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La proposta (così come l’accettazione) produce effetti non semplicemente in quanto giunga a conoscen-

za dell’oblato, ma in quanto sia dal proponente volontariamente indirizzata all’oblato (indirizzamento

volontario).

Se la proposta di A perviene a B, ma la sua spedizione non corrispondeva alla volontà del proponente,

l’analogia con la regola del 1433 sull’errore ostativo suggerisce che se l’involontarietà della trasmissio-

ne non era riconoscibile da B, e questi accetta, il contratto può concludersi.

L’involontarietà della trasmissione può essere più facilmente riconoscibile, o sospettabile, quando la

proposta perviene all’oblato tramite un terzo: la giurisprudenza pone la regola che in tal caso è onere di

B accertare che la proposta sia stata volontariamente affidata da A al terzo per la trasmissione a B.

Non è cedibile la posizione dell’oblato, creata dalla ricezione della proposta.

L’accettazione è l’atto unilaterale col quale l’oblato manifesta la sua volontà negoziale di concludere il

contratto; l’accettazione è atto ricettizio.

La scelta di tutela del proponente, che la legge fa con lo schema della cognizione (1326), viene poi

temperata con lo schema della ricezione: all’effettiva conoscenza della dichiarazione ricettizia la legge

equipara il fatto materiale del giungere della dichiarazione all’indirizzo del destinatario.

L’accettazione deve giungere all’indirizzo del proponente: termine che si tende ad interpretare in senso

largo, ricomprendendosi sia la dimora, sia la residenza, sia il domicilio, sia anche altro recapito che

possa considerarsi abitualmente frequentato dal proponente o comunque sotto il suo controllo.

Una regola è posta dall’inciso finale del 1335: anche se l’accettazione giunge all’indirizzo del propo-

nente, ciò non equivale a presa di conoscenza da parte sua se il proponente si trova, senza sua colpa,

nell’impossibilità di averne notizia.

Se l’accettazione è ignorata dal proponente per impossibilità dovuta a sua colpa, il contratto è senz’al-

tro concluso.

Impossibilità incolpevole è qualunque fattore che impedisca al proponente di conoscere l’accettazione

giunta al suo indirizzo e non possa essergli rimproverato secondo ragionevolezza e buona fede, tenuto

conto della sua organizzazione e di ogni altra circostanza rilevante.

L’accettazione difforme non determina conclusione del contratto, ma equivale a nuova proposta

(1326.5); conformità e difformità vanno intesi qui in senso oggettivo (testuale), e non soggettivo.

Sul grado di difformità necessario e sufficiente per impedire la conclusione del contratto, la giurispru-

denza apparentemente sposa una linea molto rigida: la conformità dev’essere totale ed assoluta, qualun-

que difformità – relativa non solo ad elementi essenziali, ma anche ad elementi secondari – impedisce

la conclusione del contratto.

Sembra da preferire un approccio più flessibile, illuminato dal principio di buona fede.

Può pensarsi che la regola di buona fede imponga al proponente – di fronte a difformità dell’accettazio-

ne “leggere” – un onere di replica immediata e motivata con la quale egli dica che non accetta le modi-

fiche ancorché marginali, o contesti che le clausole depennate siano nulle, o protesti di non condividere

l’interpretazione della clausola data dall’accettante.

Un’accettazione espressa in lingua diversa da quella della proposta, anche se testualmente difforme,

non necessariamente è difforme nel senso del 1326.5: se essa traduce i termini della proposta, fedel-

mente e senza ambiguità, in una lingua straniera che non risulti cervellotica alla luce delle condizioni

delle parti, non vi è ragione di considerarla difforme.

Se l’oblato dichiara di accettare la proposta, ma contemporaneamente prospetta il desiderio di modifi-

carne qualche termine, l’ambiguità della sua dichiarazione richiede un lavoro interpretativo.

Analoga incertezza può accompagnare l’accettazione di massima, qualificata dal rinvio ad un atto ulte-

riore (ad es. “segue lettera”).

Può l’oblato pentirsi del rifiuto, e successivamente accettare la proposta? Od il rifiuto fa cadere la pro-

posta, impedendo all’oblato di determinare la conclusione del contratto con una successiva accettazio-

ne? Gli interpreti propendono per quest’ultima tesi.

Diverso sarebbe se il rifiuto fosse qualificato con un’apertura a possibili ripensamenti: qui il proponen-

te che vuole chiudere il discorso ha l’onere di revocare la proposta.

La controproposta non fa cadere la proposta originaria: il controproponente può tornare sui suoi passi e

con un’accettazione conforme concludere il contratto (salvo, forse, che la controproposta fosse così ra-

dicalmente difforme da avere il senso, e generare la percezione, di un sostanziale rifiuto).

L’accettazione dev’essere tempestiva, e cioè arrivare al proponente entro un certo termine.

Il termine può essere indicato dallo stesso proponente; in mancanza è “quello ordinariamente necessa-

rio secondo la natura dell’affare o secondo gli usi” (1326.2).

Scaduto il termine, la proposta diventa inefficace.

Il proponente può rinunciare a far valere la tardività dell’accettazione, e considerare questa – ancorché

tardiva – idonea a concludere il contratto.

Se vuole farlo, ha però l’onere di darne immediatamente avviso all’altra parte (1326.3).

Ci si può chiedere se la discrezionalità del proponente nell’imporre all’oblato il tempo dell’accettazione

sia illimitata: s’immagini che il proponente fissi all’oblato un termine assurdamente breve, impossibile

da rispettare, e che l’oblato accetti con la massima velocità possibile, ma pur sempre dopo quel termi-

ne: la giurisprudenza ritiene che il contratto non si concluda, ma che il proponente possa essere chiama-

to a rispondere della sua scorrettezza a titolo di responsabilità precontrattuale.

S’immagini che il proponente fissi per l’accettazione dell’oblato non un termine massimo, ma un termi-

ne minimo, prima del quale non si può accettare: la giurisprudenza s’è pronunciata per l’inammissibili-

tà d’un siffatto termine a quo, per cui anche con l’accettazione precoce il contratto sarebbe concluso.

La tesi va disapprovata: fissare per l’accettazione un termine a quo può corrispondere ad un ragionevo-

le interesse del proponente, e non lede alcun interesse prevalente dell’oblato.

Se conformità e tempestività sono requisiti necessari dell’accettazione, è solo eventuale il terzo requisi-

to: la formalità.

In linea di principio (fatti salvi i contratti formali), l’accettazione è atto a forma libera, senza vincolo di

simmetria con la proposta: può accadere che l’accettazione richieda d’essere espressa in una forma de-

terminata: la forma che lo stesso proponente abbia imposto all’oblato per l’accettazione.

In tal caso, l’accettazione che sia espressa in forma diversa non è efficace, e non vale a concludere il

contratto (1326.4).

Dovrebbe valere anche qui il principio della disponibilità dell’interesse: il proponente può ritenere effi-

cace l’accettazione non fatta nella forma indicata (purché ne dia immediato avviso all’accettante, come

suggerisce l’analogia col 1326.3, inciso finale).

Può accadere che la proposta sia rivolta non ad un destinatario determinato, ma “al pubblico”: della fat-

tispecie s’occupa il 1336: ciò che rileva per qualificare l’offerta al pubblico non è il numero più o meno

grande dei destinatari, né il fatto che questi siano noti od ignoti all’offerente, ma solo il fatto che l’offe-

rente si rivolga ad una platea di destinatari in modo non individuale ma collettivo, usando un mezzo di

comunicazione di massa.

Una proposta pur trasmessa con mezzo di comunicazione di massa è una proposta individualizzata se si

rivolge ad un destinatario determinato.

Per molti aspetti il regime dell’offerta al pubblico dettato dal 1336 coincide con quello dell’offerta indi-

vidualizzata.

L’offerta al pubblico vale come proposta a due condizioni: la prima è che contenga gli elementi essen-

ziali del contratto alla cui conclusione è diretta; la seconda è che non risulti diversamente dalle circo-

stanze o dagli usi.

Una proposta incompleta, una proposta completa ma che per espressa volontà del proponente o per dati

esterni (quali le circostanze o gli usi) non impegna ancora il proponente, possono valere come semplice

invito ad offrire.

La proposta individualizzata è ricettizia, l’offerta al pubblico è atto non ricettizio: è efficace dal mo-

mento in cui viene (volontariamente) emessa.

Certamente ricettizia è invece l’accettazione dell’offerta al pubblico; l’art. 1336.2 dice che la revoca

dell’offerta, se fatta nella stessa forma dell’offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confron-

to di chi non ne ha avuto notizia.

Contrariamente al rifiuto della proposta individualizzata, può ammettersi che il rifiuto di un esponente

del pubblico cui si rivolgeva l’offerta non faccia cadere quest’ultima, ma la lasci in vita non solo per gli

altri esponenti, ma anche per il rifiutante, cui è dato pentirsi del rifiuto e successivamente accettare.

Se l’offerta al pubblico non è espressa verbalmente, ma con l’esibizione della prestazione dedotta in

essa, e l’accettazione consiste nell’appropriarsene (portare alla cassa e pagare merce esposta nei banchi

del supermercato; salire sul mezzo di trasporto pubblico: c.d. offerte a prelievo diretto) i problemi che

ne nascono trovano risposta nelle dottrine del comportamento concludente e dei negozi di attuazione.

Se l’offerta al pubblico ha la forma della c.d. asta televisiva e della c.d. televendita, il legislatore se ne

occupa specificamente.

Così per la questione delle accettazioni incompatibili.

In un’opa per il 100% delle azioni di una società, tutti gli azionisti possono efficacemente accettare, e

con tutti può farsi il contratto; il problema si pone per le offerte al pubblico che possono dar luogo solo

ad un numero limitato di contratti, con l’eventualità di lasciar fuori qualche esponente del pubblico che

pure intenderebbe accettare l’offerta: si pensi ad un’opa non totalitaria; si pensi ad un’offerta pubblica

per la vendita di beni esistenti in numero elevato ma non illimitato.

Il criterio per risolvere il conflitto fra accettazioni eccedenti l’offerta può esser dettato dall’offerta stes-

sa (come accade di solito con le opa, che dispongono meccanismi di riparto).

In mancanza, vale la regola della priorità della conclusione del contratto.

Nel caso di scuola di simultaneità fra accettazioni incompatibili, è rimesso all’offerente scegliere con

quale accettante ritenere concluso il contratto.

Se l’offerente manca d’avvertire che la sua offerta darà luogo ad un numero di contratti non illimitato,

può incorrere in responsabilità precontrattuale verso gli accettanti delusi.

L’offerta al pubblico va distinta dalla promessa al pubblico (1989-1991); l’offerta al pubblico non crea

di per sé l’obbligazione, l’obbligazione è creata dal contratto.

Invece la promessa al pubblico, come atto unilaterale (non intrusivo), opera essa stessa come fonte del-

l’obbligazione.

Colui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determina-

ta situazione o compia una determinata azione, è vincolato dalla promessa non appena questa è resa

pubblica (1989.1).

Consideriamo le due varianti della promessa al pubblico.

La prima variante è la promessa di prestare a chiunque si trovi in una determinata situazione: una pro-

messa del genere si sovrappone allo schema del contratto con obbligazioni del solo proponente, che si

forma ex 1333 in base al mancato rifiuto dell’oblato; la seconda variante è la promessa di prestare a

chiunque compia una determinata azione: qui la promessa si sovrappone allo schema del contratto ex

1327 senza preventiva risposta da parte dell’oblato, semplicemente per il fatto che questi esegue la pre-

stazione indicata nella proposta.

Non sembra che qualificare le fattispecie in un modo piuttosto che nell’altro faccia enorme differenza;

alla prestazione promessa s’applicano comunque le norme sul contratto avente come oggetto tipico la

prestazione stessa.

Dal 1327 si ricava un principio, che sembra applicabile a tutti i contratti, quale che sia lo schema per la

loro conclusione: il luogo di conclusione del contratto è quello in cui si produce l’ultimo fatto che com-

pleta la fattispecie della conclusione.

Per il 1327, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio la prestazione richiesta

dal proponente; nei casi in cui s’applica lo schema generale, il contratto si conclude nel luogo in cui il

proponente ha conoscenza dell’accettazione (1326.1).

CAPITOLO VI – SCHEMI PARTICOLARI PER LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

Gli schemi particolari sono prima di tutto schemi legali: previsti ora dal codice, ora da leggi speciali;

ma possono essere anche schemi giurisprudenziali.

Il 1327 detta uno schema particolare di conclusione per la classe dei contratti in cui la prestazione deb-

ba eseguirsi senza una preventiva risposta; lo schema è: proposta inviata e giunta all’oblato, seguita da

inizio della prestazione dell’oblato: il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio

l’esecuzione (1327.1).

Si toglie al proponente la garanzia dello schema generale, dandogli in cambio una maggior velocità del-

l’operazione.

Lo schema implica l’accordo delle parti sulla proposta: la volontà di accettare è manifestata non con

una dichiarazione espressa, ma con un comportamento concludente; e la manifestazione produce effetto

non nel momento in cui giunge alla conoscenza od all’indirizzo del proponente, ma nel momento in cui

è realizzata dall’oblato.

Sotto questo profilo, è atto non ricettizio.

Un diverso orientamento dottrinale nega invece che l’esecuzione da parte dell’oblato possa qualificarsi

manifestazione di volontà: con quel comportamento la volontà contrattuale non verrebbe manifestata,

ma direttamente attuata; la fattispecie ricadrebbe così nella categoria dei negozi di attuazione.

La classe dei contratti ai quali si riferisce il 1327 è identificata da tre elementi alternativi: la superfluità

della preventiva risposta può dipendere dalla richiesta del proponente, dalla natura dell’affare, o dagli

usi (1327.1).

Questi elementi sono alternativi fra loro: ne basta uno a rendere applicabile lo schema.

Ma per la giurisprudenza sono anche tassativi.

Il 1327 è inapplicabile ai contratti che prevedano a carico dell’oblato prestazioni di non fare, o presta-

zioni la cui esecuzione resti chiusa nella sfera dell’oblato stesso: idonee a manifestare l’accordo dell’o-

blato sulla proposta sono solo le attività corrispondenti a prestazioni positive, destinate ad uscire dalla

sfera dell’oblato per entrare nella sfera del proponente.

Fuori di questi casi (dei tre elementi alternativi), se l’oblato comincia ad eseguire la prestazione richie-

sta senza prima comunicare al proponente che accetta, il contratto non si conclude con l’inizio dell’ese-

cuzione ex 1327, ma ex 1326.1 e 1335: ovvero quando l’inizio di esecuzione (che per fatto concludente

manifesta l’accettazione dell’oblato) giunge a conoscenza del proponente od al suo indirizzo, e nel luo-

go in cui ciò si verifica.

Lo schema del 1327 non può operare per i contratti formali, in cui l’accettazione va espressa nella for-

ma vincolata e non può manifestarsi per fatto concludente; una notevole eccezione risulta da una legge

speciale: il contratto di subfornitura richiede forma scritta, ma se il proponente-committente rivolge al

subfornitore proposta scritta, il contratto si ritiene validamente concluso per iscritto quando il subforni-

tore, senza rispondere per iscritto, inizia la fornitura o le lavorazioni richieste.

Il destinatario di una proposta ex 1327 può concludere il contratto secondo lo schema generale degli

artt. 1326.1 e 1335? Non v’è ragione per escluderlo, ove ciò non pregiudichi l’interesse del proponente.

Date le condizioni di applicabilità del 1327, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avu-

to inizio l’esecuzione.

L’iniziata esecuzione conclude il contratto solo se proviene dall’oblato, e non se proviene dal propo-

nente (come nel caso di chi invia un ordine di merci, accompagnato dal pagamento delle merci ordina-

te); diversamente mancherebbe l’accordo delle parti.

L’oblato ha un obbligo: concluso il contratto con l’inizio dell’esecuzione, di ciò deve dare prontamente

avviso all’altra parte, pena il risarcimento del danno (1327.2).

L’obbligo tutela il proponente, nel suo interesse a sapere se il contratto è concluso oppure no.

L’avviso è superfluo quando la prestazione raggiunge il proponente in tempi più veloci di quelli che

impiegherebbe l’avviso; se la proposta ha un termine di efficacia, può comunque considerarsi pronto

l’avviso che raggiunga il proponente prima della scadenza.

Se l’esecuzione è iniziata, l’avviso non produce, ed il mancato avviso non pregiudica, una conclusione

già prodotta; ma se non c’è ancora inizio dell’esecuzione, l’avviso che la preceda e la preannunci può

valere come accettazione espressa della proposta.

Il mancato avviso o la mancata prontezza dell’avviso determinano responsabilità (precontrattuale) del-

l’oblato verso il proponente; il danno risarcibile è dato dai costi non recuperabili, che il proponente ab-

bia sostenuto per procurarsi altrove una prestazione che poi risulta inutile, giacché il contratto era inve-

ce concluso.

Il contratto concluso mediante proposta non tempestivamente rifiutata si applica ai contratti da cui de

-

rivino obbligazioni per il solo proponente (1333.1).

La categoria comprende, in linea di principio, i contratti gratuiti, in forza dei quali solo il proponente

s’impegna senza corrispettivo a carico dell’oblato.

Ma non tutti i contratti gratuiti: ne resta esclusa la donazione formale, che richiede accettazione dell’o-

blato, ed i contratti gratuiti con modus a carico del beneficiario, perché da essi nascono pur sempre ob-

bligazioni anche a carico dell’oblato.

La dottrina s’interroga sul senso del “mancato rifiuto”, produttivo del contratto: secondo una tesi estre-

ma, la norma non si riferirebbe in realtà a contratti, bensì ad atti unilaterali, ma prevale l’orientamento

che riconosce agli atti ex 1333 la natura di contratti: ma all’interno di essi le varianti dottrinali sono

molte.

Secondo una prima variante, qui vi è contratto perché vi è accettazione, ancorché tacita.

Per una seconda variante, qui v’è contratto perché – pur non essendo il nudo silenzio dell’oblato accet-

tazione, ancorché tacita – il 1333 lo qualifica e lo tratta come accettazione, ricollegandovi gli effetti

corrispondenti.

Più lineare e persuasiva è la tesi secondo cui non v’è qui accettazione, e tuttavia vi è contratto.

Qualcuno si spinge ad aggiungere che contratto senza accettazione significa contratto senza accordo: il

1333 derogherebbe perciò non solo allo schema degli artt. 1326.1 e 1335, ma anche al 1325, laddove

indica nell’accordo delle parti uno dei requisiti del contratto.

Questa posizione non è da condividere: l’accettazione della proposta è il modo più diretto e consueto

per creare l’accordo, ma non è l’unico.

Può esservi contratto senza accettazione, ma non contratto senza accordo.

Lo schema del 1333 – atto formato mediante proposta non rifiutata – si ritrova nel 1236, a proposito

della remissione; dunque anche la remissione, pur essendo atto a formazione unilaterale, che non ri-

chiede accettazione del debitore liberato, implica l’accordo di questo.

Il 1334 stabilisce in via generale che l’atto unilaterale ricettizio produce effetti nel momento in cui per-

viene al destinatario: applicata alle promesse, la regola significherebbe che queste creano l’obbligazio-

ne del promittente ed il credito del promissario non appena giunte a quest’ultimo, senza bisogno della

sua accettazione, e ciò metterebbe fuori gioco il principio dell’accordo.

Il 1987 impedisce questo risultato, disponendo che la regola non si applica in generale ad ogni promes-

sa, ma solo alle promesse tassativamente indicate dalla legge.

Per tutte le altre promesse, in luogo del 1334 si applica il 1333, che ripristina il principio dell’accordo:

la promessa non produce effetti (non crea l’obbligazione) quando giunge al destinatario, perché bisogna

dare a costui il tempo di valutarla e rifiutarla, se non è d’accordo; produce effetti solo quando – trascor-

so un congruo periodo dalla ricezione, senza rifiuto del destinatario – può pensarsi che questi sia d’ac-

cordo.

Le promesse che producono effetti in base al 1334 sono unilaterali; quelle che producono effetti in base

al 1333 sono contrattuali.

La proposta di contratto con obbligazioni del solo proponente è irrevocabile, e trattandosi di atto ricetti-

zio, l’effetto dell’irrevocabilità scatta nel momento in cui la proposta giunge a conoscenza della parte

alla quale è destinata (1333.1); ovvero nel momento in cui giunge all’indirizzo dell’oblato, per l’equi-

valenza posta in generale dal 1335.

La ricezione della proposta determina solo l’effetto di rendere la proposta irrevocabile, ma non ancora

quello di concludere il contratto.

Il contratto si conclude nel momento in cui il termine scade, senza che vi sia stato rifiuto dell’oblato (od

anche prima se l’oblato abbia dichiarato di accettare).

Se il luogo di conclusione del contratto segue il tempo di essa, allora il contratto ex 1333 va localizzato

non presso il proponente, ma presso l’oblato, nel luogo di ricezione della proposta.

Il rifiuto ha l’effetto di bloccare la conclusione del contratto solo se è tempestivo, e cioè rispetta il ter-

mine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi.

Un rifiuto tardivo non impedisce la conclusione del contratto, ma per esser tempestivo, il rifiuto deve

essere formato entro il termine, od entro il termine deve giungere alla conoscenza/all’indirizzo del pro-

ponente? La natura ricettizia dell’atto, e l’analogia col regime della revoca dell’accettazione, inducono

a preferire la seconda risposta.

Lo schema del 1333 s’applica anche ai contratti formali.

Può trovare applicazione anche ai contratti con effetti reali ad esclusivo carico del proponente? La giu-

risprudenza sembra ammetterlo.

Per il 1321 il contratto può essere accordo fra più di due parti: i contratti con più di due parti si chiama-

no usualmente contratti plurilaterali (con esclusione del contratto a favore di terzo, che ha solo due par-

ti).

Assumiamo come situazione-base quella di un contratto che segue lo schema generale; la proposta vie-

ne inviata da un proponente a più oblati: perché il contratto si concluda è necessario che tutti gli oblati

accettino?

In linea di principio occorre che tutte le parti ricevano notizia dell’accettazione di tutte le altre, perché è

interesse di ciascuna sapere che la fattispecie di conclusione del contratto è perfezionata.

Può ammettersi che se un accettante indirizza l’accettazione ad alcune soltanto delle altre parti, ciascu-

na di queste sia legittimata a trasmetterla efficacemente anche alle altre, trascurate dall’accettante (sem-

pre che l’indirizzamento solo parziale non debba intendersi come accettazione difforme).

La situazione-base può conoscere varianti; ad es.: due proponenti inviano congiuntamente la stessa pro-

posta ad un oblato, oppure due proponenti la inviano a due oblati; anch’esse sembrano governabili col

criterio sopra esposto.

La situazione-base può essere complicata dal fatto che vengano in gioco contratti cui si applicano sche-

mi di conclusione particolari: ad es., proposta di contratto unilaterale ex 1333, indirizzata a più oblati;

proposta di contratto con obbligazioni a carico dell’oblato X, ma senza obbligazioni a carico dell’altro

oblato Y.

Nel caso di contratto per la cui conclusione s’intrecciano schemi diversi, il criterio è che il contratto si

conclude solo quando l’ultimo degli schemi implicati è soddisfatto.

Dal contratto plurilaterale va distinto il contratto bilaterale con parte complessa, in cui cioè una parte

sia costituita da più d’un soggetto.

I contratti plurilaterali possono presentarsi come “aperti”: sono quelli conclusi ed operanti fra due o più

parti originarie, ma suscettibili di accogliere anche altri soggetti, che vi aderiscono successivamente, e

con l’adesione diventano anch’essi parti di quel medesimo contratto.

Per la conclusione dei contratti aperti, vale il particolare schema del 1332.

La norma contempla tre ipotesi.

La prima ipotesi è che il contratto contempli particolari modalità per le adesioni successive: ed allora

sono queste modalità a governare la conclusione.

La seconda ipotesi è che modalità del genere non siano previste, ed esista un organo costituito per l’at-

tuazione del contratto: in tal caso, l’adesione va indirizzata all’organo, ed essendo ricettizia diventa ef-

ficace quando vi perviene.

Se invece, è la terza ipotesi, non esiste organo siffatto, l’adesione va indirizzata (e deve pervenire) a

tutti i contraenti originari: che è lo schema comune di conclusione dei contratti plurilaterali.

Se la clausola di apertura ha valore di proposta, l’adesione ha valore di accettazione, e può da sola con-

cludere il contratto.

Ma può invece prevedersi che l’adesione passi al vaglio dei contraenti originari o dell’organo di attua-

zione del contratto, che si riservano di accoglierla o meno: in tal caso la clausola è invito a proporre, e

l’adesione è proposta che attende un’accettazione.

I principali contratti aperti sono contratti con comunione di scopo: associazioni, consorzi, società coo-

perative, ma esistono contratti con comunione di scopo che non sono contratti aperti: le società lucrati-

ve.

E la casistica esibisce contratti aperti senza comunione di scopo: ad es. una transazione.

I contratti reali sono contratti il cui schema di formazione prevede che il contratto si conclude con la

consegna della cosa: senza consegna, il contratto non si forma.

Alla categoria si riconducono figure come il deposito, il comodato, il mutuo, la donazione manuale, il

pegno, il riporto, il contratto estimatorio ed il sequestro convenzionale.

Ai contratti reali si contrappongono i contratti consensuali, che si formano col semplice consenso (ac-

cordo) delle parti, senza bisogno di consegna della cosa che ne forma oggetto: ad es. la vendita, la loca-

zione, il trasporto di cose.

Nei contratti reali la consegna della cosa non sostituisce il consenso delle parti.

Una convincente giustificazione della realità è che in certi contratti solo la consegna della cosa indica la

volontà di assumere un vincolante impegno giuridico.

Nella donazione ordinaria è la forma solenne a rassicurare circa la volontà del donante di assumere il

vincolo giuridico derivante dal contratto di donazione.

Nella donazione manuale, che non riveste forma solenne, questo ruolo di spia della seria volontà d’im-

pegnarsi giuridicamente può essere svolto solo da un atto fortemente significativo in tal senso, come la

consegna della cosa.

Consideriamo ora un contratto reale non necessariamente gratuito, come il mutuo (1813).

Se la realità del mutuo fosse da intendersi in modo rigido, ne conseguirebbe che l’accordo fra A e B,

per cui A consegnerà a B una somma di denaro che poi B restituirà ad A con le modalità convenute,

non forma contratto: con la conseguenza che non ne nascono impegni giuridici per nessuno.

Ma lo stesso legislatore ammette la promessa di mutuo, efficace e vincolante a prescindere dalla conse-

gna del denaro (1822).

La giurisprudenza concepisce il requisito della consegna in termini molto ampi, ravvisandolo anche in

una consegna non materiale ma simbolica.

Nessuna difficoltà ad ammettere il valore vincolante di un accordo di mutuo senza consegna, se si tratta

di mutuo oneroso (con interessi); maggiore difficoltà ad ammetterlo per il mutuo gratuito (senza inte-

ressi).

In linea di principio la causa onerosa è più forte, la causa gratuita più debole.

La consegna della cosa può essere vista come elemento che, nei contratti reali gratuiti, integra la debo-

lezza della causa.

Torniamo all’accordo di mutuo senza consegna.

Il contratto può configurarsi come definitivo, o come preliminare di mutuo.

Nel primo caso nasce direttamente l’obbligazione di consegna della somma mutuata, che il mutuatario

può azionare in giudizio chiedendo la condanna del mutuante a versargli proprio quella somma.

Nel secondo caso nasce solo l’obbligo di concludere il contratto definitivo di mutuo.

Il mutuo consensuale o la promessa di mutuo, ancorché siano contratti vincolanti, non generano l’effet-

to reale dell’acquisto in proprietà della somma (non consegnata) in capo al mutuatario.

Alcuni contratti reali hanno effetti solo obbligatori, come il comodato ed il deposito.

Ma altri hanno effetti reali, come il mutuo ed il riporto (che trasferiscono proprietà di cose) od il pegno

(che costituisce il corrispondente diritto reale).

Rispetto a questi ultimi, bisogna distinguere fra ciò che occorre per la conclusione del contratto e ciò

che occorre per la produzione dell’effetto reale tipico del contratto.

Sintesi: nei contratti appartenenti al tipo della donazione, la realità surroga la forma (donazione manua-

le); nei contratti gratuiti (mutuo e deposito gratuiti, comodato), integra la causa; nei contratti ad effetti

reali (mutuo, pegno, riporto), fonda la produzione dell’effetto reale.

Altri schemi particolari di conclusione sono previsti dalla legge per specifici tipi contrattuali: nella do-

nazione se il contratto si forma in base a proposta del donante ed accettazione non contestuale del dona-

tario, occorre che l’accettazione pervenga alla conoscenza od all’indirizzo del donante in modo qualifi-

cato, e cioè che sia notificata al donante.

Il contratto può poi concludersi secondo schemi non espressamente previsti dalla legge.

In particolare senza che nel processo di formazione siano identificabili una proposta ed un’accettazio-

ne.

L’esperienza esibisce schemi di conclusione del contratto non legali, bensì giurisprudenziali.

La giurisprudenza applica la regola per cui se B produce in giudizio la proposta non accettata od il testo

non firmato, dicendosi interessato al relativo contratto, il contratto si ritiene concluso (sempre che, nel

frattempo, il proponente non sia morto né sia divenuto incapace né abbia revocato la proposta).

Un contratto può formarsi in modo istantaneo od in modo progressivo.

La formazione progressiva si realizza attraverso il continuum di un dialogo delle parti, la parola che de-

signa questo processo è “trattativa”; la trattativa può svolgersi su alcuni punti del contratto e non su al-

tri.

La formazione progressiva del contratto è caratterizzata dal determinarsi di accordi su alcuni punti del

contratto, mentre su altri punti l’accordo non c’è ancora.

In questa progressione di semi-accordi, o accordi parziali, quando si forma l’accordo necessario e suffi-

ciente per la conclusione del contratto? La soluzione del problema è affidata a due regole.

La prima regola è: per la conclusione del contratto è necessario che si raggiunga l’accordo su tutti i

punti venuti in discussione: questa regola dà torto alla parte che voglia sostenere che il contratto è con-

cluso perché il residuo disaccordo riguarda un punto non essenziale del contratto.

Ma la distinzione tra punti essenziali e non essenziali è arbitraria: in linea di principio tutti i punti del

contratto su cui le parti abbiano portato la trattativa devono ritenersi essenziali per le parti stesse.

La regola va applicata con ragionevolezza: dovrebbe respingersi la pretesa della parte che neghi la con-

clusione di un contratto apparentemente concluso solo perché non risulta raggiunto l’accordo su un

punto marginalissimo e di importanza trascurabile, pur venuto in discussione e poi lasciato in sospeso.

La seconda regola è: per la conclusione del contratto può esser sufficiente l’accordo parziale su alcuni

soltanto dei punti discussi, mentre su altri punti non c’è ancora accordo, purché le parti manifestino la

loro comune volontà in tal senso.

Qualcuno prospetta una terza regola: in caso di accordo solo parziale, che le parti dichiarino sufficiente

per la conclusione del contratto, il contratto tuttavia non si conclude se i punti sui quali resta il disac-

cordo non possono essere successivamente definiti con qualche meccanismo d’integrazione del contrat-

to.

Questa regola va contestata, perché il problema che essa evidenzia non riguarda la conclusione del con-

tratto, ma la sua invalidità per indeterminabilità dell’oggetto.

Quando l’accordo parziale non conclude il contratto, esso non ha valore vincolante, nel senso che non

vincola come contratto.

Tuttavia può concorrere a determinare una responsabilità (precontrattuale) della parte che ingiustifica-

tamente lo disattenda.

Nel corso della formazione progressiva del contratto, le parti possono fissare sinteticamente per iscritto

i punti già concordati (puntuazione), o stendere un testo provvisorio del contratto in discussione (minu-

ta), e firmare o siglare il testo così redatto.

Il valore di un testo siffatto dipende dalle circostanze del caso.

Se la minuta copre solo alcuni dei punti affrontati o da affrontare in trattativa, come regola non c’è con-

tratto; ma se dalla stessa minuta od altrimenti risulta con chiarezza la volontà delle parti di considerarsi

contrattualmente vincolate dall’accordo pur parziale, il contratto è concluso.

Ugualmente, se il testo copre tutti i punti in discussione, il contratto può ben ritenersi concluso.

Negli ultimi due casi, la conclusione del contratto può non essere esclusa dal fatto che le parti abbiano

programmato la riscrittura del testo “in bella copia”.

Se per qualche ragione ciò non avverrà, il contratto è comunque concluso e la minuta ne costituisce il

testo.

La formula “contenuto minimo dell’accordo” può avere significati diversi a seconda dei contesti in cui

è usata.

La copertura di tutti i punti in discussione è il contenuto “minimo” necessario perché l’accordo conclu-

da il contratto.

La copertura di tutti i punti non suscettibili di successiva determinazione in via integrativa è il contenu-

to “minimo” necessario perché l’accordo concluda un contratto valido, anziché nullo per indeterminabi-

lità dell’oggetto.

Le lettere (o dichiarazioni) d’intenti sono testi che le parti, d’accordo, si scambiano o firmano, e che

presentano un dato comune: si riferiscono ad una trattativa in corso, ed implicano che il contratto al

quale la trattativa è finalizzata non sia ancora concluso.

Il principale scrupolo di chi forma e sottoscrive lettere d’intenti deve essere evitare d’inserirvi elementi

capaci di far ritenere che esse valgono conclusione del contratto cui si riferiscono.

Se le lettere d’intenti non concludono il contratto cui si riferiscono, nondimeno possono creare fra le

parti qualche diverso vincolo di natura contrattuale; ad es., l’obbligo di rispettare tempi, luoghi e modi

concordati per lo svolgimento della trattativa, oppure, se in esse previsto, l’obbligo di esclusiva, cioè di

non svolgere trattative parallele con altri, o l’obbligo di non modificare certe situazioni (standstill

agreement), o l’obbligo di rivelare all’altra parte certi dati relativi alla propria organizzazione (disclo-

sure agreement

), ed il contro-obbligo per chi li apprende di tenerli riservati (secrecy o confidentiality

agreement).

CAPITOLO VII – VICENDE E CIRCOSTANZE DELLA FORMAZIONE DEL CONTRATTO

Fra il tempo in cui il dichiarante fa la sua dichiarazione contrattuale (proposta od accettazione) ed il

tempo in cui il contratto si conclude, può accadere che il dichiarante muoia o diventi incapace di agire.

La regola è che ciò rende la dichiarazione inefficace, e così impedisce la conclusione del contratto.

La regola si ricava per implicito dagli artt. 1329.2 e 1330, che dettano per alcuni casi particolari la solu-

zione contraria, presentandola come derogatoria ad una regola generale data per presupposta.

In questo modo si tutela chi subentra al dichiarante colpito dall’evento, salvaguardandone la sfera deci-

sionale, e si tutela anche controparte, difendendolo contro sorprese relative al partner del rapporto.

Di fronte ad una prospettiva di contratto non programmato e non gradito, chi subentra al dichiarante

avrebbe teoricamente modo di autotutelarsi: revocando la dichiarazione, e così pure la controparte del

dichiarante colpito dall’evento potrebbe revocare la propria dichiarazione, ma può obiettarsi che non

sempre una revoca tempestiva è praticamente possibile.

Le norme (1329.2 e 1330) parlano di incapacità, senza specificare se intendono solo l’incapacità legale

od anche quella naturale: prevale in dottrina la tesi restrittiva.

A limitare l’ambito all’incapacità legale concorre anche l’esigenza di non far dipendere la mancata con-

clusione del contratto da fattori spesso impalpabili e comunque non risultanti in via documentale, come

quelli che danno corpo all’incapacità naturale.

Nell’area dell’incapacità legale, va poi ritagliata una zona d’immunità dalla regola: non c’è ragione di

applicarla alle dichiarazioni contrattuali di soggetto poi inabilitato, che siano finalizzate ad un contratto

di ordinaria amministrazione, per cui egli conserva capacità di agire ex 427.2.

Ci si può anche interrogare sulle conseguenze che la dichiarazione subisce per la morte o l’incapacità

del destinatario di essa.

A fa la proposta a B, che dopo averla ricevuta e prima di averla accettata muore o diventa incapace: la

proposta di A resta efficace o diventa inefficace?

È in discussione la possibilità che accetti l’erede di B od il suo tutore: possibilità che mette a rischio la

posizione del proponente.

Dunque il sopravvenire di morte od incapacità (legale) dell’oblato fa cadere la proposta.

La regola appena descritta subisce due deroghe.

La prima riguarda la proposta irrevocabile: ove la proposta abbia questa natura, morte ed incapacità so-

pravvenute del proponente non la rendono inefficace, e se l’oblato accetta il contratto si conclude

(1329.2).

L’oblato ha almeno due rimedi alternativi per allontanare da sé il contratto non gradito: impugnarlo per

errore sulla persona di controparte, o negarne la conclusione, a norma dell’inciso finale del 1329.2.

Il 1329.2 stabilisce una deroga alla deroga, ripristinando la regola generale: anche una proposta irrevo-

cabile perde efficacia per morte od incapacità del proponente, quando la natura dell’affare od altre cir-

costanze escludano tale efficacia.

La seconda deroga riguarda sia la proposta sia l’accettazione fatta dall’imprenditore nell’esercizio della

sua impresa: anche essa non perde efficacia per morte od incapacità sopravvenuta del dichiarante

(1330).

Questa deroga conosce a sua volta due deroghe: si ritorna al principio dell’inefficacia se l’imprenditore

è un piccolo imprenditore, e vi si ritorna, anche per l’imprenditore non piccolo, quando la natura del-

l’affare od altre circostanze sconsigliano (nell’interesse dell’una o dell’altra parte) che il contratto so-

pravviva alla morte od all’incapacità del titolare dell’impresa.

Circola un assunto che porterebbe ad identificare una terza deroga alla regola dell’inefficacia: quello

per cui la dichiarazione contrattuale sopravvive al dichiarante poi morto, quando essa contiene una sif-

fatta clausola di sopravvivenza; ma la tesi muove da un presupposto erroneo: che la regola dell’ineffi-

cacia tuteli interessi solo sul versante del dichiarante, il quale potrebbe quindi rinunciarvi.

La legge dà al proponente ed all’oblato la possibilità d’impedire la conclusione di un contratto che il di-

chiarante non vuole più: ciò si ottiene con la revoca della proposta e rispettivamente dell’accettazione.

Il potere di revoca può esercitarsi solo fino a che l’impegno contrattuale non sia nato, e cioè fino a che

il contratto non sia concluso: concluso il contratto, questo vincola le parti.

La libertà di revoca va contemperata con la tutela degli affidamenti che la dichiarazione revocata abbia

suscitato nel destinatario.

La legge non disciplina la forma della revoca.

La giurisprudenza dà per scontato che la revoca possa farsi informalmente anche se per le dichiarazioni

contrattuali è richiesta, o comunque s’è usata, una forma particolare.

La tesi è opinabile e va temperata alla stregua del principio di buona fede: dal quale discende l’obbligo

o l’onere, per la parte che revoca informalmente, di confermare subito la revoca con la stessa forma

usata per la dichiarazione revocata.

Per quanto riguarda la revoca dell’accettazione, L’accettazione può essere revocata, purché la revoca

giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione (1328.2).

