile per eccessiva onerosità (1467.3 e

1468).

L’equità è anche regola (finale) d’interpretazione del contratto (1371).

Inoltre l’equità è richiamata, come fonte d’integrazione del regolamento, in relazione a singoli tipi con-

trattuali (es.: “equo compenso” per il venditore se si risolve la vendita con riserva della proprietà,

1526.1; “equa indennità” per l’appaltatore che receda di fronte a variazioni progettuali eccedenti il se-

sto, 1660.2).

L’equità è fonte d’integrazione suppletiva, e non cogente; la giustizia e l’equilibrio del contratto sono

decisi fondamentalmente dalle parti stesse.

Nella disciplina del contratto in genere, un controllo del giudice sull’equità del singolo scambio con-

trattuale è ammesso solo in presenza di una condizione, quando l’accettazione del regolamento iniquo

dipende da circostanze oppressive.

Il principio ha comunque un’eccezione: la clausola penale “manifestamente eccessiva” può essere “di-

minuita equamente dal giudice” ex 1384: è un caso d’integrazione (giudiziale) non suppletiva, ma co-

gente.

Fuori della disciplina del contratto, l’equità è richiamata in tema di riparazione del danno (1226;

2047.2).

Dottrina e giurisprudenza riconoscono nella buona fede (oggettiva) un’importantissima fonte d’integra-

zione del contratto.

La norma sull’integrazione (1374) richiama la legge, ed è legge il 1375, secondo cui il contratto deve

essere eseguito secondo buona fede.

Buona fede (oggettiva) è sostanzialmente sinonimo di correttezza; secondo il 1175 il debitore e il cre-

ditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza.

In contesti diversi dall’esecuzione del contratto, alla buona fede si richiamano norme sulle trattative

(1337) e sull’interpretazione (1366).

I differenti ruoli distinguono la buona fede dalla diligenza: la buona fede è criterio d’integrazione del

contratto, serve a determinare contenuti e modalità delle prestazioni o dei comportamenti contrattual-

mente dovuti o vietati; la diligenza è criterio d’imputazione della responsabilità: serve a stabilire se nel-

l’eseguire la prestazione dovuta il contraente debitore abbia impiegato la cura, l’attenzione, la compe-

tenza necessarie a renderlo irresponsabile dell’inadempimento.

Il principio di buona fede è derogabile dalle parti, od ha una natura imperativa che lo rende inderogabi-

le?

In linea di principio, le parti sono libere di concordare una regola opposta a quella che – in assenza di

accordo – scaturirebbe dall’integrazione secondo buona fede.

Sarebbe invece illecito, per contrarietà all’ordine pubblico, l’accordo con cui le parti escludano una

volta per tutte, in modo indifferenziato, che al loro rapporto s’applichi il principio di buona fede.

La buona fede obbliga la parte, che riceve una prestazione affetta da inesattezza rimediabile, a mettere

controparte in condizione di rimediare.

La buona fede obbliga la parte a cooperare con controparte per consentirle di adempiere.

La buona fede obbliga la parte a prestarsi per correggere errori o chiarire equivoci che potrebbero getta-

re il rapporto nell’incertezza.

La buona fede obbliga la parte a modificare la prestazione a suo carico, quando ciò permetta – senza

suo sacrificio o con suo minimo sacrificio – di realizzare l’interesse di controparte, altrimenti frustrato.

In analoga prospettiva, dalla buona fede può discendere un obbligo di rinegoziare le condizioni contrat-

tuali, squilibrate da sopravvenienze.

La buona fede obbliga la parte alla coerenza dei propri comportamenti, per non deludere gli affidamenti

che questi hanno generato in controparte: la buona fede vieta alla parte di esercitare i propri diritti con-

trattuali in modo formalmente lecito, ma sostanzialmente sleale e dannoso per controparte.

La buona fede vieta alla parte di trattare controparte in modo ingiustamente discriminatorio rispetto ad

altre controparti in circostanze analoghe.

Vi sono settori della dottrina propensi ad adibire il principio a funzioni di controllo dell’autonomia pri-

vata e d’integrazione cogente, che la tradizione riserverebbe a strumenti diversi (norme imperative, or-

dine pubblico, buon costume).

Segnali vengono dalla legislazione: la nuova disciplina dei contratti dei consumatori indica la buona

fede tra i criteri per stabilire la vessatorietà delle clausole, che in tal caso sono nulle.

Singole norme chiamano il giudice ad integrare singoli contratti tipici, o qualunque contratto in relazio-

ne a singole vicende, espressamente impartendogli come criterio di giudizio l’equità; altre norme fanno

lo stesso, con la differenza che non gli impartiscono alcun espresso criterio di giudizio, ma rinviano alla

sua “determinazione” non altrimenti qualificata (può riguardare, per es., la fissazione di un termine: per

l’adempimento della prestazione, 1183.1).

Il giudice non può determinarsi in modo arbitrario, e nemmeno seguire un suo personale senso di giu-

stizia: deve decidere – e motivare – sulla base di tutte le circostanze rilevanti.

In sintesi: deve decidere e motivare in base ai principi di equità e/o buona fede.

L’integrazione cogente non supplisce un accordo mancante, ma si sovrappone ad un accordo esistente,

ma disapprovato dall’ordinamento giuridico perché violatore di interessi o valori preminenti.

Fonte dell’integrazione cogente sono, essenzialmente, le norme imperative.

Conviene distinguere fra i diversi modi – meramente proibitivi, o conformativi – in cui le norme impe-

rative possono incidere sul regolamento contrattuale.

La norma può vietare il contratto, complessivamente considerato: in tal caso l’intero contratto è nullo;

dunque non si pone alcun problema d’integrazione; diverso è quando la norma vieta un singolo, deter-

minato contenuto contrattuale: ad es., il 1681.2 vieta, nel trasporto di persone, le clausole che limitano

la responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono il viaggiatore.

La norma ha una funzione conformativa rispetto al complessivo regolamento contrattuale, che ne esce

trasformato.

Norme come quelle appena considerate possono dirsi indirettamente conformative, ma esistono anche

norme direttamente conformative, che integrano non già il regolamento tramite cancellazione della

clausola, ma la clausola stessa nei suoi contenuti.

Il meccanismo con cui norme del genere integrano il regolamento contrattuale è la sostituzione automa-

tica prevista dal 1339.

La norma dispositiva per lo più s’apre dicendosi applicabile solo in mancanza di patto contrario, o salva

diversa volontà delle parti, o si chiude dicendosi derogabile dal diverso accordo delle parti.

La norma imperativa spesso è corredata dall’espressa dichiarazione di nullità dei patti contrari; oppure

disciplina le conseguenze del patto contrario in termini incompatibili con la sua validità.

La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostitui-

te di diritto da norme imperative (1419.2).

La fonte della nuova conformazione del regolamento può essere direttamente la norma imperativa; ma

la norma può anche essere conformativa solo per relationem, limitandosi a rinviare ad un’altra fonte da

cui si ricavano i contenuti da inserire nel regolamento.

La disciplina della sostituzione automatica pone un problema teorico, e vari problemi applicativi.

Il problema teorico è: il contratto sottoposto ad integrazione cogente conserva natura di contratto, cioè

di atto negoziale di autonomia privata?

La risposta è: il contratto integrato resta un atto di autonomia privata.

È la conclusione già scelta per il contratto imposto, frutto di obbligo legale a contrarre.

Veniamo ai problemi applicativi.

La sostituzione automatica opera senza bisogno di espressa previsione della singola norma conformati-

va, violata dall’accordo: ad attivare il meccanismo è sufficiente la previsione generale del 1339.

La fonte integratrice può anche non essere una norma primaria, ma un atto amministrativo o perfino un

atto non proveniente da una pubblica autorità, purché fatto oggetto di rinvio da parte della norma che

prefigura il meccanismo integrativo.

La norma prefiguratrice deve essere invece – essa sì – norma primaria, od almeno norma secondaria au-

torizzata o delegata da una norma primaria.

Oggetto di sostituzione è la clausola vietata: cioè solo la parte del regolamento concordato che conflig-

ge con la norma imperativa.

Il meccanismo dell’integrazione cogente opera già sulla proposta confliggente con la norma imperativa.

La parte che vede il proprio contratto integrato in senso svantaggioso per sé non può invocarne l’annul-

lamento per errore (di diritto), allegando la propria ignoranza della norma integratrice.

Vi sono norme imperative che proteggono non un interesse generale trascendente gli interessi particola-

ri dei contraenti, ma l’interesse di uno dei contraenti.

Sono le norme che possono essere derogare solo in una direzione: quella di un maggior favore per il

contraente protetto.

Talora l’unilateralità risulta per implicito dalla struttura stessa della norma, che impone il rispetto di un

minimo o di un massimo.

Altre volte l’unilateralità è sancita con formule diverse.

Ma alla stessa famiglia appartengono tutte le norme che disciplinano un contratto nella prospettiva di

tutelare una parte contro l’altra, anche se non contengono un’espressa autoqualificazione di (unilatera-

le) imperatività.

Fondamento politico-ideologico delle norme unilateralmente imperative è la concezione che intende li-

bertà ed uguaglianza in senso sostanziale, e non solo formale.

La differenza di trattamento non realizza una discriminazione anticostituzionale (violatrice del 3.1

Cost.: Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di

sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.), nella

misura in cui persegua – secondo ragionevolezza – obiettivi di uguaglianza sostanziale (3.2 Cost.: È

compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto

la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva

partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.).

CAPITOLO XXII – GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

Gli effetti del contratto sono essenzialmente le modificazioni che il contratto determina nelle posizioni

giuridiche delle parti.

Di “rapporto giuridico” parla il 1321, per indicare la realtà su cui il contratto incide coi suoi effetti.

Dato che le posizioni giuridiche sono, essenzialmente, diritti ed obblighi, gli effetti giuridici possono

consistere: nel creare fra le parti diritti ed obblighi che prima non esistevano; nel modificare diritti ed

obblighi preesistenti; nel trasferire ad una parte diritti ed obblighi che prima non le appartenevano; nel-

l’estinguere diritti ed obblighi che in precedenza esistevano fra le parti.

C’è un nesso tra effetti del contratto ed accordo delle parti: senza accordo delle parti non c’è contratto,

e senza contratto non ci sono effetti contrattuali.

Ma il fenomeno dell’integrazione apre la strada ad effetti del contratto che non corrispondono all’ac-

cordo delle parti.

La volontà delle parti è abilitata (anche se non in esclusiva) a disporre degli effetti contrattuali.

“Efficacia” è la qualità che il contratto possiede, in quanto produce i suoi effetti: il contratto produttivo

dei suoi effetti si dice “efficace”.

L’efficacia del contratto non va confusa con la sua vincolatività: quest’ultima è la caratteristica per cui

il contratto, una volta validamente concluso, vincola le parti a tenere comportamenti e subire risultati

coerenti con l’attuazione del programma contrattuale; sicché anche un contratto inefficace può essere

vincolante (è il caso del contratto sottoposto a condizione sospensiva).

Effetti obbligatori sono la nascita di nuove obbligazioni e dei corrispondenti diritti di credito; nonché la

modificazione od estinzione di obbligazioni e crediti preesistenti.

Effetti reali sono: la costituzione di un nuovo diritto reale, prima inesistente; il trasferimento della pro-

prietà o di un altro diritto reale; il trasferimento di qualsiasi altro diritto, diverso dai diritti reali.

Può considerarsi effetto reale anche l’estinzione del diritto reale minore, perché riattribuisce al proprie-

tario il diritto di proprietà nella sua originaria pienezza.

Il riconoscimento generale del contratto come fonte di effetti reali è nella norma sui modi di acquisto

della proprietà, dove si legge che la proprietà si acquista […] per effetto di contratti (922).

In relazione al tipo di effetti che producono, i contratti si distinguono in contratti con effetti obbligatori

e contratti con effetti reali.

Contratti con effetti reali sono quelli che producono effetti reali: ad es. donazione, vendita, permuta,

cessione di credito.

Un superficiale parallelismo potrebbe suggerire che siano contratti con effetti obbligatori quelli che

producono effetti obbligatori, ma non è così: sono tali i contratti che producono esclusivamente effetti

obbligatori (e nessun effetto reale).

Il contratto che produca insieme effetti obbligatori e reali sfugge alla categoria, per cadere in quella dei

contratti con effetti reali.

Anche i contratti che tipicamente producono effetti reali producono insieme qualche effetto obbligato-

rio: la vendita, oltre al trasferimento della proprietà della cosa venduta, genera l’obbligo del compratore

di pagare il prezzo e quello del venditore di consegnare la cosa; non è ad effetti reali la locazione: a fa-

vore del conduttore non viene trasferito un diritto preesistente nel patrimonio del locatore, ma costituito

un diritto nuovo, che è un diritto di credito.

Problema fondamentale dei contratti con effetti reali è il tempo ed il modo in cui si producono tali ef-

fetti; lo risolve il 1376: la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso

delle parti legittimamente manifestato.

S’afferma così il principio consensualistico, o del consenso traslativo, o dell’effetto traslativo del con-

senso.

Consenso legittimamente manifestato significa manifestato nei modi e nelle forme richiesti dalla legge

per la valida conclusione del contratto.

L’effetto reale si produce dunque nel momento stesso in cui si conclude il contratto (la formalità pub-

blicitaria non produce l’effetto reale, già prodotto dal contratto, ma solo la sua opponibilità ai terzi).

La giurisprudenza precisa che con la conclusione del contratto passa al compratore non solo la proprie-

tà, ma anche il possesso della cosa, e ciò a prescindere dalla consegna: prima della consegna il compra-

tore, proprietario, possiede la cosa mediatamente, tramite il venditore che la detiene come custode.

I terzi sono tutelati con regole che, proprio per tutelarli, finiscono per limitare la portata del principio

consensualistico: la regola “possesso vale titolo” per i mobili; la regola che, fra più acquirenti dello

stesso immobile, privilegia non il primo acquirente ma il primo trascrivente.

Il principio consensualistico è figlio del giusnaturalismo illuminista, portatore di una concezione che

valorizza la volontà umana come diretta produttrice di effetti giuridici.

Il principio diverge dal diritto romano, che legava il passaggio di proprietà della cosa alla sua traditio.

Il 1376 non è norma imperativa, ed il principio consensualistico non è di ordine pubblico: le parti pos-

sono derogarvi.

Il 1465.1 afferma che la distruzione accidentale della cosa dopo la produzione dell’effetto traslativo

non libera l’acquirente dall’obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia sta-

ta consegnata.

Per quanto riguarda i terzi:

 danneggiati dalla cosa, le regole che imputano la responsabilità al proprietario (2052-2054) danno al

danneggiato azione contro il dante causa se il fatto dannoso è anteriore al contratto traslativo; contro

l’avente causa se il fatto è posteriore;

 creditori del dante causa: solo fino al momento del contratto traslativo possono aggredire il bene che

ne forma oggetto (salvo il posteriore, vittorioso esercizio di azione revocatoria contro il contratto);

 aventi causa dal dante causa di un precedente contratto traslativo: appena concluso quest’ultimo, il

dante causa perde il diritto trasferito, e così la legittimazione a disporne; se ciononostante dispone ul-

teriormente del diritto a favore di un terzo, questi acquista a non domino, e perciò in linea di principio

inefficacemente.

Ma a favore del terzo soccorrono regole (“possesso vale titolo”; priorità delle trascrizioni) che limita-

no dall’esterno l’operare del consenso traslativo.

Non sempre il contratto ad effetti reali obbedisce al principio consensualistico: può accadere che l’ef-

fetto traslativo (od in genere reale) scatti solo in un momento successivo alla conclusione del contratto.

Ciò può accadere per volontà delle parti, o per necessità imposta dalla peculiare natura del bene che

forma oggetto del contratto traslativo (cosa generica, futura, altrui).

Nell’uno e nell’altro caso, dal contratto sorge a carico dell’alienante un’obbligazione: quella di fare ac-

quistare all’avente causa la cosa o il diritto (cfr. il 1476 n. 2: tra le obbligazioni principali del venditore

v’è quella di far acquistare al compratore la proprietà della cosa o il diritto, se l’acquisto non è effetto

immediato del contratto).

Il contratto non cessa per questo di essere contratto ad effetti reali.

Il contratto che trasferisce cose generiche non produce effetto reale immediato: ciò risulta dal 1376, ove

si riferisce tale effetto al trasferimento della proprietà di una “cosa determinata”, implicitamente esclu-

dendolo per il trasferimento di cose generiche: quelle determinate solo per la loro appartenenza ad un

dato genere merceologico, e per la quantità da trasferire.

L’effetto traslativo si produce dopo il contratto, con l’individuazione (1378): questa è l’atto con cui si

enucleano – all’interno del genere previsto, e nella quantità concordata – le entità concrete da trasferirsi

all’acquirente per diventare sua proprietà.

L’individuazione è prestazione dovuta dall’alienante.

Se il contratto non ne prevede le modalità, l’individuazione si fa “d’accordo fra le parti”.

L’individuazione può essere rifiutata quando l’alienante pretenda di farla in violazione del contratto: in

tal caso l’alienante è inadempiente.

Se invece il rifiuto dell’acquirente è ingiustificato, il rimedio è la mora del creditore (1206 ss.); ma può

ipotizzarsi anche la diretta inefficacia del rifiuto, e la conseguente efficacia dell’individuazione.

Per le cose che devono essere trasportate, l’individuazione può anche coincidere con la consegna di

esse al vettore od allo spedizioniere (1378).

Dal trasferimento di cose generiche va distinto il trasferimento di una massa di cose: questo ricorre

quando le cose sono considerate dalle parti come un’unica entità; ad esso s’applica il principio del con-

senso traslativo.

Il bene futuro non è un oggetto impossibile, ma in questo caso è impossibile l’effetto traslativo imme-

diato.

L’effetto traslativo è differito ad un momento successivo: quello in cui la cosa viene ad esistenza (cfr. il

1472.1: nella vendita che ha per oggetto una cosa futura, l’acquisto della proprietà si verifica non ap-

pena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la pro-

prietà si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati); ma in questo momento l’ef-

fetto si produce immediatamente ed automaticamente.

Nel caso di trasferimento di beni altrui, in luogo dell’effetto reale, si produce immediatamente un effet-

to obbligatorio: a carico del venditore di bene altrui nasce l’obbligazione di procurarne l’acquisto al

compratore (1478.1).

Il compratore diventa proprietario nel momento in cui il venditore acquista la proprietà dal titolare ori-

ginario del bene (1478.2).

Può esservi anche trasferimento diretto dal terzo proprietario al compratore: in tal caso l’effetto traslati-

vo non deriva dalla vendita, ma dall’atto del proprietario, che si configura quale adempimento del ter-

zo; la vendita continua a restare fonte dell’impegno traslativo del venditore, contro il quale il comprato-

re può esercitare i rimedi per l’inattuazione di tale impegno (garanzie per evizione e per vizi).

Accanto ai limiti interni, necessitati dalla natura del bene, il principio consensualistico conosce limiti

esterni, convenzionalmente imposti per scelte di politica legislativa.

Un caso è la costituzione di garanzie reali: per produrre l’effetto reale, consistente nel far nascere pegno

od ipoteca, non basta l’accordo fra costituente e beneficiario, che è titulus dell’attribuzione del diritto:

occorre in più un modus, rappresentato dallo spossessamento per il pegno di beni mobili (2786), dalla

notificazione al debitore o dalla sua accettazione per il pegno di crediti (2800), dall’iscrizione nei regi-

stri immobiliari per l’ipoteca (2808.2).

Queste varianti del modus svolgono tutte una funzione pubblicitaria.

L’indirizzo consensualista sostiene che anche i titoli di credito si trasferiscono secondo il principio del

1376, e dunque col solo accordo delle parti: le ulteriori formalità darebbero all’acquirente non la titola-

rità del diritto, già trasferito col consenso, ma la legittimazione al suo esercizio.

Oggi però sembra prevalere l’opposto indirizzo anticonsensualista.

Il principio consensualista è poi ridimensionato dalle regole che proteggono i terzi acquirenti a non do-

mino: esse parzialmente sterilizzano gli effetti reali prodotti dal consenso, rendendoli inopponibili ai

terzi protetti.

Se A trasferisce a B un mobile non registrato senza consegnarglielo, certo il 1376 rende B proprietario,

ma se A poi cede ad X lo stesso bene, e ricorrono tutti gli elementi della regola “possesso vale titolo”,

proprietario diventa X (1153).

I contratti di accertamento sono quelli che, data una situazione d’incertezza sull’esistenza o sul conte-

nuto di posizioni soggettive delle parti, la eliminano chiarendo se la posizione esiste, e che contenuto

ha.

Il contratto di accertamento è titolo in base a cui la parte può agire contro l’altra per attuare il proprio

diritto, in esso accertato: il diritto si presume.

Qui la causa è la semplificazione probatoria di una posizione soggettiva preesistente.

Emerge così la differenza rispetto alla transazione: anche questa implica l’incertezza di posizioni pree-

sistenti; ma la risolve non accertando quale sia la situazione reale, ma mediante concessioni reciproche

delle parti, suscettibili (a differenza del contratto di accertamento) di modificare le precedenti posizioni

delle parti.

La confessione invece è atto unilaterale, e soprattutto non è un negozio, ma una dichiarazione di scien-

za, il che ne circoscrive le possibili ragioni d’impugnativa (2732: La confessione non può essere revo-

cata se non si prova che è stata determinata da errore di fatto o da violenza).

La differenza rispetto alla ricognizione unilaterale sta nella maggior ampiezza con cui opera l’effetto di

semplificazione probatoria: anche su diritti reali, e non solo su rapporti obbligatori.

I contratti normativi sono i contratti con cui le parti definiscono le clausole di futuri contratti.

Da essi nasce l’obbligo di inserire tali clausole nei futuri contratti.

Possono essere contratti autonomi; ma anche parte di più ampi contratti, con oggetti ulteriori.

Quando il contratto non si limita a fissare determinate clausole dei contratti futuri, ma prevede l’intero

regolamento di questi, il cui contenuto coinciderà col contenuto del contratto normativo, questo prende

il nome di contratto tipo.

I contratti normativi interni sono quelli in cui le parti coincidono con le parti dei futuri contratti, da essi

regolati.

I contratti normativi esterni sono quelli che definiscono le clausole di futuri contratti che saranno con-

clusi fra una delle parti e qualche terzo.

Se la parte impegnata è inadempiente (cioè inserisce nel contratto clausole diverse da quelle previste

nel contratto normativo), ne risponde all’altra parte del contratto normativo; invece il contratto col terzo

non dovrebbe restarne toccato nella sua validità ed efficacia, ma se le clausole disattese fossero più

vantaggiose per il terzo di quelle effettivamente inserite, anche il terzo avrebbe forse una pretesa contro

la parte inadempiente.

Nella figura del contratto normativo di fonte associativa non v’è coincidenza nemmeno parziale fra le

parti di esso e le parti dei futuri contratti regolati: queste ultime sono soggetti appartenenti a certe cate-

gorie economico-sociali, mentre le parti del contratto normativo sono le organizzazioni rappresentative

di esse (es.: il contratto collettivo di lavoro).

I contratti normativi sono contratti su contratti (futuri).

CAPITOLO XXIII – IL VINCOLO CONTRATTUALE

Il 1372.1 dice che il contratto ha forza di legge tra le parti: il contratto vincola le parti, così come la

legge vincola i suoi destinatari.

Il vincolo contrattuale è la soggezione delle parti agli effetti del loro contratto.

Peraltro può – temporaneamente – non esservi coincidenza tra vincolo ed effetti.

Secondo la teoria del c.d. inadempimento efficiente, l’inadempimento va approvato ed incoraggiato

ogni volta che la sua conseguenza economica, e cioè il risarcimento per equivalente a carico dell’obbli-

gato, determini un’allocazione delle risorse più efficienti di quella che deriverebbe dal fedele adempi-

mento.

Il vincolo contrattuale si giustifica in quanto figlio della libertà contrattuale.

Il vincolo non si scioglie per volontà del singolo contraente, che non lo gradisca più.

Un altro significato del vincolo è l’immodificabilità del regolamento contrattuale ad opera del singolo

contraente.

Un significato ancora diverso è l’irretrattabilità degli effetti contrattuali consumati: il comodante può

chiedere quando vuole la restituzione della cosa, ma è pur sempre vincolato a sopportare che il como-

datario abbia, fino a quel momento, usato la cosa senza corrispettivo.

A volte invece appaiono discutibili ulteriori significati: si dice che vincolo contrattuale significa obbli-

go del contraente di adempiere il contratto, e, in caso d’inadempimento, sua soggezione all’esecuzione

in forma specifica e/o al risarcimento del danno.

Questo è vero, ma sembra da riferire alla forza non tanto del contratto, quanto dell’obbligazione.

Si dice, ancora, che un altro senso del 1372.1 consista nell’attribuire la forza di legge, che il contratto

ha fra le parti, al contratto stesso, e non alla legge né al giudice: e si vede una deviazione dal principio

del vincolo contrattuale nei casi in cui il regolamento vincolante per le parti deriva da norme o da deci-

sioni giudiziali.

Il principio del vincolo contrattuale incontra limiti di varia natura ed intensità.

Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto (o risoluzione convenzionale, o mutuo dissenso) non

intacca in nessun modo il valore del vincolo contrattuale; anzi lo conferma.

Esso è un contratto, diretto ad estinguere un rapporto giuridico patrimoniale: il rapporto creato dal pre-

cedente contratto.

La legge ammette che in presenza di determinate cause il vincolo contrattuale possa sciogliersi (o mo-

dificarsi nei contenuti) per iniziativa di una parte.

Ad esempio vi sono molti casi in cui una norma riconosce a ciascuna parte (o ad una sola fra esse) il

potere di recedere unilateralmente dal contratto (recesso legale), inoltre vi sono eventi in presenza dei

quali la legge attribuisce ad una parte il potere di chiedere la risoluzione del contratto.

In breve: possono considerarsi cause ammesse dalla legge per lo scioglimento del vincolo tutte quelle

che legittimano la parte, contro cui l’altra rivolga una pretesa fondata sul vincolo contrattuale, a respin-

gerla eccependo la propria liberazione dal vincolo per fatti che privano il contratto dell’idoneità a pro-

durre o mantenere il vincolo stesso.

Le parti sono libere di pattuire una clausola che renda possibile ad una parte sciogliere o modificare il

contratto.

Quanto alle modifiche al contenuto del contratto, vi sono norme che prevedono clausole attributive di

ius variandi a favore di una parte.

Quanto allo scioglimento, ricordiamo le norme sulle clausole di recesso (recesso convenzionale); sulla

clausola risolutiva espressa; sulla condizione risolutiva.

Ci si può domandare se l’autonomia privata sia libera di derogare, per accordo delle parti, al rigore del

vincolo contrattuale anche in campi non coperti da previsioni legali.

Si può porre anche il problema inverso: se, ed in che limiti, l’autonomia privata possa derogare alle pre-

visioni legali che attribuiscono alla parte poteri di liberazione dal vincolo o di modifica del suo conte-

nuto.

Il problema va risolto in modi diversi, a seconda che le norme che nei singoli casi attribuiscono alla

parte tali poteri siano imperative o meno.

CAPITOLO XXIV – SCIOGLIMENTO E MODIFICAZIONE DEL VINCOLO:

RISOLUZIONI, RECESSI, IUS VARIANDI

Il mutuo dissenso – più comunemente risoluzione consensuale, o convenzionale – è il contratto con cui

le parti sciolgono un precedente contratto fra loro, liberandosi dal relativo vincolo (contratto risoluto-

rio); lo menziona il 1372.1.

Il mutuo dissenso solleva principalmente due problemi.

Il più discusso riguarda la forma: il contratto di scioglimento ha forma libera, od esige la stessa forma

richiesta per il contratto da sciogliere?

Sembrano da preferire soluzioni che esonerino dal vincolo di forma almeno i mutui dissensi non impli-

canti vicende reali immobiliari.

La giurisprudenza affranca la risoluzione consensuale dai vincoli probatori del 2723 (divieto di provare

per testi patti aggiunti o contrari ad un documento).

Il contratto modificativo vuole la stessa forma richiesta per il contratto da modificare, e subisce i limiti

probatori del 2723.

Si domanda poi se il mutuo dissenso sciolga il contratto retroattivamente; o se invece incida solo sul

rapporto, sciogliendolo ex nunc: la risposta va cercata innanzitutto nello stesso contratto risolutorio, in

cui le parti sono libere di concordare l’una o l’altra soluzione; nel silenzio delle parti si applicherà il re-

gime legalmente previsto per recessi e risoluzioni.

Il recesso è il negozio unilaterale con cui la parte di un contratto ne dispone lo scioglimento.

Applicato a singoli tipi, prende nomi particolari: il recesso del lavoratore si chiama dimissioni e quello

del datore licenziamento; il recesso del mittente di merci si chiama contrordine; il recesso dell’organiz-

zatore o venditore di pacchetti turistici si chiama annullamento del viaggio o cancellazione del pacchet-

to; il recesso del mandatario si chiama rinunzia e quello del mandante revoca.

“Revoca” è, più propriamente, l’atto unilaterale con cui l’autore di un precedente atto unilaterale gli to-

glie efficacia.

Il recesso è materia di un diritto potestativo della parte, attribuito o direttamente dalla legge (recesso le-

gale) o da una clausola del contratto (recesso convenzionale); può spettare ad entrambe le parti, o ad

una sola di esse.

L’atto di recesso è ricettizio: va indirizzato a controparte, e produce effetto nel momento in cui le per-

viene.

La forma può essere vincolata, se così prevede la fonte attributiva del diritto; in mancanza di vincolo

formale espresso, occorre comunque la stessa forma richiesta per il contratto da cui si recede.

L’esercizio del recesso può avere effetto immediato (recesso in tronco, o ad nutum), oppure richiedere

un termine di preavviso.

Può essere affiancato da ogni limite di tempo, o soggiacere ad un termine: finale o iniziale e finale.

Una volta esercitato e reso produttivo di effetti dalla comunicazione al destinatario, il recesso è irrevo-

cabile.

Il recesso si distingue dalla c.d. disdetta, che è la dichiarazione con cui si esclude il rinnovo del contrat-

to dopo la scadenza.

L’esecuzione (od attuazione) del contratto è l’esecuzione (od attuazione) delle prestazioni contrattuali.

Là dove il contratto produce effetti obbligatori, le prestazioni contrattuali sono le prestazioni dedotte

nelle obbligazioni che ne nascono: e l’esecuzione del contratto coincide con l’adempimento di esse.

Là dove produce effetti reali, le prestazioni contrattuali s’identificano con l’attuazione dell’effetto rea-

le.

I contratti ad esecuzione istantanea sono quelli in cui l’esecuzione del contratto si concentra, per cia-

scuna delle parti, in un’unica operazione od in un unico effetto.

Nell’ambito di essi, distinguiamo contratti ad esecuzione immediata e ad esecuzione differita.

Sono contratti ad esecuzione immediata quelli in cui le prestazioni devono attuarsi contestualmente alla

conclusione.

Sono contratti ad esecuzione differita quelli in cui almeno una delle prestazioni (adempimento dell’ob-

bligazione, produzione dell’effetto reale) deve attuarsi in tempo successivo alla conclusione del contrat-

to.

Ai contratti ad esecuzione istantanea si contrappongono i contratti di durata, in cui almeno una delle

prestazioni non si esaurisce in un’operazione od in un effetto istantaneo.

Essi si distinguono ulteriormente in due categorie: contratti ad esecuzione continuata e periodica.

Nei contratti ad esecuzione continuata la prestazione si attua nel tempo, senza soluzione di continuità

(ad es.: la locazione, per la prestazione del locatore).

Nei contratti ad esecuzione periodica la prestazione si attua con erogazioni di beni od attività ripetute

ad intervalli di tempo (ad es.: i canoni mensili dovuti dal conduttore).