La norma è conforme in primo luogo al principio che limita il potere di revoca al tempo in cui il con-

tratto non sia ancora concluso; ed in secondo luogo al principio di ricettizietà.

Più problematica è la regola sulla revoca della proposta: la proposta può essere revocata finché il con-

tratto non sia concluso (1328.1, prima parte).

Revocata efficacemente la proposta e così impedita la conclusione del contratto, se l’accettante ne ha

intrapreso in buona fede l’esecuzione prima di aver notizia della revoca, il proponente è tenuto ad in-

dennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto (1328.1, seconda

parte).

L’indennizzo a favore dell’accettante si giustifica con la protezione del suo ragionevole affidamento:

non è quindi dovuto, per mancanza di un tale affidamento, se egli sapeva della revoca, o comunque non

era in buona fede.

Può dubitarsi che sia in buona fede l’accettante il quale abbia elementi per sospettare l’intenzione del

proponente, o l’accettante il quale inizi ad eseguire un minuto dopo aver emesso l’accettazione, senza

neanche un minimo di intervallo che consolidi la prospettiva di conclusione del contratto.

L’obbligo di indennizzo a carico del revocante non discende da responsabilità precontrattuale, perché

egli non ha violato alcuna regola di correttezza: si usa dire che è responsabilità da atto lecito.

Mentre la revoca dell’accettazione è efficace purché giunga a conoscenza del proponente prima della

conclusione del contratto (1328.2), la proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso

(1328.1).

Secondo questa lettura, per impedire il contratto è sufficiente che il proponente emetta la revoca prima

di ricevere l’accettazione.

In altre parole, la revoca della proposta è atto non ricettizio, e questa è la soluzione accolta dalla giuri-

sprudenza e dalla prevalente dottrina.

Ad essa si oppone parte della dottrina, la quale sostiene che anche la revoca della proposta va concepita

come atto ricettizio, che impedisce il contratto solo se giunge a conoscenza dell’accettante prima che

l’accettazione giunga al proponente.

Un argomento a sostegno del carattere ricettizio della revoca della proposta è che esso discende dal

1334; può replicarsi che lex specialis derogat generali: il principio della ricettizietà, affermato dal 1334

per la generalità degli atti unilaterali, può esser derogato dal 1328.1 per quel particolare atto unilaterale

che è la revoca della proposta.

Un argomento più di sostanza è l’esigenza di pari trattamento delle parti: che sarebbe garantita dalla

tesi della ricezione, mentre la tesi dell’emissione privilegerebbe in modo esagerato l’interesse del pro-

ponente penalizzando ingiustamente l’accettante.

Può replicarsi che quanto alla revoca proponente ed accettante sono trattati sì in modo diverso, ma non

ingiustamente discriminatorio, perché la differenza di trattamento è giustificata dalla differenza di posi-

zioni.

La previsione dell’indennizzo è un ulteriore elemento a favore del carattere non ricettizio della revoca

della proposta, e cioè della sua efficacia già in base all’emissione.

Secondo il modello della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di mobili la revoca sareb-

be efficace solo se giunge all’oblato prima che l’accettazione sia emessa da lui.

Se così dovesse ricostruirsi la fattispecie della prima parte del 1328.1, la fattispecie della seconda parte

non si realizzerebbe mai.

Un altro argomento sostiene la tesi dell’emissione, contro quella della ricezione: è molto più razionale e

praticabile risolvere il dilemma revoca efficace/inefficace in base alla verifica di priorità cronologica

fra due eventi che maturano nella sfera dello stesso soggetto (emissione della revoca della proposta e ri-

cezione dell’accettazione); darebbe problemi più gravi affidarlo ad una verifica di priorità cronologica

fra due eventi che maturano nella sfera di soggetti diversi.

Per i contratti che si concludono, secondo lo schema particolare del 1327, con l’esecuzione dell’oblato,

la revoca delle relative proposte obbedisce al principio di ricezione.

La revoca impedisce il contratto dal momento in cui è emessa, ma solo se poi segua la ricezione: una

revoca emessa dal proponente ma per qualche ragione non mai giunta all’oblato non è efficace (ovvero,

la ricezione è condizione di efficacia della revoca, verificandosi la quale gli effetti retroagiscono al mo-

mento dell’emissione).

La ricezione deve avvenire, a tutela del destinatario, in un tempo ragionevolmente breve, il che vincola

il revocante ad usare mezzi di trasmissione ragionevolmente veloci: il revocante che in mala fede od

anche solo per negligenza trasmettesse la revoca con mezzi lenti cadrebbe in illecito e risponderebbe

dei danni al di là dell’indennizzo ex 1328.1, seconda parte.

La revoca dell’offerta al pubblico è disciplinata dal 1336.2: la revoca dell’offerta, se è fatta nella stes-

sa forma dell’offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto noti-

zia.

Se l’onere di forma non viene osservato, l’efficacia della revoca dipende dalla conoscenza che ne ab-

biano avuto i controinteressati (ovvero: la revoca non formale dell’offerta al pubblico si configura

come atto ricettizio).

A differenza di quanto previsto per la promessa al pubblico, che può esser revocata solo per giusta cau-

sa (1990.1), la revoca dell’offerta al pubblico può anche essere immotivata.

Il proponente può obbligarsi a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, e cioè a non revocarla

(proposta irrevocabile, o “ferma”): in tal caso l’eventuale revoca è senza effetto (1329.1).

La legge parla di revocabilità sia della proposta sia dell’accettazione (1328): invece quando parla d’ir-

revocabilità spezza la simmetria, riferendola solo alla proposta (1329) e non anche all’accettazione.

E una clausola d’irrevocabilità dell’accettazione, che fosse contenuta nella proposta, non avrebbe valo-

re giuridico: il proponente non può disporre del potere di revoca dell’oblato-accettante.

Si discute sulla natura giuridica della proposta irrevocabile: è un unico atto, o la somma di due atti di-

stinti (una proposta contrattuale, su cui s’innesta un negozio di rinuncia al potere di revoca)?

Si legge talora nelle sentenze che la volontà di rendere irrevocabile la proposta deve essere espressa.

Il solo fatto che la proposta indichi un termine per l’accettazione non basta di per sé a renderla irrevo-

cabile fino a quella data: questo avrà piuttosto il senso d’un termine ex 1326.2, diretto a limitare il pote-

re di accettazione dell’oblato.

Nel dubbio, il criterio del senso meno gravoso per l’obbligato (1371) farà preferire l’interpretazione

contraria all’irrevocabilità.

L’eventuale revoca, fatta prima che scada il termine dell’irrevocabilità, non ha effetto; dunque la pro-

posta non cade, e la successiva accettazione può concludere il contratto.

Di fronte alla violazione dell’obbligo di non revocare, si dispone così una sorta di riparazione in forma

specifica.

Un margine per revocare efficacemente una proposta irrevocabile esiste: bisogna che la revoca (emessa

dopo la proposta irrevocabile) pervenga all’oblato prima della proposta stessa.

Un’altra conseguenza dell’irrevocabilità è che la proposta sopravvive alla morte ed alla sopravvenuta

incapacità del proponente.

Il rifiuto della proposta irrevocabile certamente fa cadere l’irrevocabilità, e probabilmente la proposta

stessa; la giurisprudenza ricollega le stesse conseguenze all’accettazione difforme.

A tutela della libertà d’azione del proponente, il suo obbligo di non revocare non può essere perpetuo,

né a tempo indeterminato, ma vale solo per un certo tempo.

Una prima questione riguarda le conseguenze della mancata indicazione del termine; questo dovrebbe

essere fissato dallo stesso proponente, che accade se egli trascura di farlo?

Giurisprudenza e dottrina oscillano fra varie tesi.

Una tesi estrema è che, essendo il termine un elemento essenziale della proposta irrevocabile, la man-

canza d’esso travolge completamente la clausola d’irrevocabilità (donde l’ulteriore dilemma se la pro-

posta cada del tutto o sopravviva come proposta revocabile).

S’è proposto di recuperare il termine per via giudiziale, affidandone la determinazione al giudice in

base alla norma generale del 1183 (Se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere ese-

guita, il creditore può esigerla immediatamente [1175]. Qualora tuttavia, in virtù degli usi [1340] o

per la natura della prestazione ovvero per il modo o il luogo dell’esecuzione, sia necessario un termi-

ne, questo, in mancanza di accordo delle parti, è stabilito dal giudice [1331, 1482.2, 1771.2, 1810,

1817.1]. Se il termine per l’adempimento è rimesso alla volontà del debitore, spetta ugualmente

al giudice di stabilirlo secondo le circostanze [1817.2]; se è rimesso alla volontà del creditore, il ter-

mine può essere fissato su istanza del debitore che intende liberarsi.) o a quella particolare del 1331.2

(sull’opzione: se per l’accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudi-

ce).

L’obiezione immediata è che una sentenza definitiva sul punto potrebbe aversi solo in tempi incompati-

bili con l’esigenza di definire la questione secondo ragionevole celerità.

Persuade di più la tesi che recupera il termine mediante il criterio del 1326.2 (ancorché riferito al termi-

ne dell’accettazione): se la proposta irrevocabile non lo indica, il termine è quello ordinariamente ne-

cessario secondo la natura dell’affare (o secondo gli usi); e dovrà tenersi conto che qui la natura dell’af-

fare è definita anche dall’irrevocabilità della proposta.

Il termine dell’irrevocabilità solleva un altro problema: che situazione consegue alla scadenza di esso?

Due le alternative: o si considera che la proposta cada, o si ritiene ch’essa continui a vivere come pro-

posta revocabile.

La scelta deve ricavarsi dalla corretta interpretazione della volontà del dichiarante.

Nella previsione del 1329 l’irrevocabilità nasce da volontaria autoimposizione dello stesso proponente;

ma una proposta può essere irrevocabile a prescindere dalla volontà del suo autore.

In certi casi l’irrevocabilità è stabilita dalla legge: così per le proposte di contratto con obbligazioni del

solo proponente (1333), di assicurazione (1887), di donazione (782.4) e per le opa su azioni quotate.

Una dottrina ritiene irrevocabile la proposta di contratto definitivo attuativo di un preliminare, ma la

tesi è opinabile.

Alla proposta irrevocabile si lega strettamente la figura dell’opzione, che ricorre quando le parti con-

vengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia facoltà di accet-

tarla o meno: in tal caso la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile

(1331.1).

Opzione e proposta irrevocabile hanno in comune gli effetti che il 1329 (richiamato dal 1331) ricollega

alla proposta irrevocabile: la revoca fatta dal concedente è inefficace; l’opzione sopravvive alla sua

morte od incapacità sopravvenuta.

Si differenziano per la struttura: la proposta irrevocabile è atto unilaterale del proponente, invece l’op-

zione è atto bilaterale delle parti che convengono, è già essa stessa contratto (preparatorio) strumentale

al contratto finale.

Questa schematica distinzione non pone problemi per i casi di opzione onerosa, crea invece difficoltà di

fronte all’ipotesi di opzione gratuita.

S’immagini che A offra a B un’opzione di acquisto senza chiedere corrispettivo; B tace; il contratto di

opzione dovrebbe ritenersi concluso per il mancato rifiuto dell’oblato di fronte a proposta di contratto

con obbligazioni del solo proponente (1333).

Una dottrina afferma che l’opzione gratuita non è opzione ex 1331, ma semplice proposta irrevocabile

ex 1329; l’opzione o è onerosa o non è.

Ma può essere opzione anche quella offerta in cui l’impegno a tenere ferma l’offerta non è direttamente

remunerato da uno specifico corrispettivo: come accade quando l’opzione è contenuta in una clausola

all’interno di un più complesso contesto contrattuale (ad es. il patto di riscatto nel leasing, il call ed il

put nella compravendita di azioni), od anche quando si presenta come negozio (apparentemente) auto-

nomo, ma in realtà collegato con altri negozi nel quadro di una più complessa operazione: in casi del

genere l’opzione non può dirsi gratuita, perché partecipa della causa (onerosa) della più complessa ope-

razione negoziale, di cui è elemento.

Nella proposta irrevocabile vi è solo la proposta di un contratto, e nient’altro; invece nell’opzione vi è

la proposta di un contratto, che ne è il contenuto tipico, ma c’è anche qualcos’altro, che possiamo chia-

mare contenuto ulteriore: c’è una più ampia regolamentazione d’interessi delle parti, che ne esige l’ac-

cordo.

E nulla vieta che questo accordo si formi, ricorrendo le condizioni del 1333, senza bisogno di accetta-

zione dell’opzionario.

Anche per l’opzione si prevede che l’impegno abbia un termine, come per la proposta irrevocabile; ma

a differenza di questa, la legge provvede espressamente per il caso di mancata indicazione degli interes-

sati: se per l’accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice

(1331.2).

L’iniziativa di adire il giudice spetta al concedente; la sua inerzia viene sanzionata duramente dalla giu-

risprudenza, che in tal caso accorda all’opzionario l’intero termine della prescrizione decennale.

Il contratto (finale) cui l’opzione è strumentalmente preordinata si conclude se l’opzionario la esercita,

o meglio se indirizza a controparte la dichiarazione di esercitarla.

Come la proposta, l’opzione deve presentare il requisito della completezza, e deve rivestire la forma

eventualmente richiesta per il contratto finale; in tal caso, anche l’atto di esercizio dell’opzione richiede

la stessa forma.

Il contenuto ulteriore dell’opzione genera fra le parti crediti ed obbligazioni.

Con riguardo invece al contenuto tipico, la posizione dell’opzionario è di diritto potestativo: il suo in-

tento di concludere il contratto può realizzarsi a prescindere dalla volontà dell’altra parte.

Si ammette generalmente che un’accettazione difforme non faccia cadere l’opzione, ma lasci aperta al-

l’opzionario la possibilità di concludere poi il contratto con un’accettazione conforme.

La posizione del concedente implica a suo carico l’obbligo di non ledere l’interesse, anzi il diritto, del-

l’opzionario alla conclusione del contratto finale: come accadrebbe se prima della scadenza dell’opzio-

ne di acquisto la cosa che ne forma oggetto fosse da lui distrutta od alienata a terzi (l’opzione immobi-

liare non è trascrivibile).

Gli interpreti divergono quanto a natura e conseguenze dell’illecito.

Un indirizzo lo qualifica precontrattuale e limita il risarcimento all’interesse negativo, argomentando

che il contratto finale non è ancora concluso.

Ma esso trascura che è certamente concluso il patto di opzione.

La tesi trova indiretto sostegno nella norma sulla finzione di avveramento della condizione (1359): il

contraente deluso dal mancato avveramento della condizione, imputabile a controparte, ha diritto non al

mero risarcimento, ma a godere della pienezza degli effetti contrattuali.

A sua volta l’opzionario è tenuto, in relazione alla formazione del contratto finale, a comportarsi secon-

do buona fede (1337).

L’opzione (il diritto dell’opzionario) è cedibile solo se vi è il consenso del concedente.

Il consenso può essere espresso, come quando la cedibilità è prevista nello stesso patto di opzione, ma

può anche risultare per implicito.

Quanto alla trasmissibilità mortis causa, essa è pacifica per la posizione passiva, cioè del concedente,

ma non v’è ragione di negarla anche dal lato attivo, in favore dell’erede dell’opzionario: salvo che il

contratto finale riguardi prestazioni infungibili.

L’opzione richiede la stessa forma prevista per il contratto finale.

Un meccanismo analogo all’opzione di tipo call opera a favore del venditore nella vendita con patto di

riscatto (1500), ed a favore del compratore nella vendita con riserva di gradimento (1520); un’opzione

di acquisto è legalmente prevista a favore degli azionisti per le azioni di nuova emissione in sede di au-

menti di capitale (2441).

Con la prelazione, la parte che la dà (concedente) si obbliga verso la parte che la riceve (prelazionario)

a preferirla, a parità di condizioni, come partner di un dato contratto, se il concedente deciderà di con-

cluderlo.

L’opzionario ha nelle sue mani la conclusione del contratto, invece la prelazione non dà al prelaziona-

rio il potere di decidere e determinare la conclusione del contratto; la decisione sul contratto è del con-

cedente.

È quindi meno vincolata l’azione del concedente rispetto al bene: egli ben potrà distruggerlo, o trasfor-

marlo e poi cedere a terzi i beni derivati dalla trasformazione.

Quando la prelazione è data a titolo gratuito, il patto si conclude col mancato rifiuto del prelazionario di

fronte alla proposta del concedente (1333).

Si discute se il patto di prelazione abbia forma libera, o richieda la stessa forma del contratto finale; è

preferibile la tesi della libertà di forma: sostenuta fra l’altro dal rilievo che può essere informale il con-

tratto (come la locazione immobiliare non abitativa) che genera una prelazione munita addirittura di ef-

ficacia reale.

Si discute sulla cedibilità della prelazione, e più in generale sulla sua trasmissibilità dal lato sia attivo

sia passivo, tra vivi ed a causa di morte.

Può richiamarsi quanto osservato circa l’analogo problema che si pone per l’opzione.

Il patto di prelazione esige un termine, scaduto il quale l’obbligo del concedente cade ed egli riacquista

la sua libertà negoziale.

Lo si ricava dal fatto che un termine imperativo (5 anni) è imposto dalla legge alla prelazione pattuita

nell’ambito del contratto di somministrazione (1566), e soprattutto dal principio che esclude la perpe-

tuità dei vincoli obbligatori, espresso dalla norma (1379) che vuole i divieti convenzionali di alienazio-

ne circoscritti entro convenienti limiti di tempo.

La mancata indicazione del termine non rende necessariamente nullo il patto, che può esser salvato per

via d’integrazione giudiziale.

Sembra invece da escludere (anche se qualcuno la sostiene) la possibilità di riduzione giudiziale del ter-

mine apposto dalle parti.

L’obbligo del concedente è preferire il prelazionario (a parità di condizioni), se decide di fare il contrat-

to; si chiama denuntiatio la dichiarazione con cui il concedente comunica al prelazionario l’intento di

contrarre, per consentirgli di esercitare la prelazione.

Il problema più discusso è se la denuntiatio abbia valore di proposta.

Se il concedente riceve da un terzo una proposta completa, e la comunica al prelazionario, non è detto

che solo per questo egli si trasformi automaticamente da oblato (rispetto al terzo) in proponente (rispet-

to al prelazionario); dipende dal ricostruibile intento che accompagna la comunicazione.

Un obbligo di proposta, o di denuntiatio con valore di proposta, sorge a carico del concedente solo

quando egli sia determinato a concludere il contratto a certe condizioni, offerte o condivise da un terzo.

Non viola l’obbligo il concedente che indirizzi la stessa proposta parallelamente al prelazionario ed al

terzo, precisando a quest’ultimo che la proposta nei suoi confronti è condizionata alla mancata accetta-

zione della stessa da parte del prelazionario; né il concedente che concluda con un terzo il preliminare

del contratto oggetto di prelazione, subordinandolo alla condizione che il prelazionario non eserciti la

prelazione.

Se nessun contratto con terzi viene fatto, il rifiuto del prelazionario non dissolve la prelazione, che so-

pravvive: il concedente non può successivamente contrarre con terzi a condizioni meno gravose di

quelle prospettate a suo tempo al prelazionario, se prima non rivolge a quest’ultimo denuntiatio delle

nuove condizioni.

La prelazione può peraltro estinguersi se il rifiuto del prelazionario abbia il chiaro senso di una rinuncia

alla prelazione, possibile ex 1236.

Contro la violazione del diritto del prelazionario, la tutela di quest’ultimo è tutela obbligatoria e non

reale: la posizione contrattuale del terzo resta in linea di principio intangibile; il prelazionario ha solo

diritto ad ottenere dal concedente il risarcimento del danno.

Il principio conosce un’eccezione, che risulta da costante giurisprudenza.

La vendita di azioni a terzi, in spregio alla prelazione spettante per statuto agli altri soci, non è efficace

(per alcune pronunce è addirittura nulla), ed i soci pretermessi hanno il diritto di riscattare le azioni.

Quanto detto fin qui è riferito alle prelazioni volontarie.

La tutela reale del prelazionario è invece la regola nelle prelazioni legali: quelle che nascono ex lege in

favore di determinati soggetti.

Hanno fra l’altro prelazione legale di acquisto: i collaboratori dell’impresa familiare sulla relativa

azienda (230-bis comma 5), i coeredi sulle quote degli altri coeredi (732), lo Stato sui beni d’interesse

storico od artistico (59 ss. tubca), l’affittuario coltivatore diretto sul fondo (l. 590/1965), il conduttore

sull’immobile urbano destinato ad uso non abitativo (l. 392/1978).

“Prenotazione” è termine generico ed atecnico, che indica varie figure d’impegni relativi alla conclu-

sione di un futuro contratto, variamente graduati per ampiezza ed intensità.

Esse riguardano contratti per l’acquisto di beni o servizi di massa offerti da operatori professionali, ca-

ratterizzati per un verso dalla normale contestualità fra conclusione del contratto e sua esecuzione, e per

altro verso dalla possibile limitatezza dell’offerta dei beni o servizi in questione.

L’accettazione della prenotazione non è ancora la conclusione del contratto, e tuttavia essa impegna il

fornitore.

Meno definita, e più variabile in relazione al tipo di rapporto ed alle circostanze, la posizione del preno-

tante.

Sovente può essere di assoluta libertà nel revocare (“disdire”) la prenotazione, altre volte anche il pre-

notante è in qualche misura vincolato, ed il tipico segno del vincolo a suo carico è il pagamento antici-

pato, richiestogli all’atto della prenotazione, di parte del prezzo: somma che il fornitore tratterrà in caso

di disdetta, o di disdetta non comunicata entro un certo termine.

In relazione al modo in cui si configurano gli impegni delle parti, muta l’inquadramento della fattispe-

cie nelle diverse possibili figure: proposta irrevocabile; opzione; contratto preliminare unilaterale o bi-

laterale, con o senza diritto di recesso.

Un caso significativo d’inadempimento dell’impegno che il fornitore assume accettando la prenotazio-

ne è il c.d. overbooking, cioè la pratica delle compagnie aeree di accettare, per un certo volo, prenota-

zioni in numero superiore alla disponibilità di posti, nella congettura che qualcuno dei prenotanti disdi-

rà.

Alle modalità della formazione del contratto danno rilevanza anche norme diverse dalle norme sulla

conclusione del contratto.

Se nel corso della formazione del contratto una parte si comporta scorrettamente a danno dell’altra, in-

corre in responsabilità precontrattuale.

Se alla conclusione del contratto si giunge perché una parte aderisce al testo contrattuale unilateralmen-

te predisposto dall’altra per regolare in modo uniforme una pluralità di rapporti omogenei, s’applica la

disciplina dei contratti standard, o condizioni generali di contratto.

Se vi si giunge perché una parte è incorsa in errori od ha subito inganni o minacce, s’applica la discipli-

na dei vizi della volontà.

Se vi si giunge perché una parte ha subito la pressione di uno stato di pericolo o di bisogno, s’applica la

disciplina della rescissione.

Se alla conclusione del contratto fra un operatore economico ed un consumatore si giunge senza che le

clausole predisposte dal primo abbiano formato oggetto di trattativa, s’applica la disciplina delle clau-

sole vessatorie.

Se vi si giunge perché il consumatore è stato sollecitato al contratto in un luogo diverso dai locali com-

merciali di pertinenza dell’operatore, o con tecniche di comunicazione a distanza, s’applicano speciali

discipline.

Se al contratto fra un imprenditore dominante ed un imprenditore dipendente si giunge perché il primo

sfrutta la propria superiorità economica, si applica la disciplina dell’abuso di dipendenza economica.

CAPITOLO VIII – TRATTATIVE E RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE

Comportamenti collegati alla formazione di un contratto possono fare danni e creare responsabilità ver-

so il danneggiato: questa responsabilità si definisce “precontrattuale”.

Il 1337 prescrive un obbligo di comportamento: le parti, nello svolgimento delle trattative e nella for-

mazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

La buona fede è intesa qui in senso oggettivo, come regola di condotta: dunque come sinonimo di cor-

rettezza.

Il dovere di correttezza impone di evitare durante la trattativa comportamenti che implichino intenzione

o consapevolezza d’infliggere a controparte danni ingiusti, ma impone anche di evitare comportamenti,

fonti di danno ingiusto, che prescindano da intenzione e consapevolezza e si riconducano piuttosto a

superficialità, disattenzione, incompetenza.

La violazione della buona fede (oggettiva) non è esclusa dallo stato di buona fede (soggettiva) in cui

versi l’agente.

Importante è che la scorrettezza, ancorché temporalmente preceda la trattativa, sia funzionalmente mi-

rata a questa ed al relativo contratto.

Il contenuto del dovere di buona fede può precisarsi tramite un doppio riferimento: al tipo di situazioni

dannose che quel dovere intende prevenire, ed al tipo di comportamenti che possono essere strumentali

alla prevenzione di quei danni.

Sotto il secondo profilo, il dovere di buona fede si scompone in una serie di doveri di condotta, la cui

violazione può generare responsabilità precontrattuale.

Vengono in gioco prima di tutto doveri d’informazione.

La parte che conosce (o dovrebbe conoscere) dati rilevanti per la valutazione del contratto dal punto di

vista di controparte, e sa (o dovrebbe sapere) che questa invece li ignora, ha il dovere d’informarne

controparte.

Però non ogni reticenza fra le parti è illecita.

È diffusa l’idea che il dovere riguardi solo gli elementi capaci d’incidere sulla validità o sull’efficacia

del contratto.

Un criterio del genere è troppo rigido, e nella sua rigidità rischia di lasciare impunite condotte censura-

bili.

È meglio non irrigidire la selezione fra reticenze lecite ed illecite nel criterio dell’invalidità (od ineffi-

cacia) del contratto, ma lasciarlo affidato alla duttilità del principio di buona fede, da calibrare sulle

particolarità del singolo caso.

Così, la responsabilità per omessa informazione può essere attenuata od esclusa quando l’ignoranza

della parte inconsapevole è ignoranza colposa, perché essa avrebbe dovuto sapere od attivarsi per sape-

re.

Può aggravarsi quando la reticenza segue ad una esplicita richiesta di informazioni.

Può inoltre aggravarsi quando la parte reticente sia un operatore professionale, e la reticenza riguardi

elementi della sua professionalità, rilevanti per il contratto: di questo criterio la giurisprudenza fa vo-

lentieri applicazione per affermare la responsabilità della banca verso i clienti.

In certi casi, doveri d’informazione precontrattuale a carico di operatori professionali sono codificati

per legge, in nome del principio di trasparenza.

Tour operators ed agenzie di viaggi intenzionati a vendere pacchetti turistici devono fornire al cliente

svariate informazioni nel corso delle trattative e comunque prima della conclusione del contratto; chi

offre in vendita multiproprietà deve fornire ai potenziali acquirenti un complesso documento informati-

vo, ed a carico dei commercianti è stato generalizzato l’obbligo d’indicare con chiarezza i prezzi dei

beni offerti, al fine di migliorare l’informazione del consumatore.

Se può esserci un dovere precontrattuale d’informare, c’è a maggior ragione un dovere d’informare se-

condo verità: la sua violazione dà luogo a responsabilità per false informazioni.

In essa incorre anche chi dice il falso dando spontaneamente informazioni che non sarebbe tenuto a

dare.

Emerge talora un dovere di chiarezza; esso è imposto di regola alla parte più forte, che predispone uni-

lateralmente il testo contrattuale.

Ma solo in casi residuali la violazione di questo dovere darà luogo a responsabilità precontrattuale:

scattano per lo più rimedi contrattuali, come l’interpretazione della clausola oscura in senso contrario al

predisponente (1371), o la possibilità di dichiararne la vessatorietà.

Si dice che al dovere precontrattuale di trasparenza possa affiancarsi un dovere di segreto: non divulga-

re notizie riservate su controparte, apprese in occasione della trattativa.

Il dovere c’è, ma la sua violazione non dà luogo a responsabilità precontrattuale.

O il riserbo è materia di un’obbligazione specificamente assunta (come nei secrecy agreements delle

lettere d’intenti), ed allora la sua violazione genera responsabilità contrattuale, oppure no: ma in tal

caso la sua violazione è una scorrettezza che non è finalizzata alla trattativa, e siccome la responsabilità

precontrattuale colpisce specificamente le scorrettezze che portano al responsabile ingiusti vantaggi ed

alla vittima danni ingiusti rispetto alla trattativa, questa non è responsabilità precontrattuale, ma extra-

contrattuale ex 2043.

Un discorso analogo può farsi per un altro dovere talora evocato fra i doveri precontrattuali: il dovere di

custodia delle cose che una parte riceve dall’altra nell’ambito della trattativa.

Se il detentore sarà responsabile per la perdita od il deterioramento della cosa, lo sarà quasi sempre ex

1218 o 2043, e non ex 1337.

Il dovere di buona fede ex 1337 vuole prevenire tre tipi di situazioni dannose, suscettibili di verificarsi

quando il dovere sia violato: la mancata conclusione del contratto, la conclusione d’un contratto invali-

do, la conclusione d’un contratto valido, ma pregiudizievole per la vittima della scorrettezza.

La rottura della trattativa costituisce illecita violazione d’un dovere precontrattuale di buona fede solo

nel concorso di due condizioni.

La prima condizione è che la rottura cada dopo che si sia consolidato il giustificato affidamento di con-

troparte nella conclusione del contratto.

Nel caso di revoca della proposta che impedisce la conclusione di un contratto di cui l’oblato accettante

aveva addirittura già avviato l’esecuzione, si qualifica la condotta del revocante non come illecita e

fonte di risarcimento, ma come presupposto per un semplice indennizzo, conseguente ad un atto lecito

ancorché dannoso.

La seconda condizione è che la rottura della trattativa sia ingiustificata, ovvero, come dice la giurispru-

denza, priva di “giusta causa”; la giurisprudenza identifica la giusta causa della rottura con una circo-

stanza esterna alla sfera del recedente, sopravvenuta nel corso della trattativa oppure preesistente ma da

lui ignorata senza colpa, idonea a modificare la valutazione di convenienza del contratto.

Il carattere ingiustificato della rottura non richiede il dolo o la mala fede soggettiva del recedente; la re-

sponsabilità può discendere dalla semplice colpa del recedente.

È ragionevole addossare alla vittima la sola prova del proprio affidamento, ed a controparte la prova (li-

beratoria) della giusta causa del proprio ritiro.

Un altro comportamento può determinare responsabilità per mancata conclusione del contratto: dare

causa, per qualche fatto a sé imputabile, al giustificato recesso di controparte.

La seconda situazione di danno precontrattuale è quella in cui il contratto si conclude, ma inutilmente

perché invalido od inefficace; la fattispecie è regolata dal 1338: la parte che, conoscendo o dovendo

conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del contratto [1418 ss.], non ne ha dato notizia all’altra

parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella vali-

dità del contratto.

L’area del dovere d’informazione precontrattuale non coincide con quella del 1338; per un verso è più

ampia, perché il dovere può riguardare anche elementi che non incidono sulla validità (od efficacia) del

contratto; per altro verso, ricadono sotto il 1338 anche illeciti non riducibili ad omessa informazione

sulla causa d’invalidità, ma consistenti nell’aver direttamente realizzato tale causa.

La responsabilità ex 1338 si riferisce, oltre che al contratto invalido, anche al contratto inefficace: la

troviamo infatti trasposta nel 1398, con riguardo alla conclusione di un contratto che, per essere conclu-

so con un falso rappresentante, è affetto non da invalidità ma da inefficacia.

Con riferimento alla fattispecie del contratto concluso ma inefficace, s’indica fra i doveri precontrattua-

li anche quello di attivarsi per creare (o almeno non distruggere) le condizioni di efficacia del contratto.

La terza situazione di danno precontrattuale è quella in cui la scorrettezza di una parte porta a conclude-

re un contratto valido ed efficace, ma sconveniente per l’altra parte; così, nel caso d’inganno non abba-

stanza grave da portare all’annullamento (dolo incidente), il contratto rimane valido e la vittima ha di-

ritto al risarcimento; così pure nel caso di omessa o falsa informazione che dia luogo ad errore non es-

senziale e quindi non renda il contratto annullabile.

Si discute sulla natura della responsabilità precontrattuale rispetto ai due fondamentali generi di respon-

sabilità: contrattuale (1218) ed extracontrattuale (2043); la giurisprudenza sposa la seconda tesi.

È vero, come sottolineano i fautori della tesi contrattuale, che fra i protagonisti della trattativa si crea

una relazione qualificata, in ragione della quale gravano su essi speciali doveri a protezione dei recipro-

ci interessi, ma questo accade in tanti altri contesti di attività e rapporti che nessuno oserebbe riferire ad

un campo diverso da quello della responsabilità ex 2043: esiste una relazione qualificata, per esempio,

fra i protagonisti della circolazione stradale.

L’obbligazione e la responsabilità contrattuale proteggono quello specifico interesse del creditore che è

l’interesse alla prestazione (1174); diversi sono gli interessi della vita di relazione messi a rischio nel

contratto sociale: per esempio la sicurezza della circolazione automobilistica: a protezione di essi s’im-

pongono doveri di condotta che possono essere non generici, ma non per questo diventano obbligazio-

ni.

E la loro violazione genera responsabilità extracontrattuale.

Vi è frequente commistione/indistinzione dei due tipi di responsabilità, che tende a sovrapporre od av-

vicinare i rispettivi regimi; ciò si manifesta soprattutto per i profili sostanziali della disciplina: rilevanza

della colpa e sua gradazione, contenuto della prova liberatoria (ma anche distribuzione dell’onere della

prova).

La distinzione conserva peso per i profili strumentali: prescrizione, e spazi d’iniziativa nel processo;

sotto questi profili, la riconduzione della responsabilità precontrattuale al genere extracontrattuale anzi-

ché contrattuale non è ininfluente.

Quanto alla prescrizione, ne fissa il termine in 5 anni (2947.1) e non in 10.

E sul piano processuale condiziona le possibilità di mutatio libelli e di domanda nuova in appello: una

pretesa risarcitoria titolata ex 1337 può successivamente titolarsi ex 2043, e viceversa; non è invece am-

missibile il passaggio dal titolo precontrattuale a quello contrattuale, e viceversa.

Il danno precontrattuale può derivare anche dal concorso della scorrettezza di una parte con l’illecito di

un terzo: rispondono entrambi, la parte ex 1337 ed il terzo ex 2043.

L’illecito può essere del solo terzo: sorge allora la sola responsabilità (a seconda dei casi, extracontrat-

tuale o contrattuale) del terzo.

Nella responsabilità precontrattuale, il danno risarcibile copre il c.d. interesse negativo, chiamato così

perché lo s’identifica con l’interesse a non intraprendere una trattativa come quella che ha esposto il

soggetto a subire le scorrettezze di controparte, e siccome intraprendere quella trattativa ha gravato il

soggetto di spese inutili e gli ha fatto perdere altre occasioni d’affari, queste sono le voci principali che

lo compongono.

Lo si distingue dall’interesse positivo, che è interesse all’esecuzione del contratto validamente conclu-

so, ed all’acquisizione dei relativi profitti.

Al contrario l’interesse negativo non comprende la perdita dei profitti (lucro cessante) che il contratto

avrebbe dato se la trattativa non fosse stata turbata dalle scorrettezze.

Quando il danno deriva dalla mancata conclusione del contratto con la scorretta controparte, non vanno

risarciti i profitti che quel contratto avrebbe dato, perché quel contratto non è stato concluso, ma le spe-

se fatte per una trattativa rivelatasi inutile, il tempo sprecato, la perdita di occasioni alternative d’affari.

Tutto questo va provato dall’attore in responsabilità; ma se l’attore prova di aver trascurato una specifi-

ca occasione alternativa, e che questa avrebbe portato al contratto, e che questo avrebbe dato certi pro-

fitti, non si vede perché dovrebbero essergli negati, a titolo di risarcimento, i profitti del contratto per-

duto.

Tali profitti potranno essere inferiori a quelli del contratto abortito per la scorrettezza precontrattuale,

ma potranno anche pareggiarli (potrebbero anche essere superiori, ma in tal caso è ragionevole che

l’eccedenza non venga riconosciuta, per il principio che impedisce di collocare il danneggiato in una

posizione migliore di quella in cui si sarebbe trovato senza l’illecito).

Quando il danno deriva dalla conclusione di un contratto invalido od inefficace, vale tendenzialmente

lo stesso ragionamento (ma alle spese della trattativa inutile si aggiungeranno le spese inutilmente so-

stenute in vista dell’esecuzione).

Quando il danno deriva dalla conclusione di un contratto valido ed efficace, ma sconveniente, il risarci-

mento copre l’intero scarto di convenienza.

Anche per il quantum del risarcimento (oltre che per l’an della responsabilità) possono rilevare gli stati

soggettivi delle parti.

Un affidamento non del tutto esente da colpa può non privare del diritto al risarcimento, ma ridurne

l’entità ex 1227.1 (Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è

diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate).

CAPITOLO IX – LA MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ CONTRATTUALE

La volontà non è idonea a formare l’accordo contrattuale finché resta chiusa nel foro interno del volen-

te, per produrre la fattispecie-contratto essa dev’essere manifestata.

La manifestazione di volontà contrattuale è il complesso dei segni che rendono socialmente conoscibile

la volontà di concludere il contratto.

La manifestazione di volontà contrattuale può essere di due tipi: espressa o tacita; è manifestazione

espressa quella realizzata col mezzo del linguaggio, è manifestazione tacita (o comportamento conclu-

dente) quella realizzata con segni non linguistici.

La manifestazione espressa si definisce abitualmente: dichiarazione.

Le dichiarazioni contrattuali sono le manifestazioni di volontà contrattuale per antonomasia.

Il linguaggio usato per la dichiarazione contrattuale è normalmente il linguaggio verbale: un sistema di

parole (espresse in fonemi o grafemi, a seconda che il linguaggio sia orale o scritto), coordinate fra loro

secondo appropriate connessioni sintattiche.

Ma possono esistere altri linguaggi, come il linguaggio gestuale (quello per cui un cenno del capo può

equivalere alla parola “sì”), od il linguaggio informatico: ciò che conta è che i segni (pur non verbali)

siano intenzionalmente usati per manifestare la volontà.

La legge può richiedere che per la conclusione di determinati contratti la volontà contrattuale sia mani-

festata espressamente: ad es. la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa (1937).

Acquisito che una manifestazione di volontà per fatti concludenti non può dar luogo a fideiussione, gli

interpreti ammettono tuttavia che possa costituire un diverso impegno contrattuale di garanzia.

Il testo contrattuale è l’insieme delle parole che formano oggetto o materia della dichiarazione contrat-

tuale.

Si è portati a sovrapporre dichiarazione contrattuale e testo contrattuale, e a dire che il contratto risulta

da due dichiarazioni contrattuali aventi come oggetto il medesimo testo.

La dichiarazione esprime la soggettività della parte: in questo senso, è realistico dire che le parti del

contratto di compravendita non vogliono la stessa cosa: il compratore vuole comprare, al minor prezzo

possibile e avendo le maggiori garanzie possibili; il venditore vuole vendere, al maggior prezzo possi-

bile e dando le minori garanzie possibili.

Nel momento in cui le dichiarazioni delle parti concludono il contratto, questa loro dimensione sogget-

tiva si stempera nell’oggettività del testo contrattuale e del regolamento contrattuale che ne risulta.

L’interpretazione del contratto è in realtà problema del testo contrattuale, poiché riguarda la comune in-

tenzione delle parti (1362.1); il problema dell’errore nel contratto è problema della dichiarazione con-

trattuale, perché tocca il consenso del singolo contraente che ne è stato vittima (1427).

Non esiste un solo linguaggio verbale, ne esistono tanti diversi: le tante diverse lingue nazionali.

Vale in primo luogo il principio della libertà di lingua: salvo eccezioni tassativamente indicate, l’ordi-

namento italiano non impone l’uso della lingua italiana per formulare dichiarazioni e testi contrattuali.

La legge prevede qualche eccezione: ciò vale per i contratti stipulati per atto di notaio, che possono far-

si in lingua straniera solo se le parti dichiarano d’ignorare la lingua italiana, e vale per la vendita di

multiproprietà: sia il contratto sia il documento informativo che lo precede devono essere in italiano, e

se il compratore è cittadino o residente di un Paese dell’Unione europea, vanno tradotti nella lingua di

quel Paese.

Le parti possono stabilire una convenzionale lingua del contratto, il cui senso è questo: le dichiarazioni

contrattuali vanno espresse in quella lingua, chi le esprime in una lingua diversa non può contare sulla

loro efficacia.

Quando non vi sia una lingua convenzionale del contratto, chi rivolge a controparte dichiarazioni con-

trattuali in lingua diversa da quella del destinatario, ed a lui ignota, non può contare sull’efficacia della

propria dichiarazione, che il destinatario non è in grado d’intendere.

Una soluzione diversa può giustificarsi in casi particolari: se l’accettazione consiste in una semplice pa-

rola affermativa, di cui è lecito ritenere che chiunque conosca il senso (O.K.; yes; ja; oui, d’accord); se

A poteva aspettarsi che B rispondesse in altra lingua e la risposta di B era traducibile con uno sforzo ed

un costo minimi; se lo stesso A aveva indotto in B la falsa sensazione di conoscere la lingua in cui B gli

si rivolge.

Se l’uso di una lingua straniera ingenera un clamoroso equivoco fra i contraenti, che pur pensando di

essere d’accordo in realtà non lo sono, il contratto potrà impugnarsi per dissenso.

Se il risultato è che un contraente si forma una falsa rappresentazione dell’oggetto del contratto o di sue

qualità, il contratto potrà impugnarsi per errore.

Se si genera dubbio circa il significato d’una parola o di un’espressione del testo contrattuale, si appli-

cano le regole legali sull’interpretazione od i criteri convenzionali, se previsti: come la c.d. controlling

language clause , per cui se un testo contrattuale è bilingue, si stabilisce che laddove la duplicità lingui-

stica crei una duplicità di possibili significati, l’ambiguità si scioglie dando la prevalenza per es. al testo

italiano.

Art. 1327: l’oblato che senza rispondere alla proposta silenziosamente inizia l’esecuzione, con ciò con-

clude il contratto, perché pur tacendo rende socialmente conoscibile la propria volontà di accettare la

proposta.

Questo non significa che il silenzio della parte equivalga sempre al suo accordo, né che la sua idoneità

a manifestare l’accordo costituisca la regola.

È vero il contrario: la regola è che il silenzio non vale a manifestare l’accordo di chi lo serba.

Il silenzio vale accordo quando è silenzio circostanziato, o qualificato da circostanze che abbiano l’una

o l’altra di due caratteristiche: o la caratteristica di essere, sul piano empirico, segni della volontà di ac-

cordo, o la caratteristica di generare a carico del soggetto che voglia sfuggire al vincolo contrattuale un

dovere di parlare.

Il meccanismo per cui il silenzio vale accordo suole definirsi “silenzio-assenso”; esso trova importanti

applicazioni nel diritto amministrativo: dove, se il privato richiede ad es. un’autorizzazione alla pubbli-

ca amministrazione e questa non risponde entro un certo termine, scaduto questo l’autorizzazione può

ritenersi accordata.

Le fattispecie in cui, pur nel silenzio della parte, può desumersi il suo accordo, s’identificano con i

comportamenti concludenti.

In molti casi, i comportamenti concludenti sono comportamenti di attuazione del contratto: si parla di

negozi di attuazione, proprio ad indicare quei negozi (in particolare contratti), in cui la volontà di con-

trarre è manifestata mediante condotte relative all’esecuzione delle prestazioni contrattuali.

La condotta attuativa può riguardare la prestazione che il contratto impone al soggetto: è il caso dell’i-

nizio di esecuzione da parte dell’oblato ex 1327, è il caso (ancorché l’atto sia unilaterale e non contrat-

tuale) della c.d. convalida tacita, che si forma con la volontaria esecuzione del contratto annullabile.

La condotta concludente di genere attuativo può riguardare anche la prestazione di controparte, consi-

stendo nel fatto del soggetto che se ne appropria.

I c.d. contratti per automatico si concludono inserendo denaro in una macchina che eroga in cambio il

prodotto od il documento di legittimazione al servizio.

Per avere valore di accordo, il comportamento concludente dev’essere ragionevolmente inequivoco: si

tratterà di quaestio facti, dipendente dalle mille variabili del contesto.

Fuori del campo contrattuale, la manifestazione di volontà per comportamento concludente si ritrova

nelle fattispecie di accettazione tacita dell’eredità: quando il chiamato compie un atto che presuppone

necessariamente la sua volontà di accettare e che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di

erede (476), come ad es. un atto di disposizione di diritti ereditari (477).

Il silenzio è circostanziato quando il contesto delle circostanze in cui si inscrive è tale da generare a ca-

rico del soggetto un dovere (o meglio, onere) di parlare in merito al contratto, del quale il silenzio costi-

tuisce violazione.

Sono circostanze nelle quali il silenzio della parte può creare in controparte ragionevoli affidamenti sul-

l’esistenza dell’accordo, e quindi sulla conclusione del contratto.

In qualche caso, la qualificazione è operata direttamente dalla legge: tipico esempio il 1333, che impo-

ne al destinatario di proposta di contratto unilaterale l’onere di rifiutarla, ed in mancanza (nel silenzio

dell’oblato) considera che il contratto sia concluso.

La qualificazione del silenzio non deriva da una regola legale che riflette un dato di ragionevolezza e ti-

picità sociale: la circostanza che il contratto non preveda obblighi a carico dell’oblato, ma solo diritti a

suo favore, rende probabile il suo accordo.

Troviamo un altro caso in materia di donazione di organi post mortem, dove la mancata dichiarazione

di volontà è considerata quale assenso alla donazione.

In altro campo, vi è un caso in cui il silenzio e l’inerzia determinano effetti legali che il soggetto po-

trebbe evitare: non però limitandosi a parlare, ma compiendo una specifica attività.

È il caso dell’accettazione dell’eredità, come conseguenza legale del fatto che il chiamato in possesso

dei beni ereditari non compia l’inventario entro 3 mesi (485.2).

Qui più che di silenzio-assenso dovrebbe parlarsi di inerzia-assenso.

In casi più numerosi, la qualificazione del silenzio come silenzio circostanziato discende non da una

norma ad hoc, ma dal principio di buona fede: alla luce del quale determinate circostanze impongono

alla parte coinvolta nella possibile formazione del contratto un dovere di parlare, se non vuole che il

suo silenzio sia percepito e valga quale accordo capace di concludere il contratto.

Situazioni del genere possono verificarsi soprattutto in presenza di due fattori: il primo fattore è la pree-

sistenza di un rapporto contrattuale, nel cui contesto venga ad inserirsi l’eventuale nuovo contratto fra

le medesime parti; il secondo fattore riguarda lo scopo e gli effetti del nuovo contratto, che per lo più

tende ad incidere su un precedente rapporto contrattuale (modificandolo o sciogliendolo).

Le situazioni riguardano per lo più contratti modificativi e contratti risolutori.

Una questione riguarda l’efficacia della protestatio, ovvero della dichiarazione con cui il soggetto

smentisce un proprio comportamento concludente (o che potrebbe essere percepito come tale); il pro-

blema è: ha la protestatio la forza di privare il comportamento concludente del suo tipico valore, e

quindi d’impedire la conclusione di un contratto che, senza essa, potrebbe concludersi per manifesta-

zione tacita di volontà?

Il problema non si pone per il silenzio non qualificato da comportamenti attivi del soggetto: infatti un

tale silenzio può valere accordo nella sola misura in cui sia violazione di un dovere di parlare.

Conviene distinguere fra i diversi tipi di comportamento: per i comportamenti attuativi che consistono

nell’appropriarsi della prestazione altrui, la protestatio contraria non ha la forza di neutralizzarne il va-

lore concludente: una protestatio siffatta equivarrebbe ad un intollerabile venire contra factum pro-

prium.

La protestatio può riprendere vigore di fronte a comportamenti non attuativi, od attuativi per esecuzio-

ne di un’attività corrispondente alla propria prestazione.

La protestatio può altresì neutralizzare manifestazioni di volontà che non sono comportamenti conclu-

denti, ma dichiarazioni.

È il problema della dichiarazione contrattuale, che smentisce altra dichiarazione contrattuale dello stes-

so soggetto (fuori dell’ipotesi di simulazione); in generale la dichiarazione contraria od incompatibile

può togliere valore ad un’altra dichiarazione: se l’oblato dichiara di accettare integralmente la proposta,

ma dichiara anche di volere alcune modifiche, potrà risultare che questa in realtà è un’accettazione non

conforme bensì difforme.

Anche qui la protestatio funziona, perché la manifestazione di volontà cui toglie effetto non realizza

un’intrusione nella sfera del destinatario.

In linea di principio valgono anche per la manifestazione tacita di volontà i requisiti dell’emissione e

dell’indirizzamento volontari, e della ricezione da parte del destinatario.

Inoltre non va escluso che, come può tacitamente manifestarsi la volontà di fare il contratto, così possa

tacitamente manifestarsi la volontà contraria: ad es., la volontà di revocare la proposta o l’accettazione

già emesse.

La conclusione di contratti per via informatica o telematica è la base giuridica di un fenomeno econo-

mico in velocissima espansione: il c.d. commercio elettronico (e-commerce), nella doppia variante di

commercio fra operatori economici (business-to-business) e di commercio fra operatori economici e

consumatori (business-to-consumer).

Quanto alla conclusione del contratto, il documento informatico trasmesso per via telematica s’intende

inviato e pervenuto al destinatario se trasmesso all’indirizzo elettronico da questo dichiarato.

Quando le parti siano un operatore economico ed un consumatore, vige la disciplina dei contratti nego-

ziati fuori dei locali commerciali e dei contratti a distanza.

Pone alcuni problemi la dichiarazione sotto falso nome: A si rivolge a B identificandosi falsamente

come X; la fattispecie può ulteriormente articolarsi, a seconda che X sia una semplice identità di fanta-

sia, non corrispondente ad un particolare soggetto del quale A voglia usurpare l’identità, ovvero sia l’i-

dentità di un determinato soggetto, che A vuole usurpare (usurpazione dell’identità altrui).

Altro caso patologico è la falsa identificazione del destinatario della propria dichiarazione: A si rivolge

a B, identificandolo falsamente con Y, che è il diverso soggetto con cui egli intende contrattare.

Codesti problemi possono ricevere soluzione alla luce di vari principi e regole: in tema di rappresentan-

za, di dissenso occulto, di errore sulla persona, di rilevanza processuale della paternità delle scritture e

di documento informatico.

In generale può dirsi che l’autonomia privata qui trova spazio, ma non uno spazio illimitato: lo dice la

materia dei contratti reali, alcuni di essi ammettono varianti consensuali, costruite dalle parti al di là

dello schema legale, mentre per altri lo schema legale basato sulla traditio è inderogabile.

Lo conferma il 1326: esso riconosce all’autonomia privata un certo potere di conformare il procedi-

mento di conclusione del contratto, integrando gli schemi legali.

In generale, l’autonomia privata ha più spazio quando le sue scelte operano nel senso di rendere più dif-

ficile la formazione del contratto, ed ha meno spazio quando esse rischiano di render troppo facile la

formazione del contratto.

È di ordine pubblico il principio per cui senza accordo non si conclude il contratto.

Il diritto di non cadere nel vincolo contrattuale senza il proprio accordo è, in linea di principio, indispo-

nibile.

Un indice normativo dello sfavore per i patti che semplificano l’accordo si ricava dal 1469-bis, comma

3, numero 10 (si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto o per

effetto di […] prevedere l’estensione dell’adesione del consumatore a clausole che non ha avuto la

possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto).

I patti per la semplificazione dell’accordo vanno considerati con sfavore quando riguardano la futura

conclusione di contratti costitutivi e modificativi a contenuto non predefinito; possono forse guardarsi

con minore prevenzione quando si riferiscono a futuri contratti risolutori, od anche a contratti costituti-

vi o modificativi purché i contenuti del nuovo rapporto o le modificazioni di quello esistente siano ra-

gionevolmente predefiniti.

In particolare, vanno disconosciuti i patti sulla conclusione del contratto che siano mezzo per eludere

norme imperative.

Un altro interrogativo riguarda i limiti in cui l’autonomia privata può incidere sul potere di revoca delle

dichiarazioni contrattuali; la legge consente al proponente di disporre del proprio potere di revoca, for-

mulando una proposta irrevocabile.

Può il proponente disporre anche del potere di revoca dell’oblato accettante, ad es. prescrivendo nella

proposta che l’eventuale accettazione di controparte sarà irrevocabile? Ed ancora: la contraria indica-

zione del proponente vale a rendere revocabile una proposta irrevocabile ex lege?

Sembra giustificata la risposta negativa, perché diversamente si attribuirebbe al proponente il potere

d’incidere con sua decisione unilaterale su posizioni di vantaggio che la legge dà all’oblato.

Peraltro, non sembra trattarsi di posizioni indisponibili: è pertanto possibile che esse siano rinunciate

sull’accordo dell’oblato.

Sul piano sostanziale, la materia della conclusione del contratto è in parte disponibile ed in parte indi-

sponibile; parrebbe del tutto indisponibile sul piano processuale, secondo la giurisprudenza la mancata

conclusione del contratto è rilevabile dal giudice d’ufficio: sarebbe meglio adottare questa massima

solo nel caso in cui la mancata conclusione del contratto scaturisce da norme imperative o principi di

ordine pubblico. CAPITOLO X – LA FORMA DEL CONTRATTO

La forma è la tecnica di comunicazione sociale con cui si manifesta la volontà.

Al linguaggio parlato corrisponde la forma orale; al linguaggio scritto corrisponde la forma della scrit-

tura; al linguaggio informatico corrisponde la forma del documento informatico.

Queste tecniche sono suscettibili di qualificazioni ulteriori, ad es., se il linguaggio scritto è impiegato

direttamente dalle parti, si ha la forma della scrittura privata; se viene impiegato in un più complesso

contesto, che accanto alla presenza delle parti contempla quella di un notaio (od altro pubblico ufficia-

le) col ruolo di raccogliere per iscritto, secondo un certo rituale, la volontà delle parti, si ha la forma

dell’atto pubblico.

Ogni contratto ha una forma, perché se non l’avesse non vi sarebbe quella manifestazione di volontà

che è necessaria perché vi sia contratto.

Nel diritto moderno vale il principio di libertà della forma, purché si tratti di tecnica idonea ad un’effet-

tiva comunicazione sociale.

Il moderno principio di libertà della forma si contrappone al diverso principio del diritto romano classi-

co, per il quale la volontà contrattuale doveva essere manifestata secondo rigide formule rituali.

Fu soprattutto il pensiero giusnaturalista ad accreditare l’idea che nel contratto (e più in generale nel

negozio) ciò che conta è la volontà dei soggetti.

In casi particolari ed in nome di particolari esigenze, la legge prescrive che determinati contratti (detti

“a forma vincolata”, o “formali” tout court) debbano farsi con questa o con quella ben precisa tecnica

comunicativa.

Spesso le parti spontaneamente impiegano, per i loro contratti, una forma che non sarebbe richiesta dal-

la legge, e ciò in ragione dei vantaggi pratici che l’uso di quella forma può comportare.

La forma della scrittura privata è richiesta per una serie di contratti che hanno ad oggetto beni immobi-

li: in primo luogo i contratti che incidono su diritti reali immobiliari (proprietà, diritti reali minori di

godimento): costituendoli, trasferendoli, modificandoli od estinguendoli (1350 nn. 1-6).

Il vincolo di forma opera anche per i contratti che hanno vocazione a produrre l’effetto reale, pur non

essendo in grado di produrlo immediatamente (come le vendite immobiliari obbligatorie, o sottoposte a

condizione sospensiva).

Poi i contratti che costituiscono diritti personali di godimento su immobili, i quali incidano fortemente

sulla posizione del proprietario, quali l’anticresi, le locazioni ultranovennali, i contratti di società che

conferiscono il godimento di immobili per durata ultranovennale od indeterminata (1350 nn. 7-9); fan-

no eccezione i contratti agrari ultranovennali, che la legge dichiara validi anche se conclusi oralmente.

Poi i contratti di divisione immobiliare (1350, n. 11).

Per connessione o dipendenza, la forma scritta è imposta anche alle transazioni relative ai contratti so-

vrammenzionati (1350, n. 12).

Le principali funzioni della forma sono favorire la ponderazione dei contraenti, promuovere la certezza

del rapporto contrattuale fra le parti e garantire la certezza delle situazioni giuridiche nei confronti dei

terzi.

La certezza del rapporto previene le controversie, che l’incertezza può invece stimolare.

Vi è uno stretto rapporto tra forma e pubblicità, di cui la forma è prerequisito: e infatti i contratti forma-

li della classe appena considerata sono anche contratti soggetti a trascrizione nei registri immobiliari

(2645).

L’effetto “costituzione in garanzia reale” merita agli occhi della legge una speciale considerazione, al

di là del valore socio-economico del bene e delle esigenze pubblicitarie: si spiega così che anche il con-

tratto costitutivo di pegno debba risultare “da scrittura” (2787.3).

La particolare natura giuridica dell’operazione fonda le esigenze di ponderazione e certezza che si av-

vertono per altri contratti soggetti a forma scritta: la rendita perpetua o vitalizia (1350 n. 10), la vendita

di eredità (1543.1), la cessione dei beni ai creditori (1978.1) ed il contratto costitutivo di consorzio

(2603.1).

In tutta un’altra serie di contratti, la forma scritta risponde pure ad esigenze di ponderazione e certezza

del rapporto, ma con una specificità: che tali esigenze sono concepite in funzione dell’interesse di una

delle parti, considerata particolarmente bisognosa e meritevole di tutela o per la natura dell’impegno as-

sunto o per la sua posizione socio-economica.

Così, chi si obbliga a pagare interessi a tasso ultralegale si carica d’un peso economico del quale de-

v’essere ben consapevole: ecco perché la loro determinazione va fatta “per iscritto” (1284.3); altrettanta

consapevolezza si richiede in chi aderisce a condizioni generali predisposte da controparte, e contenenti

clausole onerose: queste vanno da lui specificamente approvate per iscritto (1341.2).

Analoga ratio sottende la forma scritta che si richiede per il patto di non concorrenza che limita l’attivi-

tà del dipendente per il periodo successivo alla fine del rapporto di lavoro (2125).

Il campo in cui questa ratio opera in modo più significativo è quello dei contratti con consumatori, re-

golati da leggi di settore.

Vogliono forma scritta: i contratti bancari e quelli di credito al consumo, i contratti per la prestazione di

servizi finanziari, i contratti per la vendita di quote di multiproprietà.

Il subfornitore non è consumatore, ma è pur sempre parte debole rispetto al committente: anche i con-

tratti fra loro richiedono forma scritta.

Per i contratti con consumatori, negoziati fuori dei locali commerciali, non c’è vincolo di forma scritta,

ma forma necessariamente scritta devono avere le informazioni precontrattuali sul diritto di recesso,

che l’operatore commerciale è tenuto a fornire al consumatore.

Forma scritta richiedono i contratti della pubblica amministrazione.

I contratti soggetti alla forma della scrittura privata tollerano anche una forma diversa, e cioè quella

dell’atto pubblico (l’alternativa è esplicitata dal 1350).

Per alcuni contratti particolarmente delicati l’atto pubblico è l’unica forma praticabile.

Deve farsi per atto pubblico la donazione (782.1): arricchire altri senza corrispettivo è atto grave.

Anche le convenzioni matrimoniali sono soggette alla forma dell’atto pubblico (162.1).

Devono farsi per atto pubblico i contratti costitutivi di associazioni o fondazioni che aspirino alla perso-

nalità giuridica (14.1), di società di capitali e di società cooperative.

Qui non sembra dominante l’esigenza di ponderazione per la portata dei vincoli assunti, ma piuttosto

l’opportunità che la formazione dell’atto sia assistita e filtrata dalla competenza di un professionista del

diritto, in vista del futuro vaglio di legittimità che l’atto è destinato a subire ad opera di autorità pubbli-

che.

Una questione è se, dei diversi elementi che compongono un contratto, tutti o solo alcuni devono pre-

sentarsi nella forma vincolata.

La questione implica una premessa: in un contratto sono presenti, in ordine decrescente d’importanza

obiettiva, elementi essenziali, elementi non essenziali che tuttavia condizionano la validità del contrat-

to, elementi non essenziali che non condizionano la validità del contratto.

Gli elementi essenziali sono quelli che identificano l’operazione; ovvero: l’oggetto, cioè le attribuzioni

patrimoniali dedotte nel contratto, e la causa, cioè la ragione delle attribuzioni.

Non v’è dubbio che tutti gli elementi essenziali debbano rivestirsi della forma prescritta per il contratto.

Il vincolo di forma copre anche gli elementi non essenziali, da cui però dipende la validità del contratto.

Si consideri il patto di non concorrenza del dipendente, che definisca l’obbligo di astensione di que-

st’ultimo ed il corrispettivo a suo favore: l’operazione è identificata, perché ne risultano causa ed og-

getto.

Ma se le parti concordano solo a voce i limiti di tempo e di luogo entro cui l’attività del dipendente è

vietata, il vincolo non è osservato.

Diversa soluzione vale per gli elementi non essenziali, la cui mancanza non influisce sulla validità del

contratto: ad es., per le modalità di consegna della cosa venduta o di pagamento del prezzo, che le parti

ben possono omettere di determinare senza che il contratto ne risulti invalido (la lacuna viene colmata

per via d’integrazione).

Questo vale in via generale; ma leggi di settore introducono per determinate classi di contratti criteri di-

versi e più stringenti: per un verso prescrivono la forma scritta, per altro verso dispongono che il con-

tratto contenga tutta una serie di elementi anche non essenziali, la cui mancanza di regola non determi-

nerebbe nullità.

Possiamo chiamarli requisiti di forma-contenuto.

Il discorso riguarda soprattutto contratti di consumatori, come i contratti bancari, che devono indicare

non solo il tasso d’interesse, ma anche ogni altro prezzo e condizione praticati (117.4 t.u.b.).

I contratti negoziati fuori dei locali commerciali possono farsi anche oralmente, ma alcuni elementi di

essi, e cioè le modalità per l’esercizio del recesso del consumatore, devono comunque risultare per

iscritto.

C’è una seconda questione: posto che un determinato elemento del contratto rientri fra quelli coperti da

forma vincolata, è necessario che la forma rivesta tutti i fatti necessari e sufficienti per l’identificazione

immediata e contestuale di quell’elemento? Od è sufficiente che la forma rivesta i criteri di rinvio (re-

latio) a dati che solo successivamente ed in diverso contesto permetteranno d’identificare quell’elemen-

to?

La questione rimanda ai temi della determinabilità dell’oggetto del contratto e del contratto per relatio-

nem.

Esistono contratti su contratti: cioè contratti (strumentali) che preparano futuri contratti (finali), o con-

tratti (dipendenti) che agiscono su preesistenti contratti (presupposti).

Ci si domanda se, richiedendo i contratti finali o presupposti una forma vincolata, della stessa forma

debbano rivestirsi i contratti strumentali o dipendenti.

In qualche caso la risposta è già nella legge: così, per il contratto preliminare si richiede la stessa forma

del definitivo (1351); norme analoghe sono dettate per diversi atti unilaterali, strumentali a contratti o

da essi dipendenti: la procura vuole la stessa forma prevista per il contratto affidato al rappresentante

(1392).

Sui casi non coperti da espressa previsione legislativa, le soluzioni possono variare: abbiamo accolto la

tesi formalista per l’opzione, quella antiformalista per la prelazione.

Per il mandato (senza rappresentanza) ad acquistare immobili la dottrina esclude il vincolo di forma, in-

vece la giurisprudenza è compatta nel ritenerlo un contratto che esige la stessa forma dei contratti con

cui il mandatario attuerà il mandato (acquisto dell’immobile dal terzo, successivo ritrasferimento al

mandante).

Possono sorgere problemi di fronte all’esecuzione del mandato nullo.

L’esecuzione da parte del mandante che fornisca la provvista è facilmente rimediabile: egli può agire in

ripetizione.

Ma se esegue il mandatario, acquistando l’immobile dal terzo, il mandatario non può né impugnare

l’acquisto, perché al terzo non può opporre vicende del suo rapporto interno col mandante, né può sca-

ricare l’immobile sul mandante che non sia più disposto ad accettarlo.

Per i contratti risolutori, con cui si sciolgono preesistenti contratti formali, pare ragionevole il criterio

per cui esigono la stessa forma del contratto risolto solo i contratti risolutori che determinano effetti

analoghi a quelli di un contratto formale: così il contratto che risolve una vendita immobiliare, perché

ritrasferisce la proprietà dal compratore al venditore.

Possono invece considerarsi informali i contratti risolutori di contratto formale, che non producano ef-

fetti del genere: così il contratto che risolve una locazione ultranovennale.

Applicando la stessa ratio, possono decidersi altre due questioni più specifiche.

È informale l’atto di rinuncia ad avvalersi della risoluzione, per inadempimento di controparte, di una

vendita immobiliare: l’atto non determina nessuna nuova vicenda immobiliare (il ritorno dell’immobile

al venditore); è invece formale l’atto di rinuncia ad avvalersi di una condizione risolutiva apposta ad

una vendita immobiliare, già verificatasi: l’atto determina direttamente una vicenda reale in senso con-

trario a quella prodotta in base al contratto.

I contratti modificativi di un precedente contratto formale fra le medesime parti sono formali, se modi-

ficano elementi che devono rivestire la forma richiesta (ad es., non si può concordare a voce la modifi-

ca del prezzo della vendita immobiliare); non lo sono, se modificano elementi che, pur essendo stati in

concreto formalizzati, non richiedevano di esserlo.

Se validi sul piano sostanziale, i contratti informali che sciolgono o modificano precedenti contratti for-

mali non creano difficoltà processuali: la giurisprudenza rifiuta d’applicare ad essi le limitazioni proba-

torie che colpiscono ex 2723 i patti (non documentati) aggiunti o contrari a documento anteriore.

La scrittura privata è il documento relativo al contratto, recante la firma della parte.

Quando il contratto formale si conclude mediante scambio di proposta ed accettazione, ciascuno di que-

sti atti deve rivestire la forma prescritta: se la proposta scritta è accettata oralmente, il contratto non ha

forma scritta.

Il contratto formale non potrebbe concludersi con un’accettazione informale, per comportamento con-

cludente, come l’inizio dell’esecuzione contemplata dallo schema del 1327.

La legge fa un’eccezione per i contratti di subfornitura.

Quale natura deve avere il documento relativo al contratto, onde costituire la scrittura privata formal-

mente necessaria perché vi sia un valido contratto?

Il criterio ricorrente nelle massime è che il documento dev’essere formato al fine specifico di manife-

stare la volontà contrattuale.

Sembra coerente con esso la soluzione che nega valore al documento puramente ricognitivo: e dunque

esclude la validità della vendita immobiliare quando l’unico documento formato al riguardo dal vendi-

tore sia la quietanza con cui egli dà atto di avere ricevuto parte del prezzo della vendita in questione.

Certa giurisprudenza però aggiunge che è quaestio facti accertare se un documento ricognitivo abbia

anche il senso di manifestare una volontà contrattuale, e che in tal caso esso può soddisfare il requisito

di forma.

Vi è un’incrinatura ancora più seria quando si attribuisce tale valore alla cambiale emessa dal compra-

tore all’ordine del venditore, con l’indicazione che la sua causa è il pagamento dell’acquisto immobilia-

re.

La giurisprudenza non esclude del tutto una manifestazione di volontà in forma scritta, realizzata per

comportamento concludente, e cioè risultante da una scrittura che, ancorché non specificamente diretta

a manifestare la volontà contrattuale, la segnali in via indiretta per essere logicamente incompatibile

con la volontà contraria.

Vi è un cospicuo filone giurisprudenziale da cui questa propensione emerge con intensità: quello for-

mato dalle numerose pronunce che danno il contratto per validamente concluso in forma scritta, quando

la parte che a suo tempo non aveva sottoscritto il testo contrattuale o non aveva accettato per iscritto la

proposta scritta ricevuta, produce in giudizio il documento firmato dalla sola controparte o la proposta

proveniente da essa, ovvero la menziona nei propri scritti difensivi.

La volontà contrattuale sarebbe manifestata dalla parte attraverso un documento diretto a fini non con-

trattuali ma processuali.

Ma posto che l’iniziativa giudiziaria dell’oblato o della parte che non ha sottoscritto il documento vale

in sostanza accettazione, com’è pensabile che essa possa efficacemente concludere il contratto a distan-

za di tanto tempo dalla sottoscrizione o dalla proposta di controparte, quando l’accettazione si dovrebbe

considerare tardiva e perciò inefficace ex 1326.2?

E gli effetti della scrittura contrattuale così perfezionata decorrono ex nunc (dalla produzione in giudi-

zio del documento), o ex tunc, retroagendo al momento della formazione del documento prodotto?

La scrittura è documento contrattuale solo se reca la sottoscrizione (firma) della parte.

Il significato della firma è l’appropriazione del testo, l’affermazione che esso corrisponde alla volontà

contrattuale della parte.

La firma comprende di regola il prenome ed il cognome della parte, corrispondenti alle risultanze ana-

grafiche; ma la firma può esser valida anche se consta del solo cognome, od indica un prenome diverso

da quello anagrafico, o si limita alla sigla: l’importante è che sia idonea ad identificare con sicurezza il

sottoscrivente.

Il testo del documento può essere scritto indifferentemente a mano o con mezzi meccanici, dalla parte o

da un terzo: invece la sottoscrizione dev’essere autografa, cioè scritta dalla parte di proprio pugno.

Nel giudizio entro il quale A produce e fa valere contro B una scrittura che reca la firma di B, se B ri-

tiene che la firma sia falsa, e su questa base vuole neutralizzare la scrittura, ha l’onere di un’iniziativa:

disconoscere la sottoscrizione.

Se lo fa, ribalta su A l’onere di chiederne la verificazione: e solo all’esito di questa risulterà se la firma

è autentica e quindi la scrittura è riferibile a B, oppure no (215-216 c.p.c.); se invece B non disconosce

la sottoscrizione, questa s’intende da lui riconosciuta (215 c.p.c.), anche se in concreto la firma di B

fosse falsa.

L’unico modo per escludere la riferibilità della scrittura a B sarebbe a questo punto attivare il procedi-

mento della querela di falso (2702; 221 ss. c.p.c.).

La stessa forza della scrittura con sottoscrizione riconosciuta (= non disconosciuta) presenta la scrittura

con sottoscrizione autenticata (comunemente detta “scrittura privata autenticata”): quella firmata din-

nanzi a notaio od altro pubblico ufficiale autorizzato, che previamente accerta l’identità del sottoscritto-

re e quindi dà atto della firma da lui apposta in sua presenza (2703).

Con ciò la paternità della scrittura è pienamente provata, col solo limite della querela di falso.

Se risulta che la firma (apparentemente) di B è stata in realtà apposta da X, si porrà questione se sorga

qualche vincolo su X, che ha dichiarato sotto falso nome.

Il problema è più delicato ove risulti che X ha falsificato la firma di B, ma per incarico dello stesso B.

Chi firma il documento si appropria del testo contrattuale, ed assume su di sé tutti i vincoli che ne deri-

vano: anche se, non avendolo scritto lui, lo ha letto frettolosamente senza comprenderlo a fondo, e per-

fino se non lo ha letto per niente.

Il criterio dell’affidamento consente di temperare la regola in casi particolari: s’immagini che A, il qua-

le ha predisposto il documento contrattuale, disincentivi dalla lettura B, assicurandogli che tutte le clau-

sole del testo sono “normali” e non gli creeranno alcun problema, mentre il testo contiene previsioni

singolari e penalizzanti per B: questi avrà il rimedio dell’annullamento per dolo (o del risarcimento per

dolo incidente).

Se poi B decide autonomamente di non leggere, perché – come dice ad A – immagina che il testo con-

tenga le “solite” clausole, mentre A sa che alcune delle previsioni contrattuali non sono proprio

“solite”, ed incidono pesantemente, a svantaggio di B, sullo stesso oggetto del contratto, potrà attivarsi

il rimedio dell’annullamento per errore di B (essenziale, e riconoscibile da A).

Lo stesso rimedio potrà scattare se B, pur avendo letto il testo, non lo ha compreso, e di questa incom-

prensione A poteva avvedersi.

Una scrittura privata autenticata indica certamente il luogo e la data della sua formazione: sono quelli

in cui il pubblico ufficiale attesta essere avvenuta la sottoscrizione in sua presenza.

Non è necessariamente così per la scrittura privata non autenticata: questa può non indicare luogo e

data della firma, oppure può indicare luogo e data falsi.

Sul piano sostanziale, né la mancanza né la falsità di questi dati determinano invalidità del contratto;

possono invece creare problemi sul piano processuale, e precisamente probatorio.

Fra le parti, il luogo e la data effettivi di formazione della scrittura possono essere liberamente provati

dalla parte interessata con ogni mezzo di prova.

Quando la data rilevi nei confronti di terzi, la data certa, opponibile ai terzi, della scrittura privata non

autenticata non è quella che la scrittura stessa indichi, bensì è quella in cui si sia verificato un evento

obiettivo necessariamente posteriore alla sottoscrizione del documento.

Più precisamente: la registrazione della scrittura a fini fiscali, la morte o sopravvenuta impossibilità fi-

sica del sottoscrittore, la riproduzione del contenuto della scrittura in un atto pubblico, qualunque altro

fatto da cui risulti con uguale certezza che la scrittura è anteriore al fatto stesso (2704).

Il biancosegno è la firma apposta non in calce ad un testo contrattuale già scritto, ma ad un foglio total-

mente o parzialmente in bianco: il testo contrattuale viene successivamente scritto o completato da per-

sona diversa dal firmatario, per incarico di questo.

In linea di principio, questo meccanismo di dichiarazione contrattuale è ammissibile.

Sorgono problemi quando il firmatario contesta la successiva formazione del testo, lamentando che i

criteri del riempimento siano stati traditi.

In primo luogo, il biancosegno può essere il mezzo per realizzare un arbitraggio, cioè la determinazione

del contenuto del contratto ad opera d’un terzo: la firma è di entrambe le parti, ed entrambe affidano ad

un terzo l’incarico di riempimento: la disciplina è allora quella del 1349.

Altri casi non sono codificati.

Se entrambe le parti firmano il documento in bianco, ed affidano al terzo l’incarico di riempire mate-

rialmente il foglio coi contenuti concordati fra le parti, ed il terzo esegue in modo infedele, inserendo

contenuti diversi, ciascuna delle parti può attivare, ricorrendo i requisiti posti dal 1433, l’annullamento

del contratto per errore ostativo.

Altro caso: entrambe le parti firmano il documento in bianco, ed una affida all’altra l’incarico di riem-

pirlo anche per conto suo.

Qui si deve distinguere: se l’incarico si basa su contenuti concordati, che la parte incaricata tradisce, la

parte incaricante (cui il testo è comunque riferibile) ha il rimedio del 1433; se invece l’incarico implica

la piena discrezionalità della parte incaricata, si porrà la questione pregiudiziale della validità dell’inca-

rico, e cioè se sia ammissibile che una parte affidi la determinazione dell’oggetto del contratto alle scel-

te unilaterali di controparte.

Oppure: una sola parte firma il documento, perché ciò che resta in bianco è la stessa identità di contro-

parte, che l’incaricato dovrà identificare: anche in questo caso, se l’incaricato esegue infedelmente, ad

es. perché fa firmare il contratto ad una controparte con caratteristiche diverse da quelle prescritte nel-

l’incarico, potrà applicarsi il 1433.

Ugualmente, se in bianco sono lasciati anche contenuti contrattuali che l’incaricato dovrà negoziare con

la controparte da lui identificata.

Le soluzioni obbediscono ad alcuni principi: primo: il conferimento dell’incarico di riempimento rende

imputabile al firmatario incaricante il testo contrattuale che risulta dal riempimento; secondo: di fronte

al riempimento infedele, il firmatario ha contro il testo a lui imputato qualche rimedio, che consiste es-

senzialmente nell’impugnativa per errore ostativo; terzo: il rimedio s’arresta di fronte all’affidamento

di controparte, perché il richiamo alla disciplina dell’errore indica che il contratto non potrà essere im-

pugnato dal firmatario tradito se l’infedeltà del testo non era conosciuta o conoscibile da controparte.

Resta ferma, per il firmatario tradito, la possibilità di agire in responsabilità contro l’autore del riempi-

mento abusivo.

La situazione è diversa se il riempimento del biancosegno avviene senza incarico del firmatario: il testo

contrattuale non è imputabile al firmatario: se egli ne dà la prova con la querela di falso, può respingere

da sé gli effetti del documento.

Qui anche l’eventuale affidamento di controparte deve cedere: a sua tutela può ipotizzarsi il risarcimen-

to del danno ex 1338 se l’abusiva utilizzazione del biancosegno sia stata agevolata da condotte negli-

genti del firmatario (smarrimento colposo, custodia inadeguata).

Il telegramma consta di due carte distinte, recanti lo stesso testo: il modulo compilato o fatto compilare

dal mittente, e consegnato all’ufficio telegrafico (telegramma originale), ed il modulo consegnato al de-

stinatario (telegramma riprodotto).

Il telegramma ha efficacia probatoria di scrittura privata se l’originale è sottoscritto dal mittente, ma an-

che se – pur non essendo da lui sottoscritto – è stato da lui consegnato o fatto consegnare all’ufficio

(2705.1); ed il testo del telegramma riprodotto si presume conforme all’originale (2706.1).

Nulla si dice dell’efficacia sostanziale.

Il telegramma riprodotto non ha valore di scrittura privata, né ce l’ha l’originale non firmato di pugno

dal mittente; sembra invece qualificabile come scrittura privata l’originale sottoscritto di pugno dal mit-

tente, benché non sia questo il documento che sarà ricevuto dal destinatario.

Con il telex, il mittente affida il messaggio non ad un ufficio ma direttamente ad una macchina-termi-

nale; per analogia può ammettersi che ad esso s’applichi la disciplina dell’efficacia probatoria del tele-

gramma.

Va invece escluso che il telex valga come scrittura privata a fini sostanziali, giacché nella dinamica di

questo mezzo di comunicazione (a differenza di quella telegrafica) non figura un documento sottoscrit-

to dalla parte.