Un contratto può essere ad esecuzione continuata per una prestazione, e periodica per la contropresta-

zione: se una prestazione è ad esecuzione istantanea, mentre la controprestazione è ad esecuzione conti-

nuata o periodica, si applica il regime dei contratti di durata.

Per l’appalto d’opera si suggerisce la qualifica di contratto ad esecuzione prolungata.

Il recesso convenzionale è quello non previsto dalla legge, ma autorizzato da una clausola del contratto.

La libertà delle parti di pattuire clausole di recesso è riconosciuta in via generale dal 1373.

Il 1373 detta anche una disciplina del recesso convenzionale, differenziandola a seconda della categoria

di contratti cui si applica.

Questa disciplina ha natura solo dispositiva: il 1373.4 fa salvo in ogni caso il patto contrario.

Nei contratti ad esecuzione istantanea, la facoltà di recesso può essere esercitata finché il contratto non

abbia avuto un principio di esecuzione (1373.1).

Secondo la giurisprudenza, quando il titolare del diritto di recesso è inadempiente, non può più recedere

se controparte abbia chiesto la risoluzione del contratto; può ancora farlo, se controparte abbia chiesto

l’adempimento.

Un problema discusso è se sia concepibile il recesso nei contratti ad effetti reali.

Che la possibilità di recesso nei contratti ad effetti reali non ripugni al sistema, trova conferma nell’e-

spressa previsione di meccanismi quali la condizione risolutiva potestativa ed il patto di riscatto nella

vendita.

Le parti sono libere di conformare il recesso come retroattivo o non retroattivo.

La giurisprudenza esclude che sia vero e proprio recesso quello previsto come esercitabile quando l’e-

secuzione del contratto sia già completamente esaurita.

Al recesso convenzionale nei contratti ad esecuzione continuata o periodica è dedicata una norma spe-

cifica (1373.2), che contiene due regole.

La prima è che qui, a differenza che nei contratti ad esecuzione istantanea, il recesso è esercitabile an-

che dopo che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione.

La seconda regola è che il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguire od in corso di esecuzio-

ne.

Il problema si pone per i contratti ad esecuzione continuata: qui la prestazione – unica, indifferenziata,

non soggetta a soluzioni di continuità – è sempre in corso di esecuzione: per le prestazioni continuate,

in corso di esecuzione, il recesso non ha effetto limitatamente alla porzione di prestazione eseguita e

goduta prima del recesso.

Anche la disciplina del 1373.2 è derogabile.

Le parti possono prevedere che il recesso non sia gratuito per il recedente: possono cioè pattuire la pre-

stazione di un corrispettivo per il recesso, che si chiama multa penitenziale.

Se è così, l’eventuale recesso ha effetto solo quando la prestazione è eseguita (1373.3).

Resta ferma la disciplina generale del recesso, ed in particolare la regola che lo preclude quando vi sia

un principio di esecuzione.

Se la prestazione per il recesso consiste in denaro o cose fungibili, e – anziché solo promessa – viene

data al momento della conclusione del contratto, si ha caparra penitenziale (1386): in tal caso il rece-

dente perde la caparra data e deve restituire il doppio di quella ricevuta (1386.2).

La caparra penitenziale ha la sola funzione di corrispettivo del recesso (1386.1), invece la caparra con-

firmatoria ha una funzione diversa, che prescinde dalla pattuizione di un recesso convenzionale; essa

opera come rimedio contro l’inadempimento, collegandosi con la previsione (legale) di un recesso di

autotutela.

Non è la caparra che crea il diritto di recesso: è piuttosto il recesso pattuito che, se si prevede una ca-

parra, qualifica questa come penitenziale.

Di fronte alla pattuizione di una generica caparra, deve prima facie presumersi che essa sia confirmato-

ria.

Recesso legale è quello previsto dalla legge, a favore d’una parte o di entrambe.

Recessi legali sono previsti nella disciplina di molti contratti tipici (o di situazioni contrattuali tipiche),

con logiche e funzioni diverse fra loro.

Si pongono due questioni: la prima è se sia applicabile al recesso legale la disciplina del 1373, nominal-

mente rivolta al recesso convenzionale: le regole del 1373 potranno considerarsi utile punto di riferi-

mento, nella misura in cui la loro ratio non sia contraddetta dalla specifica, e divergente, ratio della sin-

gola norma fondativa del recesso legale.

La seconda questione è se la disciplina del recesso legale sia imperativa, o derogabile dalle parti: la ri-

sposta dipende dalla qualità degli interessi protetti dal recesso legale.

Chiamiamo recessi di liberazione quelli dati alla parte per consentirle di sottrarsi ad un vincolo contrat-

tuale che diversamente peserebbe in modo intollerabile sulla sua libertà: come accade, tipicamente, con

i contratti di durata a tempo indeterminato (es.: somministrazione, locazione, deposito, comodato).

Quasi sempre (tranne i casi del deposito e del comodato, ove il recesso è “a vista”), il recedente è tenu-

to al preavviso.

In alcuni casi la legge dà alla parte facoltà di recesso, per consentirle di reagire contro eventi sopravve-

nuti che minacciano i suoi interessi contrattuali: definiamo questi recessi come recessi di autotutela.

I recessi di autotutela (a differenza di quelli di liberazione) non sono rimessi alla pura valutazione del

recedente, ma sono esercitabili solo in presenza di determinati presupposti.

Presupposto giustificante può essere l’inadempimento di controparte.

Il danno per l’inadempimento viene liquidato forfetariamente nella misura della caparra.

Ma se chi subisce l’inadempimento preferisce, può chiedere la liquidazione del danno secondo i criteri

generali: in tal caso non recederà, ma chiederà la risoluzione per inadempimento.

Presupposto può essere qualunque fatto che integri giusta causa o giustificato motivo o gravi motivi:

formule ampie ed elastiche, che ricomprendono sia inadempimento di controparte, sia fatti oggettivi

non imputabili.

Talora la giusta causa non è condizione di efficacia del recesso, ma solo di esonero del recedente da ob-

blighi che dovrebbe sopportare se recedesse senza giusta causa: in particolare, l’onere di dare preavviso

o d’indennizzare controparte per il mancato preavviso.

La legislazione speciale prevede il recesso come autotutela di chi subisce il ius variandi di controparte:

il cliente, di fronte alle modifiche di prezzo o condizioni apportate, pur legittimamente, dalla banca,

può recedere.

I recessi di pentimento sono quelli che la legge dà ad una parte, senza vincolarli ad alcun presupposto,

perché ritiene opportuno – in una logica di speciale protezione della parte – consentire a questa di cam-

biare idea rispetto al contratto già concluso.

Ne offre esempi il codice, ad es.: in favore del committente nell’appalto (1671), del mittente nel tra-

sporto di cose (1685.1), del committente nella commissione (1734).

Fra le previsioni del codice e quelle della legislazione speciale di protezione dei consumatori c’è una

sostanziale differenza: le prime consentono sì il recesso immotivato, ma obbligano il recedente ad in-

dennizzare o risarcire l’altra parte; invece le seconde precisano imperativamente che il consumatore

non è tenuto a pagare alcunché a fronte del suo recesso.

Forma un capitolo a sé il recesso dai contratti associativi, che creano un’organizzazione: associazioni,

società, consorzi.

Il recesso del singolo membro conserva questo nome, mentre il recesso dell’organizzazione (che espel-

le il membro) si chiama esclusione (dell’associato, del socio, del consorziato).

La disciplina varia a seconda del tipo di organizzazione.

Si dice ius variandi il potere della parte di modificare unilateralmente, senza il consenso di controparte,

uno o più punti del regolamento contrattuale concordato.

Le fattispecie legali di ius variandi sono rare: ricordiamo il potere dato dal 1661 al committente di in-

trodurre unilateralmente variazioni al progetto, dunque alla prestazione dell’appaltatore; il potere del

datore di lavoro di mutare le mansioni del dipendente, cioè i contenuti della sua prestazione lavorativa

(2103).

I poteri così attribuiti sono poteri circoscritti da criteri legali che riducono drasticamente la discreziona-

lità di chi li esercita: le variazioni del committente non possono superare, per valore, il sesto del prezzo

complessivo, e non devono importare notevoli modificazioni (1661); le nuove mansioni assegnate dal

datore al dipendente devono essere equivalenti alle ultime effettivamente svolte (2103).

Un ius variandi molto speciale è la possibilità, data alla parte convenuta in rescissione o risoluzione per

eccessiva onerosità, di offrire la riduzione ad equità del contratto per evitarne la cancellazione.

Al di là dei casi in cui la legge lo prevede, deve riconoscersi l’ammissibilità di clausole che attribuisco-

no ad una parte il potere di modificare unilateralmente, in modo efficace e vincolante per l’altra, l’ori-

ginario contenuto del contratto?

Mentre le clausole di recesso, che consentono di sciogliere unilateralmente il contratto, sono ammesse

in via generale (1373), nessuna norma analogamente legittima clausole che ne consentono l’unilaterale

modifica.

Se ne potrebbe dedurre l’illiceità per contrasto con l’ordine pubblico.

L’ordinamento conosce la nullità di protezione, che travolge clausole pur volute dalla parte pregiudica-

ta.

Un ulteriore indizio può ricavarsi dall’elenco del 1341.2: data l’indiscutibile onerosità della clausola di

ius variandi, la sua mancata inclusione tra quelle inefficaci se non approvate specificamente per iscritto

può spiegarsi solo sul presupposto che essa sia comunque nulla.

Ma indizi contrari risultano dalle discipline speciali: clausole di ius variandi nei contratti dei consuma-

tori sono indicate come presuntivamente vessatorie, e quindi inefficaci, se presentano certi contenuti.

Ma ciò ha senso solo sul presupposto che tali clausole siano in linea di principio lecite.

Conviene distinguere, in relazione all’interesse cui il ius variandi risulta finalizzato: se è attribuito ad

una parte nel prevalente interesse di controparte, è certamente lecito: si configura allora come potere-

dovere.

Se invece è attribuito nel prevalente interesse della parte abilitata ad esercitarlo, conviene verificarne la

formulazione concreta. Se questa fissa criteri e limiti idonei ad imbrigliare l’arbitrio del titolare e così a

garantire controparte da irragionevoli e pregiudizievoli sorprese, la clausola è lecita.

Se invece la clausola consegna un ius variandi illimitato, senza preventivi argini alla discrezionalità del

titolare, s’aprono due vie: una più rigida: nullità della clausola per contrasto coi valori (di ordine pub-

blico) dell’accordo e del vincolo contrattuale; una più flessibile: la clausola non è nulla, ma il suo con-

tenuto è integrato secondo il criterio della buona fede, che limita l’arbitrio della parte abilitata a variare.

CAPITOLO XXV – GLI EFFETTI DEL CONTRATTO ED I TERZI

Il principio di relatività degli effetti contrattuali è espresso nel 1372.2: il contratto non produce effetto

rispetto ai terzi.

Questo risulta per implicito già da altre norme: dal 1372.1, perché dice che il contratto ha forza di legge

tra le parti, e dalla definizione del 1321, dove si dice che il rapporto contemplato dal contratto le parti

lo costituiscono, lo regolano o lo estinguono “tra loro”.

La relatività degli effetti contrattuali è proiezione del principio dell’accordo.

Nella formula per cui il contratto non produce effetto rispetto ai terzi, “effetto” va inteso come effetto

giuridico, non come effetto empirico.

Il principio di relatività nemmeno impedisce che il contratto leda veri e propri diritti o comunque posi-

zioni giuridicamente protette del terzo: l’alienazione di un bene del debitore toglie al creditore, terzo ri-

spetto al contratto, parte della sua garanzia patrimoniale.

Ciò non significa che le parti possano impunemente concludere contratti che danneggiano terzi: in mol-

ti casi il terzo ha rimedi contro il contratto che lo danneggia, ma rimedi siffatti non costituiscono appli-

cazione del principio di relatività (il creditore danneggiato dall’alienazione del bene del debitore può

agire per revocarla: ma così egli reagisce appunto, ex post, contro il pregiudizio recatogli dal contratto

altrui, pregiudizio che il principio di relatività non impedisce).

Il principio, poi, non impedisce che il contratto crei (a favore delle parti) situazioni giuridiche che i ter-

zi son tenuti a rispettare, a pena di subire reazioni legali del contraente leso: si pensi al terzo acquirente

che viola il diritto del prelazionario, nato dal contratto attributivo della prelazione.

Contratti conclusi per pregiudicare ingiustamente terzi possono risultare nulli per illiceità della causa

(si pensi agli accordi di boicottaggio contro un concorrente): sono i c.d. contratti a danno di terzi.

Ma siamo fuori dal campo del 1372.2: la nullità non dipende da violazione del principio di relatività,

ma dalla violazione di altri principi di ordine pubblico o buon costume.

Vediamo adesso, in positivo, i significati del principio di relatività: il primo significato è che il contrat-

to non può imporre obbligazioni a terzi (lo conferma la regola del 1381 sulla promessa del fatto del ter-

zo); il secondo è che il contratto non può sottrarre al terzo i suoi diritti (ne dà conferma la disciplina

della vendita di cosa altrui).

Una cosa è togliere al terzo la titolarità del suo diritto (ciò che il contratto non è in grado di fare); altra

cosa è violare il diritto del terzo: ciò che il contratto, fattualmente, può ben determinare.

Ulteriore significato è che il contratto non può impedire al terzo di acquistare un suo diritto.

Ci si può interrogare se esista un quarto significato del principio: quello per cui il contratto non può at-

tribuire diritti ad un terzo.

In generale: il contratto non può attribuire al terzo un diritto reale; invece può far nascere in suo favore

diritti di credito.

Eccezioni al principio di relatività non sono le fattispecie estranee al suo raggio d’azione, ma le fatti-

specie che vi rientrerebbero, se non valesse per esse una ratio contraria e superiore, in nome della quale

il principio di relatività è messo occasionalmente fuori gioco.

Ampie eccezioni intaccano il principio nel significato per cui esso impedisce al contratto di sottrarre al

terzo il suo diritto.

Le eccezioni si situano essenzialmente nell’area degli acquisti a non domino, e delle doppie alienazioni

di un medesimo diritto: qui la ratio di protezione dell’affidamento dell’acquirente e di sicurezza degli

acquisti prevale sulla ratio del 1372.2.

Il contratto di acquisto a non domino del mobile non registrato attribuisce la proprietà all’acquirente

che in buona fede ne consegue il possesso, privandone il terzo titolare (1153); in caso di doppia aliena-

zione immobiliare, il primo acquirente – divenuto proprietario ex 1376 – si vede sottrarre il diritto dal

successivo contratto di acquisto in capo a diverso acquirente, che abbia trascritto prima di lui (2644); la

successiva cessione dello stesso credito già ceduto a cessionario anteriore può privare questo del credi-

to da lui acquistato, in ragione dell’anteriorità della notificazione al debitore o della sua accettazione

(1265).

La promessa gratuita sorretta da una causa è di regola vincolante, e quindi può attribuire al beneficiario

un diritto di credito senza bisogno della sua accettazione (ma fatta salva la possibilità di rifiuto), mentre

ciò non può accadere per le attribuzioni reali, impensabili senza accettazione del beneficiario: coordina-

to con questo principio, il principio di relatività assumerebbe allora il senso di precludere non già l’at-

tribuzione al terzo di qualsivoglia diritto, ma solo l’attribuzione di proprietà o diritti reali assimilabili,

ovvero l’attribuzione di diritti di credito insuscettibile di essere paralizzata dal rifiuto del terzo.

Generalmente parlando, un contratto può dirsi opponibile a terzi quando produce qualche effetto su-

scettibile di avere qualche rilevanza giuridica verso i terzi.

Si riserva la nozione di opponibilità degli effetti contrattuali ai casi in cui il principio di relatività, altri-

menti idoneo a rendere il terzo insensibile al contratto altrui, viene neutralizzato da un controprincipio

di forza superiore.

Il 1381 applica pienamente il principio di relatività; se A contrae con B promettendogli che il terzo X

farà qualcosa a suo vantaggio, non ne nasce alcuna obbligazione di X, ne consegue solo che il promit-

tente è tenuto a indennizzare l’altro contraente, se il terzo non compie il fatto promesso.

Il fatto promesso può essere un fatto materiale del terzo, od un suo atto giuridico.

La figura non è compatibile col fatto che il terzo fosse già obbligato verso il promissario: in tal caso

l’impegno di A verso B non è promessa del fatto del terzo X, ma fideiussione di A a garanzia del debito

di X, debitore principale di B.

Se il fatto o l’impegno del terzo sono illeciti, illecita (e nulla) è anche la loro promessa; se sono impos-

sibili, l’impossibilità si comunica all’oggetto della promessa, che sarà pertanto nulla.

La natura dell’impegno del promittente è discussa; la risposta oscilla fra due modelli: il modello del-

l’obbligazione, per cui il promittente è tenuto ad adoperarsi affinché il terzo presti; ed il modello della

garanzia, per cui il promittente è obbligato ad indennizzare il promissario se il terzo non presterà.

Il modello dell’obbligazione porta a ricostruire la responsabilità del promittente secondo il regime del

1218.

All’opposto, il modello della garanzia implica che il promittente si assume tutto il rischio della mancata

prestazione del terzo, di fronte alla quale – non importa se imputabile a lui o meno – egli è tenuto ad in-

dennizzare il promissario.

Al promittente si dovrebbe comunque consentire di liberarsi provando che il rifiuto del terzo di obbli-

garsi od il mancato compimento della sua prestazione sono obiettivamente giustificati (al limite perché

l’obbligazione o la prestazione sono diventate impossibili), e tanto più se dipendono dal fatto del pro-

missario.

Inoltre il 1381 è norma dispositiva: non impedisce all’autonomia privata di derogare al modello della

garanzia.

Chi promette l’obbligazione del terzo può esser chiamato a rispondere del rifiuto del terzo di obbligarsi

verso il promissario; ma non del suo successivo inadempimento all’obbligazione assunta.

Il 1381 dice “indennizzare” e non “risarcire”: su questa base si è sostenuto che il promittente non do-

vrebbe al promissario l’intero danno causatogli dalla mancata prestazione del terzo, bensì rispondereb-

be solo nei limiti del valore della prestazione mancata.

La disciplina dei divieti contrattuali di alienazione (1379) considera due profili: la validità del patti, e

l’efficacia del patto.

Il 1379 riflette una posizione non ostile ai divieti contrattuali di alienazione: ne ammette la validità,

solo condizionandola a due requisiti non particolarmente stringenti: l’interesse della parte, e la tempo-

raneità.

Il patto che non rispetti i requisiti di legge è illecito e quindi nullo.

Non occorre un interesse sociale; basta l’interesse individuale della parte, e può essere anche non patri-

moniale, ma solo morale: l’importante è che sia un interesse apprezzabile in termini obiettivi.

Per quanto riguarda il secondo requisito (che il divieto sia contenuto entro convenienti limiti di tempo),

la convenienza del termine è sindacata dal giudice caso per caso, e si misura anche sul genere di inte-

resse che sostiene il divieto.

Se la durata del vincolo eccede il limite della convenienza, non pare ammissibile una riduzione giudi-

ziale: il patto è nullo, e potrà convertirsi in un patto di prelazione (sempre che il termine non sia ecces-

sivo anche rispetto a questo).

Se manca qualsiasi termine, può chiedersi al giudice di fissarlo.

Il patto di non alienare ha effetto solo tra le parti.

Se il promittente viola il divieto contrattuale ed aliena il bene ad un terzo, questi acquista regolarmente:

il promissario può chiedere il risarcimento al promittente, ma non può toccare l’acquisto del terzo.

Ciò vale anche se il contratto contenente il divieto di alienazione (riguardante un immobile) sia stato

trascritto.

In alcune fattispecie il patto di non alienare è opponibile ai terzi acquirenti: è il caso del divieto di ces-

sione dell’usufrutto (980.1), del divieto convenzionale di cessione del credito, opponibile ai terzi che lo

conoscevano (1260.2), dei limiti alla circolazione delle azioni scritti negli statuti societari, dei divieti di

alienazione posti a carico dei condomini nei regolamenti condominiali, purché trascritti.

Fuori di questi casi, ci si chiede se l’efficacia solo obbligatoria del patto possa essere neutralizzata – al-

meno nei casi in cui il divieto (di ritrasferimento) accede al previo trasferimento del bene dal promissa-

rio al promittente, con l’espediente di dedurre la violazione di esso, e cioè il successivo trasferimento

ad un terzo, a condizione risolutiva del primo trasferimento.

CAPITOLO XXVI – CONTRATTO A FAVORE DI TERZO,

CESSIONE DEL CONTRATTO, SUBCONTRATTO

Il contratto a favore di terzo ricorre quando le parti – stipulante e promittente – concordano che la pre-

stazione dovuta dal promittente sia fatta a favore non dello stipulante, ma di un terzo (beneficiario):

1411 ss.

Presupposto è che lo stipulante agisca in nome proprio e non del terzo.

Il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione (1411.2) cui egli è estra-

neo, senza bisogno di manifestare la sua accettazione.

Ci si domanda se debba vedersi nella figura una deroga al principio di relatività degli effetti contrattuali

(1372.2).

C’è il principio per cui a nessuno possono attribuirsi, senza la sua accettazione, né posizioni di svantag-

gio né posizioni astrattamente di vantaggio, ma implicanti pesi almeno potenziali (come proprietà, usu-

frutto, o altri diritti reali che comportino custodia, manutenzione, oneri fiscali, responsabilità…) e c’è il

principio per cui il soggetto può ricevere anche senza la sua accettazione posizioni vantaggiose consi-

stenti in diritti di credito, od anche in diritti reali non implicanti pesi.

Ne derivano due conseguenze.

La prima è che il contratto a favore di terzo non deroga al principio di relatività, ma applica l’altro

(compatibile) principio appena enunciato.

La seconda è che il meccanismo del 1411 può attribuire al terzo solo diritti di crediti e diritti reali non

portatori di alcun peso per il titolare.

Dal contratto a favore di terzo si distingue il contratto con effetti protettivi per i terzi: la figura ricorre

quando la prestazione contrattuale, pur essendo pattuita a favore della parte, è destinata a toccare la sfe-

ra di terzi; si ammette che l’azione risarcitoria di questi terzi, lesi dal mancato o difettoso adempimento

della prestazione, segua il regime dell’azione non aquiliana ma contrattuale.

Un’applicazione giurisprudenziale riguarda il bambino nato con lesioni per l’inadeguata assistenza me-

dica prestata alla madre partoriente: il contratto è fra la madre ed il medico (o la struttura sanitaria), e

rispetto ad esso il bambino è terzo.

La validità della stipulazione in favore di terzo è subordinata ad un requisito: che lo stipulante vi abbia

interesse (1411.1).

I casi sono due: o l’interesse dello stipulante emerge in modo corposo ed inequivoco da dati obiettivi,

ed allora il requisito è in re ipsa, o un interesse siffatto non è obiettivamente percepibile, ed allora do-

vrà dirsi che c’è un interesse, magari solo morale, desumibile dal fatto stesso che lo stipulante ha voluto

stipulare a favore del terzo.

Il richiamo all’interesse dello stipulante riceve senso, se lo si collega alla causa.

Per cogliere il valore del requisito causale, conviene distinguere fra due ordini di rapporti: il rapporto

fra stipulante e promittente, parti del contratto, ed il rapporto fra stipulante e terzo, beneficiario degli

effetti contrattuali.

Chiamiamo le parti del contratto A (stipulante) e B (promittente); ed X il terzo.

Il contratto A-B può essere oneroso o gratuito, se è oneroso la sua causa è lo scambio fra l’impegno as-

sunto da B in favore di X, e la prestazione data o promessa da A a B

La causa potrà mancare, ad es. se risulta che B aveva già, da altra fonte, quell’obbligo verso C; od esse-

re illecita: il contratto allora è nullo.

Ma A contrae con B, sobbarcandosi il corrispettivo a suo favore, perché interessato a che X consegua la

prestazione di B; e ciò sulla base di un qualche rapporto A-X.

È questo rapporto fra stipulante e terzo, che identifica l’interesse dello stipulante a contrarre in favore

del terzo.

Rispetto al contratto A-B, l’interesse di A radicato nel suo rapporto con X in linea di principio non è

causa, ma motivo irrilevante.

Non possono tuttavia escludersi casi di eccezionale rilevanza, sul contratto A-B, dell’interesse di A a

stipulare in favore di X: se questo interesse si lega a fini vietati dalla legge, esso configura motivo ille-

cito; e se a quegli stessi fini B è controinteressato, si ha motivo illecito comune che rende nullo il con-

tratto.

E al di fuori dell’illiceità, se B non solo conosceva l’interesse di A verso X, ma in qualche modo lo ha

fatto proprio, di modo che il contratto A-B si spiega, dal punto di vista di entrambe le parti, solo in base

al rapporto A-X, allora potrà dirsi che questo fa parte della ragione giustificativa del contratto, e ne

condiziona la sorte.

Un discorso diverso concerne il rapporto (non il contratto, che non c’è) fra A ed X.

Col contratto fatto con B, A procura ad X una prestazione: il suo interesse a ciò colora la causa dell’at-

tribuzione in favore di X.

Può darsi che A lo faccia perché aveva verso X l’obbligo di procurargli quella prestazione, ed il con-

tratto con B è il modo per adempierlo: qui la stipulazione a favore di terzo ha causa solvendi.

Oppure perché procurare la prestazione ad X serve per metterlo in condizione di svolgere un’attività

utile ad A, già concordata fra A ed X: qui la causa dell’attribuzione ad X è l’attuazione di tale accordo.

Oppure perché deve concludersi che A ha voluto compiere una pura liberalità ad X: nel rapporto fra A

ed X si configura allora una donazione indiretta.

S’immagini che l’interesse dello stipulante risulti infondato o venga frustrato (ad es. perché l’obbligo di

A verso X, al cui adempimento la stipulazione a favore di X era funzionale, si scopre inesistente).

Se A non ha ancora perso il potere di revoca, che gli spetta in via generale, si tutelerà revocando la sti-

pulazione, con l’effetto che X perde il diritto alla prestazione.

Il problema si pone quando tale potere è consumato: A non può impedire, di regola, di adempiere nelle

mani di X, e quindi non può impedire ad X di conseguire la prestazione: potrà però successivamente ri-

volgere contro X azione di arricchimento (2041), sotto il profilo che X ha conseguito a spese di A una

prestazione senza causa.

Il terzo può non essere determinato nel contratto, può anche essere un soggetto inesistente al tempo del

contratto; in attesa che il beneficiario sia determinato o venga ad esistenza, il diritto stipulato spetta allo

stipulante.

Il terzo acquista il diritto (ed è legittimato ad azionarlo in giudizio) verso il promittente: lo acquista im-

mediatamente per effetto del contratto, senza bisogno che dichiari di volerne profittare (breve: senza bi-

sogno di accettazione); è però salvo il patto contrario: stipulante e promittente possono pattuire che

l’acquisto del terzo sia subordinato alla sua accettazione (1411.2).

Il diritto del terzo è soggetto a tre fattori di condizionamento che in vario modo possono metterlo in di-

scussione; tali fattori sono: la volontà del terzo, la volontà dello stipulante, le vicende del contratto.

Il terzo può rifiutare il diritto stipulato a suo favore (1411.3), ed allora non acquista il diritto.

La conseguenza del rifiuto è che la prestazione rimane a beneficio dello stipulante (1411.3).

Il rifiuto si configura come atto ricettizio, sia verso lo stipulante sia verso il promittente.

La possibilità di rifiuto del terzo espone le parti ad una situazione d’incertezza, per questo, pur nel si-

lenzio della legge, sembra conveniente sottoporre il potere di rifiuto ad un termine, identificabile col

tempo richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi (in analogia con quanto previsto dal 1333.2: il desti-

natario [del contratto con obbligazioni del solo proponente] può rifiutare la proposta nel termine ri-

chiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso).

La regola della devoluzione allo stipulante della prestazione rifiutata dal terzo può essere derogata, se

diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto (1411.3).

In caso di rifiuto del terzo, il contratto si risolve anche senza pattuizione in tal senso se la prestazione,

per sua natura, non può farsi ad altri se non al terzo che l’ha rifiutata.

Il senso del mancato rifiuto del terzo è, in generale, tranquillizzare sul fatto che l’attribuzione del diritto

a suo favore non realizza un’intrusione nella sua sfera, a lui sgradita.

Il suo mancato rifiuto non manifesta, propriamente, accordo verso il contratto che lo riguarda; diversa-

mente, egli diverrebbe parte di un contratto trilatero, e non avrebbe più senso parlare di contratto a fa-

vore di terzo.

Per l’attribuzione del diritto non occorre che passi il termine entro cui il beneficiario può rifiutare; l’ac-

quisto è immediato ed avviene comunque, salvo essere posto nel nulla dal rifiuto.

Questo non impedisce l’acquisto del diritto, ma vale rinuncia al diritto già acquisito.

Non siamo nell’area della remissione (1236): qui il debitore non viene liberato dall’obbligazione (che

deve eseguire in favore di altro soggetto), e non può neutralizzare, col suo rifiuto, l’abdicazione del ter-

zo.

La stipulazione può essere revocata o modificata dallo stipulante (1411.2).

La revoca ha, come il rifiuto, l’effetto di attribuire il diritto allo stipulante.

Anche la revoca dello stipulante, così come il rifiuto del terzo, tocca entrambi gli altri soggetti coinvol-

ti, per cui è opportuno che ad entrambi sia comunicata: dunque si configura come atto ricettizio sia ver-

so il terzo (cui toglie il diritto), sia verso il promittente (cui cambia il creditore di riferimento).

Un discorso analogo può farsi per la modifica.

Il potere di revoca o modifica dello stipulante ha un limite: può esercitarsi solo finché il terzo beneficia-

rio della stipulazione non l’abbia accettata, o più precisamente abbia dichiarato di volerne profittare

(1411.2).

Dunque l’accettazione del terzo non serve a fargli acquistare il diritto, ma solo a consolidare l’acquisto,

rendendolo non più revocabile né modificabile.

L’accettazione va dichiarata anche in confronto del promittente: è dunque atto ricettizio sia verso il pro-

mittente (cui segnala d’essere definitivamente il suo creditore), sia verso lo stipulante (cui fa sapere che

il suo potere di revoca o modifica è consumato).

La regola sul limite temporale del potere di revoca dello stipulante è derogata per i casi in cui la presta-

zione deve essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante: si pensi all’assicurazione sulla propria

vita, a beneficio di un terzo.

I profili di deroga sono due: la revoca può farsi anche con disposizione testamentaria, dunque con atto

non ricettizio; e soprattutto può farsi anche dopo l’accettazione del terzo (1412.1).

Lo stipulante può autoprivarsi di questa ultrattività del suo potere di revoca: se egli ha rinunciato per

iscritto alla facoltà offertagli dalla legge, si ripristina la regola ordinaria: è inefficace la sua revoca, fatta

dopo l’accettazione del terzo.

Lo stipulante può rinunciare del tutto al suo potere di revoca.

Il 1412.2 dispone per il caso che il terzo, beneficiario della prestazione da farsi dopo la morte dello sti-

pulante, gli premuoia: nel diritto alla prestazione gli subentrano i suoi eredi, esposti allo stesso potere di

revoca che lo stipulante aveva verso l’iniziale beneficiario.

La prestazione può essere rivolta ad un altro terzo indicato dallo stipulante (se prestare a questo diverso

terzo non è più gravoso per il promittente).

Dopo il rifiuto del terzo e la revoca dello stipulante, altro fattore che può mettere in discussione il dirit-

to del terzo sono le vicende del contratto da cui è nato.

Lo dice il 1413, a norma del quale il promittente può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto

(non, invece, quelle fondate su altri rapporti tra promittente e stipulante, estranei al fatto generatore del

diritto del terzo).