Al telefax può riconoscersi valore di scrittura privata, a fini non solo probatori, ma anche a fini sostan-

ziali: il contratto che richiede forma scritta si conclude validamente con proposta ed accettazione scam-

biate per telefax.

La legittimazione di questo mezzo formale è esplicita per i contratti di subfornitura.

In campo processuale, la l. 183/1993 consente la trasmissione via telefax degli atti giudiziari.

Anche la fotocopia presuppone un originale: è quest’ultimo che (in quanto firmato, spedito, ricevuto

etc.) determina la conclusione del contratto.

Tuttavia chi deduce pretese contrattuali contro il firmatario d’un documento che possiede in fotocopia

ma non in originale, può appoggiarle sulla fotocopia: questa ha lo stesso valore dell’originale, salvo che

la conformità all’originale venga espressamente disconosciuta dal firmatario (2719), nel qual caso si

apre la verificazione giudiziale.

La forma dell’atto pubblico richiede l’intervento, oltre che delle parti, anche di un terzo soggetto: un

notaio od altro pubblico ufficiale competente.

La sua attività per la formazione dell’atto si definisce col verbo “rogare”, e l’atto risultante si definisce

“rogito”.

Le parti dichiarano la loro volontà contrattuale dinnanzi all’ufficiale rogante: questi la raccoglie e la ri-

ferisce per iscritto; quindi legge alle parti il testo così redatto; infine il rogito viene sottoscritto dalle

parti e dall’ufficiale rogante.

Competenti a rogare atti pubblici sono prima di tutto i notai, ma anche chi abbia veste di pubblico uffi-

ciale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede.

Vi rientrano: i consoli, la cui competenza è parallela a quella dei notai; certi funzionari di pubbliche

amministrazioni, competenti a rogare i contratti delle rispettive amministrazioni; i cancellieri, compe-

tenti a rogare i verbali di conciliazione giudiziale, che sono contratti.

L’autorizzazione vale in relazione al luogo dove l’atto è compiuto: così, ad es., il notaio può rogare atti

pubblici solo nell’ambito del distretto cui appartiene.

Il documento dev’essere redatto con le richieste formalità, quali risultano dalle discipline dedicate ai di-

versi ufficiali roganti.

Tra le formalità si segnala la presenza di testimoni, che devono assistere alla formazione dell’atto, e

sottoscriverlo: la loro presenza è indispensabile per le donazioni e le convenzioni matrimoniali; se ne

può fare a meno, se le parti vi rinunciano, per altri tipi di contratto che pure richiedono la forma dell’at-

to pubblico.

Un’altra formalità riguarda l’uso della lingua italiana.

L’atto pubblico è dotato di “pubblica fede”: esso fa piena prova, fino a querela di falso, della prove-

nienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e

degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti (2700).

La querela di falso è uno speciale procedimento giudiziale, che ha lo scopo di accertare se l’atto pubbli-

co dice il vero od il falso (221 ss. c.p.c.); se la querela viene rigettata, si ha la conferma che il documen-

to è genuino, ed il querelante viene punito per la sua ingiusta accusa con una pena pecuniaria; se invece

s’accerta la falsità, il documento viene integrato o cancellato o modificato in modo da renderlo confor-

me alla verità accertata (226 c.p.c.); ed il pubblico ufficiale incorre nelle sanzioni penali previste per il

reato di falso in atto pubblico (476 c.p.).

L’atto pubblico fa fede del c.d. “estrinseco” dell’atto, cioè della circostanza che davvero le parti hanno

dichiarato ciò che l’ufficiale rogante attesta di averle sentite dichiarare: non fa fede del c.d.

“intrinseco”, e cioè della corrispondenza al vero di quanto le parti dichiarano, né della genuinità della

volontà dichiarata.

Il fatto che la volontà dichiarata dalle parti sia stata raccolta e rappresentata dal pubblico ufficiale non

garantisce che essa sia immune da turbative: dunque non occorre querela di falso per far valere che essa

era inficiata da un’incapacità naturale o da un errore o da un raggiro.

Peraltro fra i compiti dell’ufficiale rogante c’è quello d’indagare la volontà delle parti, e se tramite que-

sta indagine il notaio s’avvede che la volontà è inficiata, rifiuterà la stipulazione; inoltre il notaio non

può rogare atti espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’or-

dine pubblico.

Il notaio, in sostanza, deve garantire la validità dell’atto, il che non toglie che se l’atto è invalido, resta

invalido; semplicemente il notaio ne risponde.

La responsabilità del notaio va oltre, estendendosi a casi in cui il contratto da lui rogato non è invalido,

bensì solo inefficace (inopponibile) nei confronti di qualche terzo, od in cui semplicemente il suo og-

getto riveli una deminutio per esser gravato da vincoli in favore di terzi, e ciò sia imputabile a negligen-

za professionale del notaio.

Il documento informatico è la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti.

La firma digitale è il risultato della procedura informatica che consente al sottoscrittore e al destinata-

rio, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento in-

formatico.

La procedura che crea la firma digitale si chiama validazione; essa implica l’impiego di una coppia di

chiavi crittografiche, fra loro correlate ma asimmetriche (l’asimmetria riguardando il grado della rispet-

tiva conoscibilità): la chiave privata è nota solo al soggetto che la impiega per la propria firma telemati-

ca, mentre la chiave pubblica è generalmente nota, risultando da pubblici registri.

Se al documento informatico è apposta la firma digitale dell’autore, esso soddisfa il requisito legale

della forma scritta.

La firma digitale che risulta apposta sul documento può essere disconosciuta? Si tende a rispondere di

no.

Se il titolare della chiave l’ha affidata all’estraneo con l’incarico di usarla per lui, sopporta il rischio de-

gli usi impropri, e non può impugnare il documento (salvo provare che l’uso improprio era conoscibile

a controparte); se invece non ha dato alcun incarico può ammettersi che impugni la riferibilità a sé del

documento, mediante querela di falso.

La firma digitale può apporsi solo ad un documento informatico, e dunque lo presuppone; invece può

concepirsi un documento informatico senza firma digitale.

Il documento informatico con firma digitale ha il valore della scrittura privata: la firma digitale è il ne-

cessario surrogato del requisito della sottoscrizione, senza il quale non v’è scrittura privata.

Il documento informatico senza firma digitale non ha valore di scrittura privata, ma è pur sempre mani-

festazione di volontà contrattuale: dunque può concludere validamente i contratti che non richiedono

forma scritta.

Le dichiarazioni di volontà espresse all’interno di collegi vengono di regola formalizzate in appositi do-

cumenti, detti “verbali”: esse formano deliberazioni, che non sono atti contrattuali bensì appunto atti

collegiali imputati all’organizzazione e non ai singoli dichiaranti.

Tuttavia non può escludersi che in sedi collegiali vengano emesse dichiarazioni di volontà che siano

idonee a formare contratti.

Quando il contratto è a forma vincolata può porsi il problema se il verbale costituisca forma idonea; la

risposta dipende dalle caratteristiche che in concreto esso presenta: se ad es. porta le firme di tutti i con-

domini o di tutti i soci che sono parte del contratto, può valere come scrittura privata.

Un’impostazione scolastica distingue tra forma per la validità ( ad substantiam

) e forma per la prova

( ad probationem )

; la distinzione è ambigua, perché la forma per la prova in realtà non è forma del con-

tratto, ma forma della prova; è anche troppo schematica, perché trascura forme che non incidono né

sulla validità né sulla prova del contratto.

Talora una determinata forma è richiesta dalla legge sotto pena di nullità: in casi del genere la forma è

requisito del contratto, ed alla sua mancanza consegue la nullità del contratto stesso.

La nullità può scattare anche quando non sia espressamente comminata dalla norma che prescrive la

forma, laddove l’interpretazione porti a concludere che questa è richiesta per la validità: è il caso del

contratto preliminare (1351).

Quando la forma è richiesta per la validità, essa deve rivestire le dichiarazioni contrattuali costitutive

del contratto; non è sufficiente che quella forma rivesta altre dichiarazioni pur riferite al contratto.

Con riguardo all’atto pubblico, deve distinguersi fra nullità dell’atto pubblico in sé considerato, e nulli-

tà del contratto concluso per atto pubblico.

La nullità dell’atto pubblico dipende dall’inosservanza di regole che l’ordinamento notarile detta per la

sua formazione, e che possono non toccare la sostanza del contratto concluso in questa forma.

Le conseguenze sul contratto possono essere diverse: se il contratto richiede la forma dell’atto pubbli-

co, anche il contratto è nullo; se invece il contratto, pur concluso per atto pubblico, non richiede tale

forma, la presenza delle sottoscrizioni delle parti sul documento permette di qualificare questo quale

valida scrittura privata (c.d. conversione dell’atto pubblico).

La legge prevede che certi contratti devono essere provati per iscritto: ad es. l’assicurazione (1888.1):

qui la legge impone non una forma del contratto, ma una forma della prova, perciò l’inosservanza della

forma non comporta alcuna conseguenza sulla validità del contratto, e può esser priva di conseguenze

anche sul piano della prova: della transazione orale può darsi la prova in giudizio.

Ciò che occorre ai fini della prova è che vi sia un documento scritto dal quale risultano esistenza e con-

tenuto del contratto.

Se poi mancasse anche tale documento, una seria restrizione probatoria scatterebbe: non sarebbe am-

missibile la prova testimoniale (2725.1), né quella per presunzioni (2729.2).

Questa restrizione concerne solo la prova dell’esistenza e del contenuto del contratto, non anche fatti

diversi pur suscettibili d’influenzare il rapporto contrattuale (il luogo della conclusione del contratto

può provarsi liberamente), e poi la parte sfornita del documento è ammessa ugualmente alla prova testi-

moniale o presuntiva ove provi di averlo perduto senza sua colpa (2725.1, 2724 n. 3).

La prova può raggiungersi con altri mezzi, non documentali: in particolare, con la confessione di con-

troparte o col giuramento a lei deferito.

La prova d’un contratto incontra restrizioni in tutti i casi in cui esso disponga qualcosa di diverso o

contrastante rispetto al contenuto di un documento; si deve distinguere, in ragione del rapporto cronolo-

gico fra il contratto da provare ed il documento che ne sarebbe integrato o modificato.

Se il contratto recante patti aggiunti o contrari al documento è presentato come anteriore o contempora-

neo a questo, esso non può provarsi per testimoni (2722), né per presunzioni (2729.2); potrà provarsi

solo con altro documento o, in mancanza, con confessione o giuramento.

Se invece s’assume che i patti aggiunti o contrari al documento sono posteriori a questo, la prova testi-

moniale e presuntiva è ristretta meno severamente: il giudice può ammetterla se, avuto riguardo alla

qualità delle parti, alla natura del contratto e a ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state

fatte aggiunte o modificazioni verbali (2723).

Esistono vincoli di forma la cui inosservanza non determina la classica nullità del 1418, né restrizioni

probatorie, ma rileva ad altri fini, per es. al fine di precludere adempimenti pubblicitari funzionali a

rendere il contratto opponibile a terzi: possono trascriversi nei registri immobiliari solo i contratti fatti

per atto pubblico o per scrittura privata autenticata (2657).

Oppure al fine di sostituire i contenuti contrattuali non formalizzati con contenuti diversi, che la legge

indica: se gli interessi ultralegali non sono determinati per iscritto, s’applicano interessi al tasso legale

(1284.3).

Oppure al fine di dedurne una nullità relativa ovvero, secondo altra tesi, un’inefficacia od inopponibili-

tà inter partes: la clausola onerosa contenuta in condizioni generali, non approvata specificamente per

iscritto ex 1341.2, non può farsi valere dal predisponente contro l’aderente.

Oppure al fine di dedurne l’inopponibilità a terzi (in tali casi, al requisito della forma scritta s’associa di

regola quello della data certa): il contratto di locazione non è opponibile al terzo acquirente della cosa

locata, se non è fatto per scrittura con data certa anteriore all’acquisto del terzo (1599.1); il pegno non

dà prelazione al creditore pignoratizio se non risulta da scrittura con data certa (2787.3).

È più problematica la qualificazione di forme prescritte con una locuzione ambigua come quella per cui

il contratto deve “risultare” per iscritto o da atto scritto: il termine ha significati diversi in ragione delle

diverse fattispecie.

Quando indica la forma richiesta per contratti marcatamente caratterizzati dall’esigenza di tutelare una

parte debole del rapporto – come accade con l’assunzione in prova del lavoratore (2096) – è ragionevo-

le dedurne una forma ad substantiam; quando invece ha di mira rapporti con terzi, la si può intendere

nel senso che basti la documentazione scritta di un contratto pur concluso oralmente (è il caso del pe-

gno: 2787).

Il documento è la forma del contratto, ma non è il contratto.

Se il contratto fu fatto nella forma dovuta, ed il documento va accidentalmente distrutto, il contratto

continua ad esistere come validamente concluso.

Potrà esserci un problema di sua prova, superabile con la possibilità di provarlo per testi, se si dimostra

la distruzione incolpevole (2724 n. 3), e comunque potrà ovviarsi con la ripetizione.

Diverso il caso della distruzione volontaria ad opera della parte: essa preclude la prova testimoniale, e

potrebbe anche indicare la volontà di sciogliere il contratto.

Il vincolo di forma può derivare, anziché dalla legge, dall’autonomia privata; in primo luogo, da un

esercizio unilaterale di autonomia privata: il proponente può ex 1326.4 vincolare l’efficacia dell’accet-

tazione all’uso d’una forma determinata.

Ma anche da un suo esercizio consensuale, e cioè da un patto sulla forma (1352).

Il patto sulla forma ha natura di contratto normativo, perché regola un futuro contratto; può esaurire

l’oggetto del contratto, oppure può esser parte di un contratto a contenuto più ampio.

La forma pattizia può identificarsi in una forma legale (segnatamente, atto pubblico o scrittura privata);

ma può anche consistere in una forma ignota alla legge.

Qual è il regime del contratto successivamente stipulato in forma diversa da quella pattuita?

Le parti possono avere convenuto che la forma pattizia (ad es. la scrittura) rilevi sul terreno della prova:

in tal caso il futuro contratto non potrà provarsi per testimoni, ma solo in via documentale; oppure pos-

sono aver convenuto che la forma rilevi sul piano sostanziale e sia costitutiva degli effetti contrattuali,

ed allora il difetto di forma impedirà la produzione degli effetti.

Se la volontà delle parti risulta, non sorge problema: problemi sorgono quando le parti pattuiscono una

forma senza dire a che fine.

In tal caso occorre distinguere a seconda che il patto sulla forma sia stato concluso per iscritto o no: se

il patto riveste forma scritta, si presume che la forma pattizia sia stata voluta per la validità del futuro

contratto (1352).

Si pongono al riguardo due problemi: il primo riguarda il senso da attribuire al termine “validità”.

Gran parte della dottrina nega che il contratto concluso senza la forma pattizia sia nullo tout court, pre-

ferendo qualificarlo volta a volta come solo relativamente nullo, o come inefficace, o addirittura come

non concluso.

La giurisprudenza da un lato dà una lettura forte del patto, deducendone la nullità assoluta, rilevabile

d’ufficio, del contratto difforme; dall’altro, ammette la possibilità di sua revoca anche tacita, con un

comportamento concludente delle parti che potrebbe consistere nel fatto stesso di violarlo stipulando il

futuro contratto senza la forma pattizia.

La tesi della nullità assoluta pare eccessiva: più ragionevole quella di una nullità relativa e sanabile.

Quanto alla sanatoria, è eccessiva la tesi che dà valore di comportamento concludente indicativo della

volontà di revocare il patto alla mera conclusione di quest’ultimo: la volontà di revocare il patto – in

quanto contraria al contenuto di un documento anteriore – richiede in linea di principio prova documen-

tale: oppure la sanatoria può risultare da un comportamento concludente forte quale l’esecuzione del

contratto difforme.

Il secondo problema riguarda la natura della presunzione posta dalla norma: per qualcuno essa varrebbe

come criterio d’interpretazione oggettiva.

Va obiettato che in tal caso la si potrebbe smentire dimostrando con qualsiasi mezzo una diversa inten-

zione delle parti: mentre è più coerente che la presunzione creata dalla scrittura sulla forma possa vin-

cersi solo in via documentale (o mediante confessione o giuramento), e non per testimoni.

Se il patto non riveste forma scritta, esso non genera la presunzione di cui sopra; i casi allora sono due:

o il futuro contratto è fatto nella forma pattizia: se è così nessun problema; oppure è difforme: in tal

caso, chi ha interesse a dedurne l’invalidità è onerato di provare (e può farlo con ogni mezzo) che il

patto esiste, e che opera sul piano della validità e non della prova; il controinteressato può far valere la

validità del contratto dimostrando (con ogni mezzo) l’inesistenza del patto o la sua operatività sul mero

terreno probatorio.

Un ultimo problema concerne il regime degli atti strumentali al contratto considerato dal patto sulla for-

ma.

Se A e B pattuiscono la forma convenzionale di scrittura per un loro futuro contratto (cui la legge non

la impone), lo stesso vincolo formale si estende anche alla procura ed al preliminare relativi a quel con-

tratto? La giurisprudenza risponde di no.

In generale, riproduzione (o ripetizione) del contratto è il fenomeno per cui, concluso un contratto, le

parti successivamente lo rifanno in forma diversa.

Possibili scopi della ripetizione: dare precisione e certezza al contenuto del contratto, consentire la regi-

strazione del contratto e così munirlo di data certa opponibile ai terzi, consentirne la trascrizione nei re-

gistri immobiliari, permettere a ciascuna parte di disporre del medesimo testo contrattuale in mano al-

l’altra parte, chiarire qualche punto oscuro od ambiguo del precedente contratto, rimuovere una possibi-

le ragione d’inefficacia del contratto.

La ripetizione del contratto normalmente è una scelta spontanea delle parti, ma talora costituisce atto

dovuto.

Fonte dell’obbligazione di riprodurre il contratto è di regola il contratto stesso.

Ma l’obbligo può derivare dalla legge.

Non c’è obbligo di ripetere in altra forma un contratto nullo: sia che la nullità dipenda da ragioni di so-

stanza, sia che dipenda da difetto di forma.

Il contratto riproduttivo ha valore solo ricognitivo, di mero accertamento di una volontà contrattuale, od

esprime anch’esso un’attuale volontà contrattuale, capace di attribuirle valore costitutivo o addirittura

novativo del rapporto contrattuale?

La risposta cambia, a seconda delle variabili che connotano ciascuna fattispecie concreta: ed in partico-

lare dall’intento delle parti.

Un problema è: l’invalidità del contratto riprodotto rende invalido anche il contratto riproduttivo? Di-

pende: se il primo è nullo per illiceità della causa, lo è anche il secondo, ma se il primo è nullo per un

vizio di forma, che il secondo non presenta, quest’ultimo è valido.

Se il primo è annullabile per incapacità od errore, ed il secondo è concluso a capacità riacquistata o ad

errore scoperto, il secondo è valido.

Se il primo è rescindibile per lesione ed il secondo cade quando lo stato di bisogno è passato, il secondo

sarà valido nei soli limiti in cui non contrasti con la regola (1451) che esclude la convalida del contratto

rescindibile.

Un altro problema è: come trattare le divergenze di contenuto fra contratto riprodotto e contratto ripro-

duttivo? Anche qui dipende: se risulta che il secondo non riflette una volontà contrattuale attuale delle

parti, ma ha valore meramente ricognitivo del primo, questo comanda e le varianti introdotte nel docu-

mento riproduttivo vanno disattese; se invece anche il contratto riproduttivo esprime un’attuale volontà

contrattuale, occorre indagarne la portata: ove le divergenze siano consapevoli e deliberate, vale il con-

tenuto del contratto riproduttivo; mentre se le divergenze non sono volute, potrà applicarsi la disciplina

dell’errore.

Nei casi di ripetizione del contratto, in linea di principio sia il contratto riprodotto sia il contratto ripro-

duttivo possono essere fatti valere come titolo di pretese contrattuali; incombe a chi contrasta siffatte

pretese l’onere di dimostrare elementi capaci di neutralizzare l’efficacia del contratto fatto valere.

CAPITOLO XI – LA RAPPRESENTANZA: NOZIONE, FUNZIONE, AMBITI

La rappresentanza realizza nell’attività contrattuale un principio di divisione del lavoro.

Vi sono due modi di concepire la rappresentanza: una concezione allargata ed una ristretta.

La concezione allargata è di elaborazione dottrinale ed identifica l’essenza dell’istituto nel fenomeno

della cooperazione: si ha rappresentanza ogniqualvolta taluno agisce per conto e nell’interesse di un al-

tro.

All’interno di questa categoria si distinguono poi due sottotipi: la rappresentanza diretta, qualificata dal

fatto che il cooperatore agisce, oltre che per conto, anche in nome dell’interessato, con la conseguenza

che gli effetti dell’atto si producono direttamente nella sfera di quest’ultimo, e la rappresentanza indi-

retta, che vede il cooperatore agire per conto dell’interessato ma in nome proprio, con la conseguenza

che gli effetti dell’atto si producono nella sfera del cooperatore che lo compie, e solo in un secondo

tempo e per il medio di un ulteriore atto si riversano nella sfera dell’interessato.

La concezione ristretta identifica l’essenza dell’istituto nella sostituzione: si ha rappresentanza solo

quando taluno agisce in nome di un altro, sostituendosi a lui nel compimento di un atto che produce i

suoi effetti direttamente nella sfera dell’interessato.

“Rappresentante” è chi agisce in nome altrui, “rappresentato” è colui in nome del quale il rappresentan-

te agisce.

Il meccanismo operativo della rappresentanza è descritto nel 1388: il contratto concluso dal rappresen-

tante, nei limiti delle facoltà conferitegli, produce direttamente effetti nei confronti del rappresentato.

È il rappresentante che conclude il contratto, che forma e manifesta la volontà contrattuale.

Il rappresentante è parte in senso strumentale, o procedimentale, è parte del contratto come atto; il rap-

presentato è invece parte in senso sostanziale, è parte del contratto come rapporto.

Occorre che il rappresentato abbia legittimazione e capacità giuridica in ordine alle posizioni soggettive

movimentate dal contratto.

L’atto del rappresentante non può produrre, verso il rappresentato, effetti contrattuali superiori a quelli

che produrrebbe l’atto del rappresentato stesso.

Il primo presupposto del potere rappresentativo non ha valore assoluto: le regole sull’estinzione della

rappresentanza e sulla rappresentanza apparente dicono che in certi casi il preteso rappresentato riceve

gli effetti del contratto concluso dal sedicente rappresentante ancorché questi sia privo di poteri rappre-

sentativi.

Il secondo presupposto è che il rappresentante operi nei limiti delle facoltà conferitegli: la regola è che

il contratto concluso oltre quei limiti non vincola il rappresentato: ma anche qui con qualche deroga,

che emerge dalla disciplina delle modificazioni della procura e da quella della rappresentanza apparen-

te.

Il terzo presupposto è la finalizzazione dell’atto del rappresentante all’interesse del rappresentato: si

tratta in realtà di un presupposto debole, perché il difetto di esso non impedisce la produzione degli ef-

fetti sul rappresentato.

Inoltre, si danno casi in cui la rappresentanza è conferita per essere esercitata (anche) nell’interesse del

rappresentante.

Il quarto è la spendita del nome: occorre che il contratto sia concluso dal rappresentante in nome del

rappresentato, in caso contrario gli effetti del contratto si producono in capo al rappresentante.

La spiegazione concettuale del meccanismo operativo della rappresentanza si basa sulla categoria del

potere: il rappresentante è in grado di vincolare contrattualmente il rappresentato, in quanto ha il potere

di farlo.

In luogo della categoria del potere, od accanto ad essa, parte della dottrina ne introduce altre: in partico-

lare quelle della legittimazione e dell’autorizzazione.

Il conferimento di potere rappresentativo non priva il rappresentato del potere di compiere personal-

mente gli stessi atti per cui ha dato rappresentanza; di più, il compimento personale dell’atto può valere

revoca del potere conferito.

Si discute se il potere rappresentativo sia trasferibile, mediante un atto con cui il rappresentante lo ceda

in tutto od in parte ad altro soggetto (subrappresentanza); la subrappresentanza sembra in linea di prin-

cipio da escludere, perché l’attribuzione del potere rappresentativo si basa normalmente sul rapporto

personale e fiduciario che il rappresentato intrattiene col rappresentante, non c’è invece ragione di ne-

garla quando sia autorizzata dall’interessato.

Il contratto è, per eccellenza, atto di autonomia: lo è anche il contratto concluso in rappresentanza? E se

sì, è atto di autonomia del rappresentato o del rappresentante?

Alla prima domanda deve rispondersi affermativamente.

Il meccanismo della rappresentanza imputa al rappresentato gli effetti dell’azione del rappresentante.

Per l’azione precontrattuale del rappresentante occorre distinguere: sono senz’altro imputati al rappre-

sentato gli effetti di quelle azioni del rappresentante definibili precontrattuali solo perché cronologica-

mente anteriori alla conclusione del contratto, ma che sotto altro profilo hanno natura contrattuale, in

quanto atti negoziali riferiti al contratto in itinere.

Altro discorso va fatto per gli atti del rappresentante anteriori al contratto, che rilevino non sul piano

contrattuale ma sul piano del danno e del risarcimento: in particolare gli atti generatori di responsabilità

precontrattuale.

Gli effetti di tali atti (responsabilità ed obblighi risarcitori) non sono automaticamente imputati al rap-

presentato, perché l’automatismo dell’imputazione rappresentativa riguarda solo gli effetti contrattuali:

saranno imputati in base ai criteri d’imputazione dell’illecito.

A differenza del rappresentante, che forma e manifesta la volontà contrattuale diventando parte del con-

tratto, il nuncius si limita a trasmettere a controparte la volontà contrattuale già compiutamente formata

dall’interessato.

Se il soggetto nel portare la volontà contrattuale manifesta l’esercizio di qualche margine di discrezio-

nalità nella formazione di questa, si presenta come rappresentante e tale va considerato; va considerato

come nuncius se si presenta come il portatore di una volontà in nessun modo conformata da sue scelte

discrezionali.

Potrà qualificarsi nuncius anche chi mette per iscritto e reca a controparte la volontà contrattuale mani-

festata oralmente dall’interessato (non però se il contratto esige forma scritta: in tal caso occorre la sot-

toscrizione o dell’interessato o del suo rappresentante).

Nel momento in cui svolge il suo ruolo, il rappresentante deve avere almeno la capacità naturale; inve-

ce il nuncius può anche esserne privo, essendo sufficiente l’efficienza materiale della sua attività tra-

smissiva.

Può rilevare l’errore del nuncius, che mal comprende la volontà dell’interessato e così la trasmette a

controparte in modo distorto: in linea di principio l’interessato è vincolato alla dichiarazione trasmessa

in modo infedele, ma se ricorrono i presupposti richiamati dal 1433 – essenzialità e riconoscibilità della

divergenza – può impugnarla per errore ostativo.

La stessa regola può applicarsi quando l’infedeltà della trasmissione dipende non da errore, ma dall’al-

terazione intenzionale compiuta dal nuncius.

Nel caso estremo in cui un sedicente nuncius si presenta come portatore della volontà contrattuale di

qualcuno che non gli ha dato alcun incarico il preteso interessato non è vincolato, e controparte può

chiedere i danni al falsus nuncius, sulla falsariga del 1398.

In astratto, tutti i contratti possono compiersi in rappresentanza, con l’eccezione della donazione (777-

778), in ragione del suo carattere personale.

La rappresentanza può operare fuori dal campo dei contratti, esclusi i c.d. atti personalissimi: matrimo-

nio, testamento e sua revoca, separazione consensuale, riconoscimento di figlio naturale, adozione.

La rappresentanza è ammessa negli atti unilaterali, sia che abbiano natura negoziale (recessi, disdette,

…), sia che non abbiano tale natura (comunicazioni, intimazioni, …).

È ammessa la rappresentanza nella ricezione di atti (c.d. rappresentanza passiva).

Posto che un determinato atto sia astrattamente suscettibile di compiersi in rappresentanza, si tratta poi

di sapere se esso rientri in concreto fra gli atti che quel rappresentante ha il potere di compiere in sosti-

tuzione di quel rappresentato: qui la risposta sta nella fonte della rappresentanza.

La rappresentanza processuale è il potere di agire in giudizio in nome dell’interessato, che riceve gli ef-

fetti delle iniziative processuali del rappresentante.

Si contrappone alla rappresentanza nel compimento di atti non processuali, che si definisce rappresen-

tanza sostanziale.

La regola in materia è la necessaria (o almeno tendenziale) coincidenza fra rappresentante processuale

e sostanziale.

Nella rappresentanza legale ed in quella organica la legge fa discendere quasi automaticamente la rap-

presentanza processuale da quella sostanziale (75.2-4 c.p.c.).

Invece affinché il rappresentante sostanziale (e solo lui) sia anche rappresentante processuale occorre

che il relativo potere gli sia stato conferito espressamente per iscritto (76.1 c.p.c.).

Anche nel campo processuale trova applicazione il meccanismo della rappresentanza passiva: se A rap-

presenta processualmente l’interessato B, A può essere convenuto in giudizio al posto di B (ovvero B

può essere convenuto “in persona” del suo rappresentante A).

Altra cosa dalla rappresentanza processuale è la rappresentanza tecnica nel processo: questa spetta al

difensore (avvocato) munito della c.d. procura alle liti (83 c.p.c.); egli può compiere e ricevere, nell’in-

teresse della parte, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati;

ma per gli atti che implicano disposizione del diritto controverso (come la rinuncia alla domanda) oc-

corre che il relativo potere sia stato conferito dalla parte in modo specifico e espresso (84 c.p.c.).

Il potere di rappresentanza esiste in quanto generato da una fonte.

Nella formula del 1387, la fonte può essere duplice: o la legge, o (la volontà de) l’interessato.

Vi sono così due tipi di rappresentanza: la rappresentanza volontaria, basata sulla procura che l’interes-

sato liberamente conferisce ad un rappresentante da lui prescelto, e la rappresentanza legale – esempli-

ficata dalla rappresentanza dei soggetti totalmente o parzialmente incapaci di agire (quali minori, inter-

detti, inabilitati, falliti) – in cui è la legge ad imporre il meccanismo rappresentativo.

La distinzione è però turbata dal fenomeno della rappresentanza delle organizzazioni (c.d. rappresen-

tanza organica); per inquadrarlo, taluno ricorre alla categoria della rappresentanza necessaria, di cui la

rappresentanza organica sarebbe sottospecie, e quella legale altra sottospecie: sua caratteristica sarebbe

l’indispensabilità del meccanismo rappresentativo.

Si propone la tipologia seguente: da un lato c’è la rappresentanza volontaria in senso pieno, creata, tra-

mite la procura, dalla decisione discrezionale del rappresentato: essa si caratterizza per l’ampia possibi-

lità di controllo del rappresentato sul rappresentante; dal lato opposto v’è la rappresentanza degli inca-

paci, in cui il ruolo decisionale del rappresentato è nullo: egli né sceglie il rappresentante, né conforma

i suoi poteri, né ha la possibilità di revocarli o modificarli successivamente, né condiziona il suo agire,

né può spiegare un’attività alternativa alla sua: questa è rappresentanza legale nel senso più pieno, ed è

necessaria perché senza essa gli incapaci non parteciperebbero al traffico negoziale.

Ulteriore sua caratteristica è il sistema dei controlli pubblici (giudiziali) che – per lo più nella forma

dell’autorizzazione preventiva – circondano l’operato del rappresentante.

Fra l’una e l’altra si collocano poi altre fattispecie.

C’è la rappresentanza organica: anch’essa per un verso necessaria in quanto le organizzazioni non po-

trebbero agire negozialmente se non fossero rappresentate da persone fisiche, e legale perché la legge

dà indicazioni sul contenuto dei relativi poteri; ma per altro verso fortemente colorata di volontarietà,

perché le indicazioni normative sono per lo più derogabili dalla diversa volontà dell’organizzazione, e

soprattutto perché è l’organizzazione interessata, e non la legge, a scegliere le persone fisiche da inve-

stire della rappresentanza.

C’è poi la rappresentanza nell’impresa commerciale: non necessaria, bensì del tutto volontaria nella sua

genesi, perché l’imprenditore è libero di agire personalmente senza avvalersi di institori, procuratori o

commessi che lo rappresentino, eppure con qualche sfumatura legale, perché la legge si cura di definire

(ancorché con norme derogabili) l’ampiezza dei loro poteri.

C’è infine la rappresentanza connessa alla gestione di affari altrui (2031.1): certamente legale nella sua

genesi, e tuttavia sensibile all’iniziativa dell’interessato che se può e vuole – prohibente domino – è in

grado di bloccarne l’operatività; e in ogni caso non necessaria, perché essa interviene in modo eventua-

le ed accidentale.

Ogni tipo di rappresentanza ha la sua disciplina: che solo in parte coincide con la disciplina degli altri

tipi.

Il paradigma legislativo di base (1387 ss.) è quello della rappresentanza volontaria e non necessaria, da

procura.

Può riproporsi la domanda: fermo che il contratto concluso in rappresentanza è atto di autonomia, esso

è da riferire all’autonomia del rappresentato od a quella del rappresentante? Mentre nella rappresentan-

za volontaria da procura la radice dell’atto sta nell’autonomia del rappresentato, non altrettanto può dir-

si per la rappresentanza degli incapaci, la cui incapacità è incapacità di scelte autonome.

L’atto del rappresentante legale esprime l’autonomia di quest’ultimo.

I tipi di rappresentanza diversi dalla rappresentanza volontaria da procura hanno questo in comune: in

essi la fonte del potere attribuito al rappresentante è al tempo stesso fonte di obblighi di condotta.

Non è sempre così nella rappresentanza volontaria pura, questa può presentarsi associata a (od incorpo-

rata in) un rapporto di gestione, come quando nel contratto di mandato si prevede che il mandatario

rappresenti il mandante.

Ma il potere rappresentativo può presentarsi anche dissociato dal rapporto di gestione, come accade col

negozio di procura che semplicemente conferisce ad A il potere di rappresentare B, senza dar vita né

fare riferimento ad alcun rapporto di gestione fra i due.

Vi sono due problemi: l’estinzione o la modifica del rapporto di gestione estingue o modifica il potere

rappresentativo? E poi: un esercizio del potere rappresentativo, che sia conforme alla propria fonte ma

difforme dagli obblighi del rapporto di gestione, pregiudica gli effetti che normalmente ne derivano

(ossia il sorgere di vincoli contrattuali sul rappresentato)?

I quesiti meritano risposte diverse a seconda delle molte variabili che i casi in concreto presentano.

In generale, chi nella rappresentanza valorizza l’aspetto della cooperazione sarà più propenso ad attri-

buire rilievo al rapporto di gestione, a tutela del rappresentato; sarà invece più incline a negargli rilievo

– così salvaguardando il terzo – chi nella rappresentanza considera centrale il profilo della sostituzione.

La procura è il negozio con cui l’interessato conferisce il potere rappresentativo al soggetto che diventa

così suo rappresentante.

La si presenta abitualmente come negozio unilaterale che non richiede accettazione del rappresentante,

perché con la procura questi acquista un potere, senza subire altre modificazioni della propria sfera.

Non così il negozio fonte dell’eventuale rapporto di gestione, che imponendo obblighi al rappresentan-

te-gestore esige il suo accordo.

Al destinatario che non voglia accettare la procura devono riconoscersi il potere di rifiutarla, e la prete-

sa che il conferente controinformi i terzi per evitarne le intrusioni nella propria sfera.

La procura è un negozio ricettizio, che produce l’effetto d’investire il rappresentante del potere rappre-

sentativo, in quanto il rappresentato la faccia pervenire al rappresentante stesso.

La procura è un atto a forma eventualmente vincolata: richiede le forme prescritte per il contratto che il

rappresentante deve concludere, ed in mancanza non ha effetto (1392).

Se il contratto da concludere in rappresentanza è informale, informale può essere la procura: sarà effi-

cace una procura orale od anche una c.d. procura tacita, conferita per fatti concludenti.

L’oggetto della procura si definisce con l’estensione del potere conferito: cioè con l’atto o la serie di

atti che il rappresentante è autorizzato a compiere in nome del rappresentato.

In relazione all’oggetto, si usa contrapporre procura speciale e procura generale.

Si usa dire che la procura speciale ha per oggetto il compimento di uno o più atti determinati.

In questa prospettiva, si ritiene che la procura per un dato contratto s’estenda al relativo preliminare; si

considera applicabile la regola – scritta per il mandato (1708.1) – secondo cui la procura speciale riferi-

ta ad un certo atto copre anche gli altri atti, pur non espressamente indicati, che siano necessari per il

compimento di quello autorizzato.

La procura generale sarebbe invece quella che ha per oggetto il compimento di tutti gli atti relativi alla

generalità degli affari del rappresentato, ovvero ad un gruppo di suoi affari.

Il problema è restringere l’area degli atti autorizzati: si invoca a tal fine la regola – anch’essa scritta per

il mandato (1708.2) – per cui la procura generale non comprenderebbe gli atti che eccedono l’ordinaria

amministrazione, se non sono indicati espressamente.

Vi sono determinati atti, o clausole di atto, che non risultano coperti dalla procura se questa non li con-

templa in modo specifico: la procura per una vendita non consente la vendita a sé stesso, che dev’essere

specificamente autorizzata (1395).

Spesso la procura viene qualificata coi caratteri dell’autonomia e dell’astrattezza; autonomia dal rap-

porto di gestione: volendosi dire che, quando questo c’è, non influenza il potere rappresentativo creato

dalla procura.

Ed astrattezza rispetto al medesimo, visto come causa del conferimento di potere rappresentativo: in-

tendendosi che la procura può reggersi a prescindere da tale causa.

Qualificazioni siffatte rischiano di essere fuorvianti: il potere rappresentativo può essere insensibile al

rapporto di gestione, ma può anche subirne l’influenza.

Ed è vero che la procura può astrarre dal rapporto di gestione: ma solo nel senso che se il rapporto c’è,

la procura può non menzionarlo, od anche che essa può non essere affiancata da nessun rapporto gesto-

rio in senso proprio.

Ciò non significa che la procura sia priva di causa.

La spendita del nome (contemplatio domini ) è un elemento strutturale dell’agire rappresentativo, in

mancanza del quale non si producono gli effetti tipici della rappresentanza: se nel compiere l’atto per il

rappresentato il rappresentante non spende il suo nome, l’atto non tocca la sfera del rappresentato ma

vincola il rappresentante.

L’atto del rappresentante senza potere può in molti casi produrre effetti sul (falso) rappresentato; effetti

che invece non può mai produrre l’atto del rappresentante che non spende il nome del rappresentato.

È evidente, in ciò, un fine di tutela del terzo contraente.

La spendita del nome implica due dati: la manifestazione che l’atto non è compiuto per il suo autore,

ma per un diverso interessato, e la manifestazione dell’identità del diverso interessato; entrambi sono

necessari.

Regna incertezza circa i modi di tali manifestazioni: alcune sentenze delineano un indirizzo molto re-

strittivo: la spendita del nome non richiede l’uso di formule sacramentali, ma dev’essere rivolta al terzo

contraente in modo esplicito ed univoco, e non può ricavarsi da elementi presuntivi, e se il contratto è

formale, la spendita del nome deve rivestire la stessa forma e risultare dal contesto documentale dell’at-

to.