Il diritto del terzo è esposto a rischio non solo per dirette eccezioni del promittente, ma anche, in via

mediata, per iniziative dello stipulante.

Si tratta di vedere fino a che punto.

Lo stipulante non può considerarsi legittimato a qualsiasi iniziativa astrattamente deducibile dal suo

contratto col promittente.

In caso di mancato adempimento del promittente, oltre all’ovvia legittimazione del terzo titolare del di-

ritto c’è anche una legittimazione dello stipulante ad agire contro il promittente.

Sembra da escludere la legittimazione dello stipulante a chiedere la risoluzione, perché ciò frustrerebbe

l’interesse del terzo che preferisca mantenere il contratto e sperare nell’adempimento, ancorché tardivo.

Potrà essere legittimazione a chiedere l’adempimento, concorrente con analoga legittimazione del ter-

zo.

La cessione del contratto può intendersi in due sensi: come atto e come effetto.

La cessione intesa come atto è il contratto con cui il cedente, parte di un altro contratto già in corso con

altro soggetto (ceduto), trasferisce la relativa posizione contrattuale (nelle sue componenti sia attive che

passive) al cessionario, il quale gli subentra nel rapporto col ceduto.

La cessione intesa come effetto è il trasferimento della posizione contrattuale di un contraente ad un al-

tro soggetto, che gli subentra nel rapporto con controparte.

La cessione-effetto può essere conseguenza di una cessione-atto: ed allora si parla di cessione volonta-

ria.

Ma può essere anche conseguenza di una diversa fattispecie, a cui la legge ricollega l’effetto di trasferi-

re ad X la posizione contrattuale di A, derivante da un suo precedente contratto con B: si parla allora di

cessione legale del contratto.

Controversie permangono circa l’oggetto della cessione.

Da un primo punto di vista, la questione è: che cosa, precisamente, il cedente cede ed il cessionario ac-

quista?

Si fronteggiano al riguardo una teoria unitaria ed una teoria atomistica: secondo quest’ultima la cessio-

ne del contratto è la somma dei trasferimenti delle singole situazioni soggettive elementari (debiti e cre-

diti) create dal contratto.

La specificità della cessione del contratto, rispetto alla cessione di crediti ed all’accollo di debiti, sta-

rebbe nello scambio contestuale di situazioni attive e passive nate dal medesimo contratto.

Riscuote maggiore consenso la teoria unitaria: ciò che si cede è l’intera posizione contrattuale del ce-

dente, ovvero il complesso delle situazioni soggettive che facevano capo a lui in quanto parte del con-

tratto ceduto (e non in quanto titolare dei singoli debiti e dei singoli crediti da esso creati).

Ciò ha una conseguenza notevole: il cessionario acquista e può esercitare contro il ceduto anche i rime-

di contrattuali inerenti il contratto oggetto di cessione – azioni (od eccezioni) di nullità, annullamento,

risoluzione, etc. – così come avrebbe potuto esercitarli il cedente.

Da un altro punto di vista ci si domanda: su quali presupposti, relativi alla struttura ed al grado di attua-

zione del contratto, può questo formare oggetto di cessione?

La norma indica l’oggetto della cessione in un contratto con prestazioni corrispettive, non ancora ese-

guite (1406).

Deve riconoscersi ammissibile anche la cessione di contratti unilaterali, di contratti già eseguiti da una

parte, di contratti con effetti reali.

Il 1406.1 non vi fa ostacolo: esso prefigura quella che agli occhi del legislatore è la tipica cessione di

contratto: ma non esclude che l’autonomia privata possa, ex 1322, costruire cessioni atipiche, divergen-

ti dallo schema legale.

Il rispetto delle lecite scelte di autonomia privata induce poi a ritenere ammissibile una cessione parzia-

le del contratto, ed una cessione modificativa, che nel momento in cui trasferisce la posizione contrat-

tuale ne innova qualche contenuto.

Se la cessione del contratto è a sua volta un contratto, deve avere una causa.

La posizione contrattuale è un bene sui generis, perché comprende insieme elementi attivi e passivi, il

cui mix può renderne il valore netto poco afferrabile.

Inoltre, la cessione può contemplare un corrispettivo del cessionario in favore del cedente (ma anche

viceversa!), o nessun corrispettivo.

Tutto questo incide sulla causa.

Sorge così la tentazione di parlare di causa variabile: ma conviene piuttosto dire che la cessione del

contratto non ha propriamente una causa tipica, perché non è propriamente un contratto tipico: bensì è

una prestazione tipica che potrà formare oggetto di tanti contratti causalmente diversi.

La cessione del contratto è un contratto su un altro contratto, un contratto di secondo grado.

Si pone il problema della forma: forma libera, in assenza di espresso vincolo legale?

O forma vincolata a quella del contratto ceduto? Quest’ultima posizione sembra prevalente.

Altro discorso riguarda la forma vincolata non già per eventuale attrazione da quella del contratto cedu-

to, ma per l’intrinseca natura del contratto di cessione: se ad es. questo si qualifica come donazione, ri-

chiede l’atto pubblico anche se il contratto ceduto non è formale.

La parte può cedere il suo contratto ad un terzo, ma su un presupposto: che l’altra parte vi consenta

(1406).

Il consenso del contraente ceduto è necessario perché gli effetti della cessione toccano in modo signifi-

cativo le sue posizioni.

Nelle massime della giurisprudenza il necessario consenso del ceduto è consenso contrattuale, che defi-

nisce la cessione come contratto trilatero, di cui il ceduto è parte insieme con cedente e cessionario.

Si raccomanda una visione meno rigida, alla cui stregua il consenso del contraente ceduto ha valore di-

verso, a seconda dei casi.

Possono distinguersi due situazioni.

Il consenso del ceduto può presentarsi come manifestazione di volontà che integra il suo accordo sulla

cessione: in tal caso la cessione si configura come contratto plurilaterale, e precisamente come contratto

trilatero: parti di esso sono il cedente ed il cessionario, ma anche il ceduto (ciò si verifica ad es. quando

quest’ultimo interviene a garantire la validità del contratto ceduto, o quando si prevede per lui un auto-

nomo corrispettivo che remuneri il suo consenso alla cessione).

Quando invece la cessione non innova la posizione del ceduto nei suoi contenuti obiettivi, il consenso

del ceduto è pur sempre necessario, ma può esser meno pesante di un vero e proprio consenso contrat-

tuale: si configura allora come semplice autorizzazione (se dato prima della cessione) od approvazione

(se dato dopo): in tal caso la cessione è contratto a due sole parti (cedente e cessionario), mentre il ce-

duto non ne è parte.

Se la cessione ha i caratteri del contratto trilatero, il mancato consenso del ceduto fa venir meno un ele-

mento costitutivo della fattispecie: la cessione non si perfeziona, ed i suoi effetti non si producono.

Se invece la cessione è contratto solo fra cedente e cessionario, il mancato consenso autorizzativo od

approvativo del ceduto impedisce che a lui si applichi la disciplina della cessione del contratto; ma non

preclude che il negozio perfezionato fra cedente e cessionario produca almeno gli effetti di una cessio-

ne di crediti e di un accollo interno di debiti.

Il consenso del ceduto può essere dato preventivamente, e più o meno in bianco.

In tal caso il ceduto non è parte della cessione.

Se dopo la cessione, ma prima dell’accettazione o notificazione, si producono fatti incompatibili con la

cessione e favorevoli al ceduto (ad es. questi fa la prestazione contrattuale al cedente) tali fatti restano

efficaci nonostante la cessione, che non è opponibile al ceduto (il quale perciò è liberato e non deve più

prestare al cessionario).

Ci sono contratti la cui attitudine alla circolazione è connaturata alla loro funzione in modo così inten-

so, che nella percezione comune essi si presentano come beni in commercio.

Si pensi al mercato del software: chi compra un pacchetto dalla software-house in realtà stipula con

questa un contratto di licenza; se poi lo rivende in realtà cede all’acquirente tale contratto.

Si compra un contratto: ma l’operazione è presentata e percepita come se si comprasse una cosa: il giu-

rista americano parla appunto di contract as thing.

Per contratti del genere si richiedono modalità di cessione ancora più semplici e snelle di quelle prefi-

gurate dal 1407.1.

Ciò può ottenersi, a norma del 1407.2, formalizzando il contratto in un documento che ne indichi tutti

gli elementi, e contenga la clausola all’ordine (od equivalente): si hanno allora i c.d. contratti all’ordine,

o stabiliti di contratto.

Ne costituisce esempio la polizza assicurativa all’ordine (1889: se la polizza di assicurazione è all’or-

dine o al portatore, il suo trasferimento importa trasferimento del credito verso l’assicuratore, con gli

effetti della cessione. Tuttavia l’assicuratore è liberato se senza dolo o colpa grave adempie la presta-

zione nei confronti del giratario o del portatore della polizza, anche se questi non è l’assicurato.

In caso di smarrimento, furto o distruzione della polizza all'ordine, si applicano le disposizioni

relative all'ammortamento dei titoli all’ordine).

La caratteristica saliente dei contratti all’ordine è che la girata del documento produce la sostituzione

del giratario nei confronti del girante (1407.2) (non occorre la notificazione al ceduto).

Se il ceduto pagherà a chi appare legittimato in quanto possessore del documento contenente la girata a

suo favore, pagherà comunque bene: dunque la notificazione è superflua.

È generalmente condiviso l’inquadramento dei contratti all’ordine fra i documenti di legittimazione od i

titoli impropri (2002).

Nel modello legale tipico (1408.1), la cessione è liberatoria: il cedente è liberato dalle sue obbligazioni

verso il ceduto; e l’effetto liberatorio si produce dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei

confronti del ceduto.

Ma la cessione può essere resa non liberatoria con apposita dichiarazione del ceduto: in tal caso il ce-

dente non è liberato, infatti il ceduto può agire contro di lui qualora il cessionario non adempia le obbli-

gazioni assunte (1408.2).

Il ceduto che voglia azionare la responsabilità del cedente ha però l’onere di comunicargli entro 15

giorni l’insorgere del suo presupposto, e cioè l’inadempimento del cessionario.

In mancanza è tenuto al risarcimento del danno: 1408.3.

Se vuole che la cessione non liberi il cedente, il ceduto ha l’onere di dichiararlo: l’inverso dell’accollo,

che – normalmente non liberatorio – lo diventa solo per l’espressa dichiarazione degli interessati

(1273.2).

Nei rapporti fra cedente e ceduto si verifica poi un altro effetto, anche se la legge non lo esplicita: la

perdita di legittimazione del cedente a far valere la posizione contrattuale ch’egli aveva contro il cedu-

to.

Passiamo ai rapporti fra cessionario e ceduto (1409): con la cessione, le pretese contrattuali già del ce-

dente passano nella titolarità e nella legittimazione del cessionario.

Il ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto; invece il ceduto non può

opporre al cessionario le eccezioni fondate su altri rapporti col cedente (salvo che ne abbia fatto riserva

nel momento di consentire alla cessione).

In certi casi, il ceduto che oppone un’eccezione al cessionario potrebbe incombere in responsabilità

precontrattuale: per aver creato, col proprio consenso alla cessione, l’affidamento del cessionario sulla

bontà della posizione contrattuale ceduta, e per averlo poi deluso facendo valere un’eccezione.

Il 1409 non lo dice, ma il ceduto che chiede la prestazione contrattuale al cessionario può sentirsi op-

porre da lui tutte le eccezioni fondate sul contratto ceduto, comprese nella posizione contrattuale che il

cessionario ha acquistato.

Veniamo infine ai rapporti fra cedente e cessionario (1410): il loro contratto ha effetto reale: trasferisce

al secondo la posizione contrattuale del primo, secondo il principio del consenso immediatamente tra-

slativo (1376: nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determi-

nata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la

proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente

manifestato).

Bisogna distinguere fra due possibili situazioni.

La situazione legalmente tipica è quella di una cessione pro solvendo, in cui il cedente garantisce solo

l’esistenza e l’integrità della posizione contrattuale ceduta, dunque la validità del contratto, e non anche

l’adempimento del ceduto (1410.1).

Ma la volontà delle parti può derogare allo schema tipico, costruendo una cessione pro soluto che ad-

dossa al cedente anche la garanzia di adempimento: in tal caso il cedente risponde come un fideiussore

per le obbligazioni del contraente ceduto (1410.2).

Fra cedente e ceduto, il venir meno degli effetti del contratto di cessione riporta la posizione contrattua-

le in capo al cedente, ripristinando i suoi obblighi e le sue pretese contrattuali verso il ceduto.

Se la cessione risulta impugnabile e tanto più se viene impugnata, ciò giustifica che il cessionario si

astenga dal prestare al ceduto, e dal chiedere la prestazione al ceduto.

Le controversie originate da cessione di contratto danno luogo a litisconsorzio necessario fra i tre sog-

getti coinvolti? La risposta dipende da numerose variabili: se la lite riguardi il contratto di cessione od

il contratto ceduto; nel primo caso, se la cessione sia a due parti o trilatera; e comunque, quali siano pe-

titum e causa petendi.

Dalla cessione volontaria del contratto vanno distinte le cessioni legali: per esse, il trasferimento della

posizione contrattuale avviene ope legis: il fenomeno si definisce anche successione nel contratto.

Esso riguarda per lo più contratti relativi a beni: in presenza di determinate vicende del bene, la legge

dispone che il contratto ad esso pertinente si trasferisca ad altro soggetto, interessato alla vicenda (per

es., la vendita della cosa assicurata trasferisce l’assicurazione all’acquirente, come dispone il 1918).

Il subcontratto implica un preesistente diverso contratto (contratto base): questa figura ricorre quando la

parte del contratto base usa la posizione contrattuale che questo le dà, per concludere con un terzo un

contratto dello stesso tipo del contratto base, ed avente in tutto od in parte lo stesso oggetto.

Ad es.: il conduttore riceve dalla locazione una posizione di godimento del bene: può riattribuirla in tut-

to od in parte ad un terzo, col quale stipuli una sublocazione, in cui il conduttore ha veste di sublocato-

re, ed il terzo di subconduttore: il subcontratto ha la stessa sostanza economica del contratto base, per-

ché vi è dedotta la medesima prestazione: ma la parte del contratto base che fa il subcontratto vi assume

il ruolo inverso rispetto a quello che ha nel contratto base: il conduttore diventa (sub)locatore.

La sostanza economica porta a distinguere due varianti del subcontratto: questo può traslare sul terzo

subcontraente il diritto a ricevere la prestazione tipica del contratto base (ad es. sublocazione), o l’ob-

bligo di eseguire tale prestazione tipica.

Nel primo caso il terzo subcontraente è di regola creditore di attività e debitore di denaro; nel secondo

caso debitore di attività e creditore di denaro.

Il subcontratto non è cessione del contratto: questa trasferisce la medesima posizione contrattuale deri-

vante dal contratto ceduto, mentre il subcontratto non sposta le posizioni contrattuali derivanti dal con-

tratto base, ma crea fra le parti subcontraenti una posizione contrattuale nuova.

Nemmeno s’identifica col contratto a favore di terzo: questo crea per definizione un rapporto diretto fra

promittente e terzo, mentre un tale rapporto non necessariamente si crea fra il terzo subcontraente e la

parte (non subcontraente) del contratto base.

L’estinzione del contratto base mette in crisi anche il subcontratto.

Non esiste una disciplina generale ed unitaria del subcontratto, si hanno piuttosto discipline differenzia-

te in relazione ai vari tipi di contratto base su cui s’innesti un subcontratto.

Vi sono due problemi fondamentali.

Il primo riguarda i limiti di ammissibilità del subcontratto.

In alcuni casi il subcontratto è consentito senza limiti: riassicurazione (1929), fideiussione del fideius-

sore (1940; 1948); in altri è vietato: enfiteusi (968), lavoro a cottimo (2127); in altri ancora è ammesso

solo col consenso dell’altra parte del contratto base: sublocazione di mobili (1594.2).

Il secondo problema riguarda i rapporti fra i soggetti coinvolti: in linea di principio si hanno due ordini

di rapporti, distinti e separati, fra parti del contratto base e parti del subcontratto.

Se il subappaltatore esegue male l’opera, il vizio è fatto valere dal committente contro l’appaltatore

(che potrà poi agire in regresso contro il subappaltatore: 1670); e per ricevere il corrispettivo della sua

attività il subappaltatore può agire solo contro l’appaltatore subcommittente.

In qualche caso la legge prevede un’azione diretta fra terzo subcontraente e parte non subcontraente del

contratto base: così a favore del locatore contro il subconduttore (1595.1), a favore del mandante contro

il submandatario (1717.4).

Non ha senso parlare di subcontratto per i contratti traslativi, ma solo per contratti obbligatori di durata.

CAPITOLO XXVII – LA CONDIZIONE

Le parti possono inserire nel contratto una condizione, ed in questo modo subordinare l’efficacia o la ri-

soluzione del contratto o di un singolo patto ad un avvenimento futuro ed incerto (1353).

La condizione è uno strumento della libertà contrattuale.

Per certi atti la legge vieta di condizionarne gli effetti, perché vuole che questi si producano senz’altro

secondo lo schema legale; si chiamano actus legitimi e sono o negozi familiari, come il matrimonio

(108) ed il riconoscimento del figlio naturale (257); o negozi unilaterali, come l’accettazione di eredità

(475.2) e la girata dei titoli all’ordine (2010).

Più in generale, sono vietate e colpite le condizioni illecite.

La condizione incide sull’efficacia del contratto; non sulla sua esistenza, né sulla sua vincolatività, né

sulla sua validità.

L’affermazione che la condizione non incide sull’esistenza del contratto vale per la condizione interna,

cioè quella inserita nel regolamento contrattuale per condizionare l’efficacia di questo.

Discorso diverso vale per la condizione che sia esterna al regolamento contrattuale, perché apposta ad

un atto precontrattuale: proposta od accettazione.

L’accettazione può contenere una condizione, nel senso di rendere condizionato il contratto di cui alla

proposta: in tal caso è accettazione difforme che vale controproposta.

Ma può contenerla anche nel diverso senso di essere conforme alla proposta, e tuttavia condizionata

essa accettazione: col risultato che il contratto si conclude o no, a seconda che, in base a tale condizio-

ne, l’accettazione risulti efficace o no.

La condizione può riferirsi all’intero contratto: in tal caso è in gioco la totalità degli effetti contrattuali.

Oppure può riferirsi ad un singolo patto (1353), ed in tal caso solo gli effetti di questo sono subordinati

al fatto condizionante.

“Condizione” può avere due significati diversi: clausola condizionale, e fatto condizionante: quando si

dice che la condizione si è o non si è avverata, “condizione” indica il fatto futuro ed incerto cui la clau-

sola subordina gli effetti del contratto.

La condizione può essere sospensiva o risolutiva, a seconda che dall’avveramento dipenda l’efficacia

od invece la risoluzione del contratto (1353).

La condizione sospensiva tutela contro il rischio che un evento, atteso dalle parti (o da una parte) come

di proprio interesse, non si avveri o si avveri troppo tardi.

Il contratto con condizione risolutiva è efficace, ma solo fino a che il fatto condizionante avverrà, se av-

verrà.

Se il fatto avverrà, il contratto diventerà inefficace: si risolverà.

La condizione risolutiva tutela contro il rischio che un evento, temuto dalle parti (o da una parte) come

contrario ai propri interessi, si avveri.

Sapere se una condizione è sospensiva o risolutiva è cosa non sempre facile, perché le formule usate

dalle parti per condizionare il contratto possono essere ambigue.

Per qualche autore, nel dubbio dovrebbe propendersi per la sospensiva; secondo altri, tutto all’opposto,

per la risolutiva.

La ricerca va condotta con l’impiego spassionato delle buone tecniche d’interpretazione/qualificazione.

Particolare rilevanza assume il criterio della globalità (1363: le clausole del contratto si interpretano le

une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto).

La condizione può essere semplice, quando vi è dedotto un singolo fatto; o plurima, quando vi sono de-

dotti due o più fatti.

Se è plurima, la pluralità di fatti può essere dedotta in via alternativa, quando basta che ne accada uno

solo perché la condizione sia avverata; od in via cumulativa, quando l’avveramento della condizione ri-

chiede che tutti accadano.

La condizione può riferirsi a fatti naturali, od a fatti umani (sociali od individuali).

Se concerne fatti umani, questi possono essere comportamenti materiali od atti giuridici; possono esse-

re fatti od atti di una parte, o di qualche terzo.

Si distingue poi fra condizione positiva, ove si deduce il verificarsi di un fatto, e condizione negativa,

ove si deduce il non verificarsi di un fatto: la distinzione non riesce ad essere netta.

Perché il meccanismo della condizione operi regolarmente, il fatto condizionante deve presentare alcu-

ne caratteristiche: deve essere futuro ed incerto; deve essere possibile, e tale da non rendere la condizio-

ne illecita.

Il fatto condizionante deve essere futuro ed incerto ex 1353.

È incerto il fatto del quale – con gli strumenti di conoscenza ed i dati di esperienza ragionevolmente di-

sponibili alle parti – non si è in grado di dire con sicurezza se avverrà o meno.

Inoltre l’incertezza può riguardare non l’accadimento del fatto (in sé certo), ma modi o misure di esso.

La norma vuole che il fatto sia, ancora prima che incerto, futuro.

Ma anche questo requisito non va inteso in modo rigido.

La clausola che condiziona il contratto ad un fatto presente o passato quasi sempre ha un senso, potrà

essere il senso di una garanzia, che una parte dà all’altra su un determinato stato delle cose; o quello di

un presupposto del contratto, esplicitato dalle parti; o quello di una vera e propria condizione (l’esito

cui perverrà l’accertamento futuro del fatto presente o passato).

Essendo subordinati dalla condizione ad un fatto incerto, gli effetti contrattuali sono nell’incertezza.

Il problema non si pone quando, per la natura stessa del fatto dedotto, l’incertezza è destinata a scio-

gliersi in un tempo definito, o indefinito ma ragionevolmente breve; oppure quando le parti stesse col-

legano la condizione ad un termine.

Il problema sorge quando le parti non corredano la condizione di alcun termine.

Non va esclusa la possibilità che, per eliminare l’incertezza ex ante e non solo ex post, la parte chieda al

giudice di fissare egli tale congruo termine.

Se le parti legano la condizione ad un termine esageratamente lungo, sembra da escludere la possibilità

di riduzione giudiziale, e da considerare piuttosto un’illiceità per contrasto con l’ordine pubblico.

La condizione è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico od al buon costume.

Essa rende nullo il contratto, tanto se sospensiva quanto se risolutiva (1354.1).

L’illiceità della condizione dipende dal fatto condizionante: ma non s’identifica con l’illiceità del fatto.

La condizione può contemplare un fatto illecito, ed essere tuttavia lecita; per converso, accade che sia

illecita la condizione ove si deduce un fatto lecito.

L’illiceità della condizione dipende non dal fatto condizionante in sé e per sé, ma dall’influenza che il

fatto esercita sugli effetti contrattuali.

Tale influenza è illecita, e determina l’illiceità della condizione, in tre ordini di casi.

La condizione è illecita quando costituisce incentivo per la parte a commettere un illecito, o quando la

parte trae diretto vantaggio da un illecito anche altrui.

La condizione è illecita quando coarta libertà fondamentali della persona (ad es.: il fatto condizionante

è il matrimonio della parte, o le sue dimissioni dal partito in cui milita: non così quando la condizione

riferisca queste scelte ad un terzo).

L’illiceità scatta solo quando il meccanismo condizionale incentiva o disincentiva impropriamente l’at-

to di libertà; non quando serve a risolvere un problema o soddisfare un’esigenza, che conseguano all’at-

to di libertà spontaneamente compiuto.

La condizione è illecita quando il modo in cui influenza gli effetti del contratto viola o elude norme o

principi di ordine pubblico, od è moralmente ripugnante.

L’illiceità non si limita a rendere nulla la clausola condizionale: essa rende nullo l’intero contratto

(1354.1).

La condizione è impossibile quando il fatto condizionante non può accadere.

Diversamente dall’illiceità, l’impossibilità della condizione ha conseguenze diverse, a seconda che que-

sta sia sospensiva o risolutiva (1354.2): la condizione sospensiva impossibile rende nullo il contratto, la

condizione risolutiva impossibile si ha come non apposta: il contratto vale come contratto non condi-

zionato.

Potrebbe pensarsi che la regola non aggiunga nulla ad un risultato che comunque si produrrebbe, di fat-

to, anche in sua mancanza; in realtà essa non è superflua: ad es. preclude all’alienante di compiere gli

atti conservativi del 1356.2.

Il 1354.3 regola il caso che la condizione illecita od impossibile sia apposta non all’intero contratto, ma

ad una singola clausola.

Il trattamento della fattispecie risulta allora da due passaggi: col primo passaggio si verifica la sorte

della clausola, la clausola potrà vivere, depurata della condizione (se questa è risolutiva od

impossibile), o risultare nulla (se la condizione è illecita, o risolutiva impossibile, o meramente potesta-

tiva): in quest’ultimo caso s’apre il secondo passaggio: il risultato potrà essere che il contratto vive an-

che senza la clausola nulla, od invece che l’intero contratto è travolto, in base alle regole sulla nullità

parziale.

Il 634 dice che nelle disposizioni testamentarie si considerano non apposte le condizioni impossibili e

quelle contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume, salvo quanto è stabilito

dall’articolo 626.

È controverso se le condizioni illecite ed impossibili nella donazione seguano la disciplina del contratto

o quella del testamento.

Si dice condizione casuale quella in cui il fatto condizionante è del tutto indipendente dalla volontà del-

le parti.

Quando invece il fatto dipende da tale volontà, si distingue ulteriormente: si ha condizione mista, se la

volontà dei contraenti concorre solo in parte all’avveramento del fatto, mentre per altra parte questo di-

pende da fattori esterni.

Si ha condizione potestativa, se il fatto dipende solo dalla volontà dei contraenti.

Si dicono condizioni meramente potestative quelle che fanno dipendere gli effetti contrattuali dalla

mera volontà della parte.

Il 1355 qualifica come nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata a una

condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da

quella del debitore.

La condizione meramente potestativa ricorre quando il compimento o non compimento del fatto volon-

tario risponde ad interessi del tutto estranei a quelli regolati o presupposti dal contratto, o non corri-

sponde a nessun interesse che non sia quello di liberarsi del vincolo contrattuale a costo zero.

La tipica condizione meramente potestativa è “se vorrò” (si volam).

Il 1355 si applica quando la condizione per un verso consiste nella mera volontà di A, e per altro verso

influenza solo l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo dello stesso A, e nessun altro ef-

fetto contrattuale.

Ben diverso sarebbe se il trasferimento o la fideiussione fossero subordinati alla mera volontà non già

di chi deve la prestazione, ma del beneficiario.

Immaginiamo che la condizione sia applicata ad una compravendita, i cui effetti sono subordinati a che

l’alienante dica che vuole alienare.

Un contratto del genere non fa scandalo, perché corrisponde in sostanza ad un’opzione di vendita (

put ) ;

qui la scelta fra volere e non volere condiziona non la sola alienazione, ma anche altri effetti contrattua-

li, ed in particolare l’obbligazione del compratore per il prezzo: perciò far mancare la condizione non

ha costo zero per l’alienante, che si libera sì dall’impegno traslativo, ma correlativamente perde il dirit-

to al prezzo.

Uguale ragionamento, rovesciati i termini, può farsi laddove il “se vorrò” sia riferito al compratore: si

ha un’opzione di acquisto ( call ) .

L’identità fra compravendita sotto condizione potestativa ed opzione non è perfetta: l’esercizio dell’op-

zione determina il trasferimento ex nunc, la retroattività della condizione fa sì che il suo avveramento

determini il trasferimento ex tunc.

Il 1355 reprime le condizioni sospensive meramente potestative; non parla di quelle risolutive: ci si do-

manda se il divieto valga anche per queste.

Il principio della serietà dell’impegno contrattuale può condurre alla nullità degli impegni assunti sotto

condizione risolutiva meramente potestativa.

Ma il principio che consente alle parti di pattuire a favore di una di esse la facoltà di recesso (anche im-

motivato ed arbitrario) dice che al sistema non ripugna la possibilità di legare lo scioglimento del con-

tratto alla mera volontà di una parte.

Il recesso si distingue dall’avveramento della condizione risolutiva meramente potestativa sul piano

delle conseguenze, in ragione della normale retroattività della condizione e della normale irretroattività

del recesso.

La prestazione è attività dovuta dalla parte, materia di sua obbligazione e del corrispondente credito di

controparte; invece la condizione non obbliga la parte al comportamento in essa dedotto.

Nel primo caso ricorre lo schema della promessa scambiata con una (contropromessa di) prestazione:

se quest’ultima non viene adempiuta, scatta la responsabilità contrattuale dell’inadempiente.

Nel secondo caso lo schema può essere quello della promessa condizionata ad una prestazione: se que-

sta non viene eseguita, la parte da cui era attesa non incorre in responsabilità per inadempimento.

Lo schema della promessa condizionata ad una prestazione può identificarsi col modello del contratto

con obbligazioni del solo proponente: in cui la condizione assurge ad elemento della causa.

Per altro verso, esso aggira il requisito di patrimonialità della prestazione: la prestazione che condiziona

la promessa può anche non essere suscettibile di valutazione economica.

La distinzione fra condizione e prestazione dovuta non esclude che esse possano talora interferire, o ad-

dirittura coincidere, per volontà delle parti.

Inoltre, è ammissibile la condizione di adempimento: l’adempimento di una parte è condizione (sospen-

siva) degli effetti contrattuali, sicché questi si produrranno solo se la parte eseguirà la prestazione pre-

vista a suo carico dal contratto.

Si chiama condizione d’inadempimento la condizione (risolutiva) che all’inadempimento della parte fa

seguire lo scioglimento del contratto.

L’incertezza finisce o con l’avveramento o col mancamento della condizione.

Si ha avveramento quando il fatto condizionante avviene.

L’avveramento modifica la situazione preesistente: se si avvera la condizione sospensiva, il contratto

diventa efficace e comincia a produrre i suoi effetti; se si avvera la condizione risolutiva, il contratto

(fino a quel momento efficace) cessa di produrre effetti perché si risolve.

Si ha mancamento quando all’originaria incertezza subentra la certezza che il fatto condizionante non si

produrrà.

Il mancamento consolida la situazione preesistente: se manca la condizione sospensiva, il contratto è

definitivamente inefficace; se manca la condizione risolutiva, il contratto è definitivamente efficace.

Stabilire se una condizione si è avverata od è mancata significa formulare un giudizio di corrisponden-

za fra gli accadimenti reali e la descrizione degli accadimenti, fatta nella clausola.

Può accadere che il fatto condizionante si produca, ma un successivo controfatto lo cancelli: la condi-

zione è avverata o mancata?

La risposta varia, a seconda dei casi.

Il criterio è se il controfatto realizzi proprio il rischio contemplato dal condizionamento, od un rischio

diverso ancorché parallelo.

Se il condizionamento investe tutti gli effetti del contratto, avveramento o mancamento della condizio-

ne non incidono sull’equilibrio contrattuale: il contratto sarà del tutto efficace o del tutto inefficace.

Idem se il condizionamento riguarda una singola clausola equilibrata al suo interno.

Si produce invece squilibrio quando il condizionamento riguardi una singola clausola, la quale dia van-

taggi esclusivamente (o prevalentemente) ad una parte, ed imponga sacrifici esclusivamente (o preva-

lentemente) all’altra.

Può dirsi che il condizionamento rende il contratto aleatorio.

Chi fa valere una pretesa legata all’avveramento della condizione, ha l’onere di provarlo, trattandosi di

fatto costitutivo del diritto.