Altre pronunce si mostrano più aperte: ammettono (almeno per i contratti non formali) una spendita del

nome tacita, manifestata per comportamenti concludenti o ricavabile dalla stessa struttura del negozio.

L’onere di provare l’avvenuta spendita del nome incombe su chi fa valere effetti contrattuali in capo al

rappresentato.

Nella rappresentanza passiva la spendita del nome va concepita con gli opportuni aggiustamenti: di

essa deve farsi carico non il rappresentante, ma il terzo autore dell’atto, cui spetta manifestare che que-

sto viene rivolto al rappresentante per il rappresentato, destinatario sostanziale degli effetti.

CAPITOLO XII – L’ESERCIZIO DELLA RAPPRESENTANZA

Il 1389.1 detta la disciplina dell’incapacità di agire nella rappresentanza volontaria.

Il rappresentato dev’essere legalmente capace, e dev’esserlo per l’intero corso della vicenda rappresen-

tativa: se egli è incapace nel momento in cui conferisce la procura, ne segue l’annullabilità di questa,

che a sua volta travolge il contratto concluso in base ad essa; se lo diventa in seguito, questa sopravve-

nuta incapacità estingue la procura pur validamente conferita.

Il rappresentato deve avere altresì la capacità naturale nel momento in cui conferisce la procura, che in

caso contrario è annullabile secondo la regola scritta per gli atti unilaterali dell’incapace d’intendere e

di volere (428).

È invece irrilevante una sua incapacità naturale sopravvenuta.

Per quanto riguarda il rappresentante, si prevede l’irrilevanza della sua incapacità legale: anche minori

ed interdetti possono validamente ricevere ed esercitare il potere rappresentativo, concludendo contratti

pienamente efficaci per il rappresentato.

La ragione è che il contratto, pur concluso da un incapace legale, mette in gioco interessi che essendo

non suoi ma di altro soggetto legalmente capace, non soggiacciono al regime di rigore della tutela degli

incapaci.

Al rappresentante si richiede invece la capacità naturale nel momento in cui compie l’atto per il rappre-

sentato.

Si segnalano tuttavia due specificità: il livello rilevante d’incapacità può non essere uniforme nei diver-

si casi concreti, perché va commisurato alla natura ed al contenuto del contratto; e mentre l’incapacità

(come pure la buona o la mala fede dell’altro contraente rispetto ad essa) va riferita al rappresentante, il

requisito del grave pregiudizio deve accertarsi nei confronti del rappresentato.

S’è affermato che l’incapacità naturale del rappresentante non vizia il contratto quando gli elementi di

questo sono predeterminati dal rappresentato, ma la posizione del rappresentato non è pienamente assi-

milabile a quella del nuncius; e l’incapacità naturale può impedirgli di cogliere un’eventuale sopravve-

nuta sconvenienza.

Il contratto è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante (1390): se quest’ultimo (e non il rap-

presentato) sia vittima di errore, inganno o minaccia.

La stessa ratio fonda la regola sulla rilevanza degli stati soggettivi: buona o mala fede, conoscenza od

ignoranza di determinati fatti vanno accertate con riferimento alla persona del rappresentante, e non del

rappresentato (1391.1).

Quando però il vizio della volontà o lo stato soggettivo riguardano elementi predeterminati dal rappre-

sentato, è a questo che deve farsi riferimento (1390; 1391.1).

Riguardo alla rappresentanza organica, rileva in linea di principio la condizione soggettiva della perso-

na fisica che rappresenta l’ente, ma la precedente, interna deliberazione del contratto (o di suoi elemen-

ti) da parte di un diverso organo deliberativo dell’ente stesso può configurare quella predeterminazione

ad opera del rappresentato che mette fuori gioco la condizione del rappresentante.

Il 1391.2 detta infine una norma di salvaguardia contro frodi od elusioni: in nessun caso il rappresenta-

to che è in mala fede può giovarsi dello stato d’ignoranza o di buona fede del rappresentante: e ciò an-

che se la mala fede verte su elementi non predeterminati da lui; la norma non s’applica alla rappresen-

tanza legale degli incapaci (mentre la si applica a quella organica ed alla gestione d’affari rappresentati-

va).

Alla condizione del rappresentato deve poi guardarsi quando venga in gioco l’interesse sostanziale de-

dotto nel contratto: perciò il contratto è rescindibile se il rappresentato (non il rappresentante) si trova

in stato di bisogno; e, posto che il contratto sia annullabile per vizio della volontà del rappresentante,

non questi bensì il rappresentato è legittimato ad agire per l’annullamento.

Nell’esercizio del potere rappresentativo il rappresentante deve perseguire l’interesse del rappresentato.

Se opera in modo difforme da quell’interesse, abusa della rappresentanza (abuso di rappresentanza).

L’abuso di rappresentanza va distinto dal difetto di rappresentanza, che invece implica l’inesistenza del

potere esercitato.

Mentre il difetto di rappresentanza in linea di principio rende inefficace il contratto del falso rappresen-

tante, l’abuso di rappresentanza ha altre conseguenze, modulate in ragione della qualità dell’abuso: se

questo presenta connotati del conflitto d’interessi, è comunque un illecito del rappresentante a danno

del rappresentato, che dà luogo a responsabilità e risarcimento (senza toccare validità ed efficacia del

contratto col terzo).

Può a volte esservi difficoltà di distinguere fra abuso e difetto di rappresentanza (specie nel c.d. eccesso

di rappresentanza).

Può il rappresentato respingere gli effetti del contratto in quanto inefficace, allegando un difetto di rap-

presentanza per il superamento di limiti ai poteri del rappresentante, ricavabili dal rapporto di gestione?

Od in quanto annullabile, allegando un conflitto d’interessi che emerge dal rapporto di gestione?

Agli occhi dei terzi i limiti ed i modi di esercizio rilevanti del potere rappresentativo sono quelli che

emergono dalla procura, e ad essi non sono opponibili limiti e modi desumibili da un separato rapporto

di gestione, che i terzi non hanno l’obbligo e spesso nemmeno la possibilità di conoscere.

Fermo questo principio, potranno ben darsi casi in cui attribuire rilevanza al rapporto di gestione è am-

missibile, perché non implica ingiusta lesione di posizioni dei terzi, meritevoli di tutela.

Il rappresentante deve operare nell’interesse del rappresentato (1388): se non lo fa, e conclude un con-

tratto in conflitto d’interessi col rappresentato, a tutela di quest’ultimo il contratto è annullabile (1394).

Per integrare il conflitto d’interessi, fattispecie qualificata di abuso di rappresentanza, non è sufficiente

che il rappresentante operi in contrasto con l’interesse del rappresentato; occorre che lo faccia in quanto

portatore di un interesse alieno, incompatibile con quello del rappresentato.

L’interesse alieno è incompatibile, quando non è perseguibile senza sacrificare l’interesse del rappre-

sentato.

L’interesse alieno può essere un diretto interesse del rappresentante, ma può essere anche l’interesse di

un altro soggetto, con cui il rappresentante abbia legami qualificati, ad es. di famiglia o d’affari (c.d.

conflitto indiretto).

L’interesse in conflitto normalmente è patrimoniale, ma in linea di principio potrebbe essere anche non

patrimoniale.

Il conflitto deve sussistere al tempo del contratto: non rileva un conflitto esistente prima del contratto

ma venuto meno al tempo di questo, né un conflitto che, inesistente alla conclusione del contratto, sia

insorto dopo, nel corso della sua esecuzione.

Si dibatte in dottrina se ulteriore requisito per la rilevanza del conflitto d’interessi ex 1394 sia il danno

effettivo subito dal rappresentato, o se basti il mero rischio di danno insito nel conflitto d’interessi.

È ragionevole che il conflitto perda rilevanza se il rappresentato abbia ugualmente autorizzato il con-

tratto (arg. ex 1395.1); la giurisprudenza che lo ammette però pretende che l’autorizzazione non sia ge-

nerica, ma specificamente riferita ai contenuti del contratto da concludere.

Il contratto è annullabile solo se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo contraente.

L’onere probatorio è sul rappresentato, ma potranno agevolarlo elementi obiettivi attinenti il contenuto

e gli effetti dell’atto.

L’azione di annullamento spetta al solo rappresentato, e su lui grava l’onere di provare sia l’esistenza

del conflitto, sia la sua conoscenza o conoscibilità da parte del terzo.

Si discute sull’inizio della prescrizione: la tesi che fa decorrere il termine dalla conclusione del contrat-

to è preferibile a quella che lo fa scattare solo quando il rappresentato abbia preso conoscenza del con-

flitto.

Se la scorrettezza del rappresentante danneggia il rappresentato, questi ha diritto al risarcimento.

Non può escludersi che l’azione di risarcimento concorra con quella di annullamento.

Quanto alla natura della responsabilità, non sembra dubbia la qualificazione contrattuale: sia che il rap-

presentante abbia violato qualche specifica obbligazione del rapporto di gestione, sia che abbia sempli-

cemente violato il generico obbligo di cura fedele dell’interesse del rappresentato.

Il 1394 è applicabile alla rappresentanza organica.

Il conflitto d’interessi ha una particolare manifestazione nel contratto con se stesso (1395).

La figura ricorre in due casi; nel primo si ha il c.d. autocontratto: il rappresentante entra come contro-

parte sostanziale nel contratto che conclude per la parte da lui rappresentata.

Il secondo caso è la c.d. doppia rappresentanza: il rappresentante fa il contratto in rappresentanza di en-

trambe le parti.

Nel contratto con se stesso il conflitto d’interessi è in re ipsa: per questo il contratto è senz’altro annul-

labile.

La conseguenza scatta anche se il rappresentante contratta in realtà con se stesso sotto l’apparenza di

contrattare con altro soggetto, fittiziamente interposto (simulazione); mentre in caso d’interposizione

reale (mandato, fiducia) potrà applicarsi il 1394.

L’azione di annullamento ex 1395 segue il regime di quella ex 1394, peraltro con onere probatorio al-

leggerito per l’attore: al rappresentato basta provare che il rappresentante ha concluso un autocontratto

od agito in doppia rappresentanza.

Il 1395 indica due circostanze capaci di salvare dall’invalidità il contratto con se stesso: una è l’autoriz-

zazione del rappresentato; questa deve però essere specifica: l’autorizzante deve anche precisare i con-

tenuti del contratto autorizzato.

In alternativa, il contratto è salvo se il suo contenuto sia determinato in modo da escludere la possibilità

di conflitto d’interessi: il requisito non coincide con la predeterminazione ad opera del rappresentato.

E viceversa, il conflitto può essere escluso in casi nei quali il contenuto non è predeterminato dal rap-

presentato.

La figura e la disciplina del 1395 trovano applicazione anche alla rappresentanza organica.

La revoca della procura è il negozio unilaterale con cui il rappresentato toglie al rappresentante il pote-

re rappresentativo che in precedenza gli aveva conferito.

Essa non tocca l’efficacia degli atti compiuti prima della revoca, quando il potere sussisteva.

In generale, la revoca della procura rientra nei poteri del rappresentato, che può disporla liberamente

(salvi i casi d’irrevocabilità).

Non richiede forme, anche se la procura revocata fosse un atto formale.

Si discute se la revoca sia ricettizia.

Rispetto ai terzi non rileva che il rappresentato abbia loro comunicato la revoca, ma solo che questa sia

stata resa pubblica con mezzi idonei o che comunque sia venuta a loro conoscenza.

Il revocante ha un onere: portare la revoca a conoscenza dei terzi con mezzi idonei (1396.1).

I mezzi idonei con cui dar conoscenza della revoca possono essere i più vari, a seconda dell’oggetto

della procura.

Se il revocante assolve quest’onere, la revoca produce pienamente il suo effetto ed è opponibile al terzo

(ancorché ignaro) con cui il rappresentante abbia contrattato; il contratto è inefficace, ed il terzo può

agire per il risarcimento contro il falso rappresentante.

Se invece il revocante non assolve l’onere di pubblicizzazione, la revoca è inopponibile al terzo, salvo

che il revocante riesca a provare che questi per qualche altra via la conosceva al momento della conclu-

sione del contratto: se tale prova manca, il contratto è efficace.

Tutto quanto s’è detto per la revoca della procura vale, per l’espresso disposto del 1396, anche per le

modificazioni di essa.

Che la procura sia revocabile risulta espressamente dal 1396 (Le modificazioni e la revoca della procu-

ra devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In mancanza, esse non sono opponi-

bili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione del contratto.

Le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza conferito dall'interessato non sono op-

ponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate.).

La disciplina del mandato contempla la fattispecie in cui la revocabilità incontra limiti (mandato irrevo-

cabile): ad esse s’ispira – nel silenzio della legge – anche la ricostruzione dei casi di procura irrevocabi-

le.

La procura è irrevocabile: quando è stata conferita (anche) nell’interesse del rappresentante o d’un ter-

zo; quando è procura collettiva; quando il rappresentato s’è impegnato a non revocarla.

Nella procura conferita anche nell’interesse del rappresentante (e/o di un terzo) deve trattarsi non di un

interesse generico ed amorfo, ma di un interesse qualificato, fondativo di una posizione giuridica sog-

gettiva.

Tuttavia la procura resta revocabile in due casi: quando il rappresentato abbia fatto espressa riserva di

revoca, e quando ricorra una giusta causa (come ad es. la negligenza o l’imperizia di cui il rappresen-

tante abbia dato prova).

La procura collettiva è quella conferita da più persone per un affare d’interesse comune, quando la co-

munanza dell’interesse è tale per cui la sua realizzazione implica necessariamente la spendita del nome

di tutti.

Essa può venir revocata solo se tutti i rappresentanti concordano; non è invece ammissibile la revoca

del singolo rappresentato, perché l’estinzione del potere rappresentativo da lui conferito impedirebbe il

compimento dell’affare e così pregiudicherebbe l’interesse degli altri (1726).

La procura è irrevocabile se il rappresentato vi appone la clausola d’irrevocabilità (salvo che ricorra

giusta causa di revoca: 1723.1).

In realtà, la presenza della clausola sembra operare sul terreno della prova più che su quello della so-

stanza: infatti essa fa presumere che la procura sia stata data anche nell’interesse del rappresentante o di

un terzo, e così esonera chi è interessato all’irrevocabilità dalla relativa prova.

La revoca di una procura irrevocabile è inefficace, e quindi lascia intatto il potere rappresentativo che

vorrebbe cancellare.

Non sembra che l’irrevocabilità della procura privi il rappresentato del potere di compiere personal-

mente l’atto.

In ogni caso il rapporto di gestione può influenzare i margini di revocabilità della procura che vi acce-

da, e le conseguenze della revoca.

Oltre che per revoca della procura, la rappresentanza si estingue anche per altre cause, cui il 1396.2 al-

lude senza precisarle.

Alcune non pongono particolari problemi: scadenza del termine, avveramento di condizione risolutiva,

compimento senza residui dell’atto autorizzato; altre meritano qualche attenzione in più: rinuncia del

rappresentante, morte od incapacità sopravvenuta del rappresentante o del rappresentato, fallimento del

rappresentante o del rappresentato, estinzione del rapporto di gestione.

La rinuncia è atto unilaterale ricettizio: estingue il potere in quanto sia comunicata al rappresentato.

Si discute di altre conseguenze: sembra certo che se la rinuncia crea danni ingiusti a carico del rappre-

sentato, può scattare la responsabilità del rinunciante.

Anche qui dipenderà da come si configura il rapporto di gestione.

La rappresentanza si estingue per morte del rappresentato (estinzione, se è un ente), e per sua sopravve-

nuta incapacità legale.

Non, però, se è conferita anche nell’interesse del rappresentante o di terzi (1723.2): in tal caso, morto il

rappresentato, il successivo atto del rappresentante potrà impegnare i suoi eredi.

Si estingue anche per morte del rappresentante, che ha ricevuto il potere sulla base di una fiducia del

rappresentato, che potrebbe non estendersi all’erede; e per sua incapacità sopravvenuta.

Certamente estingue la rappresentanza il fallimento del rappresentato, il cui patrimonio entra nella ge-

stione degli organi fallimentari.

È meno certo che lo stesso effetto derivi automaticamente dal fallimento del rappresentante, il cui patri-

monio non sarebbe toccato dall’esercizio della rappresentanza.

Vi è infine la possibilità che la rappresentanza si estingua per l’estinguersi del rapporto di gestione che

la sorregge: questa conseguenza è certa quando potere rappresentativo e rapporto di gestione derivino

dalla stessa, unitaria fonte negoziale; o quando ne sia evidente il collegamento.

Quanto meno intenso e netto si faccia il collegamento, tanto più la bilancia penderà verso l’esigenza di

proteggere l’affidamento dei terzi.

Il 1396.2 disciplina le conseguenze, verso i terzi, dell’estinzione della rappresentanza per cause diverse

dalla revoca: tali cause non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate, e la non opponi-

bilità fa sì che il contratto concluso dal rappresentante pur privato del potere sia efficace nei rapporti fra

rappresentato e terzo.

Per i più grava sul rappresentato l’onere di provare la mala fede del terzo o la colposità della sua igno-

ranza.

Il 1396 è dettato per la rappresentanza volontaria; non s’applica alla rappresentanza legale degli incapa-

ci.

Quando la rappresentanza s’estingue, il rappresentante deve restituire al rappresentato l’eventuale do-

cumento dal quale risultino i suoi poteri (1397).

In via di principio, il contratto concluso dal rappresentante in nome del rappresentato produce diretta-

mente effetto nei confronti del rappresentato solo se concluso nei limiti delle facoltà conferite al rappre-

sentante (1388); invece non produce tale effetto il contratto concluso al di fuori di tali limiti.

A maggior ragione non produce tale effetto il contratto concluso da un sedicente rappresentante, che in

realtà non ha alcun potere rappresentativo (difetto di rappresentanza in senso stretto).

Il difetto di rappresentanza ricorre quando il potere rappresentativo non è mai stato conferito, o quando

è stato conferito invalidamente (invalidità della procura); l’eccesso di rappresentanza implica supera-

mento dei limiti di un potere rappresentativo esistente.

Sia il difetto sia l’eccesso di rappresentanza sono assimilati sotto la categoria della rappresentanza sen-

za potere: in entrambe le ipotesi chi spende il nome altrui è un falso rappresentante, il titolare del nome

speso è un falso rappresentato.

Il contratto del falso rappresentante non vincola il falso rappresentato verso il terzo, né vincola il falso

rappresentante verso il terzo, perché il contratto è fatto in nome del falso rappresentato (il falso rappre-

sentante può essere vincolato verso il terzo, ma in via extracontrattuale, come responsabile per danni).

Invece il contratto vincola il terzo contraente, come si ricava dalla previsione per cui il terzo ed il falso

rappresentante possono d’accordo sciogliere il contratto prima della ratifica (1399.3).

Il contratto produce effetti vincolanti per il terzo, che di essi non può liberarsi per decisione unilaterale.

La natura del vincolo è propriamente di soggezione: il terzo non è obbligato ad eseguire la prestazione

contrattuale, ma è esposto a subire le decisioni del falso rappresentato sulla sorte del contratto.

Il contratto del falso rappresentante è, per le posizioni minoritarie, invalido; un’altra tesi lo considera

non perfezionato, evocando una fattispecie contrattuale a formazione progressiva che potrà eventual-

mente completarsi solo con la ratifica del rappresentato.

L’inefficacia del contratto tutela il falso rappresentato.

Per questo può farsi valere solo da lui: non può rilevarsi d’ufficio; l’onere della prova segue lo schema

del 2697 (Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fonda-

mento. Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto

deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda.).

Il principio dell’inefficacia del contratto conosce due ordini di eccezioni.

Un primo ordine comprende casi in cui il contratto produce effetti sul falso rappresentato: questi è con-

trattualmente vincolato.

Vi rientrano tre fattispecie: due di fonte legale ed una di fonte giurisprudenziale.

La prima fattispecie di fonte legale riguarda i casi in cui l’estinzione o la riduzione del potere rappre-

sentativo non è opponibile ai terzi ex 1396; la seconda concerne la rappresentanza organica: gli atti

compiuti dagli amministratori in nome della società, al di là dei loro poteri rappresentativi, vincolano la

società; la fattispecie di matrice giurisprudenziale si fonda sul principio di apparenza: il falso rappre-

sentato è vincolato al contratto concluso dal suo rappresentante (falso ma) apparente.

In un altro ordine di eccezioni, l’atto produce effetti sul falso rappresentante; un caso riguarda negozi

unilaterali, e cioè l’emissione, la girata, l’avallo di una cambiale o di un assegno: chi appone la firma

sulla cambiale quale rappresentante d’una persona per la quale non ha il potere di agire, è obbligato

cambiarmente come se avesse firmato in proprio; analogamente per l’assegno.

Un altro caso tocca il contratto di assicurazione: se un contraente stipula l’assicurazione in nome altrui

senza averne il potere, egli è tenuto personalmente ad osservare gli obblighi derivanti dal contratto nei

limiti indicati dal 1890 (Se il contraente stipula l’assicurazione in nome altrui senza averne il potere,

l’interessato può ratificare il contratto anche dopo la scadenza o il verificarsi del sinistro. Il con-

traente è tenuto personalmente ad osservare gli obblighi derivanti dal contratto fino al momento in cui

l’assicuratore ha avuto notizia della ratifica o del rifiuto di questa. Egli deve all’assicuratore i

premi del periodo in corso nel momento in cui l’assicuratore ha avuto notizia del rifiuto della ratifica).

La ratifica (1399) è il negozio unilaterale del falso rappresentato – o del suo erede (1399.5) – con cui si

attribuisce efficacia al contratto (di per sé inefficace) concluso dal falso rappresentante.

La situazione è trattata come se il falso rappresentante fosse legittimato: il contratto vincola il rappre-

sentato.

La ratifica è atto ricettizio nei confronti del terzo contraente: produce il suo effetto in quanto a lui co-

municata dal falso rappresentante.

L’effetto specifico della ratifica, che ne rende necessaria la comunicazione al terzo contraente, non è

vincolarlo al contratto, perché il terzo è già vincolato; bensì è rendere il vincolo irrevocabile, preclu-

dendo le possibilità di scioglimento del vincolo – per risoluzione concordata col falso rappresentante, o

per inutile decorso del termine assegnato in via interrogatoria al falso rappresentato – che si danno pri-

ma della ratifica.

La ratifica è atto eventualmente formale, perché deve farsi con l’osservanza delle forme prescritte per

la conclusione del contratto da ratificare (1399.1).

Se la ratifica non ha forma vincolata, la relativa volontà negoziale può essere manifestata anche per

comportamenti concludenti (c.d. ratifica tacita).

Se ha forma vincolata – ad es. la scrittura – può essere sufficiente che la volontà di ratificare risulti da

un documento dell’interessato, ancorché non specificamente espressivo di tale volontà.

Nel periodo che precede la ratifica il falso rappresentato non è vincolato dal contratto, ed in questa si-

tuazione può fare tre cose: rifiutare la ratifica: e in tal caso il contratto diventa definitivamente ineffica-

ce per lui, ma anche non più vincolante per il terzo; o al contrario ratificare: così rendendo il contratto

vincolante per sé, e definitivamente vincolante per il terzo contraente; od infine una cosa intermedia, e

cioè né ratificare, né rifiutare la ratifica.

Il protrarsi di un siffatto attendismo del falso rappresentato pregiudica il terzo contraente: egli è unilate-

ralmente vincolato al contratto; a ciò si rimedia con il potere interrogatorio (o d’interpello) offerto dal

1399.4: il terzo contraente può invitare l’interessato a pronunziarsi sulla ratifica assegnandogli un ter-

mine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica s’intende negata.

L’essenzialità dell’assegnazione del termine rende molto problematico, se non impossibile, configurare

un interpello tacito, per fatti concludenti.

Di regola, la ratifica ha effetto retroattivo (1399.2): gli effetti del contratto ratificato si considerano pro-

dotti dal tempo della sua conclusione.

La retroattività non si spinge però ad azzerare posizioni del terzo contraente, legate ad un termine di de-

cadenza: se dal contratto ratificato nasce a favore del terzo contraente un’obbligazione principale im-

mediatamente esigibile, garantita da fideiussione, il termine semestrale ex 1957 decorre a suo carico

non dal tempo del contratto ma dal tempo della ratifica.

La retroattività della ratifica incontra un limite generale: restano comunque salvi i diritti dei terzi

(1399.2).

I terzi tutelati sono essenzialmente gli aventi causa a titolo particolare dal falso rappresentato.

La giurisprudenza vi comprende anche terzi i cui diritti verso il falso rappresentato si basino su un tito-

lo extranegoziale.

Terzi tutelati ex 1399.2 non sono né il falso rappresentato né il terzo contraente, e nemmeno chi com-

plessivamente subentri nella loro sfera giuridica, come gli eredi od il curatore fallimentare.

Devono anche escludersi gli aventi causa dal terzo contraente.

La ratifica può rendere efficaci anche gli atti unilaterali compiuti da un rappresentante senza poteri; ri-

spetto ad essi si pone soprattutto un problema: quando un atto del genere deve compiersi – nei confronti

di un controinteressato – entro un certo termine a pena di decadenza di un diritto dell’interessato, quid

se l’atto è compiuto (senza potere) entro il termine, ma la ratifica interviene fuori termine?

La giurisprudenza oscilla.

La ratifica opera anche nel campo della rappresentanza organica, ma vi opera in un ambito reso limitato

dalla frequenza con cui atti compiuti senza potere in nome della società vincolano la società stessa, per

essere il difetto di rappresentanza inopponibile al terzo contraente ex 2384.

Nel caso di contratto concluso da rappresentante senza poteri, il terzo contraente può subire danni di

vario genere; il falso rappresentante ne risponde (1398): la sua responsabilità è extracontrattuale, e più

precisamente precontrattuale.

Il risarcimento riflette non l’interesse positivo del terzo contraente all’operazione inattuata, ma il suo

interesse negativo a non cadere in affidamenti fallaci sull’efficacia di un contratto che risulta invece

inefficace.

S’è deciso che non ricorre la responsabilità in discorso se il contratto presenta anche un altro vizio che,

non essendo sanabile con la ratifica, assorbe la mancanza di potere rappresentativo; comunque potrebbe

trovare spazio una responsabilità ex 1338.

Certamente la responsabilità non ricorre, per mancanza del danno considerato, se interviene la ratifica

ed il contratto diventa efficace (potrà ipotizzarsi, nel caso, un danno per il ritardo nell’operatività del

contratto).

La responsabilità del falso rappresentante implica il dolo o la colpa, ravvisabili quando egli sapeva o

doveva sapere di essere privo del potere rappresentativo.

La responsabilità del falso rappresentante scatta in relazione al danno che il terzo contraente ha sofferto

per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto (1398: Colui che ha contrattato come

rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è responsabile del

danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contrat-

to, dove la “validità” evocata dal legislatore può leggersi come “efficacia”).

Cade in colpa il terzo che non si accorge della mancanza di poteri in capo a controparte quando potreb-

be e dovrebbe avvedersene con l’ordinaria diligenza.

A tal fine, il terzo ha un mezzo codificato: il potere di esigere, durante la trattativa col rappresentante,

che questi giustifichi i suoi poteri e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una co-

pia da lui firmata (1393).

Ma la giurisprudenza svalorizza questo dato, così che l’omessa richiesta di giustificazione dei poteri

non configura di per sé colpa.

La massima giurisprudenziale – unita all’altra, per cui il dolo del falso rappresentante assorbe e rende

superfluo il requisito della mancanza di colpa del terzo – finisce per riscrivere la regola del 1398, sosti-

tuendola con la diversa regola per cui il terzo ha sempre diritto al pieno risarcimento, a prescindere dal-

la sua incolpevolezza.

In relazione alle circostanze, una responsabilità del falso rappresentante può ravvisarsi anche quando,

dopo una fase di trattative, il contratto non si concluda per il rifiuto del terzo, avvedutosi che il suo in-

terlocutore è senza poteri.

La rappresentanza apparente è una sottocategoria specifica e qualificata di rappresentanza senza potere,

e si caratterizza per questo: alla realtà della mancanza di poteri rappresentativi si sovrappone un’appa-

renza creata da indici obiettivi (ancorché ingannevoli) che fanno apparire come esistenti i poteri inesi-

stenti.

Per indiscussa regola giurisprudenziale il contratto concluso dal falso rappresentante, che sia qualifica-

bile come rappresentante apparente, può essere efficace verso il falso rappresentato e vincolarlo: l’ap-

parenza qui surroga la legittimazione mancante.

È la stessa ratio per cui il pagamento al creditore apparente ha lo stesso effetto liberatorio che se fosse

fatto al vero creditore, legittimo destinatario del pagamento (1189.1), e per cui chi acquista da un sog-

getto non legittimato a trasferire, ma apparentemente fornito della legittimazione in quanto erede appa-

rente (534.2) o titolare apparente per avere il possesso del bene mobile non registrato (1153.1) o per

averlo ricevuto in base a contratto simulato (1415.1), fa un acquisto efficace come se avesse acquistato

da soggetto legittimato.

La stessa disciplina positiva della rappresentanza ha una regola che riflette il principio di apparenza:

quella sull’efficacia del contratto concluso dopo l’estinzione dei poteri rappresentativi dall’ex rappre-

sentante, il quale tuttavia appaia ancora munito dei vecchi poteri (1396).

La regola sulla rappresentanza apparente opera nel concorso di due condizioni: in primo luogo occorre

che il falso rappresentato sia responsabile dell’apparenza che ha ingannato il terzo (apparenza colposa):

non avrebbe rilevanza la c.d. apparenza pura, creatasi senza colpa dell’interessato.

L’apparenza pura opera per il vero creditore, il vero erede, il vero proprietario nei casi regolati dagli

artt. 1189.1, 534.2, 1153.1.

Se è ravvisabile procura tacita, la rappresentanza poggia su un potere esistente, e dunque non ha senso

parlare di apparenza.

Occorre poi l’affidamento ragionevole ed incolpevole del terzo contraente; il criterio è quello dell’ordi-

naria diligenza.

Dal fenomeno della rappresentanza vanno distinte alcune situazioni in cui la parte non dichiara di agire

per un altro soggetto, e tuttavia emette una dichiarazione contrattuale sotto nome altrui.

Un altro caso è l’atto di chi, in nome proprio, dispone del diritto altrui.

CAPITOLO XIII – FIGURE SPECIALI DI RAPPRESENTANZA

La rappresentanza organica è quella esercitata per gli enti, dalle persone fisiche che ne costituiscono gli

organi.

La disciplina della rappresentanza organica varia, in relazione al tipo di ente interessato.

In passato si dubitava che potesse parlarsi di vera e propria rappresentanza, perché quest’ultima sarebbe

caratterizzata dall’alterità soggettiva del rappresentante rispetto al rappresentato, mentre l’organo del-

l’ente è un elemento costitutivo dell’ente stesso (c.d. teoria dell’immedesimazione organica); oggi si

dice che la rappresentanza organica è vera rappresentanza, e ad essa si applicano gli artt. 1387 ss.

Tuttavia in qualche misura il regime della rappresentanza organica si differenzia da quello della rappre-

sentanza volontaria di diritto comune: ad es., mentre in quest’ultima l’illecito del rappresentante non è

di per sé imputabile al rappresentato, l’illecito dell’organo è per ciò stesso illecito dell’ente.

Negli enti, accanto ai poteri di rappresentanza, esistono poteri di amministrazione: i due ordini di poteri

sono distinti e non necessariamente coincidenti.

L’amministrazione ha rilevanza interna, riguarda la formazione della volontà dell’ente; la rappresentan-

za ha rilevanza esterna, riguarda la manifestazione della volontà dell’ente verso i terzi.

Gli enti, ed in particolare le società, hanno – scritto nell’atto costitutivo – un oggetto sociale che defini-

sce l’ambito della loro attività, e dunque dei contratti che possono farsi in loro nome.

Se la nomina di un amministratore-rappresentante è invalida, il soggetto è privo di poteri rappresentati-

vi, e gli atti da lui compiuti per la società dovrebbero essere inefficaci: ma l’invalidità della nomina è

inopponibile ai terzi di cui non si provi la mala fede (2383.5).

Se l’atto costitutivo limita i poteri rappresentativi degli amministratori-rappresentanti, gli atti compiuti

oltre i limiti sono compiuti senza potere: e tuttavia i limiti sono inopponibili ai terzi, salvo che si provi

qualcosa di più della loro mala fede, e cioè che abbiano intenzionalmente agito a danno della società

(2384.2: Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione de-

gli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi

abbiano intenzionalmente agito a danno della società).

Se è invalida la delibera necessaria per autorizzare un determinato atto, l’atto successivamente compiu-

to dall’organo che rappresenta la società è compiuto senza poteri: ciononostante sono salvi i diritti ac-

quistati in buona fede dai terzi per effetto dell’atto stesso (2377.6).

S’è ravvisata una deroga all’ordinario meccanismo rappresentativo anche nel fenomeno della società

occulta, sotto il profilo che il socio occulto sarebbe impegnato dall’agire dell’altro pur in assenza di

spendita del nome sociale.

Ma proprio la mancanza di spendita del nome impedisce di ricondurre la fattispecie all’area della rap-

presentanza.

Un ente può, attraverso la deliberazione e l’atto dei suoi organi competenti, attribuire poteri rappresen-

tativi a soggetti diversi da quelli che ne impersonano gli organi (c.d. procuratori della società); con due

precisazioni: che i poteri non possono riguardare la generalità degli affari sociali, e che si tratta di rap-

presentanza non organica, ma di diritto comune.

Ulteriori e diverse specificità connotano il regime della rappresentanza organica quando questa riguar-

da non enti privati (quali le società), ma enti pubblici.

Un fenomeno analogo ricorre nelle organizzazioni non entificate: si pensi alla rappresentanza del con-

dominio da parte dell’amministratore (1131).

Apposita disciplina è dettata per la rappresentanza dell’imprenditore commerciale da parte di suoi col-

laboratori aziendali: institori, procuratori e commessi (2203-2213); anche la rappresentanza in esame è,

come quella organica, rappresentanza gestoria.

L’institore è la figura coi poteri più ampi: al potere gestorio generale, proprio di chi è preposto all’eser-

cizio dell’intera impresa o di un ramo o di una sede di questa (2203), la legge automaticamente associa

il potere rappresentativo sostanziale di compiere tutti gli atti dell’impresa a cui è preposto, con la sola

esclusione degli atti diretti ad alienare od ipotecare immobili; nonché la relativa rappresentanza proces-

suale (2204).

L’interessato può limitare tali poteri (2204, che parla di “limitazioni contenute nella procura”: formula

impropria, perché fonte dei poteri rappresentativi dell’institore non è un’apposita procura, ma lo stesso

atto di attribuzione dell’incarico institorio); così come può successivamente ridurli o revocarli.

Ma le limitazioni e la revoca sono opponibili ai terzi solo se osservano precisi requisiti formali e pub-

blicitari, ed in particolare se vengono iscritte nel registro delle imprese; in mancanza di pubblicazione,

non sono opponibili se l’imprenditore non prova che i terzi le conoscevano al momento del contratto

(2206.2; 2207.2).

Se l’institore non spende il nome dell’imprenditore interessato, secondo i principi si obbliga in proprio

verso il terzo contraente.

Ma se l’atto è pertinente all’esercizio dell’impresa, anche l’imprenditore è vincolato (2208).

I procuratori, in base ad un rapporto continuativo con l’imprenditore, hanno il potere di gestirne gli af-

fari, agendo in suo nome.

Le limitazioni e la revoca dei loro poteri rappresentativi sono opponibili ai terzi negli stessi limiti già

visti per l’institore (2210).

I commessi hanno rapporti con l’ordinaria clientela dell’impresa (commessi di negozio, sportellisti ban-

cari, etc.).

I loro poteri rappresentativi sono definiti dagli artt. 2210-2213.

La gestione di affari altrui crea gli effetti giuridici di cui agli artt. 2028 ss., nel concorso di alcuni requi-

siti; essi sono: l’impedimento dell’interessato ad intervenire; la consapevolezza del gestore di operare

non nel proprio interesse, ma di curare un interesse altrui; la spontaneità dell’intervento, e cioè la con-

sapevolezza che questo non è legalmente dovuto; l’utilità iniziale della gestione.

La compresenza di tali requisiti fa scattare gli effetti giuridici, che essenzialmente consistono nella na-

scita di obbligazioni reciproche fra gestore ed interessato: infatti la gestione di affari altrui si annovera

fra le fonti di obbligazioni comprese nella formula che il 1173 indica in via negativa e residuale (Le ob-

bligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in con-

formità dell’ordinamento giuridico).

Se la fattispecie comprende la spendita del nome dell’interessato da parte del gestore, si produce un ef-

fetto ulteriore: nascono direttamente obbligazioni dell’interessato verso il terzo con cui il gestore ha

contrattato in nome dell’interessato stesso (2031.1).

La fonte del potere rappresentativo non è la volontà dell’interessato, ma la legge.

Se i requisiti non fossero tutti presenti, l’agire del gestore in nome dell’interessato sarebbe un caso di

falsa rappresentanza.

La norma parla solo di obbligazioni assunte dal gestore in nome dell’interessato, ma si ammette che il

meccanismo della gestione di affari rappresentativa possa produrre anche effetti di altra natura, ed in

particolare effetti reali.

Il contratto per persona da nominare è il contratto in cui una parte (detta stipulante) si riserva la facoltà

di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi del con-

tratto stesso (1401).

Dopodiché i casi sono due: o la nomina non viene fatta, ed allora gli effetti del contratto si producono

in capo allo stipulante, od al contrario viene fatta, ed allora gli effetti contrattuali si producono in capo

al nominato.

La situazione nel secondo caso è quella di un contratto concluso dal rappresentante in nome del rappre-

sentato.

L’impiego di questo strumento è precluso nei contratti i cui effetti non possono prodursi se non nei con-

fronti delle parti che li concludono: così non potrebbe concludersi per persona da nominare il contratto

fra X ed Y, diretto a sciogliere o modificare un precedente contratto fra X ed Y.

La riserva di nomina può contenere limiti soggettivi: ad es., la società H contrae con K, riservandosi di

nominare al proprio posto altra società del medesimo gruppo.

Ed anche limiti oggettivi: ad es. prevedendo che all’eventuale nominato s’imputeranno solo alcuni ef-

fetti del contratto, e non altri (che resteranno in capo allo stipulante).

Concluso il contratto con la riserva di nomina, esso è immediatamente efficace fra lo stipulante e con-

troparte: durante la pendenza del termine gli effetti non sono definitivamente consolidati in capo allo

stipulante, restando aperta l’eventualità che – con la nomina di altro soggetto – gli effetti si spostino in

capo a questo.

Secondo un’altra tesi gli effetti, che si producono subito verso lo stipulante, sono soggetti alla condizio-

ne risolutiva della nomina: intervenuta la quale, l’originario contratto fra stipulante e controparte diven-

terebbe inefficace per essere sostituito da un secondo contratto fra l’originaria controparte ed il nomina-

to.

Coglie nel segno la dottrina che parla di rappresentanza eventuale in incertam personam, rappresentan-

za perché ricorrono tutti gli elementi essenziali del meccanismo rappresentativo, rappresentanza solo

eventuale perché non è sicuro che la nomina ci sarà.

Lo stipulante è parte del contratto: la sua incapacità od il vizio della sua volontà invalidano il contratto,

che potrà essere per questo impugnato da lui prima della nomina, e dopo questa dal nominato.