Di fronte ad una pretesa siffatta, il mancamento della condizione può essere rilevato d’ufficio dal giudi-

ce, cui compete rilevare la carenza di fatti costitutivi del diritto azionato.

L’azione diretta a far dichiarare che il contratto è inefficace per mancamento della condizione sospensi-

va è imprescrittibile.

Le conseguenze dell’avveramento o del mancamento della condizione si producono in modo automati-

co ed inevitabile, o sono nella disponibilità delle parti?

La risposta si lega ad una distinzione: fra condizione bilaterale, che è quella posta nell’interesse di en-

trambe le parti, e condizione unilaterale, che è quella posta nell’interesse esclusivo di una delle parti.

In caso di condizione unilaterale, la parte, nel cui esclusivo interesse la condizione è posta, è libera di

decidere se avvalersene o non avvalersene (con una sorta di “rinuncia” alla condizione).

L’accertamento del carattere “unilaterale” della condizione deve essere molto scrupoloso.

Se non è enunciato esplicitamente dalla clausola, ciò deve risultare da elementi che non lascino alcun

dubbio sul fatto che la condizione interessa esclusivamente una parte.

Una cosa è interesse prevalente, altra cosa è interesse esclusivo.

In secondo luogo, occorre contenere al minimo il sovrappiù d’incertezza generato dall’affermazione del

potere decisionale della parte, in luogo del normale automatismo delle conseguenze.

Può ammettersi che la rinuncia alla condizione venga fatta sia prima sia anche dopo il suo mancamento

od avveramento: ma in quest’ultimo caso entro un tempo breve.

Inoltre, conviene nutrire qui speciale diffidenza verso rinunce implicite, tacite o per fatti concludenti.

Infine, incidendo sulle conseguenze dell’avveramento o del mancamento, la rinuncia alla condizione

incide anche sugli acquisti fatti da terzi in pendenza della condizione: non è ammissibile una rinuncia

che alteri grado e qualità del rischio assunto da questi terzi con l’acquisto.

La condizione opera retroattivamente: gli effetti dell’avveramento della condizione retroagiscono al

tempo in cui è stato concluso il contratto (1360.1).

Se l’avveramento opera retroattivamente, la proprietà del bene trasferito sotto condizione sospensiva

appartiene all’acquirente fin dal momento del contratto: tutto ciò che tocca il bene, in senso favorevole

o sfavorevole, dovrebbe giovare o nuocere all’acquirente.

Lo stesso dicasi, nei confronti dell’alienante, per l’avveramento della condizione risolutiva: retroattività

del riacquisto significa che il bene si considera dell’alienante dal momento del contratto.

La regola della retroattività conosce molte deroghe.

Gli atti di amministrazione del bene, anteriori all’avveramento, non sono travolti se questo sottrae il

bene all’autore degli atti (1361.1).

I frutti percepiti sono dovuti a chi risulta titolare del bene in seguito all’avveramento della condizione

non dal momento del contratto, ma solo a partire dall’avveramento (1361.2).

Il rischio del perimento fortuito della cosa, sopravvenuto in pendenza di condizione sospensiva, non è

accollato all’acquirente: questi è liberato dalla sua obbligazione anche se poi la condizione si avvera

(1465.4).

L’avveramento della condizione risolutiva apposta a contratti di durata non ha effetti riguardo alle pre-

stazioni già eseguite; ma è fatto salvo l’eventuale patto contrario (1360.2).

In generale, la condizione non retroagisce, e l’efficacia o risoluzione del contratto decorrono solo dal-

l’avveramento, quando ciò corrisponda alla volontà delle parti od alla natura del rapporto (1360.1).

La regola di retroattività della condizione esclude la risoluzione per inadempimento del contratto riso-

lutivamente condizionato, che l’avveramento della condizione porta a considerare risolto fin dall’inizio.

Esclude così che al contratto sospensivamente condizionato si applichi una legge sopravvenuta ancor-

ché anteriore all’avveramento.

Avverata la condizione, i danni recati da terzi al bene prima dell’avveramento legittimano l’azione ri-

sarcitoria dell’acquirente sotto condizione sospensiva e dell’alienante sotto condizione risolutiva.

Con lo stesso criterio s’imputeranno le responsabilità legate alla proprietà del bene, come quella per ro-

vina di edificio ex 2053 (Il proprietario di un edificio o di altra costruzione è responsabile dei danni

cagionati dalla loro rovina, salvo che provi che questa non è dovuta a difetto di manutenzione o a vizio

di costruzione).

Rispetto ai terzi, la retroattività della condizione opera come retroattività reale: gli effetti dell’avvera-

mento sono opponibili ai terzi ancorché protagonisti di vicende anteriori all’avveramento.

La pendenza della condizione è il periodo compreso fra la conclusione del contratto e l’avveramento od

il mancamento della condizione.

Sua caratteristica dominante è l’incertezza.

Durante la pendenza le posizioni soggettive delle parti si configurano così: una parte ha un’aspettativa,

l’altra parte ha un diritto precario.

Con riguardo a queste loro posizioni, le parti possono compiere tre tipi di atti: atti conservativi a tutela

dell’aspettativa, atti di esercizio del diritto precario, atti di disposizione dell’una o dell’altro.

L’aspettativa è la posizione di chi non ha il diritto, ma forse lo avrà con l’avveramento della condizio-

ne.

Non avendo ancora il diritto, il titolare dell’aspettativa non può esercitarlo: perciò nei suoi confronti la

prescrizione non corre.

L’interesse dominante del titolare dell’aspettativa è preservare l’integrità degli elementi da cui dipende-

rà l’utile esercizio del diritto.

Per questo il titolare dell’aspettativa può compiere atti conservativi: possibilità data sia all’acquirente

sotto condizione sospensiva (1356.1), sia all’alienante sotto condizione risolutiva (1356.2).

Se l’aspettativa riguarda un bene a rischio di danneggiamento o sottrazione, il titolare di essa può svol-

gere azioni possessorie o chiedere provvedimenti cautelari atipici per preservarne l’integrità; se riguar-

da un credito pecuniario, può attivare mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale; se riguarda

crediti di fare o non fare, può attivare inibitorie od altri provvedimenti ex 700 c.p.c. (Fuori dei casi re-

golati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo oc-

corrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminen-

te e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secon-

do le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito).

Il diritto precario è la posizione di chi attualmente ha il diritto, ma forse lo perderà con l’avveramento

della condizione.

Titolare del diritto precario è la controparte del titolare dell’aspettativa, e dunque: l’alienante del diritto

sotto condizione sospensiva; l’acquirente del diritto sotto condizione risolutiva.

Il titolare del diritto precario può esercitarlo, ad es., usando il bene per sé: 1356.2

Con la precisazione che tale potere di esercizio è riconosciuto solo all’acquirente sotto condizione riso-

lutiva, non anche all’alienante sotto condizione sospensiva.

Chi ha l’esercizio del diritto può compiere atti di amministrazione del bene, che restano validi anche se

il successivo avveramento della condizione attribuisce il diritto stesso ad altra parte (1361.1): in altre

parole, non subiscono il principio di retroattività.

Aspettative e diritti precari sono posizioni soggettive, di cui il titolare può disporre: chi ha un diritto

subordinato a condizione sospensiva o risolutiva può disporne in pendenza di questa (1357), ma la

stessa norma delimita gli effetti: gli effetti di ogni atto di disposizione sono subordinati alla stessa con-

dizione.

In pendenza della condizione, ogni parte deve comportarsi secondo buona fede per conservare integre

le ragioni dell’altra parte (1358).

La buona fede indica qui ragionevole sensibilità agli interessi di controparte, leale cooperazione per

massimizzare i vantaggi e minimizzare gli oneri ed i rischi che le derivano dal contratto, anche al di là

di quanto esplicitato nelle clausole.

La violazione dell’obbligo di buona fede fa scattare rimedi a favore della parte che la subisce.

Un rimedio tipico, specificamente previsto per le situazioni di pendenza condizionale, è costituito dagli

atti conservativi a tutela dell’aspettativa.

Un altro rimedio tipico è la finzione di avveramento della condizione: esso reagisce contro la più grave

delle lesioni concepibili a danno della parte del contratto condizionato: attivarsi per realizzare quello

stesso rischio contro il quale la parte ha voluto cautelarsi, condizionando il contratto.

A metà fra i due estremi si collocano risoluzione del contratto per inadempimento, e risarcimento del

danno.

La condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva in-

teresse contrario all’avveramento di essa (1359).

Criterio: il mancamento realizza od invece neutralizza il rischio contemplato dal condizionamento?

Un altro limite all’operatività del 1359 deriva dalla regola per cui la norma non si applica alle condizio-

ni potestative (od alla dimensione potestativa delle condizioni miste).

Un ulteriore filtro è dato da ciò, che la condizione deve mancare per causa imputabile alla parte.

Ciò richiama un ragionevole criterio di causalità, che porta ad escludere la finzione di avveramento

quando la parte abbia operato sì per il mancamento, ma la condizione sarebbe mancata anche senza il

suo intervento.

Dato un contratto condizionato, non c’è a priori una sola parte identificabile come l’unica portatrice di

interesse contrario all’avveramento.

La norma sulla finzione di avveramento della condizione fatta scorrettamente mancare, può giustificare

anche una finzione di mancamento della condizione fatta scorrettamente avverare.

I criteri selettivi sono quelli già visti: in particolare, coerenza od antagonismo dell’avveramento rispetto

al piano d’interessi sotteso al condizionamento.

Perché scatti la finzione, la causa dell’improprio mancamento (od avveramento) deve essere imputabile

alla parte.

Talora occorre il dolo: sono i casi in cui la condotta della parte, rilevante ex 1359, s’identifica con una

violazione dell’obbligo di buona fede ex 1358.

Altre volte basterà la colpa.

E non è escluso che la finzione possa scattare a titolo d’imputabilità oggettiva, per fatti non colposi del-

la parte.

Fin qui si è considerata la c.d. condizione volontaria (

condicio facti

) : quella introdotta in contratto per

libera decisione delle parti; ad essa usa contrapporsi la c.d. condizione legale (

condicio iuris )

: e cioè

l’elemento a cui una norma subordina l’efficacia del contratto, che – ancorché perfezionato – è per leg-

ge inefficace fino al prodursi dell’elemento condizionante.

L’esempio tipico riguarda i contratti degli enti pubblici.

Concluso il contratto fra il privato e l’ente, esso è vincolante per le parti, ma non ancora produttivo di

effetti: questi si produrranno solo se il contratto riceverà l’autorizzazione (o l’approvazione, od il visto)

della competente autorità di controllo.

Può accadere che le parti riproducano in una clausola contrattuale la previsione legale condizionante,

ma la clausola potrebbe dire qualcosa di più e di diverso rispetto alla norma, ed allora ha rilevanza au-

tonoma.

La questione teorica più dibattuta è se la condizione legale sia accomunabile alla condizione volontaria

entro una categoria unitaria che le comprende entrambe; o se invece costituisca figura aliena ed irridu-

cibile alla condizione degli artt. 1353 ss.

La principale questione pratica è se alle condizioni legali sia applicabile la disciplina delle condizioni

volontarie.

Certo non si applica la regola sulla rinunciabilità della condizione unilaterale.

Non ha spazio la finzione di avveramento: la legge vuole che senza autorizzazione il contratto comun-

que non operi.

La parte danneggiata non ha rimedio in forma specifica, ma solo per equivalente: il risarcimento del

danno.

In che misura, dipende da come si ricostruisce la vicenda.

Si può dire che il 1359 è del tutto fuori gioco, e che il contratto resta perciò radicalmente inefficace:

l’azione della parte lesa si fonda allora sul 1338, ed il suo risarcimento è parametrato all’interesse nega-

tivo.

Ma si potrebbe anche dire che l’inapplicabilità del 1359 è solo parziale: in base alla norma, ciò che non

può farsi è portare il contratto ad esecuzione: ma, al netto di ciò, il contratto è reso operante sotto ogni

altro profilo.

Avremo allora un contratto operante, ma la cui attuazione risulta impossibile per causa imputabile alla

parte che ha impedito il rilascio dell’autorizzazione: questa ne risponde contrattualmente ex 1218, e

deve perciò il danno positivo (Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al

risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossi-

bilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile).

Infine, non c’è difficoltà ad ammettere che la condizione legale operi retroattivamente, negli stessi limi-

ti in cui vale la retroattività della condizione volontaria.

Pare opinabile la teoria che assimila a condicio iuris la ratifica del contratto concluso dal rappresentante

senza poteri.

Sul terreno normativo la retroattività reale della ratifica è esclusa dal 1399.2, che salva i diritti dei terzi.

Sul piano concettuale, l’efficacia del contratto ratificato rimonta ad un atto di autonomia privata, porta-

tore di interessi interni al contratto: siamo in una dimensione che non è quella tipica delle condizioni le-

gali. CAPITOLO 28 – IL TERMINE

Il termine è l’indicazione del tempo nel quale si collocano gli effetti del contratto.

Il termine iniziale indica il tempo a partire dal quale gli effetti si producono.

Nondimeno, anche prima del termine le parti sono vincolate: il contratto ha già forza di legge.

Il termine iniziale è compatibile con la previsione che taluni effetti contrattuali scattino prima.

Il termine iniziale del contratto non va confuso col termine di adempimento dell’obbligazione: quest’ul-

timo indica il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita (1183.1), e quindi il momento in cui il

credito diventa esigibile: momento che può non coincidere con quello in cui il credito sorge per l’av-

vento del termine iniziale del contratto.

Il termine finale indica il tempo in cui il contratto cesserà di produrre i suoi effetti.

Il termine finale può indicarsi con una data di calendario (ad es.: 30-9-2160), o per rinvio ad un fatto

futuro certus an ma incertus quando (ad es.: alla morte di Tizio), o con la previsione di durata del con-

tratto (ad es.: 19 mesi).

Durata del contratto è il tempo compreso fra la produzione e la cessazione degli effetti contrattuali.

Il termine ha qualcosa in comune con la condizione: sono entrambi strumenti di autonomia: per questo

vengono ricondotti, insieme con l’onere, alla categoria degli elementi accidentali (contrapposti ad es-

senziali) del contratto.

La condizione, legata ad un fatto incerto, crea incertezza assoluta sugli effetti del contratto; invece il

termine esclude ogni incertezza; oppure crea un’incertezza limitata, che investe non il “se” degli effetti,

ma solo il “quando” della loro produzione o cessazione.

Mentre la condizione riceve una disciplina organica in sede di parte generale del contratto, non c’è una

disciplina generale del termine (o meglio, c’è ma riguarda il termine dell’adempimento, non del con-

tratto).

La disciplina legale della condizione si preoccupa essenzialmente di regolare il meccanismo per garan-

tirne l’efficiente e corretta funzionalità.

Invece la disciplina legale del termine, là dove frammentariamente si esprime, è quasi sempre discipli-

na imperativa o proibitiva, o talora integrativa di lacune del regolamento volontario.

Essa riflette una tensione fra legge ed autonomia privata.

L’apposizione di un termine iniziale attira il contratto nella classe dei contratti ad esecuzione differita

(che sono contratti ad esecuzione istantanea, come tali contrapposti ai contratti di durata).

Il 1465.2 riguarda i soli contratti con effetti reali, e regola le conseguenze dell’impossibilità sopravve-

nuta della prestazione, dipendente da perimento della cosa, quando l’effetto traslativo o costitutivo sia

differito fino allo scadere di un termine.

Il 1467.1 colloca i contratti ad esecuzione differita, insieme con quelli di durata, nel novero dei contratti

cui è riservato il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità.

Le discipline evocate si applicano solo in presenza di un termine per l’adempimento di una qualsiasi

prestazione da esso prevista.

La giurisprudenza precisa che per aversi contratto ad esecuzione differita (sottoposto a termine iniziale)

non è necessario il differimento di tutti gli effetti contrattuali, cioè dell’intera prestazione e dell’intera

controprestazione: è sufficiente che sia differita una delle due prestazioni.

A questo stesso criterio può ricondursi la distinzione concettuale fra termine del contratto e termine del-

l’adempimento: il primo differisce almeno una parte sostanziale della prestazione; il secondo differisce

solo una parte marginale della prestazione.

Il preliminare è, per definizione, contratto ad esecuzione differita: se non reca il termine per la conclu-

sione del definitivo, la giurisprudenza ammette che possa essere fissato dal giudice ex 1183.

Il problema del termine finale si pone nei contratti di durata, cioè ad esecuzione continuata o periodica.

Una prima opzione del legislatore consiste nel valutare se possa ammettersi un contratto di durata senza

termine: se sì, può aversi contratto a tempo indeterminato; se no, si aprono due opzioni.

Con l’una si valuta se nella fissazione del termine l’autonomia privata possa essere sovrana, od invece

debba sottostare a limiti; l’altra presuppone che, nel campo ad essa disponibile, l’autonomia privata non

abbia espresso alcuna scelta: e consiste nello scegliere lo strumento d’integrazione per colmare la lacu-

na: norma di legge, o determinazione giudiziale.

Per alcuni contratti di durata, la legge ammette che il contratto non contenga alcun termine: esso è allo-

ra a tempo indeterminato, e produce i suoi effetti ad oltranza, fino a che non sopravvenga una causa di

cessazione degli effetti medesimi.

Tale causa può essere ad es. una risoluzione, od un recesso unilaterale; quest’ultimo è per lo più recesso

legale, perché è la legge che lo attribuisce, anche in assenza di previsione delle parti.

Questo recesso di liberazione risponde a principi di ordine pubblico, sicché le parti non possono accor-

darsi per escluderlo.

Possono però concordare varianti allo schema base.

Diverso dal contratto a tempo indeterminato è il contratto perpetuo: caratterizzato non dal semplice

dato negativo della mancanza di termine, ma dal dato positivo della precisa volontà delle parti di vinco-

larsi per sempre.

Un tale contratto è nullo, per il principio di ordine pubblico cui ripugnano le autolimitazioni eccessive

della propria libertà: salvo che la legge gli assegni d’autorità un termine (1573); o che, per il meccani-

smo della conversione, si converta in contratto a tempo indeterminato (con facoltà di recesso).

Per alcuni tipi di contratto, la legge esige che il contratto abbia un termine.

È normale che – ferma la validità del contratto – la lacuna venga colmata per via d’integrazione supple-

tiva.

È anche normale che la legge non lasci alle parti piena libertà di determinazione del termine, ma ponga

limiti inderogabili: la loro eventuale violazione ad opera delle parti fa scattare meccanismi d’integrazio-

ne cogente.

Il termine inderogabile nel massimo segnala che il legislatore ritiene socialmente od economicamente

dannosa una durata troppo lunga del rapporto (es.: 30 anni per la locazione, ex 1574).

Il termine inderogabile nel minimo esprime, al contrario, un giudizio d’indesiderabilità di rapporti trop-

po brevi.

Ad es.: la locazione d’immobili non abitativa non può avere un termine inferiore a 6 o 9 anni.

L’integrazione del regolamento contrattuale quanto al termine normalmente si compie in via legale.

Più di rado segue la via giudiziale: se le parti non fissano il termine del mutuo, vi provvede il giudice

(1817).

Se il termine concordato è esageratamente lungo, il contratto si considera senza termine.

Un termine molto lungo è tollerato (anzi, considerato normale) nei contratti costitutivi di certi diritti

reali: ad es., contratto costitutivo di superficie per 99 anni.

Le locazioni immobiliari ultranovennali devono farsi per iscritto a pena di nullità (1350, n. 8), e sono

soggette a trascrizione (2643, n. 8): qui la misura del termine pattizio incide sul regime di circolazione

del bene dedotto in contratto, nonché sulla validità di questo.

Alla scadenza del termine finale, il contratto si dice “scaduto”.

Il contratto rinnovato o prorogato continua a produrre i suoi effetti anche dopo la scadenza del termine.

Talora è la legge a disporre che alla scadenza il contratto sia prorogato (proroga legale).

Può farlo con norma imperativa, che non lascia spazio alla diversa volontà delle parti.

Fuori delle fattispecie di proroga legale, le parti possono convenire proroghe convenzionali.

Nel linguaggio delle clausole, spesso si dice che in mancanza di disdetta il contratto sarà rinnovato taci-

tamente: formula impropria, perché avendo il rinnovo fonte nell’esplicita previsione pattizia, esso meri-

ta di qualificarsi espresso.

Di rinnovo tacito può propriamente parlarsi quando il contratto non contiene alcuna clausola di rinnovo

alla scadenza, e la volontà delle parti di rinnovarlo viene desunta da comportamenti concludenti.

La disdetta si distingue concettualmente dal recesso: il recesso scioglie un contratto ancora in corso, la

disdetta interviene su un contratto scaduto del quale impedisce la proroga.

CAPITOLO XXIX – IL CONTRATTO PRELIMINARE

Il contratto preliminare è il contratto che obbliga le parti a concludere in futuro un determinato contrat-

to (contratto definitivo).

Il contratto preliminare si chiama, nella pratica, “compromesso”.

La figura realizza una sfasatura degli effetti contrattuali: prima gli effetti (obbligatori) del preliminare,

e solo dopo gli effetti (eventualmente reali) del definitivo.

La funzione prevalente è una funzione di controllo sulla conformità del bene o della prestazione al pro-

gramma contrattuale.

Il contratto preliminare richiede, a pena di nullità, la stessa forma che la legge prescrive per il contratto

definitivo (1351).

La regola è necessaria perché gli effetti del definitivo possono prodursi anche senza la valida conclusio-

ne di esso, grazie a sentenza costitutiva ex 2932 (Se colui che è obbligato a concludere un contratto

non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottene-

re una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.Se si tratta di contratti che hanno

per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento

di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l’ha proposta non esegue la sua

prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile.).

L’oggetto immediato del preliminare è la conclusione del definitivo; ma in via mediata esso ha per og-

getto le stesse prestazioni dedotte nel definitivo.

L’oggetto del preliminare deve essere determinato o determinabile.

La causa del preliminare è la stessa del definitivo, cui il preliminare punta.

Il contratto preliminare va distinto dalle minute, che documentano accordi parziali, e dalle lettere d’in-

tenti: queste implicano la non avvenuta conclusione del contratto, e sono presidiate da rimedi non con-

trattuali; invece il preliminare è un contratto concluso.

Va distinto dal contratto cui accede un accordo di riproduzione in altra forma: questo è un contratto già

definitivo, ed immediatamente produttivo degli effetti.

Va distinto dall’opzione.

Infine, il contratto preliminare va distinto dal corrispondente contratto definitivo; non può attribuirsi

valore dirimente alla circostanza che il contratto già produca anticipatamente alcuni effetti che sarebbe-

ro propri del definitivo (ricorre in tal caso la figura del preliminare con effetti anticipati).

Il preliminare può applicarsi a varianti obbligatorie di contratti normalmente ad effetti reali immediati:

vendita di cosa futura o di cosa altrui.

Può applicarsi a contratti con effetti obbligatori; può applicarsi a contratti associativi (la prassi conosce

preliminari di società e di consorzio).

È dibattuta la configurabilità del preliminare di contratti reali.

Chi la nega pone l’alternativa: o alla conclusione del contratto c’è consegna della cosa, ed allora, pro-

ducendosi tutti i suoi effetti, il contratto è già definitivo; oppure non c’è consegna, ed allora il contratto

è nullo ex 1351.

Il ragionamento trascura che a determinate condizioni (sostanzialmente coincidenti con l’onerosità del

contratto) possono ammettersi varianti consensuali dei contratti tipicamente reali.

Un’altra area problematica è quella della donazione.

Giurisprudenza e parte della dottrina negano l’ammissibilità del preliminare di donazione, per incompa-

tibilità fra lo spirito di liberalità, essenziale al tipo del definitivo, e la natura di atto dovuto che questo

assumerebbe alla luce del preliminare.

Qualche pronuncia nega l’ammissibilità del preliminare di preliminare.

Lo schema del contratto preliminare può combinarsi con altri particolari schemi contrattuali.

Può combinarsi con lo schema del contratto a favore di terzo in modi diversi, che danno luogo a due di-

verse combinazioni: una è il contratto preliminare a favore di terzo (A e B stipulano che B è obbligato a

concludere il definitivo con X); l’altra è il preliminare di contratto a favore di terzo.

Può combinarsi con lo schema del contratto per persona da nominare, dando luogo anche qui a due sot-

toschemi: contratto preliminare per persona da nominare (il terzo nominato subentra nel diritto/obbligo

al contratto definitivo), e preliminare di contratto per persona da nominare.

Può combinarsi con lo schema del contratto unilaterale (con obbligazioni di una sola parte), dando luo-

go alla figura del preliminare unilaterale: questa ricorre quando l’obbligo di concludere il definitivo è

assunto non in via reciproca da ogni contraente verso l’altro, ma da uno solo dei due verso l’altro, così

che quest’ultimo ha diritto al contratto ma non obbligo di contrarre.

La funzione tipica del preliminare unilaterale sostanzialmente coincide con quella dell’opzione, ed in-

fatti è diffusa l’idea che le due figure coincidano.

La principale differenza riguarda il modo per giungere al contratto-obiettivo: l’opzionario ha il potere

di costituire il contratto finale mediante negozio unilaterale, con la dichiarazione di esercizio dell’op-

zione.

Invece nel preliminare unilaterale il contratto definitivo si costituisce o mediante negozio bilaterale, o

per via giudiziale.

Un’altra differenza è che la posizione del promittente nel preliminare unilaterale è di obbligo, mentre

quella dell’opzionante è di soggezione.

Quanto al regime di opponibilità ai terzi, il preliminare (unilaterale) è trascrivibile, mentre la tesi tradi-

zionale esclude la trascrivibilità dell’opzione.

Altra notevole variante della figura base è il preliminare ad esecuzione anticipata, o con effetti anticipa-

ti: la figura ricorre quando si conviene che alcuni effetti del definitivo si producano ancora prima della

conclusione di esso.

Fino a che punto le prestazioni o gli effetti possono essere anticipati, senza che il preliminare perda la

propria natura?

In un preliminare di vendita si può anticipare la consegna della cosa; si può anticipare il pagamento an-

che integrale del prezzo; ciò che non può anticiparsi è il trasferimento della proprietà.

Un altro problema riguarda la natura del definitivo, alla luce del fatto che parte delle sue prestazioni ti-

piche si sono consumate prima di esso: non restando più alcun prezzo da pagare, quale causa regge un

definitivo che si limiti a trasferire la proprietà dal promittente venditore al promissario compratore, il

quale non dà nulla in cambio?

Una causa c’è, ravvisabile o nello scambio col prezzo già pagato (causa praeterita), o nell’adempimen-

to dell’obbligazione di trasferire, creata dal preliminare (causa solvendi).

In generale il definitivo è caratterizzato da doppiezza della causa.

Per un verso ha causa solvendi: le parti lo concludono per adempiere l’obbligo assunto col preliminare.

Ma al tempo stesso ha causa sua propria: le parti lo concludono per scambiarsi bene contro prezzo.

Il preliminare e il definitivo sono due contratti distinti, e separati nel tempo; ma sono anche due con-

tratti legati fra loro in una sequenza concepita come operazione unitaria.

Nei casi di divergenza prevalgono le previsioni del preliminare, o le diverse previsioni del definitivo?

Vanno escluse le soluzioni pregiudizialmente estreme: sia quelle dell’intangibilità del preliminare ad

opera del definitivo, sia l’opposta tesi dell’assorbimento del preliminare nel definitivo.

Si tratta di valutare caso per caso, ricostruendo volontà delle parti e senso dell’operazione.

Se il definitivo regola un punto trascurato del tutto dal preliminare, non c’è ragione di negare valore

alla nuova previsione del definitivo.

Se il definitivo regola diversamente un punto già regolato dal preliminare, in prima battuta potrà pen-

sarsi che le parti abbiano concordato la modifica, ma resta aperto uno spiraglio alla prova che la varia-

zione in sede di definitivo è in realtà un refuso.

Le maggiori incertezze sorgono quando il definitivo non ripete una previsione del preliminare.

Il definitivo concluso dal contraente incapace è annullabile?

Il definitivo è valido perché atto dovuto in base al preliminare, insensibile all’incapacità di chi, conclu-

dendolo, adempie (cfr. il 1191: Il debitore che ha eseguito la prestazione dovuta non può impugnare il

pagamento a causa della propria incapacità).

La risposta vale nei soli limiti in cui il definitivo sia atto necessitato dal preliminare: non, quindi, laddo-

ve modifichi contenuti del preliminare: in tal caso, l’annullabilità può circoscriversi alle modifiche.

Consideriamo la situazione in cui vizi e sopravvenienze affliggano un preliminare non ancora seguito

dal corrispondente definitivo; il contraente può invocare dei rimedi al fine di annientare il contratto: sia

in via di azione, agendo per la cancellazione del preliminare e degli obblighi che ne derivano; sia in via

di eccezione, onde respingere la pretesa di controparte.

Una linea di pensiero pone ostacoli all’attivazione dei rimedi contro il preliminare, sotto il profilo che

questo non causerebbe ancora al contraente il pregiudizio in vista del quale i rimedi sono concessi; l’at-

tualità del pregiudizio scatterebbe solo col definitivo, e quindi solo contro questo – una volta che sia

stato concluso – la parte protetta potrebbe invocare i rimedi.

La tesi va respinta: essa implica che le prestazioni oggetto del preliminare si riducano alla manifesta-

zione del consenso necessario per concludere il definitivo, ma non è così, perché oggetto del prelimina-

re sono le stesse prestazioni dedotte nel definitivo.

Vizi e sopravvenienze che, ancor prima del definitivo, colpiscono o mettono a rischio la prestazione de-

dotta in questo, deludono direttamente l’interesse contrattuale della parte del preliminare.

Morta la parte, i suoi eredi subentrano nell’obbligo di concludere il definitivo (che non sia intuitu per-

sonae).

Fallita la parte, il curatore ha facoltà di decidere se subentrare nell’obbligo e concludere il definitivo,

od invece sciogliersi dal rapporto senza dovere alcunché a controparte (72.2 l.f.).

Acquisito che vizi e sopravvenienze danno alla parte delusa i corrispondenti rimedi di annientamento

(quelli che puntano alla distruzione del contratto), ci si domanda adesso se aprano anche la via ai rime-

di di adeguamento (quelli che salvano il contratto, modificandolo): è preferibile una risposta affermati-

va.

Esaminiamo adesso in che modo i rimedi contrattuali siano influenzati dalla circostanza che al prelimi-

nare segua la conclusione del definitivo fra le parti.

Il problema non si pone quando il vizio colpisce non il preliminare ma solo il definitivo, o quando la

sopravvenienza interviene solo dopo il definitivo.

Determinati rimedi, applicabili al definitivo se questo fosse un contratto isolato, sono resi inapplicabili

dal suo inserimento nella sequenza aperta dal preliminare, entro la quale il definitivo prende i colori

dell’atto dovuto.

Il problema si complica nei casi in cui il definitivo segua un preliminare affetto da vizi o sopravvenien-

ze (dunque nullo od annullabile o rescindibile o risolubile), ma non impugnato dalla parte legittimata,

che conclude il definitivo.

È decisivo il fattore prescrizione: in relazione ad esso, conviene distinguere fra due situazioni: la prima

è quella in cui il rimedio contro il preliminare è imprescrittibile, o non ancora prescritto al tempo del

definitivo.

Ciascun caso va valutato e deciso alla luce delle circostanze concrete.

Se la parte legittimata sapeva di poter attaccare il preliminare, ed ha concluso il definitivo, può pensarsi

alla sua volontà di rinunciare al rimedio; se invece la parte ignorava il difetto del preliminare, la con-

clusione del definitivo prende il colore prevalente dell’atto compiuto perché dovuto, la sua autonomia

si attenua e si rafforza la dipendenza dal preliminare: il definitivo è attaccabile.

Su che basi? Il preliminare per il vizio suo proprio, il definitivo per errore di diritto.

La seconda situazione è quella in cui il rimedio contro il preliminare è prescrittibile, e risulta prescritto

al tempo del definitivo: preliminare annullabile o rescindibile o risolubile, seguito da definitivo conclu-

so oltre il termine di prescrizione delle relative azioni.

Qui il definitivo è stato concluso quando la parte non poteva più legittimamente rifiutarlo: esso è perciò

inattaccabile.

Lo stesso risultato pratico deve affermarsi per il caso di preliminare annullabile.

La soluzione dell’inattaccabilità del definitivo è disattesa dalla giurisprudenza di fronte ad un prelimi-

nare rescindibile: le massime dicono che la conclusione del definitivo rigenera un’azione di rescissione

contro quest’ultimo, dal quale decorre un nuovo termine di prescrizione.

L’inadempimento del preliminare è l’inadempimento delle prestazioni che ne formano l’oggetto.

Queste s’identificano, immediatamente, nella prestazione di concludere il definitivo; ma anche, in via

mediata, nelle stesse prestazioni dedotte nel definitivo.

Perciò ogni comportamento che pregiudichi o metta a rischio le prestazioni attese, è inadempimento del

preliminare, che scatena i rimedi generali contro l’inadempimento.

L’inadempimento più tipico è la mancata conclusione del definitivo entro il termine dovuto: anche qui

la parte adempiente ha la scelta fra domanda di risoluzione e domanda di attuazione del contratto.

Se sceglie l’attuazione, ha un rimedio particolare, previsto e regolato dal 2932: la costituzione – per

sentenza – degli effetti del definitivo non concluso.

La parte può ottenere il rimedio se ricorrono alcuni presupposti: che vi sia inadempimento di contropar-

te; che l’effetto costitutivo sia possibile e non sia escluso dal titolo; che la parte abbia eseguito od offer-

to la propria prestazione.

Quando il rimedio costitutivo è impossibile, alla parte adempiente non resta che risoluzione del prelimi-

nare e risarcimento del danno.

L’ultimo presupposto è riferito dalla norma ai soli contratti con effetti reali: l’attore che chiede la sen-

tenza costitutiva di tali effetti deve eseguire od offrire la prestazione a suo carico, sempre che questa sia

già esigibile (2932.2); c’è da chiarire in che tempi ed in che modi.

I tempi dipendono dal titolo, cioè dalle previsioni del preliminare.

Per garantire contestualità fra costituzione degli effetti richiesti ed effettività del pagamento dovuto, la

creatività giurisprudenziale ricorre al meccanismo della pronuncia condizionata, con sentenze che di-

spongono gli effetti subordinatamente alla condizione sospensiva dell’effettivo pagamento di quanto

dovuto dall’attore.

Quanto ai modi dell’offerta, la legge richiede di farla nei modi di legge: sembra un rinvio all’offerta

formale ex 1208-1209, ma la giurisprudenza s’accontenta di un’offerta “secondo gli usi” (1214).

Il 2932 è invocabile anche dal promittente alienante contro il promissario acquirente che rifiuti il defi-

nitivo.

È invocabile di fronte all’inadempimento di un preliminare che riguardi un definitivo con effetti solo

obbligatori.

È invocabile dal terzo in favore del quale il preliminare sia stato stipulato.

Il giudice che emana la sentenza costitutiva contro la Pubblica Amministrazione non invade indebita-

mente la sfera della sua discrezionalità, ma applica un rimedio contrattuale a carico di un contraente

che rifiutando di adempiere non fa uso legittimo di discrezionalità amministrativa, ma commette un il-

lecito civile.

Ancora, il meccanismo del 2932 trova applicazione contro l’inadempimento di obblighi di contrarre,

che hanno fonte in un contratto, ma non in un contratto preliminare: può ricorrervi il mandante ad ac-

quistare, di fronte al rifiuto del mandatario di trasferire il bene.

La sentenza costitutiva del 2932 ha una doppia natura: è, come sentenza, un atto giurisdizionale; ma al

tempo stesso, costituendo gli effetti di un contratto, è fonte di un rapporto contrattuale.

La natura di sentenza ne determina il regime d’impugnabilità, di sospensione dell’efficacia, e soprattut-

to le preclusioni legate alla forza del giudicato.

Per altro, essa è fonte (immediata, ma formale) di effetti contrattuali, la cui fonte (mediata, ma sostan-

ziale) è il contratto preliminare.

Essa, dunque, attiva un rapporto contrattuale.

Nei confronti di tale rapporto sono esperibili gli ordinari rimedi contrattuali.

La trascrizione del preliminare (immobiliare) è prevista dal 2645-bis.

Non tutti i preliminari di contratti trascrivibili possono trascriversi: sono trascrivibili solo i preliminari

dei contratti di cui ai numeri 1-4 del 2643 (1: i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili;

2: i contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il di-

ritto di superficie, i diritti del concedente e dell’enfiteuta; 3: i contratti che costituiscono la comunione

dei diritti menzionati nei numeri precedenti; 4: i contratti che costituiscono o modificano servitù pre-

diali, il diritto di uso sopra beni immobili, il diritto di abitazione): in pratica, solo i preliminari dei con-

tratti che trasferiscono, costituiscono o modificano diritti reali immobiliari.

La norma precisa poi che sono trascrivibili i preliminari aventi ad oggetto edifici da costruire o in cor-

so di costruzione.

Ripete infine la regola generale per cui la trascrizione può riguardare i soli contratti preliminari che ri-

sultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmen-

te.

Seppur la norma usi il verbo “dovere”, la trascrizione è solo un onere e non un obbligo della parte.

La tutela del promissario acquirente si realizza con un effetto prenotativo della trascrizione, che scatta

sulla base di due presupposti.

Il primo presupposto è una sequenza di trascrizioni: oltre al preliminare, e dopo il preliminare, deve tra-

scriversi un atto ulteriore, e cioè quello che produce gli effetti reali.

Tale ulteriore atto può presentarsi sotto tre figure (2645-bis comma 2):

 se le cose procedono fisiologicamente, sarà il contratto definitivo;

 nell’ipotesi patologica d’inadempimento del preliminare, sarà la sentenza costitutiva (anzi, ancor pri-

ma, si trascriverà la relativa domanda giudiziale);

 in alternativa, può anche essere ogni altro atto che costituisca comunque esecuzione del preliminare:

questo atto di esecuzione atipica del preliminare deve presentare un collegamento certo col prelimina -

re stesso, occorre che l’atto menzioni il preliminare quale elemento della propria causa (solvendi) o

quantomeno deve risultare in modo univoco che esso ha (anche) la funzione di attuare il preliminare.

Il secondo presupposto è cronologico: le trascrizioni di cui sopra devono farsi entro un anno dalla data

stabilita per la conclusione del definitivo, e comunque entro tre anni dalla trascrizione del preliminare;

se la trascrizione dell’atto produttivo degli effetti finali non segue entro questi termini, gli effetti della

trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti (2645-bis comma 3).

Realizzatosi il doppio presupposto, scatta l’effetto prenotativo: la trascrizione dell’atto produttivo degli

effetti finali prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la tra-

scrizione del contratto preliminare (2645-bis comma 2), secondo lo stesso schema per cui, trascritta la

domanda giudiziale, gli effetti della successiva sentenza di accoglimento, a sua volta trascritta, retroagi-

scono alla trascrizione della domanda.

Pacifico che la tempestiva sequenza di trascrizioni consente al promissario acquirente di prevalere sugli

aventi causa dal promittente alienante, si discute se gli dia analoga prevalenza anche sui creditori di co-

stui, che dopo la trascrizione del preliminare abbiano trascritto atti di pignoramento: entrambe le tesi

sono autorevolmente sostenute.

In ogni caso, per quanto riguarda l’azione revocatoria, per valutare buona o mala fede rilevanti ex

2901.1 (Il creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano

dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore rechi

pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni: 1) che il debitore conoscesse

il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere

del credito, l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento; 2) che,

inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto

anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione), deve farsi riferimento

alla conclusione del preliminare, perché solo quest’atto è libero, mentre il definitivo è dovuto (se c’era

buona fede al tempo preliminare, non può nuocere la mala fede sopravvenuta al tempo del definitivo).

La trascrizione del preliminare dà al promissario acquirente una tutela reale, garantendogli la proprietà

dell’immobile contro terzi concorrenti.

Ma può darsi che questa tutela non operi: ad es. perché egli – di fronte al rifiuto del definitivo da parte

del promittente venditore, che abbia nel frattempo alienato il bene ad un terzo – non ha voglia di agire

ex 2932, ed opta per la risoluzione del preliminare: in questo caso l’interesse del promissario acquirente

si concentra sul recupero degli anticipi per avventura versati a controparte (oltre che dei danni).

In situazioni del genere, i crediti del promissario acquirente sono rafforzati dal 2775-bis: la norma li as-

siste, subordinatamente alla trascrizione del preliminare, con privilegio speciale sull’immobile che ne

formava oggetto.

Tale privilegio, però, cede di fronte alle ipoteche che garantiscono i crediti derivanti da finanziamenti

concessi per l’acquisto o la costruzione dell’immobile (2775-bis comma 2; 2825-bis).

CAPITOLO XXX – IL CONTRATTO FIDUCIARIO

Il contratto fiduciario è quello con cui il fiduciante trasferisce un bene al fiduciario, che si obbliga a

conservarlo e/o amministrarlo secondo certi criteri, e a ritrasferirlo successivamente allo stesso fidu-

ciante o ad un terzo.

Caratteristica immediata del contratto fiduciario è la produzione combinata di effetti reali in capo al fi-

duciario, e di effetti obbligatori a vantaggio del fiduciante: più precisamente, la combinazione di un ef-

fetto reale con due effetti obbligatori.

L’effetto reale è il trasferimento della proprietà dal fiduciante al fiduciario; gli effetti obbligatori sono:

l’obbligo del fiduciario verso il fiduciante di ritrasferire a suo tempo il bene; ed osservare modalità vin-

colate nell’amministrazione del bene per il tempo in cui resterà proprietà del fiduciario.

Anche contratti non fiduciari (come ad es. la vendita) possono combinare effetti reali a vantaggio del-

l’acquirente ed effetti obbligatori a vantaggio dell’alienante.

Ed allora la nozione di contratto fiduciario può precisarsi meglio, osservando che in esso gli effetti ob-

bligatori vertono sullo stesso bene che forma oggetto degli effetti reali, e sono precisamente diretti a

correggere o limitare questi.

Il contratto fiduciario non ha nulla a che fare coi contratti basati sulla fiducia che una parte ripone nel-

l’altra (intuitus personae); “fiducia” in senso tecnico (effetto traslativo combinato a vincolo personale

di ritrasferimento) ricorre invece nella fiducia testamentaria di cui al 627 (Non è ammessa azione in

giudizio per accertare che le disposizioni fatte a favore di persona dichiarata nel testamento sono sol-

tanto apparenti e che in realtà riguardano altra persona, anche se espressioni del testamento possono

indicare o far presumere che si tratta di persona interposta. Tuttavia la persona dichiarata nel

testamento, se ha spontaneamente eseguito la disposizione fiduciaria trasferendo i beni alla persona

voluta dal testatore, non può agire per la ripetizione, salvo che sia un incapace. Le disposizioni di

questo articolo non si applicano al caso in cui l’istituzione o il legato sono impugnati come fatti per in-

terposta persona a favore d’incapaci a ricevere).

Il contratto fiduciario non produce semplici impegni morali, d’onore o di cortesia, ma veri e propri ef-

fetti giuridici, azionabili e coercibili secondo i meccanismi della legge: in particolare, i suoi effetti ob-

bligatori danno luogo ad obbligazioni legali e non ad obbligazioni naturali (salvo che per le disposizio-

ni fiduciarie mortis causa, cui s’applica lo schema dell’obbligazione naturale: 627 commi I e II).

Gli effetti sono veri e reali, e non fittizi: il contratto fiduciario non è un contratto simulato, e non dà

luogo all’interposizione fittizia (con quest’ultima il simulato acquirente del bene ne diventa titolare solo

apparente e non effettivo).

Il contratto fiduciario, come ogni contratto, obbedisce al principio della causa, che non s’identifica in

una “causa fiduciaria”.

Il combinarsi di effetti reali ed obbligatori, tipico del contratto fiduciario, di per sé non dà luogo a causa

di scambio, perché non c’è qui l’incrocio fra una prestazione ed una corrispettiva controprestazione.

La causa del contratto fiduciario va cercata fuori del meccanismo fiduciario (nel caso di fiducia cum

creditore è causa di garanzia).

L’impegno, assunto da un fiduciario del tutto disinteressato, a ricevere il bene dal fiduciante assumendo

gli obblighi connessi è perciò nullo: il fiduciario può rifiutare l’intestazione.

Se l’intestazione avviene comunque, il fiduciario può chiedere che venga azzerata.

Ma dato che l’avvenuta intestazione può aver creato l’affidamento del fiduciante sul regolare sviluppo

dell’operazione, la giusta pretesa del fiduciario di dismettere gli effetti del contratto deve essere da lui

coltivata in modo da non ledere ingiustamente tale affidamento.

La causa del contratto fiduciario può – come in ogni contratto – essere lecita od illecita.

È illecita quando il contratto viola o froda norme imperative o principi di ordine pubblico: si pensi alla

fiducia cum creditore, facile a cadere nell’illiceità per contrasto col divieto del patto commissorio

(2744).

La peculiare conformazione degli effetti del contratto fiduciario crea un particolare rischio di abuso del

fiduciario, che è l’essenza del fenomeno.

Si vede nel contratto fiduciario un caso di c.d. negozio indiretto: quel negozio con cui le parti perseguo-

no risultati diversi da quelli tipicamente propri del negozio impiegato, e corrispondenti ai risultati tipi-

camente propri di un altro negozio.

Alla categoria del negozio indiretto si riconduce anche il contratto in frode alla legge.

Si parla di divergenza fra intento empirico delle parti ed effetto giuridico da esse disposto: il bene non è

destinato al fiduciario, ma allo stesso fiduciante o ad un terzo; eppure lo si trasferisce al fiduciario.

Si parla di eccedenza del mezzo rispetto al fine: se si vuole che il bene del fiduciante passi ad un terzo,

sarebbe più semplice un passaggio diretto al terzo, senza il medium del trasferimento al fiduciario e del

suo obbligo di ritrasferire.

Si parla anche di dissociazione fra titolarità ed interesse: titolare del bene è il fiduciario, ma l’interesse

sostanziale rispetto al bene continua ad essere del fiduciante.

L’abuso tipico del fiduciario è la violazione dell’obbligo di ritrasferire il bene allo stesso fiduciante od

al beneficiario da lui indicato.

In relazione all’intensità dei rimedi si distinguono i due contrapposti modelli di fiducia: fiducia romana

e fiducia germanica.

La fiducia germanica dà al fiduciante una tutela più forte, perché è tutela reale: il patto fiduciario è op-

ponibile dal fiduciante ai terzi che abbiano acquistato dal fiduciario.

Un altro modo di rappresentare il regime della fiducia germanica è dire che essa scompone il diritto di

proprietà in una proprietà formale ed in una proprietà sostanziale: la prima passa al fiduciario, i cui po-

teri dominicali sono definiti e circoscritti dai vincoli fiduciari assunti; la seconda resta al fiduciante, at-

tribuendogli sul bene prerogative anche reali.

La fiducia romana si basa sull’unità del dominium, di cui aborre la frantumazione; per questo la pro-

prietà passa tutta intera al fiduciario, ed il fiduciante si spoglia completamente del diritto reale.

La sua tutela ne esce più debole, perché è tutela solo obbligatoria.

Ciò significa che se il fiduciario cede ad un terzo in violazione del patto, questo non è opponibile al ter-

zo anche se lo conosceva (mala fede).

Il fiduciante non ha altro rimedio che il risarcimento del danno, da chiedere al fiduciario infedele (e for-

se anche al terzo acquirente in mala fede).

Il diritto italiano conosce tuttavia specifici meccanismi normativi che rafforzano la tutela del fiduciante,

colorandola di realità, sul presupposto che il pactum fiduciae generi un obbligo a contrarre (sotto specie

di obbligo a ritrasferire).

Quest’obbligo è sanzionato con esecuzione in forma specifica mediante sentenza costitutiva.

Ammesso che il patto fiduciario sia assimilabile ad un atto trascrivibile ex 2645-bis comma 1, e sia ef-

fettivamente trascritto, l’effetto prenotativo del 2645-bis comma 2 consente al fiduciario di prevalere

sui terzi che abbiano trascritto successivamente il loro acquisto.

Oltre alla posizione dei terzi aventi causa, merita attenzione quella dei creditori: il bene trasferito fidu-

ciariamente è garanzia patrimoniale dei creditori del fiduciario o di quelli del fiduciante? L’effetto reale

pieno del trasferimento fiduciario, tipico della fiducia romana, porterebbe a dire che il bene garantisce i

creditori del fiduciario.

Ma si propongono attenuazioni, basate sulla norma relativa ai beni acquistati dal mandatario (1707: I

creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del manda-

to, il mandatario ha acquistati in nome proprio, purché, trattandosi di beni mobili o di crediti, il man-

dato risulti da scrittura avente data certa anteriore al pignoramento, ovvero, trattandosi di beni immo-

bili o di beni mobili iscritti in pubblici registri, sia anteriore al pignoramento la trascrizione dell’atto

di ritrasferimento o della domanda giudiziale diretta a conseguirlo): quanto ai mobili, l’iniziativa dei

creditori del fiduciario può essere bloccata se il pactum fiduciae ha data certa anteriore al pignoramen-

to; quanto ad immobili e mobili registrati, se prima del pignoramento il fiduciante trascrive domanda

ex 2932.

Per parte loro, i creditori del fiduciante possono agire contro il fiduciario in via surrogatoria (2900: Il

creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le

azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare [81 c.p.c.], pur-

ché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro

natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare. Il cre-

ditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi).

Nel campo dell’intermediazione finanziaria si verifica spesso la situazione seguente: l’intermediario fi-

nanziario (società d’investimento, banca, società di gestione del risparmio, etc.) ha nel proprio controllo

strumenti finanziari – quali azioni, obbligazioni, quote di fondi comuni, etc. – che sostanzialmente non

gli appartengono, perché sono acquistati coi denari che l’investitore ha affidato all’intermediario: e

questi li ha nel proprio controllo perché deve gestirli nell’interesse dell’investitore.

L’intermediario finanziario può svolgere la gestione secondo due schemi: in nome del cliente (e questo

significa che gli strumenti finanziari restano anche formalmente di proprietà dell’investitore); oppure

“in nome proprio e per conto del cliente” (21 t.u.f.), ed allora vuol dire che la proprietà dei valori è for-

malmente in capo all’intermediario.

Vale una generale regola di condotta: senza consenso scritto dei clienti, gli intermediari finanziari “non

possono utilizzare, nell’interesse proprio o di terzi, gli strumenti finanziari di pertinenza dei clienti, da

essi detenuti a qualsiasi titolo”.

Ma soprattutto vale il principio di separazione patrimoniale: gli strumenti finanziari a qualunque titolo

detenuti dall’intermediario costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell’intermedia-

rio e da quello degli altri clienti.

Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori dell’intermediario (22.1 t.u.f.).

La formula con cui sinteticamente si designa questo regime dei beni è “proprietà fiduciaria”.

Presenta molti punti di contatto col fenomeno della fiducia un istituto appartenente alla tradizione del

common law: il trust.

Un bene o complesso di beni è costituito in trust quando il suo titolare lo trasferisce o comunque lo af-

fida ad un soggetto, il quale è vincolato ad esercitare i suoi poteri di titolare non nell’interesse proprio,

ma a vantaggio di uno o più beneficiari, od in funzione di un determinato scopo.

Chi costituisce il trust sul proprio bene si chiama settlor, chi lo riceve fiduciariamente è detto trustee.

Il trust può costituirsi anche con atto unilaterale del settlor, ed il trustee può identificarsi col settlor me-

desimo.

Per i beni costituiti in trust vale un principio di segregation dal resto del patrimonio del trustee, corri-

spondente grosso modo al principio di separazione patrimoniale che il nostro diritto conosce specie nel

campo dell’intermediazione finanziaria.

CAPITOLO XXXI – LA SIMULAZIONE

Simulazione significa finzione: c’è simulazione quando le parti fanno un contratto finto: un contratto

che fingono di volere ma in realtà non vogliono, e dichiarano fra loro di non volere.

L’interesse delle parti a simulare è l’interesse a creare un’apparenza contrattuale difforme dalla realtà

contrattuale effettivamente voluta.

La legge non ha pregiudizi moralistici contro la simulazione: essa semplicemente constata che il feno-

meno esiste, e si preoccupa di regolarne le conseguenze.

La struttura della simulazione comprende due elementi: il contratto simulato, e l’accordo simulatorio ri-

sultante dalla controdichiarazione.

Il contratto simulato è quello che le parti fanno per creare la situazione apparente.

Con l’accordo simulatorio le parti convengono che il contratto simulato non ha valore, perché non vo-

gliono i suoi effetti; e convengono quali sono gli effetti realmente voluti.

Le manifestazioni di volontà che costituiscono l’accordo simulatorio si definiscono “controdichiarazio-

ni”.

L’accordo simulatorio ha natura contrattuale, in quanto riguarda la simulazione di un contratto.

La sua funzione è conformare in un certo modo gli effetti del contratto simulato.

L’accordo simulatorio non è il contratto, ma un elemento del contratto, soggetto perciò al regime con-

trattuale.

Può essere impugnato per vizio della volontà, essere revocato (sciolto) per mutuo dissenso delle parti.

Per produrre l’effetto suo proprio (attribuire carattere solo fittizio al contratto simulato), l’accordo si-

mulatorio richiede il consenso di tutti i soggetti che sono parti del contratto simulato.

La simulazione si distingue dalla riserva mentale, che ricorre quando la parte dichiara una volontà con-

trattuale che smentisce nel suo foro interno.

Di fronte alla dichiarazione, la riserva mentale dell’autore è irrilevante, anche se nota al destinatario

della dichiarazione.

Se poi la riserva è esplicitata, non abbiamo accordo simulatorio (che presuppone la comune volontà di

entrambe le parti), ma due dichiarazioni incompatibili della stessa parte: se emesse in successione, la

seconda potrà valere revoca della prima (nei limiti di efficacia della revoca); se contemporanee, ne ri-

sulta una dichiarazione probabilmente inidonea a manifestare la volontà contrattuale.

La simulazione si distingue poi dall’errore ostativo: nell’errore ostativo la divergenza è involontaria, e

riguarda dichiarazione e volontà di una sola delle parti; invece nella simulazione la divergenza è inten-

zionale, ed oppone le dichiarazioni di entrambe le parti alla volontà controdichiarata da entrambe.

C’è il problema del tempo dell’accordo simulatorio: questo normalmente è contemporaneo al contratto

simulato; può essere anche anteriore: si conviene tra le parti che il contratto che esse andranno prossi-

mamente a concludere sarà solo fittizio.

Non può ammettersi che sia posteriore.

C’è infine il problema della forma dell’accordo simulatorio: se il contratto simulato è soggetto a forma

solenne, si raccomandano soluzioni articolate come quelle proposte per la forma dei contratti risolutori.

Ogni volta che il contratto simulato sia formalizzato, la forma della controdichiarazione rileva ai fini

della prova.

In relazione al contenuto dell’accordo simulatorio, la simulazione può essere assoluta o relativa.

Ricorre simulazione assoluta quando l’accordo simulatorio prevede che, in luogo del rapporto derivante

dal contratto simulato, non si costituisca fra le parti nessun rapporto contrattuale.

Si ha simulazione relativa quando l’accordo simulatorio prevede che, in luogo del rapporto derivante

dal contratto simulato, si costituisca fra le parti un rapporto contrattuale diverso.

Il rapporto realmente voluto si definisce contratto dissimulato.

La simulazione relativa può toccare il tipo o la causa, l’oggetto del contratto (ovvero le prestazioni con-

trattuali), o l’identità di una parte del contratto (ricorre allora interposizione fittizia).

La simulazione può investire una singola clausola del contratto: si dice allora “parziale”, e nella sua

parzialità può essere assoluta o relativa.

L’interposizione fittizia è la fattispecie di simulazione relativa per cui si finge la conclusione ad es. di

una vendita da A a B, mentre l’accordo simulatorio dice che dietro questo contratto simulato si nascon-

de in realtà una vendita (dissimulata) da A ad X.

Il meccanismo presuppone che all’accordo simulatorio partecipino tutti e tre i soggetti coinvolti.

Non è necessaria la contestualità delle tre manifestazioni di consenso; non basta la semplice conoscen-

za che uno abbia dell’accordo intercorso fra gli altri due.

L’interposizione fittizia si distingue dall’interposizione reale, quale si realizza ad es. con l’acquisto del

mandatario per conto del mandante: il mandatario interposto è destinatario reale (ancorché non definiti-

vo) degli effetti del contratto.

Si distingue dall’intestazione fiduciaria, perché anche questa realizza un’interposizione reale e non fitti-

zia.

Si distingue dal contratto concluso in nome altrui, perché il prestanome non spende il nome altrui (del

vero interessato), ma (fittiziamente) il proprio.

Si distingue dal contratto concluso sotto falso nome, che ricorre quando un contraente falsifica la pro-

pria identità: il prestanome non falsifica la propria identità, ma il proprio ruolo contrattuale.

Fra le parti, le conseguenze della simulazione sono regolate in base al criterio per cui la realtà prevale

sull’apparenza: il contratto simulato non produce effetto tra le parti (1414.1).

Ciascuna parte può attivare contro l’altra la regola del 1414.1 semplicemente facendo valere l’accordo

simulatorio, sia in via di azione sia in via di eccezione.

Per avvalersi della regola del 1414.1, la parte del contratto relativamente simulato spesso non può limi-

tarsi a far valere l’accordo simulatorio nella sua dimensione negativa, di fattore che esclude la verità di

quel certo elemento contrattuale; ha bensì l’onere di allegarlo e provarlo nella sua dimensione positiva,

di fattore che conforma quell’elemento in modo diverso.

Il fenomeno della simulazione è l’unitario intreccio di contratto simulato, accordo simulatorio, contrat-

to dissimulato, fra loro non distinguibili.

Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello apparente, ha effetto tra esse il con-

tratto dissimulato, purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma (1414.2) (sono i requisiti la

cui mancanza determina nullità del contratto ex 1418.2).

Ciò significa in primo luogo che la controdichiarazione deve manifestare non solo la volontà di fare un

contratto diverso da quello simulato, ma anche gli elementi essenziali del diverso contratto (che devono

essere possibili, determinati o determinabili).

Requisiti di sostanza significa poi che il contratto dissimulato non deve essere illecito, o comunque pre-

cluso da una norma.

Si discute se la forma debba rivestire il contratto simulato, o l’accordo simulatorio indicante l’elemento

contrattuale dissimulato, od entrambi.

Il criterio generale in tema di forma solenne è che questa deve rivestire tutti gli elementi essenziali per

identificare l’operazione, o comunque decisivi per la validità.

Ma la giurisprudenza è meno rigorosa: stabilisce che la donazione ha effetto anche se la sola vendita si-

mulata, e non pure la controdichiarazione, è fatta per atto pubblico.

In ogni caso di simulazione relativa, in cui il contratto dissimulato non produce effetto per mancanza

dei requisiti di sostanza o di forma, non produce effetto nemmeno il contratto simulato, perché le parti

hanno controdichiarato di non volerlo: è come se la simulazione fosse assoluta.

Rispetto ai terzi i problemi si riconducono a tre dati:

 la simulazione crea un’apparenza contrattuale, diversa dalla realtà contrattuale operante fra le parti;

 i terzi normalmente conoscono l’apparenza e non la realtà;

 alcuni terzi sono pregiudicati dall’apparenza, e quindi interessati a far prevalere la realtà; altri terzi

sono invece pregiudicati dalla realtà, e quindi interessati a far prevalere l’apparenza.

I terzi pregiudicati dalla simulazione possono far valere la simulazione in confronto delle parti

(1415.2).

Non si considera terzo il successore a titolo universale (ad es. l’erede) della parte simulante.

I terzi aventi causa dal simulato acquirente sono quelli che in buona fede hanno acquistato diritti dal ti-

tolare apparente: contro di essi la simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti, né da-

gli aventi causa o dai creditori del simulato alienante (1415.1).

Il titolare apparente è il simulato acquirente, che il contratto simulato fa apparire come l’attuale titolare

del diritto.

I possibili antagonisti del terzo protetto sono essenzialmente tre.

Prima di tutto, la parte dell’accordo simulatorio, che in base a questo risulta l’effettivo titolare del dirit-

to.

Poi l’altro terzo che abbia acquistato il bene dal vero titolare (dal simulato alienante, dall’acquirente

reale).

Egli può far valere la simulazione contro le parti, ex 1415.2, ma ex 1415.1 non può farla valere contro i

terzi della classe in esame (aventi causa dal simulato acquirente).

Infine il terzo creditore del simulato alienante: anch’egli interessato a far emergere la realtà, cioè che il

bene è del suo debitore, e pertanto aggredibile, ed anche costui è sacrificato al terzo che abbia acquista-

to dal finto titolare.

Precisiamo chi sono i terzi protetti dal 1415.1: terzi protetti sono solo quei particolari terzi che abbiano

acquistato diritti dal titolare apparente, essendo in buona fede al momento dell’acquisto, e non tutti in-

distintamente i terzi che risultino in buona fede in quanto ignari della simulazione: la legge non tutela

una generica posizione di soggetto in buona fede, ma la più qualificata posizione di soggetto, che in

buona fede acquista un diritto.

Per altro verso, la norma parla di terzi che hanno acquistato diritti dal titolare apparente; essa non limita

la protezione del terzo al caso in cui egli acquista lo stesso diritto che fu oggetto dell’atto simulato, ma

l’estende a tutti i casi in cui il terzo acquista una posizione di vantaggio dipendente dall’atto simulato,

anche se consistente in una semplice qualità del diritto acquistato.

Si considera applicabile qui la regola, dettata in tema di possesso, per cui la buona fede si presume

(1147.3).

Sono fatti salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione: questi segnano il limite della

protezione del terzo acquirente in buona fede dal titolare apparente: la sua posizione cede di fronte a

quella del vero titolare, o dell’avente causa dal vero titolare, che abbia proposto domanda di simulazio-

ne, e l’abbia trascritta prima che il nostro terzo abbia trascritto il suo acquisto.

Ugualmente, trattandosi di mobili, la regola incontra il limite del 1153: se l’avente causa dal simulato

alienante ha conseguito il possesso in buona fede, egli prevale sul terzo protetto dal 1415.1.

I creditori del simulato alienante (1416.2) sono interessati al prevalere della realtà; essi possono con-

fliggere con le parti, e qui prevale la realtà, perché gli è dato far valere la simulazione che pregiudica i

loro diritti, cioè far emergere la realtà ad essi favorevole.

Possono confliggere con gli aventi causa dal simulato acquirente (titolare apparente): qui prevale l’ap-

parenza, perché essi soccombono di fronte a questi aventi causa ex 1415.1.

Possono infine confliggere coi creditori del simulato acquirente, sui quali vincono solo a due condizioni

congiunte: che il loro credito sia anteriore all’atto simulato, e che i creditori della classe contrapposta

siano chirografari.

Invece cedono ai creditori del simulato acquirente, in favore dei quali prevale l’apparenza: se questi ul-

timi sono muniti di causa di prelazione, e così pure se il loro credito sia posteriore all’atto simulato.

Passiamo ai creditori del simulato acquirente, cioè del titolare apparente e non reale: quindi interessati

al prevalere dell’apparenza: essi possono confliggere coi creditori del simulato alienante, ed abbiamo

appena visto i criteri per stabilire chi prevale.