La nomina è l’atto (negozio) unilaterale con cui lo stipulante indica il diverso soggetto a cui vengono

imputati gli effetti del contratto.

È atto ricettizio: produce effetti in quanto comunicata a controparte (1402.1).

È atto (eventualmente) formale: deve rivestire “la stessa forma che le parti hanno usata per il contratto,

anche se non prescritta dalla legge” (1403.1).

È atto il cui compimento soggiace ad un termine: la nomina va comunicata entro il termine previsto

dalle parti; o, in mancanza di previsione convenzionale, nel termine legale di tre giorni (1402.1).

La nomina tardiva non sposta gli effetti contrattuali sul nominato.

La nomina non ha effetto se non è accompagnata dall’accettazione della persona nominata o se non esi-

ste una procura anteriore al contratto (1402.2).

L’accettazione non può essere in bianco, ma deve fare puntuale riferimento al contratto già concluso, e

deve accompagnare la nomina (si ammette anche la comunicazione separata dei due atti, purché per en-

trambi tempestiva).

Si discute se possa essere parziale.

Se si tratta di atto anteriore al contratto, e si presenta come procura allo stipulante, l’oggetto di questa

deve comprendere, a pena d’inefficacia, il contratto successivamente stipulato.

Se si presenta come accettazione o come procura, l’atto deve avere la stessa forma della nomina, e cioè

la forma usata per il contratto (1403.1).

La persona nominata acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal mo-

mento in cui questo fu stipulato (1404).

Prima della nomina titolare delle posizioni contrattuali era lo stipulante, che potrebbe averne disposto o

potrebbe averne subito l’aggressione.

Il conseguente conflitto fra terzi acquirenti o creditori da una parte, e nominato dall’altra, si risolve in

base al 1155 (se taluno con successivi contratti aliena a più persone un bene mobile, quella tra esse

che ne ha acquistato in buona fede il possesso è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data po-

steriore) se sono in gioco mobili non registrati; in base all’operare dei meccanismi pubblicitari se si

tratta di immobili o mobili registrati.

Può accadere che la posizione contrattuale che il nominato acquisisce per effetto della nomina non lo

soddisfi: se egli lamenta una violazione del contratto, imputabile a controparte, agisce nei confronti di

questa.

Se il contratto in cui il nominato subentra risulta difforme da quello prefigurato nell’ambito del rappor-

to fra lui e lo stipulante, su tale rapporto il nominato può fondare un’azione contro lo stesso stipulante.

Se la nomina non interviene tempestivamente, il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari

(1405).

Lo stesso accade se, pur fatta tempestivamente, manca di qualche altra condizione di efficacia; oppure

se è invalida: in quest’ultimo caso, lo stipulante impugnerà la nomina (convenendo il nominato e con-

troparte) per riappropriarsi degli effetti contrattuali.

Può accadere l’inverso, quando invalida sia l’accettazione del nominato: in tal caso, il risultato finale è

pur sempre che gli effetti del contratto si fissano sullo stipulante, ma questa volta per iniziativa del no-

minato che impugna la propria accettazione nei confronti di controparte e dello stipulante.

Il contratto per conto di chi spetta è quello concluso da un soggetto (stipulante) che dichiara di contrar-

re non per sé, ma per altro soggetto attualmente non identificato ma che risulterà identificabile in quan-

to titolare di una determinata situazione giuridica, al momento incerta.

Alcune figure sono legislativamente previste.

Quando fra compratore e venditore si litiga su vizi della cosa che potrebbero determinare la risoluzione

della vendita, è incerto se la proprietà tornerà al venditore (in caso di risoluzione) o resterà al comprato-

re (nel caso di mancata risoluzione): laddove necessario il giudice può disporne la vendita, e questa sarà

fatta “per conto di chi spetta”.

Se in un trasporto di cose sorge controversia fra diversi soggetti che affermano il proprio diritto alla ri-

consegna, e si tratta di cose deperibili, il vettore può farle vendere “per conto dell’avente diritto”, cioè

per chi poi risulterà il vero destinatario (1690.2).

Qui la rappresentanza non è eventuale, inoltre l’identità del rappresentato è indeterminata ed indetermi-

nabile nel contratto per persona da nominare, mentre qui indeterminata ma determinabile.

È inammissibile (al di fuori di una riserva di nomina ex 1401) la rappresentanza di soggetto indetermi-

nato ed indeterminabile.

La legge prevede l’assicurazione per conto di chi spetta (1891), ma la figura è diversa: infatti parte del

contratto è e resta lo stipulante, personalmente vincolato agli obblighi contrattuali.

Ad essere indeterminato (ma determinabile) è il beneficiario del contratto, che peraltro non ne diventa

parte (secondo lo schema del contratto a favore di terzo).

Parte degli interpreti riconduce al concetto di rappresentanza indiretta le fattispecie in cui un soggetto

agisce per conto e nell’interesse di un altro, che l’ha incaricato di farlo – ma in nome proprio.

Ne è prototipo il contratto di mandato senza rappresentanza (1705: il mandatario che agisce in proprio

nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi

hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il

mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del

mandato, salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli ar-

ticoli che seguono).

Se il mandato è con rappresentanza, all’obbligo del mandatario di compiere atti per il mandante s’ac-

compagna il suo potere di compierli in nome dello stesso.

Se il mandato è senza rappresentanza il mandatario non è autorizzato ad agire in nome del mandante,

ma può agire solo in nome proprio (i terzi non hanno alcun rapporto col mandante: 1705.2); è il man-

datario che acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi (1705.1).

Ciò si verifica anche se i terzi hanno avuto conoscenza del mandato.

In caso d’inadempimento il mandante può conseguire il risultato atteso mediante il rimedio della sen-

tenza costitutiva ex 2392, con cui si realizza l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre

(1706.2).

È ragionevole che questa obbligazione sia reciproca: il mandatario ha anche diritto di spogliarsi dei

beni che ha acquistato, senza avervi personale interesse, per conto del mandante, il quale è perciò obbli-

gato a prestarsi all’atto di trasferimento; se non vi si presta, il mandatario può azionare contro di lui il

2392.

L’atto di ritrasferimento implica che i beni non escano dal patrimonio del mandatario per entrare in

quello di terzi diversi dal mandante: a tutela di quest’ultimo la legge li sottrae alle pretese dei creditori

del mandatario, nei limiti ed alle condizioni di cui al 1707 (I creditori del mandatario non possono far

valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistati in nome

proprio, purché, trattandosi di beni mobili o di crediti, il mandato risulti da scrittura avente data certa

anteriore al pignoramento, ovvero, trattandosi di beni immobili o di beni mobili iscritti in pubblici re-

gistri, sia anteriore al pignoramento la trascrizione dell'atto di ritrasferimento o della domanda giudi-

ziale diretta a conseguirlo).

Il mandante pare invece senza difese contro il terzo acquirente, cui il mandatario infedele abbia trasferi-

to il bene destinato a lui.

Per i mobili non registrati e per i crediti opera un meccanismo diverso che deroga al principio dell’as-

senza di rapporti diretti fra mandante e terzi.

Quanto ai diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato, il mandante, sostituendosi al manda-

tario, può esercitarli contro i terzi debitori (1705.2).

Quanto ai mobili non registrati, acquistati dal mandatario in proprio nome, la legge dice che il mandan-

te può direttamente rivendicarli (1706.1).

Gli interpreti si affaticano a spiegare questi effetti diretti del mandato senza rappresentanza, prevale la

teoria del c.d. doppio trasferimento automatico, secondo cui per effetto dell’atto del mandatario beni e

crediti entrano nel suo patrimonio, per immediatamente uscirne ed entrare nel patrimonio del mandante.

Presupposto della disciplina illustrata è che il mandatario (senza rappresentanza) agisca in nome pro-

prio; se invece egli, arrogandosi poteri che non ha, agisce in nome del mandante, ricorre un caso di fal-

sa rappresentanza. PARTE TERZA – IL REGOLAMENTO

CAPITOLO XIV – IL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

Il contratto ha la funzione di creare regole che i privati contraenti impongono a sé medesimi.

Il complesso delle regole create dal contratto è il regolamento contrattuale: il 1321 indica fra gli scopi

del contratto proprio quello di regolare rapporti fra le parti.

La formula “regolamento contrattuale” porta a sintesi una serie di elementi, essenzialmente quelli che il

1325 chiama i requisiti del contratto: accordo, causa, oggetto e forma; e poi gli effetti del contratto.

L’essenza del contratto è la sistemazione degli interessi delle parti.

L’oggetto del contratto è costituito dalle prestazioni contrattuali.

La causa del contratto è la ragione giustificativa delle prestazioni contrattuali.

Gli effetti del contratto sono le trasformazioni che il contratto determina nelle posizioni giuridiche delle

parti.

Conformemente alla sua patrimonialità, il contratto serve a realizzare spostamenti di ricchezza.

Gli spostamenti di ricchezza parlano al tempo stesso di oggetto del contratto, perché corrispondono alle

prestazioni contrattuali; poi di causa del contratto, che è precisamente la ragione giustificativa degli

spostamenti di ricchezza determinati da questo; ed infine di effetti del contratto.

L’accordo è il fatto che costituisce il contratto.

Il regolamento contrattuale è vincolo: con esso le parti si vincolano reciprocamente.

Ma il vincolo non sarebbe conforme all’autonomia privata se non fosse voluto da chi viene a subirlo.

È dunque l’accordo che definisce il regolamento contrattuale come meccanismo dell’autonomia priva-

ta.

Il testo contrattuale è la fonte di cognizione del regolamento contrattuale.

CAPITOLO XV – L’OGGETTO DEL CONTRATTO

La legge indica l’oggetto fra i requisiti del contratto (1325 n. 3); precisa quali requisiti esso deve a sua

volta presentare (1346), ma non lo definisce.

È forte, in prima battuta, la tentazione d’identificare l’oggetto del contratto col bene toccato dagli effetti

contrattuali.

Ciò sembra ricevere qualche avallo dal legislatore: che per es. parla di alberi o frutti di un fondo come

di un possibile oggetto della vendita (1472.1).

Ma nessun bene, per es., è coinvolto in un contratto di lavoro subordinato, od in un patto di non concor-

renza.

Inoltre è fuorviante una nozione che porterebbe a concludere che l’oggetto del contratto è il medesimo

in una vendita, in una costituzione di usufrutto ed in una locazione.

Per cogliere a fondo il senso del contratto rispetto al bene occorre andare oltre il nudo bene per afferra-

re il bene dovuto: cioè il bene per come è dovuto in base al contratto, per come è dedotto nella presta-

zione contrattuale.

Così concepito, l’oggetto del contratto s’identifica con le prestazioni contrattuali, identificazione che

trova sostegno nel linguaggio del legislatore: il 1347 è rubricato “Possibilità sopravvenuta

dell’oggetto”, e nel testo parla di “prestazione di cose future”; la rubrica del 1349 è “Determinazione

dell’oggetto”, ma il testo parla di “determinazione della prestazione”.

Il linguaggio legislativo evoca la prestazione anche a proposito dell’obbligazione, presentandola come

oggetto di questa (1174); l’impiego dello stesso termine per definire l’oggetto dell’obbligazione e l’og-

getto del contratto è probabilmente retaggio della fase in cui il contratto era concepito essenzialmente

come fonte di obbligazioni, e non di altri effetti giuridici.

Ma i due concetti di prestazione non coincidono: la prestazione contrattuale è una realtà più ampia ri-

spetto alla prestazione dedotta in obbligazione.

O meglio: se un contratto ha effetti solo obbligatori, può ammettersi che l’una assorba l’altra.

Non così tutte le volte che il contratto abbia effetti costitutivi di diritti reali o traslativi di diritti: l’attri-

buzione della proprietà non è materia di obbligazione, non è prestazione ex 1174, ma prestazione con-

trattuale, ed è oggetto della vendita.

Nei contratti a prestazioni corrispettive può accadere che una prestazione sia materia di obbligazione,

mentre la controprestazione esula dal campo obbligatorio: nondimeno entrambe sono prestazioni con-

trattuali, formanti oggetto del contratto.

Il discorso sull’oggetto del contratto incrocia problematiche relative alla teoria dei beni, come quelle

delle nuove proprietà (ad es., l’informazione come bene), e della dematerializzazione di beni tradizio-

nalmente materiali.

C’è un’altra nozione, che tutti avvicinano a quella di oggetto, e molti identificano con essa: la nozione

di contenuto del contratto.

La si ritrova in alcuni luoghi del codice: ad es. nel 1322.1 (dove si dice che le parti possono liberamen-

te determinare il contenuto del contratto), e nel 1419 (dove si regola l’ipotesi che la nullità colpisca

parte del contenuto contrattuale).

Ma le due nozioni meritano di essere distinte.

Il contenuto del contratto è l’oggetto del contratto qualificato dalla causa, è la prestazione contrattuale

illuminata dalla ragione che la giustifica.

Se si considerano la vendita e la donazione di uno stesso bene, può dirsi che esse hanno identico ogget-

to, perché identica è in esse la prestazione contrattuale (l’attribuzione in proprietà del bene).

Ma diverso è il contenuto contrattuale: nella vendita è l’attribuzione in quanto onerosa, nella donazione

è l’attribuzione in quanto gratuita.

Il 1346 indica che la prestazione contrattuale dev’essere possibile, lecita, determinata o determinabile.

Sono gli stessi requisiti che la teoria dell’obbligazione riferisce alla prestazione dedotta ad oggetto di

questa (aggiungendovi il requisito della patrimonialità ex 1174).

La rilevanza dei requisiti dell’oggetto del contratto è essenzialmente negativa: chi è interessato alla nul-

lità del contratto può ottenerla provando che il suo oggetto è impossibile, illecito, indeterminato e inde-

terminabile.

La “possibilità” come requisito dell’oggetto contrattuale è solo la possibilità originaria; dunque solo

l’impossibilità originaria rende il contratto nullo.

Se la prestazione contrattuale, originariamente possibile, diventa impossibile in seguito, il contratto

nato valido resta valido, e l’impossibilità sopravvenuta potrà se mai determinarne la risoluzione: con

l’ulteriore conseguenza eventuale – se l’impossibilità sopravvenuta sia imputabile al contraente tenuto

alla prestazione – della sua responsabilità per inadempimento.

Per determinare nullità deve trattarsi d’impossibilità oggettiva ed assoluta, non sarebbe invece suffi-

ciente una impossibilità soggettiva e relativa, ovvero dipendente dall’inadeguatezza delle qualità e dei

mezzi del contraente impegnato o dalle particolari condizioni in cui si trova ad operare.

Ratio: o i contraenti conoscevano la situazione, ed allora non hanno inteso impegnarsi seriamente; o

non la conoscevano, ma se l’avessero conosciuta non avrebbero fatto il contratto.

Alla nullità può seguire una responsabilità precontrattuale ex 1338: a carico della parte che conosceva o

doveva conoscere l’impossibilità, ed a favore dell’altra, purché questa per contro non la conoscesse né

dovesse conoscerla.

Se l’impossibilità è soggettiva e relativa, per il suo trattamento si deve distinguere a seconda che sia

originaria o sopravvenuta.

Se è sopravvenuta e non era prevedibile al tempo del contratto, le moderne teorie della responsabilità

contrattuale insegnano che essa libera la parte impegnata tutte le volte che per porvi rimedio questa

avrebbe dovuto caricarsi d’uno sforzo eccedente quello che – secondo ragionevolezza e buona fede – si

poteva esigere da lei.

Se invece quella stessa impossibilità esisteva già al tempo del contratto, il metro per valutare la posizio-

ne della parte tenuta alla prestazione (originariamente) impossibile dev’essere più severo.

L’impossibilità è oggettiva ed assoluta, se risale a cause fisiche o tecniche.

Ma può essere anche impossibilità giuridica, se la prestazione è ostacolata da una norma.

Non è giuridicamente impossibile la prestazione di attribuire la proprietà di un bene di cui il disponente

non ha la proprietà: la vendita di cosa altrui è valida e genera un’obbligazione od una garanzia a carico

del disponente (1478 ss.).

Per rendere nullo il contratto, l’impossibilità dell’oggetto deve non solo esistere al tempo del contratto,

ma anche persistere fino a quando il contratto – inizialmente inefficace per essere sottoposto a termine

o condizione sospensiva – acquisti efficacia: se la prestazione inizialmente impossibile diventa possibi-

le prima dell’avveramento della condizione o della scadenza del termine, il contratto è valido (1347).

Anche nel caso inverso (prestazione inizialmente possibile, che diventa impossibile in pendenza d’inef-

ficacia del contratto), il contratto resta valido: ma naturalmente è risolubile.

Il contratto è nullo quando le parti contrattano l’attribuzione di un bene la cui esistenza si dà per sconta-

ta, ma che in realtà non esiste.

Ne consegue la restituzione del prezzo eventualmente già pagato all’alienante e, se questi sapeva dell’i-

nesistenza, la sua responsabilità precontrattaule ex 1338.

Quando però il bene da attribuire sia un credito che risulta poi inesistente, allo schema della nullità si

sovrappone la diversa disciplina del 1266 (Quando la cessione è a titolo oneroso, il cedente è tenuto a

garantire l'esistenza del credito al tempo della cessione. La garanzia può essere esclusa per patto, ma

il cedente resta sempre obbligato per il fatto proprio. Se la cessione è a titolo gratuito, la garan-

zia è dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del donante la garanzia per l’evizio-

ne.).

Non così quando il contratto ha ad oggetto la prestazione di beni futuri.

Prestare un bene futuro non è una prestazione impossibile, perciò i casi di esclusione legale del contrat-

to su beni futuri (ad es. della donazione ex 771.1) danno luogo a nullità non per impossibilità, ma per il-

liceità dell’oggetto.

Il problema fondamentale è individuare il trattamento dei casi in cui il bene non viene ad esistenza (o

viene ad esistenza in termini quantitativamente o qualitativamente inferiori alle aspettative): esso è af-

frontato, per la vendita, dal 1472 (Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura, l’acquisto della

proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della vendita sono gli alberi o i

frutti di un fondo, la proprietà si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati.

Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita è nulla, se la

cosa non viene ad esistenza.).

Il contratto può contemplare l’obbligo del promittente di operare positivamente per la produzione del

bene futuro da prestare; in un caso del genere, si fa molta fatica ad applicare la regola per cui la vendita

è nulla, se la cosa non viene ad esistenza (1472.2): è difficile non ravvisare nel fattore in esame un vero

e proprio inadempimento, di fronte al quale il rimedio tipico è la risoluzione congiunta al risarcimento

del danno contrattuale (o la risoluzione per impossibilità sopravvenuta, senza risarcimento, se la man-

cata produzione del bene non sia imputabile all’obbligato).

Il 1472.2 distingue fra due ipotesi: la prima è che le parti abbiano inteso concludere un contratto non

aleatorio, che definisca con certezza il diritto alla prestazione, e l’entità di questa (c.d. emptio rei spe-

ratae): in tal caso, la mancata produzione del bene determina la nullità del contratto; la seconda ipotesi

è che invece le parti abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, affidando alla sorte l’esistenza e

la consistenza del diritto alla prestazione (emptio spei): la mancata produzione del bene da prestare la-

scia valido il contratto, e non v’è luogo a ripetizioni e risarcimenti.

Il 1346 dice che l’oggetto del contratto dev’essere lecito, ma non indica i criteri della qualificazione.

Vi provvede il 1343 con una norma dedicata alla causa, ma certamente applicabile anche all’oggetto:

ne risulta che l’oggetto è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico od al buon

costume.

I tre parametri dell’illiceità esprimono un giudizio di riprovazione od indesiderabilità sociale.

Può esservi incertezza di confini fra illiceità ed impossibilità giuridica dell’oggetto.

Possono fissarsi questi criteri di massima: l’oggetto è illecito quando la prestazione dedotta in contratto

è direttamente vietata per sé stessa (da norme penali o non penali) o quando la prestazione, pur non vie-

tata in sé, è direttamente strumentale ad un risultato vietato.

Invece l’oggetto è giuridicamente impossibile quando non è la prestazione ad essere strumentale al ri-

sultato proibito dalla legge, ma è il risultato proibito ad essere strumentale alla prestazione, che ne di-

pende.

L’oggetto del contratto è determinato quando la prestazione contrattuale è definita in modo sufficiente

affinché il destinatario sappia cosa può pretendere, e la parte tenuta sappia cosa deve prestare.

L’oggetto è indeterminato quando la prestazione non è definita in qualche suo aspetto rilevante.

Il requisito della determinatezza può essere surrogato da quello della determinabilità; i modi per deter-

minare la prestazione non determinata al tempo del contratto sono essenzialmente tre: può esserci de-

terminabilità convenzionale: le parti, nello stesso contratto ad oggetto indeterminato, indicano gli ele-

menti da cui ricavare la successiva determinazione (si parla, al riguardo, di determinazione per relatio-

nem).

Quando il termine della relatio è la valutazione di un terzo appositamente incaricato, ricorre la figura

dell’arbitraggio.

Può esservi determinabilità legale: di essa deve propriamente parlarsi solo quando la legge indica criteri

esterni, come il “prezzo normalmente praticato dal venditore” o i “listini” del 1474.

Quando invece la prestazione, lasciata indefinita dalle parti, è definita direttamente dalla legge stessa –

come nel caso del luogo di consegna ex 1510.1 – allora l’oggetto non è determinabile, ma senz’altro de-

terminato.

Può esservi determinabilità legale/giudiziale: mancando gli elementi cui in prima battuta la legge affida

la determinazione dell’oggetto, lasciato indeterminato dalle parti, la legge stessa rimette la determina-

zione al giudice.

Il contratto con oggetto determinabile per relationem è quello che non determina la prestazione contrat-

tuale, ma indica gli elementi che la rendono determinabile.

Si presuppone che tali elementi siano esterni al contratto, perché se appartenessero al contratto questo

determinerebbe direttamente il proprio oggetto.

Gli elementi – esterni al contratto – cui il contratto per relationem rinvia possono essere eventi naturali

o comunque obiettivi; oppure fatti umani, ed in tal caso comportamenti materiali, od atti giuridici, o

veri e propri negozi.

Il problema più dibattuto circa il contratto per relationem riguarda la forma: se il contratto è a forma

vincolata, è ammissibile che il suo oggetto sia determinato in base ad elementi che, in quanto esterni al

contratto, non ne condividono la forma?

Questa possibilità deve ammettersi.

Dato un contratto formale, sottoscritto dalle parti, anche gli allegati che esso richiama devono essere

autonomamente sottoscritti se questi sono necessari per definire sostanzialmente la prestazione, che il

contratto non identifica nemmeno nelle linee essenziali; non devono esserlo se invece l’essenza della

prestazione è già determinata nel contratto, e gli allegati si limitano a precisarne qualche aspetto.

Quando il contratto per relationem indica nella valutazione di un terzo, appositamente incaricato, l’ele-

mento che renderà determinato l’oggetto attualmente solo determinabile, si ha l’arbitraggio.

Occorre che il terzo (detto arbitratore) abbia ricevuto dalle parti l’incarico di determinare la prestazione

contrattuale, e che ciò egli faccia proprio in relazione all’incarico.

La possibilità di affidare la determinazione dell’oggetto ad un terzo arbitratore incontra limiti.

Limiti specifici, come quelli posti in tema di donazione (778); e limiti più generali, discendenti dal sen-

so stesso dell’atto di autonomia privata.

Così, non sembra ammissibile che sia un terzo a determinare totalmente la prestazione contrattuale, di

cui le parti non abbiano indicato almeno qualche elemento d’identificazione.

La natura giuridica dell’atto di arbitraggio è discussa.

Secondo una tesi, sarebbe un atto negoziale, compiuto dall’arbitratore in rappresentanza delle parti che

l’hanno incaricato; la tesi non persuade: l’arbitratore non sostituisce le parti nella creazione del vincolo

contrattuale, ed il suo atto non è negoziale, perché non lo sorregge l’intento di disporre né della sfera

delle parti né tanto meno della propria.

Secondo una tesi diametralmente opposta, l’atto rileverebbe come semplice fatto o comportamento del

terzo, nella sua materialità: ma anche questa tesi è debole, perché non si concilia con l’impugnabilità

dell’atto (non essendo impugnabile un fatto o comportamento materiale).

Sembra preferibile la tesi per cui l’atto di arbitraggio non è un negozio, ma un mero atto giuridico.

L’arbitraggio non va confuso con l’arbitrato: quest’ultimo può essere rituale (ed allora è un vero e pro-

prio giudizio, attraverso cui gli arbitri decidono una lite con un lodo che ha valore sostanziale di senten-

za); oppure irrituale.

Con l’arbitrato irrituale gli arbitri, incaricati dalle parti di definire una lite sorta fra esse, vi provvedono

mediante un lodo che determina le posizioni delle parti.

La natura sostanziale del lodo irrituale non è di sentenza, ma di negozio transattivo posto in essere dagli

arbitri ma vincolante per le parti.

All’arbitraggio ed all’arbitrato irrituale si accosta una terza figura, che la giurisprudenza denomina pe-

rizia contrattuale.

Essa ricorre quando le parti incaricano uno o più terzi, qualificati da specifica competenza, di formulare

una valutazione tecnica il cui risultato le parti s’impegnano ad accettare quale fonte di regolazione del

loro rapporto.

L’incarico all’arbitratore può basarsi su due logiche diverse, relative al modo in cui le parti chiedono al

terzo di svolgere la sua valutazione: la logica dell’equo apprezzamento e la logica del mero arbitrio.

La determinazione secondo equo apprezzamento è quella per cui il terzo deve determinarsi mediante

l’equilibrato e razionale impiego di criteri obiettivi, tenendo conto delle circostanze rilevanti che speci-

ficamente connotano il caso concreto; e deve rendere controllabile il rispetto di questo modo di proce-

dere, esplicitando le motivazioni della propria scelta.

È il genere di determinazione considerato normale dalla legge, che lo presume in mancanza di diversa

statuizione delle parti (1349.1).

La determinazione secondo mero arbitrio significa che le parti – in ragione della speciale fiducia che ri-

pongono nel terzo – lo esonerano dal seguire un iter logico rigorosamente fondato su criteri obiettivi e

razionali; e lo autorizzano a scelte che possono anche apparire razionalmente non motivate.

Nel caso in cui manca la determinazione del terzo, se il terzo doveva procedere con equo apprezzamen-

to, la determinazione non fatta da lui viene fatta dal giudice (1349.1, secondo periodo); se invece l’arbi-

tratore era autorizzato a procedere secondo mero arbitrio, la sostituzione ad opera del giudice non è

possibile.

Ed allora i casi sono due: o le parti si accordano per sostituirlo con un altro arbitratore, ed il contratto

resiste, oppure non si accordano, ed il contratto è nullo perché il suo oggetto risulta indeterminabile

(1349.2).

La seconda ipotesi è che la determinazione del terzo vi sia, ma risulti affetta da un vizio: in tal caso, la

parte insoddisfatta di essa può impugnarla.

Rileva anche qui la natura della determinazione: se è determinazione da farsi con equo apprezzamento,

la si può impugnare ove sia manifestamente iniqua o erronea; accolta l’impugnativa, la determinazione

del terzo è resa inefficace e sostituita da quella del giudice, immune da vizi (1349.1, secondo periodo).

Se la determinazione è invece affidata al mero arbitrio del terzo, la possibilità d’impugnativa è circo-

scritta: non può farsi se non provando la sua mala fede (1349.2).

Azzerata la sleale determinazione del terzo, l’impossibilità che il suo mero arbitrio sia surrogato dalla

valutazione giudiziale porta seco la nullità del contratto.

Si discute se la determinazione del terzo sia attaccabile per le stesse cause che consentono d’impugnare

i negozi (incapacità, vizi del volere).

La risposta è tendenzialmente negativa: la specifica disciplina del 1349, quanto ai presupposti dell’im-

pugnativa, assorbe e neutralizza quella più generale degli artt. 1425 ss.

Quanto alla forma dell’atto di arbitraggio, una vecchia giurisprudenza e parte della dottrina lo ritengono

soggetto alla stessa forma imposta al contratto da completare; altra dottrina lo ritiene in generale a for-

ma libera; altra dottrina ancora distingue, a seconda delle ragioni per cui è richiesta la forma.

Quid, se il contratto lascia indeterminato l’oggetto, rinviandone la determinazione al successivo accor-

do delle parti?

Presupposto della questione è che il contratto sia da ritenere concluso.

Si prospettano diverse alternative: prima di tutto, dovrà vedersi se le parti trovano l’accordo per deter-

minare la prestazione: se sì, il problema è risolto; se invece non s’accordano, dovrà vedersi se la presta-

zione è determinabile, mediante qualche elemento d’integrazione che supplisca la volontà mancante

delle parti.

Se nessun elemento del genere esiste, il contratto è nullo per indeterminabilità dell’oggetto.

Se invece è possibile ricorrere ad un siffatto elemento d’integrazione, l’oggetto viene determinato per

questa via, ed il contratto si salva.

Diverso è se il contratto rimette la determinazione dell’oggetto ad una sola delle parti.

La fattispecie va guardata con sospetto.

Non mancano gli indici normativi di apertura a questa possibilità: l’entità della somministrazione può

essere stabilita dal somministrato, entro limiti minimi e massimi indicati in contratto (1560.2); nell’ob-

bligazione alternativa, la scelta della prestazione è rimessa all’obbligato (1285).

La determinazione rimessa ad una parte può essere ammissibile anche quando si muove entro un oriz-

zonte di ragionevole prevedibilità, sulla base di parametri obiettivi (non importa se esplicitati in con-

tratto, od impliciti nella natura di questo o nelle circostanze): la determinazione fatta in spregio ad essi

potrà essere impugnata da controparte in base alle norme sull’impugnativa dell’arbitraggio rimesso al-

l’equo apprezzamento del terzo od al suo mero arbitrio.

La determinazione rimessa alla parte è invece inammissibile – e rende nullo il contratto per indetermi-

nabilità dell’oggetto – quando l’interesse di controparte a non subire sorprese lesive non sia adeguata-

mente presidiato da limiti posti alla discrezionalità di chi sceglie.

CAPITOLO XVI – LA CAUSA DEL CONTRATTO

La causa è – con l’accordo, l’oggetto e la forma per la validità – uno dei requisiti del contratto (1325

n.2), perciò la sua mancanza determina nullità del contratto (1418.2: producono nullità del contratto la

mancanza di uno dei requisiti indicati dall’articolo 1325, l’illiceità della causa, la illiceità dei motivi

nel caso indicato dall’articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall’articolo

1346.).

La causa è la ragione giustificativa del contratto, la sua ratio, l’elemento che lo spiega razionalmente.

Nell’evoluzione storica il principio della causa non ha sempre avuto il medesimo significato e valore.

Storicamente, il problema della causa s’è posto come problema di sapere se un nudo patto od una nuda

promessa – cioè la nuda manifestazione della volontà d’impegnarsi legalmente – siano sufficienti a

creare l’impegno legale.

Secondo il diritto romano classico vale il principio che il nudo patto non genera obbligazione: ma

“nudo” significa non rivestito delle formalità o non corrispondente agli schemi tipici cui i contratti do-

vevano conformarsi per ottenere il riconoscimento del diritto.

Secondo Grozio (Huigh de Groot, 1583-1645), una promessa, anche se fatta senza causa, è vincolante

per natura.

La svalutazione della causa, propria del giusnaturalismo estremo, viene superata nei successivi sviluppi

del pensiero giuridico europeo-continentale, che vedono protagonisti Jean Domat (1635-1696) e Rober-

t-Joseph Pothier (1699-1772).

Per i grandi progenitori del code Napoléon, il nudo patto non basta a creare l’impegno legale.

Questo deve avere un distinto fondement: s’afferma così il principio causalista: quello per cui l’attribu-

zione di un diritto e l’assunzione di un obbligo non sono ammissibili se non risultano giustificati da una

causa.

Nel panorama delle teorie della causa, si distinguono dottrine soggettive e dottrine oggettive.

Le prime identificano la causa in un dato psicologico: causa sarebbe lo scopo che, oggetto di rappresen-

tazione psichica della parte, spinge questa a prestare il consenso contrattuale.

Ma oggi le teorie soggettive non hanno seguito.

Domina la diversa impostazione per cui la causa va ricercata in qualche elemento obiettivo, esterno ed

autonomo rispetto alle rappresentazioni mentali dei contraenti.

Le varie teorie oggettive della causa si presentano animate da differenti ispirazioni di fondo, in ragione

delle quali le teorie possono qualificarsi: astratte o concrete; dirigistico-paternalistiche o liberali; anali-

tiche od unitarie.

Il prototipo delle teorie astratte è la teoria – elaborata da Emilio Betti (1890-1968) – che definisce la

causa come funzione economico-sociale tipica del contratto.

Alla stregua di essa, causa della compravendita è lo scambio fra cosa e prezzo.

Ma se la causa è la funzione tipica, laddove questa sia in generale approvata dal legislatore che nomina

e regola il corrispondente tipo contrattuale, ne deriverebbe l’improponibile conseguenza che i contratti

legalmente tipici hanno sempre, per definizione, causa lecita, e che la possibile illiceità della causa ri-

guarda solo i contratti innominati.

Oggi si ritiene più aderente alle esigenze di una evoluta teoria e disciplina del contratto concepire la

causa come causa concreta: non come ragione che astrattamente giustifica ogni contratto appartenente

al tipo del contratto in esame, ma come ragione che concretamente giustifica il particolare contratto in

esame.

“Concreto” non s’identifica con “soggettivo”: la concretezza può (e qui deve) declinarsi in termini di

oggettività.

Il dibattito dottrinale sulla causa assume una dimensione ideologica quando affronta un punto, se la

causa sia strumento di controllo sociale, o pubblico, dell’autonomia privata.

Che in una certa misura lo sia, è dato che scaturisce positivamente dalle norme.

Se per il 1418.2 è nullo il contratto che abbia causa illecita, ciò significa che il giudizio di riprovazione

dell’ordinamento verso l’operazione di autonomia privata passa attraverso il concetto di causa.

Il punto sta nel vedere se l’ordinamento disapprovi non solo i contratti socialmente dannosi, ma anche i

contratti socialmente indifferenti, come i c.d. contratti con causa futile: quelli che perseguono interessi

puramente individuali.

Le diverse teorie della causa danno risposte diverse.

Per la teoria della causa come funzione economico-sociale la causa non esiste o non è approvata dal-

l’ordinamento se non corrisponde ad una funzione di utilità sociale; la causa dei contratti nominati ha

per definizione questa caratteristica; quanto ai contratti innominati, essi soddisfano il requisito causale

se risultano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (1322.2).

L’idea che il contratto privo di una positiva, specifica utilità sociale vada disapprovato e represso è

un’idea illiberale.

La ragione giustificativa (causa) del contratto non è la sua funzione economico-sociale tipica, ma è la

funzione od il senso che le parti gli assegnano nelle loro scelte di autonomia privata: in questa logica

sono interessi meritevoli di tutela ex 1322.2 tutti quelli che l’ordinamento non disapprova come social-

mente dannosi.

Il codice civile del 1865, sul modello del code Napoléon, parlava di causa del contratto e di causa del-

l’obbligazione.

Questo linguaggio sottintendeva una teoria analitica della causa: quella che riferisce la causa non al

contratto unitariamente considerato, ma alle singole prestazioni contrattuali, considerate isolatamente.

Questa visione è superata dal codice vigente, in pro di una teoria unitaria della causa.

Non si parla più di causa dell’obbligazione, ma solo di causa del contratto.

L’obbligazione non ha propriamente una causa, ma un titolo; e se l’obbligazione è contrattuale il titolo

è il contratto.

Rispetto ai contratti gratuiti, che esauriscono il loro oggetto nella prestazione di una sola parte, non è

imperdonabile sovrapporre causa del contratto e causa dell’unica prestazione contrattuale.

Inoltre, c’è almeno un luogo in cui la stessa legge ancor oggi parla di “causa” non a proposito del con-

tratto, ma di qualcos’altro: si allude alla norma sull’arricchimento “senza causa” o “senza giusta causa”

(2041): essa riferisce la causa (o meglio, la mancanza di causa) ad un arricchimento che può derivare

da una prestazione resa all’arricchito.

Si pone un problema di causa della prestazione arricchente, che non coincide col problema della causa

del contratto che la prevede.

Un’altra zona in cui viene in gioco la causa della prestazione distinta rispetto alla causa del contratto, è

la zona degli atti di adempimento (atti solutori).

L’atto di adempimento può essere un contratto, necessario o comunque idoneo ad adempiere una prece-

dente obbligazione: la sua causa – causa solvendi – è la preesistente obbligazione.

Ma più spesso l’atto solutorio non è un contratto, bensì una mera prestazione: rispetto alla quale non

sembra improprio chiedersi se sia sostenuto da un’adeguata causa solvendi.

Vi è un unico, fondamentale principio immanente al sistema: il principio di razionalità degli sposta-

menti di ricchezza, per cui nessuno spostamento patrimoniale può prodursi, e comunque tenersi fermo,

se non sia sostenuto da un’adeguata ragione giustificativa.

In un contesto socio-culturale come il nostro, la prima ragione giustificativa degli spostamenti di ric-

chezza creati dal contratto è la reciprocità dei vantaggi e dei sacrifici giuridici che il contratto reca alle

parti.

È quanto accade nei contratti di scambio, dove ciascuna parte attribuisce diritti od assume obblighi a fa-

vore dell’altra perché l’altra attribuisce diritti od assume obblighi a suo favore: prestazione e contropre-

stazione si giustificano a vicenda; lo scambio fra esse giustifica il contratto, ne è la causa.

Vale lo stesso per quei contratti onerosi che non sono propriamente di scambio, perché la prestazione di

una parte non è rivolta direttamente a favore dell’altra, in vista di una controprestazione che quest’ulti-

ma direttamente renda alla prima; bensì si dicono associativi, perché la prestazione di ciascuna parte

concorre alla creazione ed al funzionamento di una struttura comune, che risponde all’interesse di tutte.

Ancorché mediata, questa correlazione di sacrifici e vantaggi è un’idonea ragione giustificativa del

contratto.

Un discorso analogo può farsi per i contratti normativi, coi quali le parti vincolano reciprocamente

modi e contenuti dei propri futuri contratti.

Vi sono contratti in cui manca la reciprocità di cui sopra, perché solo una parte sopporta sacrifici giuri-

dici e solo l’altra ne riceve vantaggi giuridici: sono i contratti gratuiti.

Può esservi tuttavia un diverso tipo di scambio, che chiamiamo “empirico”: chi sopporta il sacrificio

giuridico non ha in cambio alcun vantaggio giuridico, ma ne ha un vantaggio empirico, fattuale, ap-

prezzabile sul piano economico.

Così, il socio che dà fideiussione per il debito della sua società verso la banca, o s’impegna a sottoscri-

vere un aumento di capitale, ha il vantaggio che la sua società possa aver credito bancario, o sia più

adeguatamente capitalizzata.

Se viene data fideiussione onerosa, contro un corrispettivo per il fideiussore, il contratto ha una causa,

che è lo scambio giuridico.

Ha una causa – lo scambio empirico – anche la fideiussione gratuita ma interessata, che il fideiussore

dà per un proprio vantaggio fattuale.