Possono poi confliggere con le parti della simulazione, e segnatamente con quella che, per l’accordo si-

mulatorio, risulta il vero titolare del bene.

Se il loro credito è assistito da garanzia reale, prevalgono in quanto aventi causa dal titolare apparente;

se sono chirografari, prevalgono se in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono

oggetto del contratto simulato (1416.1): ma dovrà distinguersi a seconda che gli atti esecutivi incidano

su mobili non registrati, o su immobili o mobili registrati (per la rilevanza delle formalità pubblicitarie).

Quando taluno può far valere od opporre la simulazione contro qualcun altro, la sua corrispondente ini-

ziativa processuale si definisce azione di simulazione.

Legittimato attivo è chiunque riceva dalla legge il potere di far prevalere la realtà, nascosta dal contrat-

to simulato, e vi abbia interesse.

Prima di tutto le parti stesse dell’accordo simulatorio, e segnatamente il vero titolare del diritto nego-

ziato simulatamente; poi i terzi pregiudicati dalla simulazione: in particolare, aventi causa e creditori

del vero titolare.

Così configurata, l’azione di simulazione è azione di mero accertamento, tesa alla declaratoria che il

contratto simulato è privo di effetti.

Spesso la simulazione è fatta valere dal legittimato in via non di azione, ma di eccezione: per difendersi

da pretese fondate sul contratto simulato.

Si statuisce in giurisprudenza che la simulazione, non fatta valere in primo grado dall’attore (o dal con-

venuto in via riconvenzionale), non può farsi valere per la prima volta in appello.

E che invece può sollevarsi per la prima anche in appello, se invocata in via di eccezione.

La ragione sembra questa: la simulazione fatta valere come fondamento del diritto azionato è materia di

un accertamento principale, destinato ad acquistare forza di giudicato; mentre se viene opposta come

eccezione, può essere accertata incidenter tantum.

In tema d’integrità del contraddittorio, chi agisce in simulazione chiede un accertamento destinato a

fare stato fra tutte le parti della simulazione stessa: dunque tutte devono partecipare al contraddittorio,

come litisconsorti necessari.

Si afferma invece che non ricorre litisconsorzio necessario di tutti i partecipi quando la simulazione si

fa valere in via di eccezione.

Quanto alla prescrizione, le massime giurisprudenziali sembrano distinguere fra domanda di simulazio-

ne assoluta, che si qualifica imprescrittibile, e domanda di simulazione relativa, soggetta all’ordinaria

prescrizione decennale.

La distinzione è malposta.

La domanda può puntare alla mera declaratoria che il contratto simulato non produce effetti, ed essa è

imprescrittibile in quanto domanda di accertamento; oppure può puntare alla realizzazione di un diritto

costituito dal contratto dissimulato, ed allora – trattandosi di azione di condanna o costitutiva – soggia-

ce alla prescrizione dettata per il diritto in questione.

Per provare la simulazione, occorre provare una controdichiarazione che smentisca il contratto simula-

to.

Se il contratto simulato risulta da scrittura, la relativa controdichiarazione non può provarsi per testimo-

ni: lo vieta il 2722, che preclude la prova testimoniale su patti aggiunti o contrari al contenuto di un do-

cumento, la cui stipulazione si assuma contemporanea od anteriore al documento stesso.

Al rigore del divieto si deroga nei tre casi del 2724 (La prova per testimoni è ammessa in ogni caso:

1) quando vi è un principio di prova per iscritto: questo è costituito da qualsiasi scritto, prove-

niente dalla persona contro la quale è diretta la domanda o dal suo rappresentante, che faccia appari-

re verosimile il fatto allegato; 2) quando il contraente è stato nell’impossibilità morale o mate-

riale di procurarsi una prova scritta; 3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il do-

cumento che gli forniva la prova), ricorrendo i quali la prova testimoniale è eccezionalmente ammessa

contro la scrittura.

Ma fuori di questi casi-limite, chi vuole provare la simulazione deve esibire la controscrittura (o deferi-

re giuramento o sperare nella confessione di controparte).

Nel caso che il contratto simulato sia verbale, la prova della simulazione non conosce limiti.

Il 1417 dispone in primo luogo che la prova per testimoni della simulazione è ammissibile senza limiti,

se la domanda è proposta da creditori o da terzi.

La norma dispone poi che la prova per testimoni è ammissibile senza limiti, anche se la domanda di si-

mulazione è proposta dalle parti, qualora sia diretta a far valere l’illiceità del contratto dissimulato.

Il legittimario del simulato alienante è considerato dalla giurisprudenza quale terzo (con libertà di pro-

va), laddove faccia valere la simulazione per reintegrare la legittima lesa, ad es. sotto il profilo che la

finta vendita era in realtà una donazione del de cuius.

Lo considera parte (con le note restrizioni probatorie), quando invochi la simulazione ad altro fine, ad

es. per recuperare all’asse un bene simulatamente alienato.

Una volta che la prova sia acquisita, il giudice può rilevare d’ufficio la simulazione, in assenza di speci-

fica richiesta della parte, purché l’accertamento della simulazione determini conseguenze comprese

nella domanda o nell’eccezione della parte.

La legge dice che il contratto simulato non produce effetto (1414.1): partendo di qui, si discute come

esso debba qualificarsi: inesistente, nullo, annullabile o semplicemente inefficace?

È preferibile la qualifica d’inefficacia, piuttosto che di nullità.

La norma non parla di contratto nullo, ma di contratto che “non produce effetto”, inoltre l’elenco delle

cause di nullità contenuto nel 1418 omette qualsiasi riferimento alla simulazione.

Né il contratto simulato può ricondursi a qualcuna delle fattispecie di contratto nullo, descritte in quella

norma: non al contratto cui manchi il requisito della causa, non al contratto cui manchi il requisito del-

l’accordo.

Non devono infine trascurarsi le differenze di disciplina: al contrario della nullità, la simulazione è in

larga misura inopponibile ai terzi.

È rilevabile d’ufficio entro limiti più ridotti rispetto alla nullità.

Infine, il contratto simulato è recuperabile: la revoca dell’accordo simulatorio lo rende produttivo di ef-

fetti.

Se il contratto simulato è plurilaterale, all’accordo simulatorio devono partecipare tutti i contraenti:

quello che non vi partecipi ha in sostanza posizione di terzo.

Problemi specifici sorgono per il contratto di società: il contratto, oltre a creare rapporti giuridici fra le

parti, crea un’organizzazione con veste di autonomo soggetto del diritto.

Sarà importante distinguere a seconda che la simulazione riguardi società di persone o di capitali; so-

cietà soggette o non soggette a registrazione; inoltre, a seconda che sia assoluta (non si vuole costituire

nessuna società) o relativa (si simulano solo le quote rispettive dei soci, o l’oggetto sociale).

Il meccanismo simulatorio, e la relativa disciplina, possono trovare applicazione anche fuori dal campo

dei contratti.

Può simularsi un atto unilaterale: lo dice il 1414.3, dichiarando che i commi precedenti si applicano an-

che agli atti unilaterali destinati ad una persona determinata, che siano simulati per accordo tra il di-

chiarante ed il destinatario.

Il 1414.3 sembra alludere agli atti unilaterali ricettizi, ma è applicabile (se non ex 1414.3, quanto meno

ex 1324, il quale dice che salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si os-

servano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale) anche ad

atti formalmente non ricettizi, che però producano effetti nella sfera di un soggetto determinato (es.: ri-

nuncia all’usufrutto).

Si discute sulla simulazione degli atti non negoziali, costituiti da dichiarazioni di scienza: in particolare

della confessione, o di quello speciale sottotipo di confessione che è la quietanza.

Qualcuno esclude che qui possa farsi valere la simulazione, e svelarsi la realtà: si richiama l’autore-

sponsabilità del dichiarante, o la norma che limita l’impugnativa della confessione ai casi di errore di

fatto e violenza (2732); ma la tesi non è condivisibile: in caso contrario si determinerebbero risultati in-

desiderabili e contrari al sistema.

È concepibile altresì la simulazione della data del contratto: in presenza di una data simulata per accor-

do fra le parti, le regole sulla simulazione rispetto ai terzi devono coordinarsi con le regole sulla data

certa della scrittura privata nei confronti dei terzi, di cui al 2704 (La data della scrittura privata della

quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi, se non dal giorno

in cui la scrittura è stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica

di colui o di uno di coloro che l’hanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura è ri-

prodotto in atti pubblici o, infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo

egualmente certo l’anteriorità della formazione del documento. La data della scrittura privata che

contiene dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata può essere accertata con qual-

siasi mezzo di prova. Per l’accertamento della data nelle quietanze il giudice, tenuto conto delle circo-

stanze, può ammettere qualsiasi mezzo di prova.).

La simulazione si distingue dalla falsa qualificazione del contratto, per cui le parti danno al loro con-

tratto un nomen che non corrisponde alla sostanza del contratto, voluta dalle parti stesse.

La falsità della qualificazione può essere inconsapevole, ed allora dipende: se riflette una falsa rappre-

sentazione della parte sulla natura del contratto, si applica la disciplina dell’errore; se invece non c’è er-

rore delle parti, si tratta semplicemente di riqualificare il contratto in modo più coerente con la sua so-

stanza – cosa che il giudice può fare.

La falsità della qualificazione può essere consapevole e deliberata: per provare a lucrare un più vantag-

gioso regime fiscale.

Manca anche qui la struttura della simulazione: non c’è quella scissione/contrapposizione fra dichiara-

zione e controdichiarazione, effetti apparenti ed effetti reali, che costituisce l’essenza del fenomeno.

Al fine di negare alle parti i benefici ingiustamente pretesi, non occorre impugnare di simulazione il

loro contratto: basta dire che il contratto, alla luce della sua giusta qualificazione, non merita i benefici.

La simulazione è altra cosa dal semplice contratto occulto, che si ha quando le parti, fatto il contratto

che esse realmente vogliono, si limitano a tenerlo nascosto.

Nondimeno, ricorre anche qui una certa dissociazione fra apparenza e realtà contrattuale.

Potranno allora eventualmente applicarsi le regole che, in base al principio di apparenza, tutelano chi

abbia fatto affidamento su falsi indici.

La simulazione, infine, può non coincidere col fenomeno delle dichiarazioni contrattuali incompatibili

fra loro.

Non ricorre simulazione se la seconda dichiarazione è posteriore al contratto, mentre se è contempora-

nea od anteriore bisogna distinguere: abbiamo simulazione solo se dall’insieme delle dichiarazioni con-

trattuali emerge che le parti hanno inteso creare un’apparenza difforme dalla realtà, ed emerge quale sia

l’apparenza, e quale la realtà.

Se questi dati non emergono, e l’incompatibilità non riesce a sanarsi per via d’interpretazione, il con-

tratto non è simulato, ma nullo per mancanza di accordo o per indeterminatezza ed intederminabilità

dell’oggetto. CAPITOLO XXXII – I RIMEDI CONTRATTUALI

Di fronte alla lesione attuale o potenziale degli interessi meritevoli di tutela, che sarebbero vulnerati

dalla normale produzione degli effetti del contratto difettoso, la legge offre strumenti per prevenire o ri-

muovere la lesione stessa.

Il rimedio consiste nel liberare le parti dal vincolo contrattuale, o comunque nel rimettere in discussio-

ne gli effetti del contratto.

Alla base delle norme che dispongono rimedi contrattuali c’è una ponderazione comparativa di valori

ed interessi: all’operare del vincolo contrattuale corrispondono il valore etico e gli interessi sociali sot-

tesi al principio pacta sunt servanda; in relazione ai difetti, che un contratto presenti, possono venire in

gioco altri valori ed interessi.

La storia dei rimedi contrattuali nell’ultimo secolo esibisce due macrotendenze: c’è una tendenza alla

restrizione dei rimedi contrattuali, e correlativamente all’indurimento del vincolo, che si manifesta so-

prattutto nell’affermarsi della teoria della dichiarazione; e c’è per contro una tendenza all’estensione

dei rimedi, che si collega a due principali fattori: da un lato, all’imporsi del principio di buona fede

contrattuale, e dall’altro giocano le politiche di protezione dei contraenti deboli.

I rimedi contrattuali s’articolano in alcune tipologie elementari, basate su quattro fondamentali criteri di

differenziazione.

Un primo criterio riguarda il modo della loro attivazione: negoziale, giudiziale (processuale) o legale.

Alcuni rimedi possono attivarsi mediante un’iniziativa della parte, consistente in una manifestazione di

volontà negoziale.

È il caso di alcuni recessi remediali, accordati ad una parte per reagire contro vicende lato sensu ano-

male del rapporto contrattuale, e pregiudizievoli per la parte stessa: si pensi al recesso accordato alla

parte che sia vittima dell’inadempimento di controparte, o che subisca modifiche contrattuali introdotte

unilateralmente dall’altra, titolare di ius variandi.

È il caso, ancora, della diffida ad adempiere, o della dichiarazione di avvalersi della clausola risolutiva

espressa.

Altri rimedi presuppongono anch’essi un’iniziativa della parte: ma nella forma dell’azione in giudizio.

È il caso delle risoluzioni giudiziali, dell’annullamento, della rescissione.

Altri rimedi infine operano ipso iure: la cancellazione degli effetti contrattuali si produce automatica-

mente, per il verificarsi delle circostanze cui la legge la ricollega.

Si pensi alla risoluzione di diritto per scadenza del termine essenziale, o per impossibilità sopravvenuta;

si pensi alla nullità.

Anche in relazione a questi rimedi può aversi pronuncia del giudice: ma sarà una pronuncia dichiarati-

va, di mero accertamento.

Un secondo criterio di differenziazione e classificazione riguarda la natura del difetto contro cui il ri-

medio opera, e precisamente la natura dell’interesse che il difetto pregiudica o mette a rischio.

Alcuni rimedi reagiscono contro difetti che toccano direttamente l’interesse particolare di una delle par-

ti.

È tendenzialmente il caso dei recessi, delle risoluzioni, degli annullamenti, delle rescissioni.

Altri rimedi reagiscono contro difetti che toccano l’interesse generale, a causa del quale la cancellazio-

ne degli effetti contrattuali è desiderabile dal punto di vista della società: ha questa caratteristica, ten-

denzialmente, il rimedio della nullità.

S’è usato l’avverbio “tendenzialmente” poiché vi sono i casi di nullità relativa in cui la ratio del rime-

dio risiede in un intreccio molto stretto fra interesse particolare di una delle parti ed interesse generale.

Anche il terzo criterio riguarda la natura del difetto contro cui il rimedio reagisce, sotto il profilo del

tempo in cui il difetto si manifesta.

Alcuni rimedi reagiscono contro difetti originari, già esistenti al tempo della conclusione del contratto:

rimedi come la nullità, l’annullamento, la rescissione.

Altri rimedi reagiscono contro difetti che, inesistenti al tempo della conclusione del contratto, soprav-

vengono in epoca successiva: ne sono prototipo le risoluzioni.

Possono esservi casi in cui è preferibile correggere il contratto piuttosto che annientarlo: in relazione a

questi casi, si prevedono rimedi non estintivi, che possiamo chiamare manutentivi (o di adeguamento).

I rimedi contrattuali implicano la ponderazione comparativa di interessi in conflitto, che conduce a sa-

crificarne alcuni per privilegiarne altri: dunque implicano scelte politiche del legislatore.

La discrezionalità del legislatore nel campo dei rimedi può emergere nell’alternativa fra un rimedio ed

un altro, ma può emergere anche nell’alternativa fra assoggettare il contratto ad un rimedio o non as-

soggettarlo a nessun rimedio.

La situazione standard considerata dalle norme sui rimedi è quella in cui il difetto colpisce un atto posi-

tivo avente effetti positivi: una positiva manifestazione di volontà contrattuale, il cui effetto è la costitu-

zione del vincolo contrattuale.

Ma difetti possono colpire anche atti di genere diverso: atti negativi, o se si vuole “non atti”, suscettibili

d’influenzare le situazioni contrattuali del soggetto; oppure atti (positivi ma) aventi effetti negativi.

Questi atti hanno una caratteristica comune: al loro eventuale difetto pare impossibile rispondere col ti-

pico rimedio della cancellazione degli effetti.

Possiamo immaginare atti negativi con effetti positivi: ad es., il mancato rifiuto dell’oblato ex 1333 de-

termina la conclusione del contratto.

Possiamo immaginare atti negativi con effetti negativi: l’opzionario non esercita l’opzione entro il ter-

mine, e così il contratto non si conclude.

Possiamo immaginare, infine, atti positivi con effetti negativi: la revoca della proposta o dell’accetta-

zione, il rifiuto della proposta impediscono la conclusione del contratto.

In generale, è difficile pensare che l’atto con effetti negativi possa rimediarsi con la diretta costituzione

degli effetti, ma almeno è ipotizzabile che si ripristini la possibilità di tale costituzione: per il resto, sus-

sistendone i presupposti, potrà scattare il rimedio risarcitorio.

CAPITOLO XXXIII – L’INVALIDITÀ DEL CONTRATTO: NULLITÀ E ANNULLABILITÀ

La categoria dell’invalidità del contratto non può dirsi a pieno titolo una categoria legislativa: il legisla-

tore non la definisce né la regola, ma si limita a presupporla come un dato implicito nel sistema.

L’invalidità è una categoria dottrinale.

Mentre definisce l’invalidità in rapporto alla teoria del negozio giuridico, la dottrina ne elabora possibi-

li applicazioni fuori dell’area dei negozi.

Per un verso, in direzione di atti non negoziali: adempimenti, confessioni, ricognizioni, etc.

Per altro verso in direzione di atti non governati dal diritto privato: formulando teorie sull’invalidità de-

gli atti normativi, degli atti amministrativi, degli atti processuali.

In positivo, nessuno dubita che all’area dell’invalidità appartengano i casi del contratto nullo e del con-

tratto annullabile.

In negativo, pacificamente si escludono da quell’area i casi del contratto risolubile, revocabile, riducibi-

le, inopponibile, o comunque semplicemente inefficace.

Fra questi territori certi, s’interpone una zona popolata di dubbi: così per la simulazione, che alcuni ri-

conducono all’invalidità ed altri all’inefficacia; così per la rescissione, che l’opinione prevalente ritiene

estranea all’invalidità; così per le condizioni generali di contratto in difetto dei requisiti ex 1341 commi

I e II, la cui qualificazione oscilla fra invalidità ed inefficacia; così per le clausole vessatorie nei con-

tratti dei consumatori (1469-bis ss.), cui l’esplicita qualificazione legislativa di “inefficacia” non impe-

disce agli interpreti una riqualificazione correttiva in termini d’invalidità.

Nel sistema normativo la categoria dell’invalidità si definisce anche in relazione alla categoria dell’i-

nefficacia, e viceversa.

L’inefficacia è la qualità che il contratto presenta, in quanto non sia produttivo degli effetti che normal-

mente dovrebbe produrre.

L’invalidità designa una qualità del contratto, in quanto esposto a rimedi contrattuali (come la nullità e

l’annullamento).

L’invalidità punta all’inefficacia del contratto ed ha come conseguenza l’inefficacia del contratto, per-

ché è attraverso l’inefficacia che l’invalidità può svolgere la sua funzione remediale.

Oltre all’inefficacia con funzione remediale, esistono forme d’inefficacia con funzione non remediale;

ed anche nell’ambito dell’inefficacia remediale, oltre ai casi in cui l’inefficacia consegue all’invalidità

si danno casi in cui l’inefficacia prescinde dalla validità, e tocca contratti validi.

Si distingue tra inefficacia in senso ampio, che comprende l’inefficacia dipendente da invalidità; ed

inefficacia in senso stretto, che è l’inefficacia del contratto valido.

L’inefficacia ha funzione remediale quando risponde ad un difetto o disturbo del contratto.

L’inefficacia remediale si collega all’invalidità quando il difetto o disturbo del contratto sono tali da

renderlo invalido: il contratto con causa mancante od illecita è inefficace in quanto invalido (nullo).

Ma l’inefficacia remediale può anche prescindere dall’invalidità, e ciò accade quando risponde ad un

difetto o disturbo del contratto, che non lo rende tuttavia invalido: le risoluzioni ed i recessi dati come

rimedio rendono il contratto inefficace, ma il contratto, nondimeno, è valido.

Accanto all’inefficacia remediale, può esservi inefficacia non remediale: quella che non costituisce ri-

medio ad un difetto del contratto, perché il contratto non presenta difetti cui debba rimediarsi.

È tale l’inefficacia collegata ad una condizione, ed all’esercizio della revocatoria.

Si ha inefficacia originaria quando il fattore che la determina è già esistente al tempo della conclusione

del contratto, onde questo nasce inefficace sin dall’inizio.

Sono originariamente inefficaci: il contratto invalido (nullo, annullabile, rescindibile); il contratto sotto-

posto a condizione sospensiva; il contratto del falso rappresentante.

Si ha inefficacia sopravvenuta quando il fattore che la determina, inesistente al tempo della conclusione

del contratto, sopravviene in seguito, rendendo inefficace un contratto che all’inizio era efficace.

È il caso del contratto reso risolubile dal sopravvenire di un inadempimento, di un’impossibilità od ec-

cessiva onerosità della prestazione; o del contratto sciolto da un recesso, o dal verificarsi della condi-

zione risolutiva; o del contratto reso inefficace dall’esercizio vittorioso di un’azione revocatoria.

Verificatasi l’inefficacia sopravvenuta, un problema è se essa operi solo per il futuro, o retroagisca: an-

che in quest’ultimo caso, l’inefficacia resta sopravvenuta e non si converte in originaria.

È inefficacia assoluta (in senso pieno) quella che può generalmente farsi valere sia fra le parti, sia dai

terzi, sia contro i terzi.

Sono affetti da inefficacia assoluta solo il contratto nullo ed il contratto condizionato.

Residualmente, ricadono nell’inefficacia relativa tutti i casi in cui l’inefficacia non può farsi valere da

entrambe le parti; o non da tutti i terzi, o non contro tutti i terzi.

Consideriamo l’invocabilità dell’inefficacia tra le parti: talora l’inefficacia può farsi valere da ciascuna

parte contro l’altra: così per l’inefficacia da nullità, da condizionamento, da simulazione, da impossibi-

lità sopravvenuta.

Altre volte la causa d’inefficacia può essere invocata solo da una parte, ma non dall’altra: annullabilità;

risoluzione per inadempimento od eccessiva onerosità (sopravvenuta).

Altre volte ancora l’inefficacia non è invocabile da nessuna parte contro l’altra, ma solo da qualche ter-

zo: il falso rappresentato per il contratto del falso rappresentante; il legittimario per la donazione sog-

getta a riduzione (555); il creditore per l’atto di disposizione attaccato con revocatoria (2901.1).

Quanto alla posizione dei terzi, c’è prima di tutto il problema dell’inefficacia fatta valere contro il ter-

zo.

L’inefficacia da nullità o condizionamento travolge l’acquisto, fatto dal terzo, della posizione dipen-

dente da contratto nullo o condizionato.

Invece l’inefficacia da risoluzione o recesso di regola non pregiudica le posizioni in precedenza acqui-

state dai terzi sulla base del contratto poi divenuto inefficace (ma in questi casi l’inefficacia opera con-

tro i terzi almeno per il futuro).

Ci sono poi situazioni intermedie: l’inefficacia può farsi valere (talora si dirà: retroagisce) non contro

tutti i terzi, ma solo contro determinate classi di terzi: l’inefficacia da annullamento, da simulazione, da

revoca degli atti di disposizione lesivi del credito (2901.4) può farsi valere solo contro i terzi il cui ac-

quisto non abbia determinate caratteristiche (non sia oneroso e/o fatto in buona fede).

Ma c’è anche il problema inverso, e cioè se l’inefficacia possa farsi valere dal terzo, cui giovi.

L’inefficacia da nullità può farsi valere dai terzi che vi abbiano interesse, così pure quella da simulazio-

ne, ma non in modo indifferenziato: ferma la possibilità di farla valere contro le parti, certi terzi non

possono farla valere contro certi altri terzi.

L’inefficacia dell’atto di disposizione revocabile può farsi valere solo da certi terzi (i creditori); ma non

contro tutti i terzi (non, ad es., contro i terzi che abbiano acquistato in buona fede a titolo oneroso): qui

l’inefficacia è doppiamente relativa.

L’inefficacia del contratto, la quale operi solo a vantaggio di determinati terzi, si dice anche inopponi-

bilità (a detti terzi) del contratto stesso, ovvero dei suoi effetti: ad es. l’atto di disposizione in frode ai

creditori è, una volta revocato, inopponibile al creditore revocante.

Il 1418 s’intitola “Cause di nullità del contratto”, e consta di tre commi:

 il comma I dispone che il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative;

 il II che producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’articolo 1325

[l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma quando prescritta dalla legge sotto pena di nullità],

l’illiceità della causa [1343: la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine

pubblico o al buon costume], la illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 [Il contratto è

illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito co-

mune ad entrambe] e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’articolo 1346 [L’oggetto

del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile];

 il III dispone che il contratto è nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.

Il 1418.3 allude alle nullità testuali, che ricorrono quando un contratto od una singola regola contrattua-

le sono testualmente dichiarati nulli da una norma.

Talora l’espressa qualificazione legislativa può apparire superflua: ciò accade tutte le volte che, se an-

che nessuna norma l’esplicitasse, la nullità del contratto o della regola contrattuale risulterebbe con evi-

denza dal difetto di un elemento essenziale ex 1418.2, o dalla contrarietà ad una norma imperativa ex

1418.1.

La previsione testuale di nullità acquista un reale valore operativo nei casi in cui la previsione di legge

determina una qualificazione ed un trattamento della fattispecie, che in sua mancanza non vi sarebbero.

Possono indicarsi tre ordini di casi.

In un primo senso, la previsione testuale serve a rendere nulli contratti o regole contrattuali che, in sua

assenza, probabilmente non lo sarebbero: perché lega la nullità a contenuti contrattuali molto specifici e

circostanziati, che riflettono scelte politiche del legislatore tanto puntuali quanto discrezionali, non sur-

rogabili per via interpretativa.

Si consideri il 1229.1, che dice nulle le clausole che escludono o limitano la responsabilità del debitore

dipendente da dolo o colpa grave: in mancanza di essa, forse l’interprete potrebbe congetturare una nul-

lità per contrasto con l’ordine pubblico, ma non avrebbe strumenti per calibrarne la portata, e cioè per

decidere se restringerla al solo inadempimento doloso, od allargarla ad ogni inadempimento colpevole

o addirittura alle ipotesi di responsabilità oggettiva.

In un secondo senso, la previsione testuale serve a rendere certa una nullità, che diversamente sarebbe

dubbia e controversa.

Se il 2744 non dichiarasse espressamente nullo il patto commissorio, qualche interprete potrebbe soste-

nerne la nullità per contrasto con un principio di ordine pubblico, ma altri interpreti potrebbero confuta-

re.

In un terzo caso, la previsione testuale serve ad introdurre un trattamento del contratto nullo, divergente

dalla disciplina comune.

Alle nullità testuali si contrappongono le nullità virtuali: fattispecie in cui l’interprete ricava che il con-

tratto è nullo, pur in assenza di una norma che lo dichiari espressamente tale, applicando taluno dei cri-

teri di cui ai primi due commi del 1418.

I criteri della nullità virtuale sono riconducibili all’una od all’altra di due diverse rationes politiche del

rimedio: abbiamo la famiglia delle nullità strutturali, cui si riconducono i contratti nulli perché insensati

od incompleti; e la famiglia delle nullità politiche, cui si riconducono i contratti nulli perché disappro-

vati.

Il 1418.2 identifica una serie di nullità, che chiamiamo strutturali perché riguardano difetti relativi agli

elementi che compongono la struttura del contratto.

Sono difetti che, in generale, rendono il contratto un contratto insensato, che riflette un’operazione giu-

ridicamente ed economicamente assurda, incomprensibile.

Il 1418.2 rileva qui nella parte in cui dispone che producono nullità del contratto, fra l’altro, la mancan-

za di uno dei requisiti indicati dal 1325, e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dal 1346.

I requisiti del contratto ex 1325 sono l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma, se richiesta a

pena di nullità: a loro volta i requisiti dell’oggetto ex 1346 indicano ch’esso deve essere possibile, leci-

to, determinato o determinabile.

Il contratto con oggetto illecito si colloca meglio nella famiglia dei contratti disapprovati, affetti da nul-

lità politica.

Quando manca la forma, più che di contratto insensato conviene parlare di contratto incompleto.

Alla ratio delle nullità strutturali sembrano riconducibili altre due fattispecie: quella del contratto con

condizione sospensiva impossibile, e quella del contratto subordinato a condizione meramente potesta-

tiva.

La nullità per mancanza di accordo non riguarda i casi in cui manca qualsiasi manifestazione di volon-

tà, che appaia diretta a formare l’accordo contrattuale: questi sono casi d’inesistenza del contratto.

Né riguarda i casi in cui una siffatta manifestazione di volontà esiste, è riferibile alla parte, ed è sempli-

cemente viziata da un fattore soggettivo che tocca la parte stessa: questi sono casi di annullabilità.

La mancanza di accordo riguarda casi in cui una manifestazione di volontà contrattuale appare esistere,

ma, appunto, esiste solo in apparenza; oppure solo in apparenza è riferibile a chi ne appare l’autore.

Vi rientrano le dichiarazioni rese per costrizione fisica, od in stato di totale annientamento psichico,

come in casi estremi di ipnosi.

Poi le dichiarazioni rese da soggetti che non possono concepirsi come autori di dichiarazioni contrat-

tuali: si pensi al contratto fatto sottoscrivere al bambino di 7 anni.

Poi gli esempi scolastici delle dichiarazioni rese in modo palesemente scherzoso, o per finzione sceni-

ca, od a scopo didattico.

Poi ancora il caso della dichiarazione contrattuale formata dalla parte, ma pervenuta al destinatario con-

tro la volontà dell’autore.

Inoltre i casi di falsificazione di firma, e di contratto fatto, per rappresentanza, in nome di una persona

inesistente.

Infine i casi di dissenso occulto: quando le dichiarazioni contrattuali delle parti sono apparentemente

conformi, ma ogni parte intende la propria in un senso diverso da quello inteso dall’altra, senza che sia

possibile identificare un significato oggettivo del contratto.

Diverso è se dalle dichiarazioni sia ricavabile un significato oggettivo del contratto: qui il fraintendi-

mento è solo di una parte, e dà luogo ad un suo errore sull’oggetto del contratto.

Ancora diverso, se la divergenza fra i significati intesi dalle due parti emerge testualmente dalle loro di-

chiarazioni (dissenso palese): qui c’è inesistenza del contratto, che non s’è concluso per difformità del-

l’accettazione rispetto alla proposta.

Chiamiamo nullità politiche quelle che colpiscono i contratti disapprovati dall’ordinamento, perché

contrastanti con norme o principi che incorporano scelte politiche dell’ordinamento stesso.

Appartengono a questa famiglia quasi tutte le nullità testuali ex 1418.3 (eccezion fatta per quelle dipen-

denti da vizi di forma).

Vi appartengono poi tutte le fattispecie di contratto illecito.

Infine, vi appartengono i casi in cui il contratto è nullo perché contrario a norme imperative ex 1418.1.

Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente

(1418.1).

Contrapponendo il 1418.1 al 1418.2 (laddove parla d’illiceità della causa o dell’oggetto), si afferma la

distinzione fra contratto illecito e contratto illegale: il contratto è illecito quando il contrasto con la nor-

ma imperativa, o l’ordine pubblico, o il buon costume, investe la causa o l’oggetto o il motivo comune

o la condizione; è illegale, quando viola la norma imperativa sotto profili diversi da quelli appena ri-

chiamati.

L’identificazione dei contratti illegali, nulli per contrasto con norme imperative, passa attraverso due li-

velli di giudizio.

Il primo livello riguarda la natura della norma violata dal contratto: si tratta di valutare se sia imperativa

(inderogabile) o dispositiva (derogabile), in quest’ultimo caso non c’è nullità: un problema di nullità si

pone solo quando la norma è imperativa, e cioè definisce posizioni o tutela interessi non disponibili dai

privati.

Ma anche in questo caso la nullità non è automatica ed inevitabile: in alcuni casi il contratto contrario a

norma imperativa non è nullo.

Questo secondo livello di giudizio si affida a due criteri.

La nullità può escludesi in base ad un criterio testuale: vi allude il 1418.1, che enunciata la regola della

nullità del contratto contrario a norma imperativa, fa salva l’ipotesi che la legge disponga diversamente.

La nullità può escludersi anche in base a criteri extratestuali, legati alla ratio della norma imperativa

violata, e più precisamente al modo in cui il contratto incide sugli interessi protetti dalla norma.

Il contratto illegale è nullo quando i suoi effetti andrebbero a ledere direttamente gli interessi protetti

dalla norma, la quale ha precisamente lo scopo d’impedire quegli effetti; invece il contratto è semplice-

mente irregolare, e non nullo, quando viola sì la norma, e tuttavia non sono propriamente i suoi effetti a

ledere l’interesse protetto da questa.

Per i fattori che la determinano, la nullità (ed in genere l’invalidità) si lega alla situazione fattuale e nor-

mativa esistente alla conclusione del contratto.

Lo schema sembrerebbe incrinato da figure come quelle della nullità sospesa e della nullità sopravve-

nuta.

Un’antica dottrina parlava di nullità sospesa (o pendente) ad indicare la previsione per cui un contratto

risulterà nullo, se si verificherà un evento (per lo più nella forma negativa di mancanza di un evento)

successivo alla conclusione del contratto: al fenomeno parrebbe riconducibile qualche fattispecie previ-

sta dal codice: ad es. quella per cui è nullo il contratto con determinazione dell’oggetto affidata al mero

arbitrio del terzo, se poi il terzo non provvede e le parti non lo sostituiscono (1349.2).

La nullità sopravvenuta è il fenomeno per cui il contratto, valido alla luce della situazione fattuale e

normativa esistente al tempo della conclusione, sia reso successivamente nullo da fatti o norme soprag-

giunti dopo la conclusione.

In molti casi la c.d. nullità sopravvenuta consegue alla retroattività della norma proibitiva sopraggiunta:

la quale, in deroga al principio dell’11.1 prel. (La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha ef-

fetto retroattivo), può disporre la propria applicazione anche ai contratti conclusi in precedenza.

La nullità sopravvenuta incide non tanto sul contratto come atto, quanto piuttosto sul contratto come

rapporto: ma se la c.d. nullità sopravvenuta opera sugli effetti e non sull’atto, essa non ha natura di vera

nullità, e deve piuttosto assimilarsi ad una risoluzione.

Il nuovo 1938 vieta le fideiussioni per debiti futuri, le quali non indichino il massimale della garanzia

assunta dal fideiussore: nell’interpretazione della Corte costituzionale, la norma per un verso è non re-

troattiva, donde la persistente validità delle fideiussioni senza massimale stipulate prima di essa; ma per

altro verso impedisce a tali fideiussioni di coprire anche i debiti sorti dopo la sua entrata in vigore.

L’evoluzione legislativa avviata nell’ultimo decennio del secolo XX introduce molti nuovi casi di nulli-

tà del contratto, che la dottrina chiama nullità speciali: sono nullità speciali prima di tutto in ragione

delle fonti normative da cui derivano, e del contesto politico-economico di riferimento.

Da un secondo punto di vista, queste nullità sono speciali per i fattori da cui dipende la qualificazione

del contratto come nullo: tradizionalmente la nullità dipende da elementi intrinseci del contratto, cioè

dalla sua struttura e dal suo contenuto, invece molto spesso le nullità speciali si legano ad elementi

estrinseci al contratto.

Essi riguardano piuttosto il contesto di circostanze che fa da cornice alla conclusione del contratto: la

qualità di consumatore e professionista delle parti (1469-bis comma I), o riguardano l’impatto che il

contratto potrà avere su una certa realtà esterna.

La categoria della nullità derivata riguarda la nullità di un contratto a valle, determinata dalla nullità di

un precedente contratto a monte, da cui il contratto a valle dipende sul piano pratico-economico.

Infine, le nullità in discorso sono speciali per il peculiare trattamento riservato al contratto nullo: ciò di-

pende dal loro prevalente scopo politico, che è la protezione di una classe di contraenti contro un’altra.

Uno schema tradizionale riconduce la nullità alla lesione di un interesse generale, in contrapposizione

all’annullabilità, ispirata alla protezione dell’interesse particolare di un contraente.

Lo schema può apparire in crisi, di fronte al moltiplicarsi delle nullità comminate a carico di contratti

che ledono l’interesse non della generalità dei consociati, ma di ben definite classi di contraenti (con-

duttori, assicurati, clienti di banche, etc.).

In realtà, attraverso la protezione di quelle categorie sociali, si perseguono valori ed interessi generali:

il corretto funzionamento del mercato, ed ancor prima l’uguaglianza sostanziale (3.2 Cost.: È compito

della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà

e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva parteci-

pazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese) fra contraenti

forti e deboli.

Ancor più lo schema vacilla di fronte ai casi di nullità strutturale e di annullabilità che protegge l’inca-

pace o la vittima di un vizio del volere.

Sia l’annullabilità sia le nullità strutturali proteggono una parte, ed in questo senso può dirsi che en-

trambe proteggono l’interesse ad un esercizio dell’autonomia privata che sia corretto e ragionevole: un

interesse generale.

Una differenza esiste: l’annullabilità scatta in casi nei quali il normale svolgimento dell’autonomia pri-

vata è turbato da fattori interni alla sfera di coscienza e volontà della parte protetta; invece le nullità

strutturali salvaguardano le condizioni oggettive di esercizio dell’autonomia privata.

L’inesistenza del contratto è categoria totalmente dottrinale (e giurisprudenziale).

Il problema del contratto inesistente è il problema della sua distinzione dal contratto nullo.

Sul piano operativo, la categoria del contratto inesistente svolge due diverse funzioni.

La prima funzione è delimitare i confini entro cui possono prodursi quei limitati effetti che talora la leg-

ge ricollega al contratto nullo.

Il contratto nullo in generale può ex 1424 produrre gli effetti di un contratto diverso, compatibili con la

ragione di nullità (conversione): ma un contratto inesistente non può produrre nemmeno questi diversi e

minori effetti.

La categoria dell’inesistenza serve dunque ad impedire che si producano gli effetti dell’atto nullo.

Ma la funzione più notevole della categoria è d’impedire che si producano addirittura gli effetti di un

atto valido.

L’esigenza sorge essenzialmente per gli atti le cui nullità sono configurate in termini per un verso mol-

to ristretti e per altro verso tassativamente tipizzati.

Sono per lo più atti diversi dai contratti: matrimonio, testamento, deliberazioni assembleari.

Per impedire gli effetti del matrimonio tra persone del medesimo sesso, nella difficoltà di dire che il

matrimonio era nullo (giacché nessuna norma contemplava l’identità di sesso fra le invalidità matrimo-

niali), si escogitò di dire che non esisteva alcun matrimonio.

Si considerino deliberazioni non verbalizzate, od assunte senza la regolare convocazione di qualche so-

cio: esse non possono a rigore dirsi nulle, posto che il loro oggetto non è né impossibile, né illecito; po-

trebbero facilmente dirsi annullabili, perché non prese in conformità della legge, ma in tal caso divente-

rebbero inattaccabili se non impugnate entro tre mesi (2377.5: L’impugnazione o la domanda di risar-

cimento del danno sono proposte nel termine di novanta giorni dalla data della deliberazione, ovvero,

se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro tre mesi dall’iscrizione o, se è sog-

getta solo a deposito presso l’ufficio del registro delle imprese, entro tre mesi dalla data di questo).

L’inesistenza va distinta dalle nullità strutturali (ad es. per mancanza di accordo): nelle nullità struttura-

li c’è un’apparenza di dichiarazione contrattuale riferibile alla parte, invece può parlarsi di contratto

inesistente quando c’è sì un’apparenza di contratto, un fatto materiale sotto qualche profilo riconducibi-

le ad una fattispecie di contratto, ma che sotto un altro profilo già prima facie risulta non sussumibile

nella fattispecie del contratto: si pensi all’attore che a fondamento della sua domanda esibisce in giudi-

zio un contratto sul quale manca qualsiasi firma del convenuto.

Questa configurazione identifica il contratto inesistente sì, ma pur sempre nel senso di un’inesistenza

significativa.

Perché si dia inesistenza significativa occorre che il contratto sia invocato da qualcuno contro qualcun

altro e che l’invocazione sia sostenuta da un minimo di evidenza materiale dell’esistenza del contratto

stesso (ancorché si tratti di evidenza smentibile già prima facie).

Una dottrina del passato affermava che la nullità dipende dalla mancanza di un elemento essenziale del

contratto, mentre s’avrebbe annullabilità quando un elemento essenziale (segnatamente la volontà) esi-

ste, ma è viziato.

La schematizzazione è inappagante: sono altri i criteri per differenziare il sistema delle cause di annul-

labilità rispetto a quelle di nullità.

C’è un criterio di ratio politica dei rimedi, relativo alla diversa natura degli interessi che questi proteg-

gono: la nullità protegge interessi tendenzialmente generali, l’annullabilità interessi più particolari.

Un altro criterio attiene allo statuto sistematico delle cause di nullità ed annullabilità: il sistema delle

cause di nullità è più flessibile, è un sistema non tipizzato e non tassativo; invece il sistema delle cause

di annullabilità è più rigido, è un sistema tendenzialmente tipico e tassativo: non esiste una ragione ge-

nerale (o virtuale) di annullabilità, capace di aprire spazi per l’identificazione di contratti annullabili, al

di là delle fattispecie puntualmente previste dalla legge.

Il sistema delle cause di annullabilità comprende prima di tutto le diverse ipotesi d’incapacità di agire.

Comprende poi i vizi della volontà: errore, dolo e violenza.

Comprende infine una serie di fattispecie particolari, previste dalla legge: il conflitto d’interessi del rap-

presentante e la contrattazione del rappresentante con se stesso; l’atto di straordinaria amministrazione

su bene della comunione (immobile o mobile registrato), compiuto da un coniuge senza il consenso

dell’altro (184.1: Gli atti compiuti da un coniuge senza il necessario consenso dell’altro coniuge e da

questo non convalidati sono annullabili se riguardano beni immobili o beni mobili elencati nell’art.

2683 [le navi e i galleggianti iscritti nei registri indicati dal codice della navigazione; gli aeromobili

iscritti nei registri indicati dallo stesso codice; gli autoveicoli iscritti nel pubblico registro automobilisti-

co]).

Con riferimento ai contratti della Pubblica Amministrazione, la giurisprudenza identifica altre ragioni

di annullabilità, al di fuori di un’espressa previsione legale: i vizi del procedimento amministrativo che

precede la stipulazione del contratto.

Altre volte la giurisprudenza parla, anziché di annullabilità, d’inefficacia relativa: ciò che preme, co-

munque, è la regola per cui il difetto può farsi valere solo dalla Pubblica Amministrazione e non dal

privato contraente.

Invece la mancanza di un atto amministrativo procedimentalmente necessario, ma successivo alla con-

clusione del contratto (controllo, approvazione, visto) ne determina la temporanea inefficacia: l’atto è

condicio iuris di efficacia del contratto.

Diversa è la configurazione delle cause di annullabilità, con riferimento ad altri generi di atti, diversi

dal contratto: matrimonio, testamento, deliberazioni di assemblea.

Per queste ultime il rapporto sistematico si presenta rovesciato: l’annullabilità è virtuale, la nullità è ti-

pizzata. CAPITOLO XXXIV – LE INCAPACITÀ DI AGIRE

Il 1425.1 dispone che il contratto è annullabile se una delle parti era legalmente incapace di contratta-

re.

L’incapacità di contrattare indicata dal 1425.1 come causa di annullabilità identifica quella che abitual-

mente si designa incapacità di agire: ovvero l’incapacità di compiere atti di autonomia privata, stabilita

dalla legge essenzialmente in presenza di uno stato fisio-psichico del soggetto, che fa venire meno le

condizioni soggettive di un corretto e ragionevole esercizio dell’autonomia.

Essa ricorre nelle figure dell’incapacità legale (minore età, interdizione, inabilitazione); e nei casi d’in-

capacità naturale (1425.2).

Presenta due caratteristiche.

La prima riguarda il fine, e si esprime nell’idea di protezione: la legge non vuole impedire al soggetto

l’acquisto di posizioni e rapporti, ma solo il compimento degli atti funzionali al loro acquisto; la secon-

da riguarda il mezzo, e s’esprime nell’idea di sostituzione: l’incapace può essere sostituito da altri (col

meccanismo della rappresentanza) nel compimento degli atti a lui preclusi, onde consentirgli di acqui-

stare le posizioni ed i rapporti che non gli sono preclusi.

Più precisamente, sostituzione sorvegliata: l’azione del rappresentante è sottoposta a controlli preventi-

vi e successivi, per garantirne la conformità all’interesse dell’incapace.

Accanto a queste incapacità si situa quella derivante dall’interdizione legale che colpisce il condannato

penale: qui la preclusione degli atti non vuole proteggere l’incapace, ma affliggerlo con la pena acces-

soria consistente nell’impedirgli di partecipare direttamente al traffico giuridico patrimoniale.

Abbiamo poi un gruppo di casi, per i quali abitualmente non si evoca la categoria dell’incapacità, ma

che sotto vari profili si accostano alle incapacità di protezione: il contratto concluso dal rappresentante

con se stesso od in conflitto d’interessi; l’atto di straordinaria amministrazione compiuto dal singolo

coniuge su bene in comunione; gli acquisti di beni in violazione dei divieti ex 1471.1 n. 3 e 4 [Non pos-

sono essere compratori nemmeno all’asta pubblica, né direttamente né per interposta persona: […]

3) coloro che per legge o per atto della pubblica autorità amministrano beni altrui, rispetto ai

beni medesimi; 4) i mandatari, rispetto ai beni che sono stati incaricati di vendere, salvo il di-

sposto dell’articolo 1395.].

L’atto è vietato per proteggere non già una parte di esso, ma il soggetto, estraneo all’atto, che questo

potenzialmente pregiudica.

Appartengono ad un campo diverso una serie di fattispecie in cui si vuole precludere non il semplice

compimento di atti, ma il risultato di questi, e cioè l’acquisto delle situazioni e dei rapporti cui gli atti

sono preordinati: e ciò non per l’interesse particolare di un soggetto, ma per un interesse più generale.

Siamo nel campo delle incapacità giuridiche dette “speciali” perché precludono ai soggetti non la gene-

ralità delle situazioni e dei rapporti, ma solo alcuni specifici rapporti e situazioni.

Va sottolineata la differenza del rimedio contro gli atti compiuti in violazione dell’incapacità giuridica:

non l’annullabilità, ma la nullità (che colpisce i contratti contrari a norme imperative ex 1418.1).

Un esempio di incapacità giuridiche speciali: quelle che precludono la carica di amministratore di so-

cietà a soggetti incorsi in una causa di ineleggibilità ex 2382 (Non può essere nominato amministrato-

re, e se nominato decade dal suo ufficio, l’interdetto, l’inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato

ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad eserci-

tare uffici direttivi).

Con riguardo alle incapacità giuridiche speciali, talora si evoca la categoria del difetto di legittimazione

(dell’autore dell’atto); ma è preferibile collegarla al principio per cui l’atto di disposizione delle altrui

situazioni giuridiche non produce effetto verso il titolare di queste; e sottolineare che il difetto di legitti-

mazione non crea invalidità ma inefficacia.

Le incapacità di agire si distinguono in legale e naturale.

Le incapacità legali (cui allude il 1425.1) derivano da: minore età, interdizione (giudiziale e legale),

inabilitazione.

Hanno in comune una duplice caratteristica: per un verso, si legano a stati del soggetto definiti od ac-

certati in base a criteri sostanziali e/o procedimentali, con la clausola per cui la definizione o l’accerta-

mento assorbono l’eventuale falsità in concreto del presupposto, e dunque assorbono e rendono irrile-

vante qualsiasi indagine sulle concrete condizioni fisio-psichiche dell’incapace che lo abbia compiuto:

l’atto è annullabile anche se l’incapace legale fosse, in concreto, pienamente capace d’intendere e di

volere nel momento in cui lo ha compiuto.

Per altro verso, sono conoscibili dai terzi interessati, per il fatto di risultare da registri pubblici (dello

stato civile): di qui la tendenziale irrilevanza dell’affidamento dei terzi che le ignorino.

Le incapacità legali si distinguono in assolute e relative.

In relazione ad esse, l’annullabilità colpisce non solo gli atti compiuti dall’incapace legale che non po-

trebbe compierli, o compierli da solo; ma anche quelli compiuti secondo i meccanismi di rappresentan-

za od assistenza, ma in violazione dei requisiti procedimentali posti ad ulteriore garanzia degli interessi

dell’incapace.

L’incapacità naturale è quella cui la legge allude con la formula dell’incapacità “d’intendere o di vole-

re”.

Postula un’indagine caso per caso sulle effettive e concrete condizioni del soggetto.

Non emerge documentalmente da risultanze ufficiali.

Si definiscono incapacità assolute le incapacità di agire riferite ai soggetti che si suppongono più radi-

calmente inidonei a curare i propri interessi, cioè a comprendere il senso e valutare la convenienza dei

propri atti.

Conseguentemente, esse precludono al soggetto il compimento della generalità degli atti.

Sono incapaci assoluti i minori (non emancipati), cioè coloro che non hanno ancora compiuto 18 anni.

Età diverse per l’acquisto della capacità sono previste ad es. in tema di lavoro subordinato (vi allude lo

stesso art. 2: La maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno. Con la maggiore età si

acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita una età diversa. Sono

salve le leggi speciali che stabiliscono un’età inferiore in materia di capacità a prestare il proprio la-

voro. In tal caso il minore è abilitato all'esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto

di lavoro) e per gli atti di disposizione del diritto d’autore, consentiti a chi abbia almeno 16 anni (108 l.

aut.).

La regola dell’annullabilità di qualunque contratto concluso da un incapace assoluto soffre, riguardo al

minore, la deroga del 1426: il contratto del minore non è annullabile se il minore ha con raggiri occul-

tato la sua minore età.

La semplice dichiarazione di essere maggiorenne non è di ostacolo all’impugnazione del contratto.

Inoltre sono incapaci assoluti gli interdetti per infermità di mente (interdetti giudiziali): coloro che, tro-

vandosi in condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri inte-

ressi (414), siano stati sottoposti ad apposito procedimento (417-419), concluso con una sentenza d’in-

terdizione debitamente pubblicata (421).

Gli atti compiuti dall’interdetto sono sempre annullabili.

Al compimento degli atti che lo riguardano provvede, come rappresentante legale, il tutore giudizial-

mente nominatogli (424).

Un’incapacità legale di agire colpisce infine, gli interdetti legali: sono automaticamente tali, per effetto

di pena accessoria, i condannati all’ergastolo od a reclusione non inferiore a 5 anni (32 c.p.).

Il regime degli atti dell’interdetto legale è definito per rinvio a quello degli atti dell’interdetto giudiziale

(32.4 c.p.), ma in realtà l’incapacità da interdizione legale è diversa e più limitata: riguarda solo gli atti

patrimoniali, e non gli atti personali e familiari, per cui l’interdetto legale conserva capacità.

È anche diversa la legittimazione ad impugnare gli atti preclusi, che sono colpiti da annullabilità asso-

luta, invocabile da chiunque vi abbia interesse.

Si definiscono incapacità relative le incapacità di agire di soggetti che si presuppongono non pienamen-

te idonei, ma nemmeno radicalmente inidonei, a curare da sé i propri interessi.

È relativamente incapace il minore emancipato: il minore ultrasedicenne che, essendovi stato giudizial-

mente autorizzato ex 84.2, abbia contratto matrimonio (390).

Al minore emancipato s’affianca un curatore (392).

Il minore emancipato si basa sulla distinzione fra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione.

Egli è capace di agire personalmente, e da solo, per gli atti di ordinaria amministrazione.

Quanto a quelli di straordinaria amministrazione, può compierli solo con l’assistenza del curatore e con

l’autorizzazione del giudice (394).

Anche rispetto a questi atti, il curatore non sostituisce il minore emancipato: si limita ad unire la pro-

pria volontà contrattuale a quella del minore emancipato.

Il minore emancipato che sia stato autorizzato all’esercizio di un’impresa commerciale acquista la ca-

pacità di compiere da solo anche gli atti di straordinaria amministrazione, e non solo quelli inerenti

l’impresa, ma anche quelli estranei all’impresa (397.3).

L’altra figura d’incapace relativo è l’inabilitato: la persona affetta da handicap psico-fisici o patologie

comportamentali che, pur pregiudicandone l’idoneità a provvedere ai propri interessi, non la escludono

completamente (415); più precisamente la persona che, in ragione di tali patologie, sia stata sottoposta a

procedimento giudiziale concluso con sentenza d’inabilitazione (417-421).

Il regime degli atti dell’inabilitato è ricalcato sul regime degli atti del minore emancipato (424.1): piena

capacità per gli atti di ordinaria amministrazione; assistenza del curatore (ed autorizzazione giudiziale)

per quelli di amministrazione straordinaria.

Ci sono tuttavia due differenze che segnalano la minore fiducia del legislatore nelle capacità di autode-

terminazione dell’inabilitato: l’autorizzazione ad operare come imprenditore può essergli data solo per

la continuazione di un’impresa già esistente, e non lo abilita agli atti di straordinaria amministrazione

estranei all’impresa (425).

È incapace naturale l’autore di atti giuridici che risulti per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace

d’intendere o di volere al momento in cui gli atti sono compiuti: la conseguenza dell’incapacità naturale

è l’annullabilità degli atti.

La disciplina dell’incapacità naturale si applica essenzialmente ai soggetti che non siano incapaci lega-

li.

Uno spazio di applicazione può individuarsi per gli incapaci relativi: l’atto del minore emancipato o

dell’inabilitato, che sarebbe valido in base all’ordinario regime dell’incapacità legale relativa, può esse-

re annullabile ex 428 se l’autore lo compie in stato d’incapacità d’intendere o di volere.

Sono annullabili ex 428 gli atti dei soggetti colpiti da abituale infermità di mente, ma non interdetti

(427.3); ovvero dei soggetti colpiti da uno degli handicap psichici o fisici del 415 (Il maggiore di età

infermo di mente, lo stato del quale non è talmente grave da far luogo all’interdizione, può essere ina-

bilitato. Possono anche essere inabilitati coloro che, per prodigalità o per abuso abituale di be-

vande alcooliche o di stupefacenti, espongono sé o la loro famiglia a gravi pregiudizi economici.

Possono infine essere inabilitati il sordomuto e il cieco dalla nascita o dalla prima infanzia, se

non hanno ricevuto un’educazione sufficiente, salva l’applicazione dell'articolo 414 quando risulta che

essi sono del tutto incapaci di provvedere ai propri interessi), ma non inabilitati.

Ma l’incapacità naturale può dipendere anche da fattori che non giustificherebbero un provvedimento

d’interdizione od inabilitazione.

La giurisprudenza considera rilevante ex 428 ogni stato psichico abnorme, ogni perturbamento psichico

che alteri gravemente, pur senza annientarle, le capacità intellettive e volitive del soggetto.

L’accertamento va condotto caso per caso, e deve tener conto anche del genere di contratto che è stato

concluso.

Mentre l’atto dell’incapace legale, che rientri fra quelli a lui preclusi, è annullabile ex se, l’atto dell’in-

capace naturale è annullabile solo se ricorrono due condizioni ulteriori: grave pregiudizio recato dall’at-

to all’incapace; e, per i contratti, mala fede dell’altro contraente.

Il requisito del grave pregiudizio è posto dal 428.1.

Si discute sulle condizioni di rilevanza del pregiudizio.

Sembra preferibile la tesi più larga: il pregiudizio può essere patrimoniale, ma anche non patrimoniale;

inoltre può essere non attuale, ma anche solo potenziale.

Si discute poi sull’ambito di applicazione del requisito.

La giurisprudenza prevalente ritiene che esso valga solo per gli atti unilaterali, e non per i contratti.

Che il 428.1 disciplini i soli atti unilaterali è un pregiudizio confutato già dalla lettera della norma: que-

sta parla non di atti unilaterali, ma di atti tout court.

La mala fede dell’altro contraente è, in linea di principio, la consapevolezza di contrattare con un inca-

pace naturale.

La mala fede può risultare per il pregiudizio che il contratto reca o può recare all’incapace, o per la

qualità del contratto o altrimenti (428.2).

A questa disciplina sfugge il contratto di donazione dell’incapace naturale: sempre annullabile, a pre-

scindere dal grave pregiudizio, e dalla mala fede del donatario (775).

Vi sono tendenze che si sviluppano in due direzioni divergenti: da un lato a favore di un rimedio più ra-

dicale, perché l’area dell’annullabilità ex 1425 si contrae per lasciare spazio ad un’annullabilità con più

ampio raggio d’incidenza, od addirittura per lasciare spazio alla nullità; dal lato opposto a favore della

validità del contratto.

Così, quando il perturbamento psichico deriva da un fattore peculiare come la minaccia, il contratto è

annullabile non nei limiti di cui al 428, ma con la superiore larghezza risultante dalla disciplina della

violenza psichica. CAPITOLO XXXV – L’ERRORE

I vizi della volontà sono tre: errore, dolo e violenza.

Il codice li indica congiuntamente, come cause di annullabilità del contratto (1427).

Al tempo stesso li accosta ad un’altra causa generale di annullabilità: l’incapacità di agire.

Sia l’incapacità di agire sia i vizi della volontà pregiudicano le condizioni soggettive di un corretto e ra-

gionevole esercizio dell’autonomia privata.

L’errore è ignoranza o falsa conoscenza di un dato relativo al contratto.

Non può dirsi consapevole e davvero volontaria l’assunzione del vincolo, quando il processo valutativo

e decisionale che la precede sia inquinato da un errore.

Ma la legge non può limitarsi a stabilire l’annullabilità del contratto ogni volta che questo sia viziato

dall’errore di un contraente: l’interesse dell’altro contraente sarebbe deluso e nessuno potrebbe contare

sulla stabilità degli impegni altrui.

La legge concilia i due contrapposti interessi mediante la regola del 1428: l’errore determina annullabi-

lità del contratto solo quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro contraente.

Non esistono altri requisiti cui sia subordinata la tutela dell’errante; in particolare, non c’è il requisito

della scusabilità dell’errore: l’errante può chiedere l’annullamento, anche se il suo errore si sarebbe po-

tuto evitare con la normale diligenza.

Il rimedio tipico per il contratto viziato da errore essenziale e riconoscibile è l’annullamento.

Ma c’è anche un rimedio alternativo: il mantenimento del contratto rettificato (1432).

Per verificare se sussiste o meno errore, occorre preliminarmente interpretare il contratto per chiarirne

il significato, su cui misurare falsità o verità della rappresentazione di parte.

Ed ove debba ricorrersi all’interpretazione oggettiva, il principio di conservazione imporrà di scegliere,

nel dubbio, il significato che esclude l’errore.

La legge costruisce il requisito dell’essenzialità con una elencazione analitica di elementi su cui cada

l’errore (1429: L’errore è essenziale: 1) quando cade sulla natura o sull’oggetto del contratto;

2) quando cade sull’identità dell’oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stes-

so che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante

del consenso; 3) quando cade sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, sempre

che l’una o le altre siano state determinanti del consenso; 4) quando, trattandosi di errore di diritto, è

stato la ragione unica o principale del contratto).

Per questo è inappropriato dire che l’errore è essenziale quando risulta determinante del consenso.

Gli elementi su cui l’errore deve cadere, per potersi dire essenziale, sono: la natura del contratto; l’og-

getto del contratto (nella sua identità e nelle sue qualità); l’identità e le qualità di controparte; qualche

norma giuridica che incida sulla materia del contratto.

Essi vanno però distinti in due classi.

L’errore che cade su alcuni elementi è essenziale ex se: è tale l’errore sulla natura del contratto e sull’i-

dentità dell’oggetto.

Invece l’errore che cade sugli altri non è automaticamente essenziale: lo sarà solo se risulti essere stato

determinante del consenso di chi l’ha commesso.

Possono darsi errori determinanti del consenso, che non sono errori essenziali: tutti quelli, senza i quali

l’errante non avrebbe concluso il contratto, ma che non cadono su taluno degli elementi elencati ai nn.

1-4 del 1429.

Una massima di giurisprudenza afferma che l’elenco del 1429 non è tassativo, ma solo esemplificativo.

I vari tipi di errore essenziale sono accomunati da un dato: cadono su elementi obiettivi del contratto, e

quindi si situano in una sfera cui l’altro contraente, in quanto parte del contratto, non può dirsi estraneo.

Il dato vale a differenziare errori essenziali ed errori sui motivi.

L’errore sui motivi è quello che cade non su elementi obiettivi del contratto, ma su elementi esterni al

contratto, e che al contratto si collegano solo per un nesso soggettivo, e cioè in quanto semplici motivi

del contratto; esso non determina annullabilità del contratto nemmeno se l’errore sul motivo sia stato

determinante del consenso, e nemmeno se noto a controparte.

In quest’ultimo caso – fermo che il contratto non è annullabile – può ipotizzarsi una responsabilità ex

1337 a carico di controparte, laddove si possa pensare che questa, secondo buona fede precontrattuale,

avrebbe dovuto avvisare l’errante.

L’irrilevanza del motivo erroneo subisce un’eccezione per il contratto di donazione: annullabile per er-

rore sul motivo, alla doppia condizione che il motivo erroneo risulti dall’atto, e sia l’unico determinante

la decisione di donare (787).

S’indica come tipico errore sui motivi l’errore di previsione, che cade su circostanze future; per risulta-

re essenziale, l’errore deve comunque cadere su elementi passati o presenti al tempo del contratto.

Può essere in concreto difficile distinguere fra errore su sviluppi futuri ed errore su dati presenti.

Alcune almeno delle fattispecie astrattamente riconducibili ad errori di previsione possono ottenere ri-

levanza mediante la figura della presupposizione.

È essenziale l’errore sulla natura del contratto (1429, n. 1, prima parte).

Vi si deve ricondurre certamente l’errore sul tipo o sottotipo contrattuale: per es., si fa un leasing nel-

l’erronea convinzione di concludere una compravendita con effetti reali immediati.

Altra cosa è l’erronea denominazione del contratto ad opera di una parte o di entrambe: errore che il

giudice può correggere.

L’errore sulla natura del contratto confina per un verso con l’errore sull’oggetto; per altro verso con

l’errore di diritto.

Fra i diversi tipi di errore che riguardano l’oggetto del contratto, è importante distinguere: alcuni sono

essenziali ex se, altri sono essenziali solo se, in concreto, determinanti del consenso.

È essenziale tout court l’errore sull’oggetto del contratto (1429, n. 1, seconda parte): si tratta dell’errore

sull’insieme delle prestazioni dedotte in contratto, o sulle più qualificanti fra esse, o sul modo in cui

s’interrelano fra di loro.

Il 1429, n. 2, parla di errore sull’identità dell’oggetto della prestazione, e poi di errore sopra una qualità

dello stesso: entrambe le formule alludono all’oggetto inteso come bene su cui incidono gli effetti pro-

dotti dal contratto; i due tipi di errore hanno comunque diverse condizioni di operatività.

Questo genere di errore è configurabile, in linea di principio, solo quando l’oggetto erroneamente iden-

tificato sia infungibile.