Ma che dire della fideiussione gratuita e disinteressata?

Di sicuro la fideiussione è valida.

Qual è la causa?

È il rafforzamento del credito, attraverso la garanzia personale apprestata dalla fideiussione.

Oltre al rafforzamento del credito, un’altra buona ragione per giustificare un contratto che non abbia

causa di scambio è la realizzazione del credito stesso: svolgono questa funzione i contratti solutori,

come l’atto con cui il mandatario (ri)trasferisce senza corrispettivo il bene acquistato per il mandante

(la sua causa è l’adempimento dell’obbligo di (ri)trasferimento a carico del mandatario).

Vi sono contratti che non realizzano alcuno scambio, né giuridico né empirico, e che non servono a ga-

rantire né a soddisfare crediti.

Qui però la causa non riesce a ravvisarsi in nessun elemento oggettivo.

Questi contratti sono sostenuti da un elemento potentemente soggettivo, che appartiene alla sfera inte-

riore di chi s’impegna in modo gratuito e disinteressato, con inevitabili effetti d’indistinzione fra causa

e volontà contrattuale, o di tautologia: essendo tautologiche le definizioni correnti, per cui causa della

donazione è lo spirito di liberalità del donante, ovvero il suo animus donandi.

Il soggettivo interesse altruistico della parte è un elemento causalmente fragile, esso ha bisogno di ele-

menti di sostegno; e di elementi massimamente oggettivi, per bilanciare la soggettività dell’elemento

causale.

L’oggettività sta nella solennità, quando l’elemento di sostegno è la forma.

L’oggettività sta nella materialità, quando l’elemento di sostegno è la consegna della cosa: nei contratti

reali gratuiti (mutuo, deposito, comodato) la debolezza della causa è compensata da un fatto al tempo

stesso fortemente fisico e fortemente simbolico, quale la traditio.

La sua indispensabilità, per sostenere il contratto, ha come riflesso l’inammissibilità di varianti obbliga-

torie dei citati contratti, se gratuiti: laddove varianti consensuali possono ammettersi per i medesimi

contratti, se onerosi.

Ci sono contratti che sono gratuiti, non recano nessun percepibile vantaggio empirico a chi s’impegna

unilateralmente, non realizzano né rafforzano il preesistente credito del beneficiario, e sono validi senza

forma solenne e senza consegna della cosa.

Bisogna individuare un elemento che, rinvigorendo una causa di per sé debole come quella rappresenta-

ta dal mero interesse soggettivo di chi s’impegna, le dia la forza di sostenere il contratto.

Tale elemento può essere costituito dalla circostanza che il contratto incida su un preesistente rapporto

fra le parti.

Questo vale prima di tutto per le rinunce, totali o parziali, a diritti preesistenti.

È valida anche senza forma solenne la remissione, che pure arricchisce il debitore senza portare, in ipo-

tesi, alcun vantaggio al creditore, perché le parti giungono al contratto non da estranee, ma essendo già

legate fra loro da un rapporto su cui il contratto va ad incidere.

Al di fuori di un rapporto preesistente fra le parti, la ragione giustificativa di contratti gratuiti non altri-

menti giustificati o causalmente rafforzati può stare solo nella tenuità delle conseguenze economico-

giuridiche a carico di chi s’impegna: si pensi al mandato gratuito.

Se un impegno gratuito non riesce a giustificarsi nemmeno per questa via, la conclusione più probabile

è che non sia materia di un contratto, e non valga come impegno giuridico.

Si pensi al trasporto: se è oneroso, è un contratto con causa di scambio giuridico; se è gratuito ma dà un

vantaggio al vettore, è un contratto con causa di scambio empirico; se è gratuito e disinteressato, non è

un contratto ma un mero atto di cortesia.

Il contratto è, prima di tutto, terreno di confronto e scontro di egoismi privati; ma il contratto è anche,

infine, terreno d’incontro degli egoismi privati: le parti trovano un punto di equilibrio accettabile da en-

trambe delle iniziali posizioni antagoniste.

Il raggiungimento di questo punto di equilibrio è l’accordo delle parti, dunque è il contratto.

In questo modo accade che alcuni interessi individuali dell’una e dell’altra parte entrino nel contratto,

mentre altri restano fuori del contratto.

Entrano nel contratto gli interessi delle parti che le parti abbiano espressamente preso in considerazio-

ne, dedicando ad essi una specifica regola del regolamento contrattuale.

Quando l’interesse della parte non è espressamente contemplato da una regola contrattuale compresa

nell’accordo, può darsi che sia contemplato da una regola contrattuale stabilita dalla legge: ed anche in

tal caso entra nel contratto.

Quando l’interesse della parte non è contemplato né dall’accordo contrattuale né da una specifica nor-

ma applicabile al contratto, viene in gioco la distinzione fra causa e motivi del contratto.

La causa del contratto comprende gli interessi della parte che il contratto deve assicurarle, perché for-

mano la ragione giustificativa del contratto stesso.

Motivi sono invece gli interessi (bisogni, impulsi, fini) della parte, che restano fuori del contratto per-

ché non fanno parte della sua ragione giustificativa.

Per questo sono irrilevanti, salvo che siano chiamati nel contratto dalla volontà delle parti: se nessuna

condizione o clausola contrattuale li contempla, la loro frustrazione non incide sulla sorte del contratto.

Mentre la frustrazione degli interessi compresi nella causa suscita rimedi contrattuali, la frustrazione

degli interessi che sono semplici motivi non suscita rimedi contrattuali.

La ragione dell’irrilevanza dei motivi di parte è la difesa della stabilità del contratto.

Il criterio non è se l’interesse della parte sia noto a controparte, e nemmeno se la parte che ne è portatri-

ce l’abbia appositamente esternato all’altra.

Questo dato soggettivo può essere rilevante, ma da solo non è decisivo: deve esservi qualche altro dato

che dia dimensione oggettiva all’interesse invocato dalla parte, ed al rilievo che esso ha per la posizione

contrattuale della parte stessa.

Nelle motivazioni delle sentenze, la causa viene talora definita come lo scopo comune alle parti.

Motivo è lo scopo non comune alle parti, ma individuale di una di esse.

I motivi sono una variabile dipendente dalla causa: l’area di essi si disegna in via residuale, per diffe-

renza dall’area della causa.

Il principio dell’irrilevanza dei motivi conosce alcune deroghe: queste riguardano il motivo illecito nel-

la donazione e nei contratti diversi dalla donazione; il motivo erroneo nella donazione.

CAPITOLO XVII – LA RILEVANZA DELLA CAUSA:

CONTRATTI SENZA RAGIONE E CONTRATTI ILLECITI

La causa rileva quando non c’è: mancanza di causa; inoltre essa rileva quando non è lecita: illiceità del-

la causa.

Causa illecita significa che la ragione del contratto, il senso dell’operazione che con esso le parti perse-

guono, sono disapprovati dall’ordinamento perché socialmente dannosi o pericolosi.

Il problema della mancanza di causa può porsi in fattispecie diverse, non tutte da trattare allo stesso

modo.

Una prima fattispecie è quella in cui il contratto non indica la propria causa.

Potrebbe obiettarsi che la causa, ancorché non rivelata nel contratto, può in realtà esistere, ma questa

distinzione fra obiettiva inesistenza e mancata menzione della causa introduce il problema del contratto

astratto.

Una diversa fattispecie è quella in cui il contratto dice la propria causa, ma questa causa non può realiz-

zarsi: anche qui abbiamo un contratto senza ragione.

L’esempio tradizionale è la vendita di cosa già in proprietà del compratore.

La problematica della mancanza di causa, nella prospettiva della causa concreta, può utilmente affron-

tarsi considerando due sottotemi del tema causale: l’adeguatezza del corrispettivo, ed i contratti colle-

gati.

Dato un contratto che dispone il trasferimento di un bene, consideriamo alcune possibili varianti.

Prima variante: il contratto non menziona alcun corrispettivo: allora non ha causa di scambio, e se non

risulta per esso nessun’altra causa, è un contratto nullo per mancanza di causa.

Seconda variante: il contratto enuncia una causa di scambio menzionando un prezzo corrispettivo del-

l’attribuzione, ma non ne indica l’ammontare limitandosi a dire che esso viene contestualmente pagato,

od è stato prima d’ora pagato al venditore, che ne dà quietanza.

La fattispecie non pone un problema di causa, ma di oggetto, e precisamente di sua determinabilità.

Terza variante: il contratto enuncia causa di scambio ed indica con precisione un corrispettivo, che è

però obiettivamente inadeguato rispetto al valore del bene con cui viene scambiato.

Punto di partenza è il principio di libertà contrattuale, da cui consegue la tendenziale incompetenza del-

l’autorità pubblica a sindacare le scelte dei privati contraenti.

L’arricchimento inconsapevole od interessato non intacca la causa di scambio, che resta pura; se invece

l’arricchimento è consapevole e disinteressato, la causa di scambio s’integra con quella di liberalità,

dando luogo alla c.d. donazione indiretta, o negotium mixtum cum donatione: l’atto è soggetto allora

alle regole sulla donazione indicate dall’809 (fra cui non è compresa la regola sulla forma).

La giurisprudenza distingue fra prezzo irrisorio e prezzo puramente simbolico: il prezzo irrisorio è pur

sempre un prezzo, e la sua irrisorietà non è rilevante perché essa si colloca nell’area dei motivi e non

sul terreno della causa; invece il prezzo simbolico è un “non prezzo” che dissolve la causa di scambio e

rende nullo il contratto.

Il principio della causa concreta può imporre di riconoscere che la causa non è semplicemente lo scam-

bio fra il prezzo ed il bene, ma è lo scambio fra il bene da una parte e dall’altra parte il prezzo più l’ul-

teriore elemento di convenienza che il venditore si attende dalla vendita.

Può, ma non necessariamente deve: tutto dipende dal vedere se – in base ai criteri di distinzione fra

causa e motivi – quell’elemento di convenienza entri anch’esso a comporre l’obiettiva ragione giustifi-

cativa del contratto, o ne resti fuori, come mero desiderio o speranza individuale del contraente.

In analoga prospettiva, va riconsiderata l’affermazione per cui il contratto che attribuisce un bene senza

indicare alcun corrispettivo (e non sia donazione) è senza causa; la causa può stare altrove: ad es. in un

altro contratto, collegato con quello apparentemente senza causa; oppure in un vantaggio per il dispo-

nente, diverso dalla percezione di un formale corrispettivo.

Nella stessa logica possono spiegarsi figure apparentemente paradossali, come le attribuzioni di beni a

prezzo negativo: cioè quelle con corrispettivo a carico del cedente, che oltre a privarsi del bene paga un

prezzo.

Il principio per cui l’adeguatezza del corrispettivo contrattuale è irrilevante conosce deroghe: ad es., è

messo fuori gioco per il contratto di lavoro, dove il vincolo di un corrispettivo adeguato – una retribu-

zione proporzionata e sufficiente – ha addirittura rango costituzionale (36.1 Cost.: il lavoratore ha di-

ritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente

ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.).

Nei contratti fra professionisti e consumatori sono vietate, in quanto vessatorie, le clausole che determi-

nano un significativo squilibrio fra le posizioni delle parti (1469-bis comma 1).

Lo squilibrio vietato non è lo squilibrio economico, relativo al prezzo.

Due o più contratti sono collegati quando, per qualche ragione, l’uno dipende dall’altro: con la conse-

guenza che il trattamento giuridico dell’uno è influenzato dall’esistenza e dalle vicende dell’altro.

Ciò accade con il collegamento sostanziale, e non con quello solo formale (o documentale, o

materiale), che si ha quando i diversi contratti sono semplicemente riuniti in uno stesso contesto.

Può distinguersi un collegamento necessario (o tipico), ed un collegamento volontario.

Sono necessariamente collegati il contratto definitivo rispetto al preliminare; il subcontratto – subloca-

zione, subappalto, ecc. – rispetto al contratto-base.

Invece il collegamento volontario ricorre quando due contratti, che in astratto potrebbero essere fra loro

indipendenti, sono in concreto programmati dalle parti come elementi di una stessa operazione.

Il collegamento volontario può presentarsi innanzitutto come collegamento espressamente dichiarato

dalle parti.

Di fronte a contratti che non esplicitano il proprio collegamento, esso emerge di solito come materia di

lite fra le parti: una lo nega, per trarre dalla sua inesistenza conseguenze a sé favorevoli, e l’altra invoca

conseguenze opposte, fondate sull’esistenza del collegamento.

I profili di possibile rilevanza del collegamento riguardano essenzialmente due questioni: la prima que-

stione è se un contratto – apparentemente privo di causa, od apparentemente dotato di una certa causa –

in realtà trovi causa, od un’integrazione della causa, in altro contratto con esso collegato.

La seconda questione è se un contratto, di per sé immune da vizi capaci di pregiudicarne la validità e

l’efficacia, possa venire toccato e travolto dall’invalidità e dall’inefficacia che colpiscono un altro con-

tratto, sulla base del collegamento esistente fra i due.

La risposta è sì, se il collegamento fra i due contratti è così rilevante, che l’uno trova almeno in parte

nell’altro la propria ragione giustificativa.

Quid se in un caso in cui i contratti sono obiettivamente collegati, i contratti stessi negano in modo

espresso il collegamento?

In un certo senso, s’introduce un elemento di astrazione dalla causa.

Il problema è di limiti dell’autonomia privata, ed è suscettibile di soluzioni diverse a seconda delle con-

crete peculiarità della fattispecie.

Il collegamento è concepibile anche fra contratti conclusi da parti diverse.

Il collegamento può essere biunivoco, quando un contratto influenza l’altro, e viceversa; oppure solo

univoco, quando un contratto influenza l’altro, mentre quest’ultimo non influenza il primo.

Concettualmente, il fenomeno dei contratti collegati presuppone la pluralità dei contratti.

Esso si distingue perciò dalla figura del contratto complesso o misto, che è un unico contratto nel quale

si combinano schemi contrattuali diversi.

La distinzione si basa generalmente sul criterio della causa.

Parte della dottrina evoca la causa sia quando essa presenta problemi fin dall’origine, sia anche quando

è toccata da eventi successivi alla conclusione del contratto.

Nel primo caso si avrebbe difetto genetico della causa, nel secondo caso si avrebbe difetto funzionale

della causa.

Altra dottrina giudica improprio questo impiego del concetto.

Per essa, la causa rileva solo nella prospettiva (statica) della struttura del contratto-atto, solo in quanto

difetti all’origine.

Immaginiamo che esista un principio d’irrilevanza della causa: lo chiamiamo principio di astrazione; e

chiamiamo contratto astratto il contratto per il quale sia irrilevante la causa.

In generale il nostro sistema accoglie il principio della causa e respinge il contrapposto principio di

astrazione: dunque rifiuta il contratto astratto.

In Germania fra le parti, l’atto opera anche se non menziona la causa.

Supponiamo che emerga poi la mancanza di causa dell’atto: opera anche in Germania il principio della

causa, sia pure ex post per rimettere in discussione un effetto già prodotto, anziché (come in Italia) ex

ante per impedire la produzione dell’effetto.

La dimostrata mancanza di causa è rilevante solo fra le parti, non è invece rilevante verso il terzo, ed in

ciò torna a manifestarsi il principio di astrazione.

A differenza che in Germania, in Italia gli atti che trasferiscono diritti (o comunque incidono su diritti

reali) senza menzionare la propria causa sono prima facie nulli per mancanza di causa.

La causa non menzionata si presume inesistente.

Se la causa resta non provata, il suo difetto è rilevante anche verso i terzi.

Ma il regime duramente causalista appena descritto opera solo quando sono in gioco atti costitutivi di

diritti reali, o traslativi di diritti.

Nel diverso campo delle promesse o comunque degli atti con effetti obbligatori il principio dell’astra-

zione trova qualche spazio anche in Italia.

Negli atti obbligatori la causa si presume

Un contratto generatore di sole obbligazioni, che non menzioni la propria causa, è prima facie valido.

Opera il principio di astrazione: ma opera come astrazione solo processuale, ai fini di un’inversione

dell’onere della prova circa la causa: questa dovrebbe ex 2697.1 far carico all’attore promissario che

agisce per conseguirla; viene invece messa a carico del convenuto promittente, che rifiuti la prestazio-

ne, la prova del difetto di causa.

L’astrazione non è sostanziale, perché se risulta il difetto di causa, la promessa è invalidata.

Tutto ciò si ricava dal 1988, in tema di promessa di pagamento (e ricognizione di debito): se il destina-

tario della promessa senza menzione di causa è esonerato dal provarla quando la promessa è unilatera-

le, non ha senso onerarlo della prova quando la promessa derivi da un atto cui egli ha partecipato col

suo accordo.

La menzione di una causa insufficiente crea un’evidenza prima facie di difetto di causa, e così rigetta

sul promissario l’onere di provare elementi capaci di integrarla e renderla sufficiente?

Si discute se il 1988 sia applicabile alle dichiarazione ricognitive di diritti reali in capo ad altri: la giuri-

sprudenza lo nega, mentre la dottrina manifesta maggiori aperture.

Una marcata apertura all’astrazione si ha con la disciplina della delegazione pura (o, appunto, astratta),

in cui il delegato promette al delegatario senza menzionare il rapporto di provvista ed il rapporto di va-

luta, che sono la causa della sua promessa.

La promessa del delegato si considera valida ed efficace, e ciò non sorprende dato che in materia di ob-

bligazioni la causa si presume.

Ma qui l’irrilevanza della causa si spinge fin sul terreno sostanziale: il delegatario non solo è esonerato

dal provare la causa della promessa ricevuta, ma è immune da eccezioni del delegato relative al difetto

di causa: infatti il delegato non può invalidare la sua promessa eccependo la (parziale) mancanza di

causa.

Il principio della causa riprende vigore solo nel caso in cui la causa manchi totalmente, per essere inesi-

stenti o viziati sia il rapporto di provvista sia quello di valuta (1271).

L’astrazione ha spazio ancora maggiore in tema di cambiale.

L’emittente non può disconoscere la promessa cambiaria opponendo al portatore ch’essa è priva di cau-

sa per inesistenza o vizio del rapporto fondamentale; ciò vale, tuttavia, solo se il portatore sia un terzo

estraneo al rapporto fondamentale; fra le parti di questo il principio della causa mantiene vigore.

Parte degli interpreti riconducono all’area dell’astrazione alcune figure: si dice che sia (o possa essere)

un atto astratto la procura, nella misura in cui non indichi il sottostante rapporto (di gestione) che la

giustifica, e non senza ripercussioni dalle vicende di questo.

Si dice che sia astratto il contratto autonomo di garanzia: in base al quale il garante è tenuto a pagare,

senza poter opporre eccezioni basate sul rapporto da cui nasce il credito garantito (che pure è la causa

della garanzia).

Potrebbe parlarsi di astrazione causale, perché l’astrazione che ricorre qui è, paradossalmente, essa

stessa causa del contratto: infatti la ragione giustificativa di questo è proprio dare al creditore una ga-

ranzia particolarmente forte e sicura.

Il debitore che abbia dovuto rifondere il garante può invocare il difetto del credito garantito per recupe-

rare dal creditore quanto questi ha incassato senza causa.

Inoltre, l’astrazione non giunge a conservare l’operatività del contratto in presenza di fattori radical-

mente e palesemente distruttivi della sua ragione di garanzia.

Si dice che sia astratta la cessione di credito, perché di per sé non è sostenuta da nessuna causa che giu-

stifichi il sacrificio del cedente.

Oppure si dice che abbia causa variabile, perché a seconda dei casi può risultare sostenuta da ragioni

giustificative diverse (scambio, garanzia, liberalità).

Queste tesi muovono da una premessa sbagliata: che la cessione di credito sia un contratto: la cessione

di credito non è un contratto, ma una possibile prestazione contrattuale.

Infine, non appartengono all’area dell’astrazione i meccanismi che possono realizzare per altra via ri-

sultati pratici equivalenti a quelli che deriverebbero dall’irrilevanza della causa.

Nel campo delle attribuzioni di beni, questi meccanismi sono soprattutto gli acquisti originari: se il be-

neficiario trasferisce ad un terzo il bene mobile ricevuto senza causa, la regola “possesso vale titolo”

impedisce al disponente senza causa di recuperarlo (residuandogli un’azione personale risarcitoria con-

tro il beneficiario senza causa).

Nel campo delle obbligazioni, il principio della causa può essere messo in scacco da remissioni e pre-

scrizioni.

Il contratto ha causa illecita quando la sua “ragione”, il “senso” dell’operazione che con esso le parti

perseguono, sono riprovati dall’ordinamento giuridico.

Il contratto con causa illecita può dirsi contratto illecito.

Peraltro le due categorie coincidono solo in parte: la seconda contiene la prima ma è più ampia, perché

contiene anche altre figure.

Oltre che i contratti con causa illecita, sono contratti illeciti: i contratti con oggetto illecito, i contratti

con motivo illecito comune, ed i contratti sottoposti a condizione illecita.

L’illiceità della causa si distingue concettualmente dall’illiceità dell’oggetto: l’oggetto è illecito quando

la prestazione contrattuale in sé e per sé considerata viola una norma imperativa o l’ordine pubblico od

il buon costume.

È illecita la causa quando – pur essendo la prestazione di per sé lecita – illecita risulta la sua deduzione

in contratto, in quel particolare contratto.

L’illiceità della causa può dipendere dalla qualità della parte.

Dovrebbe allora riconoscersi che la qualità della parte in un certo senso entra nella ragione giustificati-

va del contratto, ma una constatazione del genere è compatibile solo con un’idea della causa che valo-

rizzi gli elementi rilevanti della singola fattispecie.

In primo luogo, la causa è illecita quando è contraria a norme imperative (1343).

Le norme imperative di cui parla il 1343 sono quelle che proibiscono direttamente e specificamente ciò

che il contratto vuole realizzare, in nome di interessi pubblici o generali prevalenti, che il contratto met-

terebbe a rischio.

Non tutte le norme che regolano la deduzione in contratto di beni o comportamenti sono imperative:

norma imperativa è quella che proibisce determinati comportamenti o risultati, perché ritenuti dannosi

o pericolosi per l’interesse generale.

La qualifica d’imperatività può ricavarsi da indici testuali, ma può anche ricavarsi da dati extratestuali,

o dal giudizio di rilevanza sociale degli interessi che la norma protegge.

Un tale giudizio può, a sua volta, dedursi dalla gravità della sanzione con cui la norma presidia gli inte-

ressi tutelati: si considerano tendenzialmente imperative tutte le norme penali.

La causa è illecita anche quando è contraria all’ordine pubblico (1343).

La categoria dell’ordine pubblico consente di colpire contratti socialmente dannosi o pericolosi, anche

se non corrispondenti ad alcuna fattispecie precisamente descritta da norme imperative.

L’ordine pubblico è la serie dei principi politici, sociali, economici che sono a base dell’ordinamento

giuridico in un determinato momento storico.

Non sono necessariamente enunciati in modo espresso.

Si ricavano per lo più da norme o complessi di norme che, pur senza enunciarli, li presuppongono.

L’ordine pubblico politico comprende i principi che riguardano l’esistenza e il funzionamento dello

Stato e in generale dei poteri pubblici, nonché le libertà e i diritti fondamentali delle persone sia come

singoli sia in relazione ai gruppi sociali cui appartengono.

L’ordine pubblico economico comprende i principi che presiedono alla produzione ed alla circolazione

della ricchezza.

Nell’ambito dell’ordine pubblico economico, cresce l’importanza di quello che si usa chiamare ordine

pubblico di protezione.

Esso implica il confronto fra le posizioni e gli interessi di categorie economico-sociali contrapposte sul

mercato, e suggerisce politiche di protezione della categoria debole (alla categoria possono per es. ri-

condursi i principi di protezione dei lavoratori verso i datori di lavoro; dei conduttori verso i locatori).

Infine la causa è illecita quando è contraria al buon costume (1343): il buon costume è la serie dei prin-

cipi etici condivisi dalla gran parte del corpo sociale in un dato momento storico.

Il buon costume condivide con l’ordine pubblico la natura di clausola generale.

L’ordine pubblico esprime (al pari delle norme imperative) scelte politiche del legislatore, mentre i

principi del buon costume sono extralegali.

Appartiene al buon costume il rispetto della dignità e della sensibilità della persona umana.

Appartengono al buon costume i principi della morale sessuale, che portano a considerare riprovevole

la mercificazione del sesso.

Appartiene al buon costume l’etica professionale, quanto meno nelle sue basi minime rappresentate da

un dovere di fedeltà.

Un contratto può essere illecito per contrarietà al buon costume, ed insieme ad una norma imperativa

od all’ordine pubblico: un contratto di corruzione del pubblico funzionario ripugna al buon costume, ed

al tempo stesso viola il 319 c.p. (fenomeno della doppia illiceità).

Il contratto illecito è nullo, ma le conseguenze sono diverse a seconda che l’illiceità dipenda da viola-

zione di norme imperative o dell’ordine pubblico, o invece da contrasto col buon costume.

Nel primo caso la nullità produce la ripetibilità di tutte le prestazioni eseguite in base al contratto nullo,

mentre nel caso di contratto immorale chi ha eseguito una prestazione per uno scopo che, anche da

parte sua, costituisca offesa al buon costume non può ripetere quanto ha pagato (2035).

Ciò vale solo se chi ha fatto la prestazione è partecipe dell’immoralità (“anche da parte sua”), non se è

rimasto estraneo ad essa.

La causa del contratto è illecita non solo quando è contraria a norme imperative (1343), ma anche

quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa (1344): è il

contratto in frode alla legge.

L’obiettivo di piegare un contratto normalmente lecito a risultati illeciti può perseguirsi dando al con-

tratto contenuti particolari, od anche collegando fra loro due contratti – ciascuno in sé tipicamente leci-

to – che nella loro particolare combinazione realizzano il risultato aborrito dalla norma imperativa.

Un campo fertile è quello dei divieti di acquisto, eludibili per via d’interposizione.

Può porsi il problema di distinguere la frode alla legge dall’ordine pubblico e dall’applicazione analogi-

ca della norma imperativa: anziché dire che la vendita con patto di riscatto avente funzione di garanzia

è illecita (ex 1344) per frode al 2744 (È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del paga-

mento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al credi-

tore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno.), potrebbe dirsi che

lo è (ex 1343) per diretto contrasto col 2744, applicato per analogia? Ovvero con il principio di ordine

pubblico che esclude l’impiego della proprietà a scopo di garanzia del credito?

Più rilevante è un’altra questione: il contratto froda la legge quando realizza un risultato equivalente a

quello che la norma imperativa vuole impedire.

Resta da spiegare quando il risultato prodotto deve ritenersi equivalente a quello proibito, e quando in-

vece, pur essendo simile, non può dirsi equivalente.

La frode alla legge non va confusa con la simulazione (il contratto in frode alla legge non è simulato

ma realmente voluto), né con la frode ai creditori, colpita dall’azione revocatoria (2901 ss.; il contratto

revocabile non elude nessuna norma imperativa, ma semplicemente pregiudica le ragioni dei creditori

del disponente; non è colpito da nullità, ma da inefficacia relativa).

Il 1345 individua un terzo caso di contratto illecito, oltre ai casi d’illiceità dell’oggetto e della causa:

quello in cui è illecito il motivo che ha spinto le parti a contrarre, purché il motivo abbia la doppia ca-

ratteristica d’essere esclusivo e comune ad entrambe le parti.

A differenza della causa, il motivo (anche illecito) di regola non è rilevante, anche se il motivo illecito

di una parte è noto a controparte: il discorso cambia se il motivo illecito d’una parte è non semplice-

mente noto all’altra, ma condiviso da questa: ciò accade quando controparte aderisce soggettivamente

al motivo, o quando il motivo di una parte risulta obiettivamente rilevante per l’altra, nel senso di fon-

dare un suo obiettivo vantaggio contrattuale.

Perché la donazione sia illecita basta invece che il motivo abbia spinto all’atto il donante; deve però es-

sere esclusivo e deve risultare dall’atto (788).

CAPITOLO XVIII – TIPI E STRUTTURE CONTRATTUALI

Il tipo contrattuale è un modello di operazione economica, attuata mediante contratto, nota e diffusa

nella vita di relazione.

La disciplina legale dei tipi si trova prevalentemente nel titolo III del IV libro del codice, dedicati ai

“singoli contratti”, ma si trova anche in altri libri del codice, od in altri codici, ed anche nella legislazio-

ne speciale extracodicistica.

Il senso fondamentale del tipo sta nel determinare le regole applicabili ai rapporti contrattuali apparte-

nenti al tipo.

Il tipo contrattuale si definisce in relazione al contratto in genere: un contratto di compravendita è tipi-

co, se guardato sullo sfondo della figura generale del contratto, cui pure appartiene.

Questo si riflette sull’identificazione delle discipline applicabili: un contratto di compravendita è prima

di tutto un contratto: dunque gli si applicano le regole sul contratto in genere (artt. 1321-1469-sexies);

ma poi è anche una compravendita: dunque gli si applicano anche le regole dettate per il tipo “compra-

vendita” (1470 ss.).

Se i due ordini di regole sono per qualche aspetto incompatibili, prevale la disciplina del tipo.

A sua volta, il fenomeno del tipo si presenta a diversi livelli di generalità: cui corrisponde una possibile

articolazione del tipo in sottotipi; e di questi, ulteriormente, in sotto-sottotipi.

Così, la vendita a rate con riserva della proprietà è tipica rispetto alla vendita, di cui è sottotipo.

C’è varietà degli elementi d’identificazione del tipo: la locazione s’identifica per la natura della presta-

zione di una parte; la locazione d’immobili urbani per la natura del bene che forma oggetto della presta-

zione; la locazione di immobili urbani ad uso abitativo per la funzione del bene oggetto della prestazio-

ne.

Un altro elemento può consistere nelle modalità di esecuzione della prestazione, collegate alla qualità

della parte: a identità di prestazione – compiere un’opera od un servizio – se chi l’assume è un impren-

ditore che opera con propria organizzazione e a proprio rischio, il tipo è l’appalto (1655); se non è im-

prenditore, e provvede con lavoro prevalentemente proprio, il tipo è il contratto d’opera (2222).

Dato un singolo contratto (fattispecie concreta), esso si dice contratto tipico se corrisponde alla fattispe-

cie astratta di qualcuno dei tipi contrattuali definiti e regolati dalla legge; si dice atipico se non corri-

sponde a nessun tipo siffatto.

Sinonimo di tipico/atipico è nominato/innominato; quando si dice “tipo” s’intende normalmente “tipo

legale”, ma ai tipi legali s’affiancano tipi social-giurisprudenziali.

Le parti possono […] concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina partico-

lare (1322.2).

Ci si distacca così dal diritto romano, che costruiva il sistema contrattuale essenzialmente come sistema

di contratti tipici (emptio, locatio, etc.), ed affidava la tutela dei contraenti all’esercizio delle corrispon-

denti azioni in giudizio, a loro volta tipiche (actio ex emptio, ex locato, etc.).

Oggi la parte che intende azionare diritti contrattuali può limitarsi ad affermare di avere concluso un

contratto, ed a chiedere la tutela dei diritti conseguenti sulla base di un’atipica ed innominata azione da

contratto.

La libertà di fare contratti atipici consente ai privati di organizzare le proprie operazioni contrattuali nei

modi più conformi alle proprie esigenze, e quindi più idonei a garantire l’efficienza della loro azione.

Il leasing è diventato uno schema di contratto molto diffuso nella prassi: spesso i giudici decidono su

diritti ed obblighi che il contratto crea per le parti, secondo regole che consolidandosi danno luogo alla

disciplina (giurisprudenziale) del leasing: esso ha conquistato una sua tipicità, non legale ma social-

giurisprudenziale.

I patti parasociali hanno ricevuto una tipizzazione sui generis: la legge li prevede non tanto per discipli-

nare diritti ed obblighi reciproci delle parti, ma essenzialmente per porre in relazione ad essi limiti di

contenuto ed obblighi di condotta, rilevanti verso l’autorità pubblica (122 t.u.f.).

La libertà di fare contratti atipici può incontrare limiti: ciò accade quando – in relazione a determinati

generi di beni, attività od interessi – la legge definisce alcuni tipi contrattuali, e vieta di fare contratti

non riconducibili ad essi.

Ha questa ragione il divieto dei contratti agrari atipici (l. 756/1964) e delle convenzioni matrimoniali

atipiche (160).

Non deve confondersi fra tipicità del diritto reale e tipicità del contratto che lo crea.

Il contratto che crea un diritto reale atipico non è necessariamente un contratto atipico: se il beneficiario

del diritto reale atipico si obbliga, in cambio, a far godere una propria cosa al disponente od a trasporta-

re sue cose, questo è un tipico contratto di locazione o di trasporto.

È certo un contratto nullo, ma non per violazione di un vincolo di tipicità contrattuale, bensì per illiceità

dell’oggetto: che è illecito per violazione del principio di ordine pubblico della tipicità dei diritti reali.

Sarebbe un errore pensare che ulteriori limiti alla libertà di concludere contratti atipici derivino dalla

norma che li ammette solo se diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento

giuridico (1322.2): questa è la tesi che considera la causa strumento per garantire l’utilità sociale del

contratto.

Un contratto – tipico od atipico che sia – merita disapprovazione non in quanto socialmente indifferen-

te, ma solo in quanto socialmente dannoso o pericoloso: cioè in quanto illecito.

Si obietterà che in questo modo il 1322.2 diventa un inutile doppione del 1343, ma muovendo dal pre-

supposto che le norme imperative e le regole di ordine pubblico e di buon costume di solito sono riferi-

te in prima battuta ai contratti tipici, la norma ha il senso di avvertire che la loro osservanza non può es-

sere elusa solo perché le parti concludono un contratto atipico.

La definizione del tipo può essere più o meno stringente.

È molto stringente, quando abbraccia tutti gli elementi che compongono l’oggetto (od il contenuto) del

contratto: definisce la prestazione, stabilisce che dev’esserci una controprestazione, definisce anche

questa controprestazione.

Vi sono poi tipi a bassa definizione, che si definiscono sulla base di due elementi, o di uno soltanto:

quanto più bassa è la definizione del tipo, tanto maggiore è la sua elasticità.

La locazione, per es., è definita dalla natura della prestazione del locatore e dalla necessaria presenza di

un corrispettivo a carico del conduttore: ma quest’ultimo resta indefinito.

Il mandato è un tipo a definizione ancora più bassa: decisiva è la sola natura della prestazione del man-

datario; il corrispettivo può esserci (mandato oneroso) o non esserci (mandato gratuito), ed in entrambi

i casi si rimane nel tipo.

Più che il contratto di mandato, il legislatore definisce e disciplina la prestazione del mandatario: più

che un contratto tipico, si ha qui una prestazione tipica.

Si parla di prestazioni transtipiche in relazione a quelle suscettibili di figurare in tipi contrattuali diver-

si.

I contratti misti (detti anche “complessi”) sono contratti in cui figurano elementi di tipi contrattuali di-

versi.

Se A concede in godimento temporaneo a B un immobile per ricoverarvi il proprio camioncino, ed in

cambio B s’impegna a trasportare periodicamente merci per conto di A, si ha un contratto misto di lo-

cazione e trasporto.

Il trattamento dei contratti misti si determina in base a due criteri: il criterio della combinazione e quel-

lo dell’assorbimento (o della prevalenza).

Il criterio della combinazione significa che al contratto s’applicano congiuntamente le discipline di en-

trambi i tipi contrattuali; il criterio dell’assorbimento (o della prevalenza) opera in via eventuale, quan-

do le discipline dei due tipi risultino incompatibili fra loro: e fa sì che al contratto si applichi la discipli-

na del tipo prevalente.

La qualificazione del contratto è l’operazione logica con cui l’interprete – di fronte ad un concreto con-

tratto – ne afferma o nega la riconducibilità ad un determinato tipo contrattuale.

La sua funzione principale è stabilire se al contratto sia applicabile la disciplina di qualche tipo, e se sì,

di quale tipo.

La giurisprudenza ripete che la qualificazione è questione di diritto, come tale deducibile in sede di le-

gittimità; aggiunge che si tratta di questione affidata al giudicante e sottratta alla competenza delle par-

ti: infatti il giudice non è vincolato al nomen iuris dato dalle parti al loro contratto, ma può correggere

la loro autoqualificazione.

La causa non s’identifica (meglio: non s’esaurisce) nel tipo cui il contratto appartiene, come vorrebbe

la teoria della causa quale funzione economico-sociale tipica.

Questa teoria impedisce di cogliere la causa nella sua dimensione di causa concreta: due contratti del

medesimo tipo – poniamo due vendite – possono avere differenti cause (concrete).

In sintesi: la causa di un contratto tipico ha sempre elementi tipici, ricavabili dall’astratta configurazio-

ne del tipo, ma può avere anche elementi atipici (concreti); il tipo cui il concreto contratto appartiene

dice molto sulla causa di questo, ma non dice tutto.

Se il contratto non è facilmente inquadrabile in un tipo, la giurisprudenza conclude spesso che appartie-

ne a due tipi, ovverosia è un contratto misto: e finisce quindi per applicargli la corrispondente disciplina

legale.

Se poi il contratto è schiettamente atipico, i giudici lo dichiarano tale, ma aggiungono volentieri che

esso “presenta elementi” di questo o di quell’altro tipo: con la conseguenza di applicargli, almeno in

parte, la disciplina legale di un tipo.

Questa forzosa riduzione dei contratti atipici ai tipi risolve il problema d’individuare la disciplina appli-

cabile al contratto; tuttavia essa presenta un rischio: disattendere la volontà delle parti.

La tendenza alla tipizzazione giurisprudenziale è affiancata da una recente tendenza alla tipizzazione

legale.

Esistono classificazioni dei contratti diverse dalle classificazioni per tipi; esse si basano sulle strutture

contrattuali (altri preferisce chiamarle “tipi contrattuali generali”).

Le strutture contrattuali definiscono classi di contratti più ampie rispetto ai tipi, talora una categoria si

articola in sottocategorie.

Un contratto sopporta, dal punto di vista della sua riferibilità a strutture contrattuali, qualificazioni mul-

tiple: può essere consensuale ed oneroso; un altro può essere consensuale e gratuito; un altro ancora

oneroso e reale; etc.

Come i tipi, anche le strutture contrattuali servono a definire la disciplina applicabile.

I contratti onerosi sono quelli in cui ciascuna parte fa una prestazione a favore dell’altra, e la prestazio-

ne è il sacrificio che la parte sopporta per il vantaggio rappresentato dal ricevere la prestazione di con-

troparte.

La prestazione che la parte riceve in base al contratto rende questo oneroso solo se soddisfa un bisogno

della parte destinataria, che sia anteriore ed esterno al contratto; non invece se si pone (come può acca-

dere in un contratto gratuito) quale normale conseguenza del contratto, quale modo per delimitare il sa-

crificio che la parte destinataria sopporta con la propria prestazione.

Nel comodato e nel mutuo senza interessi la prestazione di restituzione non avvantaggia il destinatario

rispetto alla posizione che egli aveva prima del contratto, ma lo rimette in quella posizione e così circo-

scrive il sacrificio che egli sopporta col contratto.

Ai contratti onerosi si contrappongono i contratti gratuiti: quelli che attribuiscono una prestazione senza

addossare al beneficiario nessuna controprestazione, di modo che il beneficiario della prestazione s’av-

vantaggia senza sacrificio, e l’autore della prestazione si sacrifica senza vantaggio.