Altra cosa è l’erronea indicazione in contratto dei dati che convenzionalmente identificano l’oggetto,

che, nella sua identità materiale, le parti si rappresentano in modo corretto: qui è solo problema d’inter-

pretazione del contratto, per far emergere la reale volontà delle parti.

A differenza dell’errore sull’identità dell’oggetto, l’errore su una qualità dell’oggetto non è essenziale

ex se, ma solo quando riguardi una qualità che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle

circostanze, deve ritenersi determinante del consenso (1429, n. 2, seconda parte).

I criteri posti dalla norma per stabilire se la qualità erroneamente rappresentata sia determinante sono

due, alternativi fra loro.

Il primo criterio identifica le qualità oggettivamente determinanti: quelle che risultino tali secondo il

comune apprezzamento: quando la qualità è oggettivamente determinante, l’errore che la tocca è sen-

z’altro essenziale, a prescindere che abbia o meno, in concreto, determinato il consenso di chi l’ha com-

messo.

Ove la qualità toccata dall’errore non possa dirsi oggettivamente determinante, essa può tuttavia dare

luogo ad errore essenziale quando risulti soggettivamente determinante, in base al secondo criterio:

quello che impone di valutare in relazione alle circostanze.

L’errore sull’oggetto o sulle sue qualità può risolversi in errore sul valore (economico) di esso; l’errore

sul valore non rileva di per sé, non essendo di per sé essenziale.

Ogniqualvolta l’errore sul valore è riconducibile all’inganno di controparte, chi vi cade può annullare il

contratto od almeno ottenere un risarcimento.

E, anche fuori dell’inganno, nella disciplina della responsabilità precontrattuale: se controparte ha rico-

nosciuto l’errore ed ha mancato di avvertire l’errante, questa sua condotta può (almeno in casi estremi)

configurare violazione del dovere di buona fede ex 1337.

L’errore sul valore va distinto dall’errore sul prezzo, che risulta essenziale nella stessa misura in cui il

prezzo è oggetto del contratto.

È essenziale l’errore che cade sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, sempre

che l’una o le altre siano state determinanti del consenso (1429, n. 3).

Sotto un certo profilo, il contratto può essere personale nel senso che esprime valutazioni e decisioni

molto soggettive ed opinabili della parte, più che non standard di azione contrattuale neutri e general-

mente condivisibili.

Qui l’esigenza è che scelte così idiosincratiche non vengano imposte a soggetti diversi da chi le ha con-

cepite (risponde a questa ratio per es. la norma che ricollega l’estinzione del mandato alla morte del

mandante).

Sotto altro profilo, il carattere personale del contratto può discendere dalla rilevanza che la persona di

un contraente tipicamente riveste, alla luce della tipica prestazione dedotta in contratto: qui l’esigenza è

tutelare non più un terzo subentrante, ma la controparte contraente.

Sovviene allora una disciplina che, per il caso di morte della parte impegnata alla prestazione tipica,

esclude o limita la trasmissione del rapporto in capo al suo erede, stabilendo l’estinzione del rapporto

stesso od attribuendo a controparte la facoltà di recederne: è quanto previsto ad es. per la morte del

mandatario (1722, n. 4).

La disciplina dell’errore sulla persona ha presupposti ed obiettivi diversi: non è disciplina speciale di

determinati contratti, ma è disciplina generalmente dedicata a tutti i contratti.

Essa vuole tutelare la parte in quanto originariamente vittima di un errore sulla persona di controparte.

Il problema fondamentale è valutare se, ai fini dell’essenzialità, l’errore deve riguardare aspetti della

persona di controparte legati a dati obiettivi del contratto, o se invece possa rilevare anche un errore le-

gato a specifiche idiosincrasie dell’errante.

L’ipotesi d’errore sulla stessa identità di controparte è un caso di falsa identificazione del destinatario

della propria dichiarazione contrattuale.

Infine l’errore è essenziale quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragione unica o principale

del contratto (1429, n. 4).

L’errore di diritto è ignoranza o falsa conoscenza di una norma giuridica, rilevante in relazione al con-

tratto.

La rilevanza dell’errore di diritto non smentisce il principio ignorantia legis non excusat: questo signi-

fica che il soggetto non può evitare l’applicazione a sé di norme giuridiche, allegando che egli non le

conosceva quando ha preso l’iniziativa che lo rende destinatario delle norme.

È utile distinguere fra errori che sono solo di diritto ed errori che sono anche di diritto.

Un errore di diritto (n. 4) può rientrare in una delle tipologie precedenti (nn. 1-3): ad es., un equivoco

sulla disciplina urbanistica fa ritenere edificabile il terreno acquistato, che invece non lo è (errore su

qualità dell’oggetto).

In casi del genere l’errore concorrente assorbe l’errore di diritto: prima ancora che ex n. 4, l’errore è ri-

levante ex nn. 1 o 2 o 3 del 1429.

Consideriamo ora gli errori di puro diritto: la lettera della norma suggerisce che l’errore di puro diritto è

sempre rilevante, purché costituisca ragione unica o principale del contratto: ma ciò significherebbe

ammettere la rilevanza di errori su motivi resi erronei da ignoranza o falsa conoscenza di norme.

Bisogna dire che l’errore di puro diritto, oltre ad essere determinante del consenso, deve presentare

qualche altro requisito oggettivante, tale da non ricondurre l’errore ad uno dei tipi dei nn. 1-3 del 1429

(si pensi ad X, che acquista un’azienda sul presupposto di gestirla personalmente, ignorando che la ge-

stione è normativamente preclusa a chi sia privo di specifici requisiti, che X non possiede).

Gli interpreti segnalano l’irrilevanza dell’errore interno, caduto cioè sulla disciplina del rapporto con-

trattuale.

Tale errore è irrilevante, in quanto la sua rilevanza precluderebbe l’operatività della norma ignorata,

contro il principio ignorantia legis non excusat.

La rilevanza dell’errore di diritto non dipende dalla natura della norma ignorata o mal conosciuta: può

rilevare sia l’errore su norma dispositiva, sia l’errore su norma imperativa.

Si considera rilevante come errore di diritto non sapere che una norma di legge ordinaria è incostituzio-

nale: non solo quando il contratto sorga dopo la già intervenuta dichiarazione d’incostituzionalità; ma

anche quando questa intervenga dopo il contratto, con l’argomento che la pronuncia di accoglimento è

retroattiva.

L’argomento è debole: a quest’ultimo caso sembra più appropriato applicare il regime delle sopravve-

nienze.

L’errore di diritto può cadere non solo su esistenza o contenuto della norma, ma anche sulla sua inter-

pretazione: ma solo nei limiti in cui la parte faccia erroneamente conto su un’interpretazione difforme

da quella generalmente condivisa.

Non è di diritto, ma di fatto, l’errore sull’appartenenza del bene che forma oggetto del contratto: esso

può rilevare nei casi in cui l’appartenenza si presenta come qualità determinante del consenso di una

parte.

Non stiamo parlando di quel particolare errore sull’appartenenza, che consiste nell’ignoranza di acqui-

stare dal non proprietario: la fattispecie è espressamente sottratta alla disciplina dell’errore, per essere

trattata col rimedio della risoluzione (1479.1).

Infine, la rilevanza dell’errore di diritto è espressamente esclusa per due tipi di atto: la transazione

(1969) e la revoca della confessione (2732).

L’errore confina e può interferire con l’inadempimento (ed in particolare con le fattispecie che fanno

scattare le garanzie dovute all’acquirente di beni).

Sorgono allora due problemi: il primo è separare i casi in cui le fattispecie effettivamente si sovrappon-

gono (perché c’è al tempo stesso l’errore di una parte e l’inadempimento di controparte), dai casi in cui

non c’è nessuna sovrapposizione (perché c’è solo errore ma non inadempimento).

Per selezionare gli uni dagli altri occorre chiarire qual è l’impegno che il regolamento contrattuale met-

te a carico della parte.

A questo fine soccorrono: l’interpretazione, che serve a chiarire l’entità degli impegni concordati; e

l’integrazione, che può imporre impegni anche non contemplati dalla volontà delle parti.

Quando la fattispecie esibisce al tempo stesso l’errore di una parte e l’inadempimento dell’altra, sembra

preferibile la tesi che i regimi si cumulino fra loro, cosicché la vittima possa scegliere se invocare i ri-

medi contro l’errore o quelli contro l’inadempimento.

La conforta il dato di sistema, evidenziato da altri casi in cui il cumulo è pacificamente ammesso: azio-

ne di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, azione di rivendicazione e di restituzione.

È vero però che qui le azioni differiscono solo per causa petendi ma hanno identico petitum, mentre i

rimedi per l’errore e per l’inadempimento hanno anche petita diversi.

Il 1430 dispone che l’errore di calcolo non dà luogo ad annullamento del contratto, ma solo a rettifica,

tranne che, concretandosi in errore sulla quantità, sia stato determinante del consenso.

La giurisprudenza vede nella norma due fattispecie distinte e reciprocamente escludentisi.

La prima riguarderebbe l’errore di calcolo, concepito come errore puramente materiale: esso sarebbe ri-

mediabile con la sola rettifica (che è cosa diversa dalla rettifica che consente il mantenimento del con-

tratto viziato da qualsiasi errore rilevante, ex 1432).

Vi si contrapporrebbe l’errore sulla quantità, caduto non sul calcolo ma sui termini del calcolo: esso

renderebbe il contratto annullabile se determinante del consenso; mentre se non fosse determinante non

darebbe alcun rimedio.

Questa ricostruzione è contestata dalla dottrina, che osserva come la seconda figura sia una specie qua-

lificata della prima.

L’errore di calcolo può non essere errore di quantità: i termini dell’operazione aritmetica sono rappre-

sentati correttamente, ma per uno sbaglio nella moltiplicazione s’indica un prezzo complessivo diverso

da quello giusto.

L’errore di calcolo può risolversi in errore di quantità: il contratto indica il prezzo complessivo di

120.000 euro per la merce contenuta nel magazzino del venditore, prezzo su cui il compratore consente

presupponendo che vi siano 1000 pezzi e che ciascun pezzo costi 120 euro, mentre il magazzino contie-

ne solo 900 pezzi, il cui costo unitario risulta perciò di oltre 130 euro.

S’apre allora un’alternativa: o l’errore è determinante del consenso (l’errore è essenziale e, se è anche

riconoscibile, porta all’annullamento), o l’errore di quantità non è determinante (in tal caso il comprato-

re non può chiedere l’annullamento; ci si domanda se possa chiedere la rettifica).

Quando l’oggetto è un immobile, il regime dell’errore di quantità deve armonizzarsi con le norme che

regolano gli specifici casi della vendita a misura e della vendita a corpo (1537-1538).

Il requisito della riconoscibilità è posto, insieme con quello dell’essenzialità, dal 1428.

Lo definisce il 1431: l’errore è riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del con-

tratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.

Irrilevante di per sé, la scusabilità dell’errore può tuttavia influire sulla sua riconoscibilità: quanto più

un errore è inescusabile, tanto più può apparire incredibile, e tanto meno riconoscibile come errore.

L’errore è riconoscibile se sussistono adeguati indici di riconoscibilità valutati in modo concreto, cioè

con riferimento al contesto specifico del singolo contratto.

Ciò risulta con chiarezza dagli elementi a cui il 1431 impone di legare il giudizio di riconoscibilità.

Un elemento è il contenuto del contratto (un errore sul tipo di materiale acquistato può esser riconosci-

bile se in una clausola si riferisce dell’uso che l’acquirente ne farà); altro elemento è la qualità dei con-

traenti (sesso, età, conformazione fisica, posizione socio-economica del dichiarante in errore); ulteriore

elemento sono le “circostanze” del contratto (espressione in grado di dar rilievo ad infiniti particolari).

La riconoscibilità, indotta dagli indici di cui sopra, deve parametrarsi su un osservatore “di normale di-

ligenza”.

Il richiamo al parametro della diligenza mette in gioco il criterio che impone di calibrarlo sullo specifi-

co contesto professionale in cui s’inscrive il rapporto (1176.2: Nell’adempimento delle obbligazioni

inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura

dell’attività esercitata).

Il giudizio di riconoscibilità non deve tenere in considerazione fattori che appartengono alla sfera pura-

mente soggettiva della parte.

Chi invoca rimedi contro l’errore ha l’onere di provarne la riconoscibilità: il relativo giudizio – siccome

di fatto e non di diritto – non è censurabile in Cassazione.

Per la dottrina prevalente l’errore effettivamente riconosciuto è rilevante anche se sia non riconoscibile.

In giurisprudenza è rilevante, nonostante l’obiettiva non riconoscibilità,l’errore in cui siano caduti en-

trambi i contraenti (c.d. errore comune).

Vanno prima di tutto isolati i casi in cui le parti hanno, sul punto in relazione al quale entrambe si sono

sbagliate, una reale volontà comune: si tratta allora di farla emergere con l’interpretazione, e di farla

prevalere sull’espressione erronea, ex 1362 ss.

Vanno ulteriormente isolati i casi in cui entrambe le parti cadono in errore, ma non nello stesso errore.

I due errori vanno trattati separatamente: ciascuna parte può invocare il proprio, se essenziale e ricono-

scibile da controparte.

Ci si deve concentrare sui casi in cui le parti cadono nel medesimo errore, che non si limita a velare una

comune volontà delle parti; per trattarli, si raccomandano soluzioni articolate.

La chiave sta nel ricordare che la riconoscibilità ha due componenti: riconoscibilità del fatto che la real-

tà è diversa da come controparte se la rappresenta; e riconoscibilità del fatto che controparte se la rap-

presenta falsamente.

Ci sono errori comuni che escludono entrambi i profili della riconoscibilità: in tal caso non ha senso

esigere il requisito; e ci sono errori comuni che escludono il primo ma non il secondo profilo: rispetto a

questi il requisito va mantenuto.

L’errore ostativo è l’erronea manifestazione della volontà contrattuale, che si forma correttamente ma

viene dichiarata o trasmessa al destinatario in modo difforme dall’intenzione della parte.

Le fattispecie di errore ostativo sono due, identificate nel 1433 (Le disposizioni degli articoli preceden-

ti si applicano anche al caso in cui l’errore cade sulla dichiarazione, o in cui la dichiarazione è stata

inesattamente trasmessa dalla persona o dall’ufficio che ne era stato incaricato): la prima è l’errore

nella dichiarazione; la seconda è l’errore nella trasmissione.

La disciplina è la stessa dell’errore-vizio, che il 1433 espressamente dice applicabile all’errore ostativo:

annullabilità del contratto, ove l’errore sia essenziale e riconoscibile.

Il 1433 copre sia le alterazioni colposamente introdotte dall’addetto alla trasmissione, sia anche le alte-

razioni dolose (es.: riempimento infedele del biancosegno).

Infine, il 1433 deve misurarsi col fenomeno del “dissenso”.

Quando l’errore nella dichiarazione o trasmissione determina l’obiettiva incongruenza delle dichiara-

zioni contrattuali, ricorre dissenso palese.

I casi allora sono due: o l’equivoco riesce a sciogliersi in via interpretativa, ed allora c’è un valido con-

tratto; oppure no, ed allora non c’è un contratto annullabile ex 1433, bensì non c’è nessun contratto.

Altra cosa è il dissenso occulto (malinteso), che ricorre quando il destinatario della dichiarazione con-

trattuale la intende in un senso diverso dal senso attribuitogli dal dichiarante, e sul presupposto di que-

sto diverso senso emette la propria dichiarazione contrattuale, sicché i segni scambiati fra le parti sono

congruenti, ma divergono i significati che ciascuna parte vi ricollega: in tal caso è impossibile far emer-

gere con l’interpretazione una comune volontà che non esiste, e non sembra esserci alternativa alla nul-

lità per mancanza di accordo. CAPITOLO XXXVI – IL DOLO

“Dolo” ha due significati: nel primo significato, è qualificazione soggettiva dell’illecito contrattuale od

extracontrattuale, è la coscienza e volontà di danneggiare la vittima, che animi l’autore dell’illecito; nel

secondo significato, è l’inganno che induce una parte a concludere il contratto: sono i raggiri esercitati

su una parte, in assenza dei quali la vittima non avrebbe contrattato (1439.1).

Il dolo-inganno dà luogo ad un vizio della volontà: come tale espone il contratto al rimedio dell’annul-

lamento (1439.1); al tempo stesso è un illecito (precontrattuale): come tale, dà alla vittima il rimedio

del risarcimento del danno.

I due rimedi possono operare in via cumulativa od in via alternativa, a scelta della vittima.

Il risarcimento si calcola in modo diverso nell’uno e nell’altro caso.

Il dolo si sovrappone parzialmente all’errore: esso rileva in quanto induce in errore la vittima dell’in-

ganno.

L’errore causa annullamento solo in quanto sia essenziale.

Il dolo causa annullamento anche quando l’errore indotto da esso non abbia il requisito dell’essenziali-

tà: ciò che si richiede all’errore portato da inganno è solo che risulti determinante del consenso: infatti

il dolo rileva, ai fini dell’annullamento, quando i raggiri sono stati tali che, senza di essi, la parte raggi-

rata “non avrebbe contrattato”.

La prova del carattere determinante dell’inganno incombe alla vittima.

Tuttavia non sembra che tale prova debba esigersi, quando l’inganno determina uno di quegli errori

che, a norma del 1429, rilevano ex se.

Nell’area in cui il dolo induce un errore essenziale, la vittima può scegliere se chiedere l’annullamento

per dolo o per errore: sarà indotta a scegliere l’una o l’altra via, a seconda che per lei sia più agevole di-

mostrare l’altrui inganno o la riconoscibilità del proprio errore.

Vanno precisate le caratteristiche della condotta ingannevole.

La condotta ingannevole al più alto grado d’intensità è la macchinazione, cioè l’artificiosa predisposi-

zione di segni esteriori che offrono una falsa rappresentazione della realtà.

La macchinazione è rilevante, in quanto induca nella vittima un errore determinante del consenso, e che

vi sia un ragionevole nesso causale fra macchinazione e decisione di contrattare.

Ferma l’idoneità della macchinazione a costituire raggiro, si domanda se analoga idoneità abbia la sem-

plice menzogna: cioè l’affermazione del falso o la negazione del vero, non qualificate da ulteriori artifi-

ci diretti ad ingannare.

È utile il criterio della sfera cui appartiene l’oggetto della menzogna.

Sono di massima irrilevanti le menzogne su dati che toccano la sfera propria (o di altri soggetti), e non

hanno alcun significativo riflesso al di là di questa.

Invece sono di massima rilevanti le menzogne su dati che direttamente od indirettamente toccano la

sfera di controparte.

La reticenza è la condotta della parte che omette d’informare controparte su dati, la cui conoscenza

avrebbe indotto quest’ultima a non contrattare.

La reticenza si dice anche dolo omissivo, o negativo.

Son fuori della reticenza i casi in cui la parte, dopo aver creato indici di apparenza idonei ad ingannare

controparte, tace a questa gli elementi che le permetterebbero di dissipare la falsa rappresentazione;

come pure i casi in cui la parte, di fronte ad indici siffatti pur non creati da lei, opera per impedire a

controparte di scoprirne la falsità: qui siamo nel campo del dolo commissivo.

Possiamo stralciare dal discorso anche i casi in cui la reticenza è il silenzio della parte che tace di fronte

all’errore essenziale di controparte, da lei riconosciuto.

Qui non occorre invocare il dolo: basta la disciplina dell’errore.

Il problema se la reticenza possa costituire raggiro rilevante per l’annullamento del contratto ex 1439 si

pone nei casi in cui non sia decisiva da sola la disciplina dell’errore: cioè quando la falsa rappresenta-

zione di una parte, di fronte alla quale controparte tace, non presenta i requisiti del 1428 (L’errore è

causa di annullamento del contratto quando è essenziale [1429] ed è riconoscibile dall’altro contraen-

te [1431]).

Gli indici normativi dai quali l’interprete può partire non sono univoci.

Il 1892 rende annullabile il contratto di assicurazione per le reticenze dell’assicurato; ha portata genera-

le il 1338, che rende responsabile la parte che tace all’altra cause d’invalidità del contratto: ma esso

pone una regola sulla responsabilità del contraente, non sull’invalidità del contratto.

La formula corrente per cui la reticenza è dolo quando costituisce violazione di un dovere d’informa-

zione non chiude il problema, perché costringe a domandarsi quando sussista dovere d’informare.

Per l’opinione tradizionale il raggiro determina annullabilità del contratto solo se intenzionale, cioè so-

stenuto da coscienza e volontà d’ingannare controparte per indurla al contratto.

Il 1892 dice rilevanti per l’annullamento del contratto di assicurazione inesattezze e reticenze dell’assi-

curato dipendenti non solo da dolo ma anche da colpa (sia pure grave).

Un’antica opinione esclude che causi annullamento il dolus bonus, consistente nelle generiche vanterie

o nell’iperbolica esaltazione della propria prestazione, cui il contraente s’abbandoni nel rivolgersi a

controparte.

La ragione starebbe in un principio ripetuto nelle massime: rileva come dolo soltanto la condotta obiet-

tivamente idonea ad ingannare una persona di normale avvedutezza.

Il principio però contrasta frontalmente con la ratio della regola (1428) che, nel fissare i requisiti di ri-

levanza dell’errore, non contempla fra essi la scusabilità.

Non conta l’obiettiva idoneità dell’inganno, parametrata su un destinatario di media accortezza; conta

solo che il destinatario risulti concretamente ingannato.

Il 1439.2 regola il caso in cui il raggiro che inganna la parte non proviene da controparte ma da un ter-

zo: quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al con-

traente che ne ha tratto vantaggio.

Certo non è terzo il rappresentante che è parte (ancorché formale) del contratto.

Siamo fuori della fattispecie anche quando l’inganno materialmente esercitato dal terzo è istigato dalla

parte: questo va trattato come dolo di parte.

Il dolo del terzo rende il contratto annullabile solo se conosciuto dalla parte che se ne avvantaggia.

Il “vantaggio” è semplicemente l’avvenuta conclusione del contratto, a prescindere da contenuto ed ef-

fetti di questo.

Il dolo che rende il contratto annullabile è il dolo determinante, che ricorre quando senza inganno la

vittima non avrebbe contrattato.

Diverso è il dolo incidente, cioè l’inganno senza il quale la vittima avrebbe sì accettato di contrarre, ma

a condizioni diverse: in tal caso il contratto è valido, ma la parte in mala fede risponde dei danni

(1440).

Il dolo determinante rende il contratto annullabile; il dolo incidente lo lascia valido.

Nel caso di dolo determinante, la vittima dell’inganno ha diritto (oltre che all’annullamento, o, se prefe-

risce, in alternativa all’annullamento) al risarcimento del danno, commisurato all’interesse negativo:

ovvero il danno che la vittima ha risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del con-

tratto (1338).

La vittima di dolo incidente ha come unico rimedio il risarcimento: ma questo non si determina sul pa-

rametro dell’interesse negativo, bensì deve comprendere tutte le utilità perse dalla vittima per avere

contrattato alle condizioni suggerite dall’inganno.

Il dolo incidente non produce, di per sé, annullabilità.

Potrebbe indirettamente produrla, se inducesse nella vittima un errore essenziale.

CAPITOLO XXXVII – LA VIOLENZA

La norma per cui la violenza è causa di annullamento del contratto (1434) intende la violenza nel senso

di minaccia.

La minaccia è causa di annullamento in quanto vizia la volontà contrattuale senza escluderla del tutto.

L’impostazione tradizionale la definiva violenza “morale” (o “psichica”); e la contrapponeva alla vio-

lenza “fisica”, che sarebbe invece causa di nullità in quanto esclude radicalmente il consenso.

Possono esserci casi in cui la violenza dà luogo ad una dichiarazione contrattuale solo apparentemente

riferibile alla parte (la sottoscrizione di chi “firma” perché altri ne forza e conduce la mano non è in

realtà la sua dichiarazione): qui il contratto è nullo per mancanza di accordo.

A differenza del dolo, la violenza del terzo rende il contratto annullabile anche se ignota alla parte che

se ne giova (1434).

La minaccia è causa di annullamento se ha i requisiti descritti dal 1435 e seguenti: la prospettazione del

male deve essere credibile; il male prospettato deve essere esterno al contratto, notevole ed ingiusto.

Il primo requisito è la credibilità della minaccia: la violenza deve essere di tal natura da far impressio-

ne sopra una persona sensata (1435).

La credibilità della minaccia va valutata avendo riguardo all’età, al sesso e alla condizione delle perso-

ne (1435).

Occorre cautela di fronte alla condizione personale che incida sulla capacità d’intendere o di volere: il

rimedio del 1434 non deve sovrapporsi indebitamente a quello del 428.

La legge lega poi il giudizio sulla credibilità della minaccia ad un altro criterio: il bersaglio del male

minacciato.

Essa distingue due livelli di credibilità, collegati a due ordini di soggetti esposti al male.

Il livello è più alto se il male minacciato colpirà lo stesso contraente od i suoi familiari (ritenuti) più

stretti, e cioè coniuge, discendenti ed ascendenti (1436.1).

È più basso se il male colpirà qualunque altra persona: in tal caso l’annullamento del contratto è rimes-

so alla prudente valutazione delle circostanze da parte del giudice (1436.2).

La minaccia può essere esplicitata a parole, ma può anche risultare per implicito: da gesti silenziosi, al-

lusioni indirette, segnali obliqui.

Ci si domanda se rilevi la violenza putativa: ovvero se rilevi la condizione della parte che erroneamente

percepisce una minaccia inesistente.

Se la condotta intimidente presenta i tratti esteriori della minaccia obiettivamente credibile, e non costi-

tuisce una reale minaccia solo perché chi ne appare l’autore non intendeva affatto minacciare, rileva.

Non basta che la prospettazione del male sia credibile: occorre anche che il male prospettato abbia certi

caratteri: esso deve essere esterno al contratto, notevole, ingiusto.

Anche se la norma non lo dice, è ovvio che il male debba essere esterno al contratto: più precisamente,

non può identificarsi nella privazione della prestazione attesa in base al contratto.

Il secondo, necessario carattere del male prospettato è di essere un male notevole (1435); il male mi-

nacciato può avere come bersaglio persone umane, o beni (1435).

Spetta all’interprete valutare in concreto l’efficienza intimidatrice della minaccia, incrociando il criterio

della qualità del valore bersagliato con il criterio della gravità del male che lo minaccia.

A questi criteri dovranno poi sovrapporsi gli altri considerati a proposito del giudizio di credibilità della

minaccia, ed applicabili ugualmente nel giudizio sulla notevole entità del male minacciato: età, sesso,

condizione delle persone.

Ancora prima che notevole, il male minacciato deve essere ingiusto (1435).

Un’altra norma considera poi quella particolare minaccia che consiste nel minacciare l’esercizio di un

proprio diritto: e dice che essa causa annullamento solo quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti

(1438).

In prima approssimazione, può così dirsi che è ingiusto il male minacciato, quando quel male, se attua-

to, farebbe sorgere la responsabilità civile di chi lo infligge e la pretesa risarcitoria di chi lo subisce, ex

2043 (o 1218).

Quando il male minacciato non è ex se ingiusto, il contratto resta valido, senza che vi sia spazio per sin-

dacarne il contenuto onde verificare il genere di vantaggi che esso reca all’autore della minaccia.

Un tale sindacato si rende invece necessario ex 1438 quando il male minacciato per un verso è qualifi-

cabile come ingiusto, e per altro verso ha la particolarità di scaturire dall’esercizio di un diritto del mi-

nacciante.

Per identificare se i vantaggi siano ingiusti o meno, si ricorre a due criteri – qualitativo e quantitativo –

da combinare in sequenza eventuale.

Il criterio qualitativo è la strumentalità od inerenza del contratto al contenuto ed alla funzione tipica del

diritto fatto valere.

Se il contratto non ha nessuna connessione col diritto fatto valere, perché soddisfa interessi della parte

affatto estranei all’interesse cui il suo diritto è tipicamente dedicato, allora l’ingiustizia del vantaggio

contrattuale strappato con la minaccia è in re ipsa, ed il contratto è annullabile.

Può darsi invece che il nesso di strumentalità/inerenza sussista, allora si deve vedere se, per i suoi con-

creti e specifici contenuti, il contratto dà alla parte vantaggi normali, o vantaggi spropositati: nel primo

caso il vantaggio non è ingiusto, ed il contratto resta valido.

Tendenzialmente cadono sotto il 1435 i casi in cui la minaccia riguarda l’esercizio di una libertà o di un

diritto assoluto del minacciante, fuori di uno specifico rapporto col minacciato.

Cadono invece sotto il 1438 le minacce di far valere diritti relativi, pretese specifiche che il minacciante

ha verso il minacciato in forza di una relazione che preesiste fra loro.

Infine, quid della minaccia di esercitare un diritto inesistente?

Se l’inesistenza del diritto è palese, la minaccia sarà irrilevante per mancanza di credibilità; se però la

minaccia è materialmente attuabile anche nella palese inesistenza del diritto invocato dal minacciate,

può dare luogo a violenza.

Si discute se, per la rilevanza della minaccia, debba sussistere nesso di causalità fra questa ed il contrat-

to concluso dal minacciato.

Il nesso deve sussistere, in questo senso: occorre che la parte faccia il contratto, perché bersaglio di una

minaccia specificamente rivolta ad ottenere la conclusione di quel contratto.

Non è configurabile una violenza incidente.

Il 1437 delimita, in negativo, i confini del vizio di violenza: ne chiama fuori il timore reverenziale, che

è la soggezione psicologica di un soggetto verso un altro, determinata dalle rispettive posizioni nel con-

testo familiare, professionale o più genericamente sociale.

Se chi incute timore reverenziale v’innesta ulteriori, più specifici atteggiamenti intimidatori, questi pos-

sono costituire minaccia; e per valutarne la credibilità agli occhi della vittima può tenersi conto del suo

timore reverenziale, siccome condizione delle persone rilevante ex 1435.

Di norma irrilevante è anche il timore di circostanze esterne minacciose.

Se la minaccia proviene da circostanze oggettive, manca il requisito della condotta umana; se proviene

dalla condotta di terzi, manca il nesso di causalità con la conclusione del contratto (se invece la condot-

ta minacciosa di terzi fosse diretta alla conclusione del contratto, ricadrebbe sotto il 1434).

Quando però le circostanze esterne minacciose, sotto il cui timore la parte contratta, assumono i conno-

tati estremi del pericolo attuale di un danno grave alla persona (1447.1), allora il contratto – nel concor-

so di ulteriori presupposti – diventa impugnabile col mezzo della rescissione.

Rileva lo stato di bisogno della parte, suscettibile di aprire la strada alla rescissione per lesione laddove

sussistano i presupposti del 1448.

Rileva la dipendenza economica della parte, di cui l’altra parte abusi, che può determinare nullità del

contratto ex l. 192/1998.

CAPITOLO XXXVIII – I REGIMI DEL CONTRATTO INVALIDO:

LEGITTIMAZIONE, PRESCRIZIONE, RECUPERO

La distinzione fra contratto nullo ed annullabile conosce ai suoi margini incrinature in cui le due figure

tendono all’indistinzione.

La nullità genera una legittimazione allargata: può farla valere chiunque vi abbia interesse; invece l’an-

nullabilità genera una legittimazione ristretta, poiché l’annullamento del contratto può essere doman-

dato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge (1441.1).

Per i contratti degli incapaci relativi, la legittimazione spetta allo stesso incapace (396.1, 427.2); quanto

agli incapaci assoluti, se l’annullabilità dipende da interdizione, la legittimazione spetta sia all’incapace

sia al rappresentante legale (tutore: 427.1).

La stessa soluzione non è esplicitata per il contratto del minore, ma s’impone.


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1.12 MB

AUTORE

flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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