Il prototipo del contratto gratuito è la donazione.

Altro contratto essenzialmente gratuito è il comodato.

La gratuità è determinata dall’assenza di un vero e proprio corrispettivo (in senso giuridico).

Donazione e comodato restano gratuiti anche quando sono modali, e cioè prevedono una prestazione a

carico del beneficiario imponendogli un onere (o modo).

Infatti tale prestazione non soddisfa un bisogno od interesse anteriore ed esterno al contratto, ma costi-

tuisce una semplice limitazione del vantaggio che il contratto attribuisce al beneficiario: non diventa

oneroso il comodato di un immobile, che imponga al comodatario di ridipingere pareti e soffitti ogni 5

anni.

Il contratto diventa oneroso quando il modo assorbe ed azzera il vantaggio che il beneficiario riceve

dalla prestazione, o risulta per altra via che l’autore della prestazione nominalmente gratuita intende la

prestazione modale imposta al beneficiario come mezzo per soddisfare un proprio interesse, preesisten-

te ed autonomo rispetto alla prestazione che rappresenta il suo sacrificio.

La natura onerosa o gratuita di un contratto è fondamentale per definirne la causa: si parla di contratti

con causa onerosa o gratuita.

La posizione contrattuale di chi s’impegna ad una prestazione gratuita viene considerata con benevo-

lenza od indulgenza maggiori, rispetto a quella di chi presta dietro corrispettivo: nel dubbio, il contratto

s’interpreta a suo favore (1371), inoltre la sua responsabilità per inadempimento è valutata con minor

rigore: così in tema di donazione (789 e 798), mandato (1710.1), deposito (1768.2), comodato (1812),

mutuo (1821.2).

Fa eccezione il trasporto gratuito di persone (1681.3), a tutela dei superiori valori della vita e dell’inte-

grità fisica.

Chi riceve un acquisto a titolo gratuito è tutelato, nel suo affidamento sulla stabilità di esso, meno in-

tensamente di chi acquista a titolo oneroso: l’acquisto dall’erede apparente è salvo, di fronte alla peti-

zione ereditaria del vero erede, solo se oneroso, non se gratuito (534.2).

Quando il contratto è trilatero, o produce effetti su terzi, esso può presentare al tempo stesso profili di

onerosità e gratuità: la datio in solutum per debito altrui è onerosa dal punto di vista del creditore acci-

piens, è gratuita nel rapporto fra solvens e terzo debitore.

La donazione è un contratto gratuito, perché non prevede corrispettivo a carico del donatario, ma è an-

che un contratto liberale, perché si caratterizza per lo spirito di liberalità.

Sono liberali, oltre alla donazione, tutti i contratti che presentano nella loro ragione giustificativa l’in-

tento di arricchire un altro disinteressatamente: qui il concetto di interesse va inteso in senso economi-

co.

S’impone la ricerca della causa concreta, che farà trapelare – dietro il disinteresse economico del do-

nante – qualche altro interesse: interessi del genere hanno un alto tasso di soggettività: in questo senso

sono motivi.

Peraltro essi qualificano, dandogli un contenuto, lo spirito di liberalità che sostiene ciascuna donazione:

in questo senso, finiscono per colorarne la causa (concreta).

Se un motivo siffatto ha quella particolare forza che gli deriva dall’essere l’unico che ha determinato la

liberalità, ed ha quell’oggettivazione che gli deriva dal risultare dall’atto, può dirsi che esso s’incorpora

nella causa, ed acquista la corrispondente rilevanza.

La categoria della gratuità non coincide perfettamente con quella della liberalità.

I contratti gratuiti si contrappongono ai contratti onerosi.

I contratti liberali si contrappongono ai contratti interessati.

Esistono contratti gratuiti ma non liberali, perché interessati: il trasporto offerto per incentivare la pre-

senza turistica; la copia omaggio della rivista, inviata per sollecitare l’abbonamento; etc.

Esistono anche contratti liberali ma non gratuiti: se pure il prezzo della vendita è molto inferiore al va-

lore del bene, nondimeno un corrispettivo esiste, e questo rende il contratto oneroso.

Sicché esistono atti liberali diversi dalla donazione: atti che normalmente sono gratuiti, come ad es. (se

disinteressati) un comodato od una rinuncia senza corrispettivo od il pagamento del debito altrui; ma

possono anche presentarsi come onerosi, come la vendita a basso prezzo, fatta per arricchire il compra-

tore.

Queste liberalità diverse dalla donazione sono considerate dagli artt. 737.1 (che suggerisce per esse la

qualifica di donazioni “indirette”) e 809.

Esse non richiedono la forma della donazione, ma soggiacciono ad altre norme dettate per questa.

Entro la categoria dei contratti onerosi si enuclea la più ristretta classe dei contratti con prestazioni cor-

rispettive (o sinallagmatici, o di scambio).

Sono quelli in cui la prestazione di una parte è scambiata con la prestazione dell’altra (controprestazio-

ne).

Le due prestazioni sono in rapporto di reciprocità, nel senso che ciascuna è fatta in ragione dell’altra,

per contraccambiarla; ed in rapporto d’interdipendenza, nel senso che ciascuna si regge sull’altra.

La causa dei contratti sinallagmatici è dunque lo scambio giuridico fra le prestazioni.

Sono ad es. contratti sinallagmatici: la vendita, la permuta, la locazione, il contratto di lavoro.

Ai contratti con prestazioni corrispettive si applicano i rimedi detti appunto sinallagmatici, e cioè i ri-

medi offerti ad un contraente, in relazione alla prestazione da lui fatta o dovuta, di fronte ad eventi che

lo privano o rischiano di privarlo della controprestazione da lui attesa: le risoluzioni, e gli altri rimedi

sinallagmatici.

Tutti i contratti con prestazioni corrispettive sono onerosi, ma non tutti i contratti onerosi sono con pre-

stazioni corrispettive: non lo sono i contratti con comunione di scopo, il cui prototipo è rappresentato

dai contratti associativi.

Le prestazioni dei diversi soci non sono fra loro corrispettive: ciascun socio esegue il proprio conferi-

mento non per ottenere in cambio un’utilità diretta dagli altri soci, ma per ottenere che, attraverso i con-

ferimenti di tutti i soci, si realizzi la struttura comune destinata a soddisfarne gli interessi.

La struttura comune, e non lo scambio, è la causa del contratto.

Nei contratti sinallagmatici l’evento che colpisce la prestazione colpisce per ciò stesso, direttamente, la

causa del contratto: ecco perché, se la prestazione di una parte diventa impossibile, automaticamente il

contratto si risolve e la controprestazione viene senz’altro meno.

Invece nei contratti non sinallagmatici l’evento che colpisce ciascuna prestazione colpisce la causa (se

la colpisce) solo in modo eventuale e mediato: qui l’impossibilità sopravvenuta di una prestazione non

scioglie automaticamente il contratto e non fa automaticamente cadere le altre prestazioni: questo effet-

to si verifica solo se la prestazione mancata era, in concreto, “essenziale” (1466).

Nel contratto plurilaterale, la ragione per cui la parte fa la sua prestazione di solito non si esaurisce nel

ricevere in cambio una controprestazione, ma è un elemento più complesso: è quello che la legge chia-

ma “scopo comune” a tutte le parti.

Possono darsi contratti plurilaterali con comunione di scopo, che non sono associativi (per converso, si

danno contratti associativi che non sono plurilaterali: ad es. società fra due soli soci).

La comunione di scopo può essere più o meno intensa; in relazione all’intensità, varia il grado in cui la

prestazione di una parte può influenzare le posizioni contrattuali delle altre, e quindi il contratto nel suo

insieme.

Il criterio risolve il problema principale dei contratti plurilaterali: il venir meno della partecipazione di

una singola parte lascia vivo il contratto per le altre, o lo travolge per tutte?

“Alea” significa sorte (profilo oggettivo); e significa rischio (profilo soggettivo); i contratti aleatori

sono quelli in cui l’entità della prestazione dipende da fatti incerti od ignoti alle parti.

Il rischio che rende un contratto aleatorio è il rischio giuridico-economico, inerente alla prestazione.

Non è il rischio puramente economico, relativo al costo della prestazione dovuta od al valore od all’uti-

lità della prestazione attesa.

Il contratto non è aleatorio nemmeno quando presenta un rischio economico altissimo, come nel caso

dell’acquisto, in tempo di guerra, di immobili in città soggetta a bombardamenti (vi è incertezza sul co-

sto, ma non sulla prestazione in quanto tale).

Possiamo invece chiamare rischio giuridico quello che ricorre quando è la prestazione in sé e per sé a

dipendere dal corso degli eventi; ma per rendere il contratto aleatorio non basta nemmeno il rischio pu-

ramente giuridico.

Nel contratto condizionato ed in quello esposto a recesso unilaterale la prestazione è giuridicamente a

rischio, ma il contratto non è aleatorio, perché il rischio investe ugualmente entrambe le prestazioni che

seguono la stessa sorte.

Il rischio del contratto aleatorio è rischio al tempo stesso giuridico ed economico: è il rischio che tocca

la prestazione in sé e per sé; e la tocca in modo unilaterale e squilibrante, così da avvantaggiare una

parte e penalizzare l’altra sul piano economico.

Ciò accade per es. con l’assicurazione, col gioco e la scommessa, con la rendita vitalizia.

La distinzione fra rischio giuridico-economico e rischio puramente economico può essere sottile; la

rendita vitalizia contro cessione d’immobile è aleatoria, ma per la giurisprudenza non è aleatoria la ven-

dita d’immobile con riserva di usufrutto.

Se, per l’andamento dell’alea, una parte si trova gravata della propria prestazione ma privata della con-

troprestazione a suo favore, non per questo il contratto diventa gratuito: onerosità o gratuità vanno mi-

surate ex ante, al momento della conclusione del contratto.

Si chiamano contratti commutativi i contratti non aleatori, le cui prestazioni non corrono rischio giuri-

dico-economico.

La categoria non coincide con quella del contratto a prestazioni corrispettive: il contratto commutativo

può essere a prestazioni corrispettive (ad es. una vendita che faccia salve le garanzie del compratore),

ma un contratto commutativo può anche essere non a prestazioni corrispettive (ad es. un contratto di so-

cietà).

Ed un contratto a prestazioni corrispettive può essere non commutativo, ma aleatorio.

La legge suggerisce che un contratto può essere aleatorio o “per sua natura” o “per volontà delle parti”

(1469).

Nel primo caso, abbiamo contratti aleatori tipici (assicurazione, gioco e scommessa, rendita vitalizia).

Quando l’alea dipende dalla volontà delle parti, abbiamo contratti aleatori atipici: ad es. la vendita di

cosa futura è tipicamente non aleatoria, ma se le parti si accordano per addossare al compratore, tenuto

comunque a pagare il prezzo, il rischio che la cosa non venga ad esistenza, il contratto è aleatorio (emp-

tio spei).

In generale, un contratto aleatorio atipico può essere costruito essenzialmente con tre mezzi: la rinuncia

a far valere responsabilità o garanzie di legge; la deduzione in contratto di un oggetto non determinato

ma determinabile per relationem a dati futuri ed incerti, di cui una parte si prende tutto il rischio: la

condizione apposta non all’intero contratto, ma alla sola prestazione dovuta da una parte all’altra.

Il rischio giuridico-economico qualifica la causa del contratto aleatorio.

Ecco perché l’inesistenza del rischio può rendere nullo il contratto per mancanza di causa: si pensi al-

l’assicurazione per i danni a cosa già andata distrutta.

La qualificazione del contratto come aleatorio ha altri importanti riflessi normativi: ad esso non si ap-

plicano i rimedi delle rescissioni per lesione (1448.4) e della risoluzione per eccessiva onerosità soprav-

venuta (1469).

Spesso la qualità (socio-economica) delle parti è elemento rilevante per l’ascrizione del contratto ad

una determinata classe, in vista dell’applicazione ad esso di una disciplina particolare.

Può rilevare una specifica qualità imprenditoriale, riferita all’esercizio di una specifica attività d’impre-

sa: i contratti bancari e quelli assicurativi si qualificano per avere come parte un’impresa bancaria e ri-

spettivamente un’impresa assicurativa.

Oppure può rilevare la generica qualità d’imprenditore: questo accade per l’identificazione di un tipo

contrattuale, come l’appalto.

Talora rileva solo la qualità di una parte: i contratti turistici s’identificano per avere una parte qualifica-

ta dall’essere “organizzatore di viaggio”, o “venditore”, mentre controparte è “consumatore”.

A volte rilevano le qualità di entrambe le parti, come nei contratti fra “consumatori” e “professionisti”,

soggetti ad una disciplina speciale, o nei contratti di subfornitura, tra un’impresa “committente” ed una

“subfornitrice”.

CAPITOLO XIX – LA COSTRUZIONE DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE:

VOLONTÀ DELLE PARTI E FONTI ESTERNE

Il regolamento contrattuale è l’insieme dei mutamenti che le posizioni giuridiche delle parti subiscono

per effetto del contratto: nascita, estinzione, trasferimento, modificazione di diritti e di obblighi.

Più in breve, è l’insieme degli effetti contrattuali.

In prima battuta, le fonti del regolamento contrattuale possono ricondursi a due categorie: fonti autono-

me, e fonti eteronome.

Le fonti autonome si sintetizzano nella volontà delle parti, le fonti eteronome sono essenzialmente due:

la legge e la decisione del giudice.

L’abilitazione delle parti a determinare in modo autonomo il regolamento del loro contratto è sancita

dalla norma che si rubrica “Autonomia contrattuale” (1322.1): le parti possono liberamente determina-

re il contenuto del contratto.

La volontà delle parti è fonte necessaria, mentre le fonti eteronome sono solo eventuali.

La volontà delle parti che, nel ruolo di fonte autonoma, opera per la costruzione del regolamento con-

trattuale è la stessa volontà che opera per la formazione dell’accordo necessario a concludere il contrat-

to; inoltre è volontà manifestata.

Tuttavia non c’è sempre piena coincidenza fra i segni capaci di significare accordo per la conclusione

del contratto e segni capaci di significare concorde volontà su questo e quel punto del regolamento con-

trattuale.

La volontà edificatrice del regolamento contrattuale è quella manifestata nel testo, piuttosto che quella

manifestata nella dichiarazione.

Il testo contrattuale è un insieme di proposizioni, che esprimono clausole.

La clausola è l’unità elementare del testo (e dunque del regolamento) contrattuale: è una disposizione

omogenea, con cui le parti regolano un determinato aspetto del loro rapporto.

Di regola le clausole sono organizzate in articoli con numerazione e talora sottonumerazione progressi-

va, e talora con una rubrica che ne designa l’oggetto.

Non sempre, però, ad un articolo del testo corrisponde una clausola, ed una sola.

L’articolo, in quanto articolazione del testo, è una proposizione linguistica (od un insieme di proposi-

zioni).

Invece la clausola non è una proposizione, ma una disposizione: non ha valore linguistico, ma precetti-

vo.

Può essere importante distinguere fra clausole non autosufficienti, che non sarebbero concepibili se non

all’interno di un contratto (ad es. la clausola che determina il prezzo); e clausole autosufficienti, dette

anche clausole-contratto: queste potrebbero anche vivere di vita autonoma, costituendo da sole un auto-

nomo contratto: ad es. una clausola compromissoria, un patto di non concorrenza.

Può accadere che il testo contrattuale contenga proposizioni sfornite del valore di vero precetto contrat-

tuale: ciò può accadere con le c.d. clausole di stile (per es., la clausola con cui si dice che l’inadempi-

mento delle obbligazioni contrattuali darà luogo a risoluzione del contratto, conseguenza già prevista

dalla legge).

Nella prospettiva dell’analisi economica del diritto le regole dedicate ai problemi dell’incompletezza

contrattuale si chiamano abitualmente default -

rules .

Inoltre può accadere che la volontà delle parti non sia lacunosa, ma esprima contenuti disapprovati dal-

l’ordinamento.

In tal caso la regola volontaria non può stare nel regolamento contrattuale: ne viene espulsa, ed in luogo

di essa nel regolamento si insedia la diversa regola che l’ordinamento gradisce (1339).

Il meccanismo di costruzione del regolamento contrattuale ad opera di fonti eteronome si chiama inte-

grazione del contratto.

Vi sono vari passaggi attraverso i quali si giunge a definirne il regolamento.

Il primo passaggio è l’interpretazione, l’operazione che individua il giusto significato dei segni con cui

le parti hanno manifestato la volontà contrattuale.

Il secondo passaggio è la qualificazione: con essa si confronta il contratto coi tipi contrattuali, ed in

base al confronto si stabilisce se il contratto appartiene ad un tipo, oppure ad un altro tipo, oppure a due

tipi insieme, oppure a nessun tipo.

Il terzo passaggio è l’integrazione: qualificare il contratto significa identificare le norme che concorro-

no a costruirne il regolamento.

L’interpretazione – in quanto diretta ad accertare un fatto storico, la comune volontà delle parti rico-

struita sulla base dei segni che la manifestano – produce giudizi di fatto; mentre la qualificazione/inte-

grazione – in quanto applicazione di norme giuridiche al fatto storico accertato in via interpretativa –

produce valutazioni di diritto: nel primo caso l’errore del giudicante è errore di merito, insindacabile in

sede di legittimità; nel secondo caso è errore di diritto, contro il quale si può insorgere in Cassazione.

CAPITOLO XX – L’INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO

L’interpretazione è l’attribuzione di un significato ai segni che manifestano la volontà contrattuale: tro-

vare il giusto significato del contratto è lo scopo dell’interpretazione.

L’interpretazione è sempre necessaria.

Oltre che determinare il significato del contratto, l’interpretazione delle dichiarazioni contrattuali può

avere anche un altro compito: accertare se il contratto s’è concluso.

L’interpretazione è soggetta a regole, che vincolano l’attività dell’interprete: quelle contenute negli artt.

1362-1371.

Se il giudice viola le regole legali d’interpretazione, incorre in errore di diritto: e la parte che si ritiene

penalizzata dall’ingiusta interpretazione può dolersene in sede di legittimità.

Da questo caso va distinto quello dell’interpretazione ingiusta per erroneo accertamento di un fatto rile-

vante a fini interpretativi.

Inoltre le regole interpretative vincolano le parti.

L’interpretazione del contratto è materia disponibile dalle parti: esse possono concordare che la clauso-

la del loro contratto debba interpretarsi secondo un certo significato.

Per questo deve ritenersi che se le parti litiganti adducono in causa la stessa interpretazione del contrat-

to, il giudice non può disattenderla in favore di altra, da lui ritenuta più conforme agli artt. 1362 ss.

Se invece le parti adducono due interpretazioni divergenti, il giudice può decidere e motivare sulla base

di una terza interpretazione del contratto, non coincidente con nessuna delle due.

Vincolati alle regole interpretative possono essere anche terzi, variamente interessati al contratto.

Si ritiene che gli artt. 1362 ss. siano applicabili anche all’interpretazione di atti diversi dai contratti: atti

unilaterali; statuti, deliberazioni, regolamenti di organizzazioni; provvedimenti amministrativi.

L’interpretazione del contratto è operazione diversa dall’interpretazione della legge (12 prel.: nell’ap-

plicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio

delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia

non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi

simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali del-

l’ordinamento giuridico dello Stato), e sorge il problema se debbano applicarsi i criteri dell’una o del-

l’altra per interpretare la clausola contrattuale che riproduca una norma legislativa; conviene distingue-

re: ove la norma riprodotta sia imperativa, essa opera nel regolamento contrattuale come fonte normati-

va d’integrazione, ove invece sia dispositiva, si può e si deve indagare – coi criteri d’interpretazione del

contratto – se la volontà delle parti fosse nel senso di attirarla nel regolamento con un significato per

avventura diverso da quello che le assegnerebbe l’interpretazione della legge; se sì, questo diverso si-

gnificato prevale.

Le regole d’interpretazione soggettiva cercano il significato corrispondente alla comune intenzione del-

le parti (1362.1); le regole d’interpretazione oggettiva attribuiscono al contratto invece un significato

che la legge reputa obiettivamente congruo.

Prima si applicano le regole d’interpretazione soggettiva.

Base dell’interpretazione soggettiva è la regola che impone di indagare quale sia stata la comune in-

tenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole (1362.1).

Il 1364 suggerisce significati più ridotti di quelli che risulterebbero dal testo: anche se il contratto usa

espressioni generali, esso copre solo gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di contrattare.

Il 1365 ha invece una logica estensiva, perché suggerisce significati più ampi di quelli letterali: quando

una clausola indica il proprio oggetto od i propri effetti facendo specifico riferimento ad uno o più casi,

non si presumono esclusi i casi non espressi.

La norma si limita ad escludere qualsiasi presunzione di tassatività, senza creare alcuna contropresun-

zione d’illimitata estensione oltre i casi non espressi: i casi non espressi sono coperti dalla clausola solo

se vi si possono ricondurre secondo ragione, e solo se da elementi extratestuali non emerga che la co-

mune intenzione delle parti era nel senso di escluderli.

Extratestuale per definizione è il criterio che il 1362.2 offre all’interprete: quello basato sulla valutazio-

ne del comportamento complessivo delle parti anche posteriore alla conclusione del contratto (1362.2.).

In quanto funzionale ad accertare la comune intenzione delle parti, il comportamento rilevante è quello

riferibile all’una ed all’altra, non il comportamento unilaterale di una sola di esse.

Il comportamento di una sola parte può però rilevare se manifesta un significato contrario all’interesse

di chi lo tiene.

Anche la protestatio è un comportamento della parte, di cui tener conto.

Il 2723 limita la prova testimoniale dei patti successivi al contratto scritto (Qualora si alleghi che, dopo

la formazione di un documento, è stato stipulato un patto aggiunto o contrario al contenuto di esso,

l'autorità giudiziaria può consentire la prova per testimoni soltanto se, avuto riguardo alla qualità del-

le parti, alla natura del contratto e a ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state fatte ag-

giunte o modificazioni verbali), mentre nessun limite incontra chi vuole provare per testi una certa in-

terpretazione del contratto scritto.

Il 1362.2 dà rilevanza al comportamento “anche” successivo delle parti: se ne deduce che rileva pure

quello anteriore al contratto.

Di fronte ad un testo chiaro, prima facie dovrà pensarsi che il testo posteriore sia, per la sua stessa po-

steriorità, più aderente alla comune intenzione delle parti di quanto lo siano gli anteriori elementi extra-

testuali.

Non è escluso che risulti il contrario: ma dovrà risultare da elementi particolarmente forti.

Un significato antiletterale, conforme alla volontà delle parti, può scaturire dall’impiego del criterio di

globalità, che dà luogo alla c.d. interpretazione sistematica: le clausole del contratto si interpretano le

une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto (1363).

L’invalidità della clausola non ne esclude l’impiego come mezzo per interpretarne un’altra.

Il criterio della globalità riguarda anche i rapporti fra elementi di una stessa clausola, ed anche elementi

che non sono clausole in senso proprio, come le eventuali premesse al contratto, ed i suoi allegati.

Può estendersi, infine, ai rapporti fra il contratto da interpretare ed un contratto collegato.

L’applicazione delle regole d’interpretazione oggettiva è circoscritta da due condizioni d’uso.

La prima è l’oscurità del testo.

La seconda è l’impotenza dell’interpretazione soggettiva a chiarire il testo oscuro.

La prima regola che l’opinione comune riconduce all’interpretazione oggettiva è quella per cui il con-

tratto deve essere interpretato secondo buona fede (1366) (peraltro qualche autore la colloca nell’area

dell’interpretazione soggettiva).

L’interpretazione secondo buona fede attribuisce al contratto il significato su cui una parte aveva fatto

legittimo affidamento.

La regola della coerenza dice che le espressioni polisense vanno intese nel senso più conveniente alla

natura e all’oggetto del contratto (1369); qualche autore la riconduce all’interpretazione oggettiva.

Esso impone di valorizzare “oggetto” e “natura” del contratto; quest’ultima allude alla causa del con-

tratto.

Un’altra regola d’interpretazione oggettiva, il 1368, dice d’interpretare il contratto secondo ciò che si

pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso; o, se una parte è imprenditore, nel

luogo in cui è la sede dell’impresa: emerge così la nozione di uso interpretativo.

Come mezzo d’interpretazione oggettiva, gli usi determinano il significato contrattuale a prescindere

dalla prova che le parti li conoscessero e li volessero; per contro, il loro impiego è escluso dalla contra-

ria volontà delle parti.

Le regole d’interpretazione oggettiva viste fin qui sono regole aperte: danno criteri per scegliere fra una

serie indefinita di possibili significati.

Invece le altre regole sono regole finalizzate: ipotizzano l’alternativa fra due possibili significati, e ne

impongono uno dei due in nome di una precisa politica legislativa: la legge preferisce che il contratto

sia efficace, anziché privo di effetti: di qui il criterio della conservazione, per cui nel dubbio, il contrat-

to o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possano avere qualche effetto, anziché in

quello secondo cui non ne avrebbero alcuno (1367).

L’interpretazione conservativa non deve essere smentita dall’effettiva volontà delle parti, e dev’essere

compatibile col testo (ambiguo) del contratto.

Il criterio s’applica anche alle singole clausole.

Può accadere che l’efficacia di una clausola ambigua (ad es. una condizione) determini l’inefficacia del

contratto cui accede, mentre se la clausola fosse neutralizzata il resto del contratto vivrebbe: in tal caso

si preferisce l’interpretazione che uccide la clausola, salvando il contratto.

La legge preferisce che il dubbio del testo sia sciolto in favore della parte che al testo ha solo aderito

senza partecipare alla sua redazione, e dunque contro la parte che lo ha predisposto: di qui la regola del-

l’interpretazione contro il predisponente (contra stipulatorem: 1370).

La regola s’applica solo quando la predisposizione unilaterale riguardi clausole inserite nelle condizioni

generali di contratto o in moduli o formulari; ciò impedisce di applicarla ai testi predisposti unilateral-

mente, ma in vista di un singolo affare.

La sua ratio è tutelare l’aderente nella contrattazione standardizzata.

La clausola dubbia del contratto fra professionista e consumatore s’interpreta a favore del consumatore

(1469-quater, comma 2), anche se il testo è stato predisposto per quel singolo affare.

Le regole finali (1371), che hanno un ruolo sussidiario, si basano sul principio di equità, e distinguono

fra contratto gratuito ed oneroso.

Il contratto gratuito deve essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato: la regola s’applica ai

contratti gratuiti, anche se non liberali.

Invece il contratto oneroso va inteso nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi del-

le parti.

La regola non deve ridursi a doppione del criterio di coerenza alla causa concreta (1369): essa affida

alla prudente discrezionalità dell’interprete la ricerca del significato più conforme alla giustizia del caso

singolo, tenendo conto di motivi, aspettative, esigenze, interessi delle parti anche estranei alla causa del

contratto (ad es. perché sopravvenuti).

Ove l’ambiguità del testo si presenti nella forma estrema di un’inesorabile contradditorietà, non potrà

escludersi l’ipotesi che il contratto sia nullo per mancanza di accordo.

CAPITOLO XXI – L’INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

L’integrazione del contratto è la costruzione del regolamento contrattuale ad opera di fonti eteronome.

In ragione dei fini che persegue, si distingue fra integrazione suppletiva ed integrazione cogente: la pri-

ma è amica dell’autonomia privata, la seconda le è antagonista.

In ragione dei modi in cui procede, si distingue fra integrazione legale ed integrazione giudiziale.

La principale base normativa dell’integrazione è il 1374: il contratto obbliga le parti non solo a quanto

è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in man-

canza, secondo gli usi e l’equità.

L’integrazione suppletiva “supplisce” alle lacune della determinazione volontaria.

La volontà delle parti è libera di regolare essa stessa i punti su cui solo in suo difetto opererebbe l’inte-

grazione suppletiva: e di regolarli in modo divergente da come questa li regolerebbe.

L’integrazione suppletiva opera in due modi: o con puntuali previsioni normative, o con la valutazione

del giudice.

Le puntuali previsioni normative possono scaturire da due fonti: norme dispositive di legge ed usi.

La valutazione del giudice si forma sulla base di due criteri di giudizio o di condotta: equità e buona

fede.

La legge che realizza l’integrazione suppletiva è l’insieme delle norme dispositive applicabili al con-

tratto.

Tempo e luogo del pagamento del prezzo nella vendita possono essere fissati liberamente dalle parti

(1498.1), ma se queste non lo fanno, li fissa la norma dispositiva (1498.2).

Le norme dispositive si chiamano anche suppletive: perché scattano solo in mancanza di determinazio-

ne volontaria, alle cui lacune suppliscono.

Si chiamano anche derogabili.

Le norme dispositive possono avere posizioni e ruoli diversi.

Possono riguardare aspetti secondari dell’operazione (tempo e luogo del pagamento del prezzo); ma an-

che aspetti che toccano il cuore dell’oggetto contrattuale, o comunque qualificano fortemente l’impe-

gno di una parte verso l’altra (si pensi alla disciplina delle garanzie nella vendita).

Norme come quelle su pagamento del prezzo e consegna della cosa sono recessive: è normale che i

punti da esse considerati trovino regola nell’accordo delle parti: il loro intervento suppletivo è l’ecce-

zione.

Invece norme come quelle sulle garanzie nella vendita sono dominanti: è normale che il venditore ga-

rantisca per i vizi e l’evizione secondo la disciplina legale (è vero che questa è dispositiva e può essere

derogata dal contrario accordo delle parti, ma un siffatto intervento di determinazione volontaria è visto

come l’eccezione e non come la regola).

Il contratto è integrato dagli usi (1374); gli usi richiamati dal 1374 sono gli usi normativi, cioè le con-

suetudini di cui all’8 prel., relative alla materia del contratto.

In caso di divergenza fra un uso ed una norma dispositiva, prevale l’uso.

Il richiamo da parte della legge, posto dall’8 prel. (Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti

gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati. Le norme corporative prevalgono

sugli usi, anche se richiamati dalle leggi e dai regolamenti, salvo che in esse sia diversamente dispo-

sto.) è quello fatto dal 1374.

Nessun dubbio che l’uso possa in generale essere derogato dalla volontà delle parti.

Dagli usi normativi si distinguono gli usi contrattuali: sono le clausole d’uso, che s’intendono inserite

nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti (1340).

La distinzione rispetto agli usi normativi riguarda prevalentemente i requisiti che l’uso deve presentare,

per le clausole d’uso è sufficiente la pratica diffusa in una cerchia ristretta, per l’uso normativo occorre

la generalità della condotta uniforme.

Chi invoca l’uso – sia normativo sia contrattuale – ha l’onere di provarne l’esistenza.

È chiara, infine, la distinzione fra gli usi integrativi ex 1340 e 1374, e gli usi interpretativi ex 1368: gli

usi integrativi presuppongono una lacuna del testo contrattuale, gli usi interpretativi presuppongono che

la disposizione del testo contrattuale esista (oscura od ambigua).

La prima fonte dell’integrazione giudiziale è l’equità, richiamata (insieme con la legge e gli usi) dal

1374; tradizionalmente l’equità si definisce come la giustizia del caso singolo.

Applicata al contratto, essa autorizza il giudice a determinare aspetti del regolamento non contemplati

nell’accordo delle parti, né puntualmente definiti da leggi od usi.

L’equità è richiamata anche in altre norme della disciplina del contratto: come criterio per la determina-

zione dell’oggetto ad opera dell’arbitratore, tenuto a procedere con equo apprezzamento; o per l’impu-

gnativa di essa, quando risulti manifestamente iniqua od erronea (1349.1); come criterio offerto al giu-

dice per decidere se accordare la liberazione dal vincolo (rescissione del contratto concluso, in stato di

pericolo, a condizioni inique: 1447.1); e, in caso di rescissione, come criterio per assegnare a contropar-

te un compenso che deve essere equo (1347.2).

Nello stesso contesto, viene in gioco a fini di salvataggio, mediante riequilibrio, del contratto squilibra-

to: riduzione a equità del contratto rescindibile (1450) o risolubile per eccessiva onerosità (1467.3 e

1468).

L’equità è anche regola (finale) d’interpretazione del contratto (1371).

Inoltre l’equità è richiamata, come fonte d’integrazione del regolamento, in relazione a singoli tipi con-

trattuali (es.: “equo compenso” per il venditore se si risolve la vendita con riserva della proprietà,

1526.1; “equa indennità” per l’appaltatore che receda di fronte a variazioni progettuali eccedenti il se-

sto, 1660.2).

L’equità è fonte d’integrazione suppletiva, e non cogente; la giustizia e l’equilibrio del contratto sono

decisi fondamentalmente dalle parti stesse.

Nella disciplina del contratto in genere, un controllo del giudice sull’equità del singolo scambio con-

trattuale è ammesso solo in presenza di una condizione, quando l’accettazione del regolamento iniquo

dipende da circostanze oppressive.

Il principio ha comunque un’eccezione: la clausola penale “manifestamente eccessiva” può essere “di-

minuita equamente dal giudice” ex 1384: è un caso d’integrazione (giudiziale) non suppletiva, ma co-

gente.

Fuori della disciplina del contratto, l’equità è richiamata in tema di riparazione del danno (1226;

2047.2).

Dottrina e giurisprudenza riconoscono nella buona fede (oggettiva) un’importantissima fonte d’integra-

zione del contratto.

La norma sull’integrazione (1374) richiama la legge, ed è legge il 1375, secondo cui il contratto deve

essere eseguito secondo buona fede.

Buona fede (oggettiva) è sostanzialmente sinonimo di correttezza; secondo il 1175 il debitore e il cre-

ditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza.

In contesti diversi dall’esecuzione del contratto, alla buona fede si richiamano norme sulle trattative

(1337) e sull’interpretazione (1366).

I differenti ruoli distinguono la buona fede dalla diligenza: la buona fede è criterio d’integrazione del

contratto, serve a determinare contenuti e modalità delle prestazioni o dei comportamenti contrattual-

mente dovuti o vietati; la diligenza è criterio d’imputazione della responsabilità: serve a stabilire se nel-

l’eseguire la prestazione dovuta il contraente debitore abbia impiegato la cura, l’attenzione, la compe-

tenza necessarie a renderlo irresponsabile dell’inadempimento.

Il principio di buona fede è derogabile dalle parti, od ha una natura imperativa che lo rende inderogabi-

le?

In linea di principio, le parti sono libere di concordare una regola opposta a quella che – in assenza di

accordo – scaturirebbe dall’integrazione secondo buona fede.

Sarebbe invece illecito, per contrarietà all’ordine pubblico, l’accordo con cui le parti escludano una

volta per tutte, in modo indifferenziato, che al loro rapporto s’applichi il principio di buona fede.

La buona fede obbliga la parte, che riceve una prestazione affetta da inesattezza rimediabile, a mettere

controparte in condizione di rimediare.

La buona fede obbliga la parte a cooperare con controparte per consentirle di adempiere.

La buona fede obbliga la parte a prestarsi per correggere errori o chiarire equivoci che potrebbero getta-

re il rapporto nell’incertezza.

La buona fede obbliga la parte a modificare la prestazione a suo carico, quando ciò permetta – senza

suo sacrificio o con suo minimo sacrificio – di realizzare l’interesse di controparte, altrimenti frustrato.

In analoga prospettiva, dalla buona fede può discendere un obbligo di rinegoziare le condizioni contrat-

tuali, squilibrate da sopravvenienze.

La buona fede obbliga la parte alla coerenza dei propri comportamenti, per non deludere gli affidamenti

che questi hanno generato in controparte: la buona fede vieta alla parte di esercitare i propri diritti con-

trattuali in modo formalmente lecito, ma sostanzialmente sleale e dannoso per controparte.

La buona fede vieta alla parte di trattare controparte in modo ingiustamente discriminatorio rispetto ad

altre controparti in circostanze analoghe.

Vi sono settori della dottrina propensi ad adibire il principio a funzioni di controllo dell’autonomia pri-

vata e d’integrazione cogente, che la tradizione riserverebbe a strumenti diversi (norme imperative, or-

dine pubblico, buon costume).

Segnali vengono dalla legislazione: la nuova disciplina dei contratti dei consumatori indica la buona

fede tra i criteri per stabilire la vessatorietà delle clausole, che in tal caso sono nulle.

Singole norme chiamano il giudice ad integrare singoli contratti tipici, o qualunque contratto in relazio-

ne a singole vicende, espressamente impartendogli come criterio di giudizio l’equità; altre norme fanno

lo stesso, con la differenza che non gli impartiscono alcun espresso criterio di giudizio, ma rinviano alla

sua “determinazione” non altrimenti qualificata (può riguardare, per es., la fissazione di un termine: per

l’adempimento della prestazione, 1183.1).

Il giudice non può determinarsi in modo arbitrario, e nemmeno seguire un suo personale senso di giu-

stizia: deve decidere – e motivare – sulla base di tutte le circostanze rilevanti.

In sintesi: deve decidere e motivare in base ai principi di equità e/o buona fede.

L’integrazione cogente non supplisce un accordo mancante, ma si sovrappone ad un accordo esistente,

ma disapprovato dall’ordinamento giuridico perché violatore di interessi o valori preminenti.

Fonte dell’integrazione cogente sono, essenzialmente, le norme imperative.

Conviene distinguere fra i diversi modi – meramente proibitivi, o conformativi – in cui le norme impe-

rative possono incidere sul regolamento contrattuale.

La norma può vietare il contratto, complessivamente considerato: in tal caso l’intero contratto è nullo;

dunque non si pone alcun problema d’integrazione; diverso è quando la norma vieta un singolo, deter-

minato contenuto contrattuale: ad es., il 1681.2 vieta, nel trasporto di persone, le clausole che limitano

la responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono il viaggiatore.

La norma ha una funzione conformativa rispetto al complessivo regolamento contrattuale, che ne esce

trasformato.

Norme come quelle appena considerate possono dirsi indirettamente conformative, ma esistono anche

norme direttamente conformative, che integrano non già il regolamento tramite cancellazione della

clausola, ma la clausola stessa nei suoi contenuti.

Il meccanismo con cui norme del genere integrano il regolamento contrattuale è la sostituzione automa-

tica prevista dal 1339.

La norma dispositiva per lo più s’apre dicendosi applicabile solo in mancanza di patto contrario, o salva

diversa volontà delle parti, o si chiude dicendosi derogabile dal diverso accordo delle parti.

La norma imperativa spesso è corredata dall’espressa dichiarazione di nullità dei patti contrari; oppure

disciplina le conseguenze del patto contrario in termini incompatibili con la sua validità.

La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostitui-

te di diritto da norme imperative (1419.2).

La fonte della nuova conformazione del regolamento può essere direttamente la norma imperativa; ma

la norma può anche essere conformativa solo per relationem, limitandosi a rinviare ad un’altra fonte da

cui si ricavano i contenuti da inserire nel regolamento.

La disciplina della sostituzione automatica pone un problema teorico, e vari problemi applicativi.

Il problema teorico è: il contratto sottoposto ad integrazione cogente conserva natura di contratto, cioè

di atto negoziale di autonomia privata?

La risposta è: il contratto integrato resta un atto di autonomia privata.

È la conclusione già scelta per il contratto imposto, frutto di obbligo legale a contrarre.

Veniamo ai problemi applicativi.

La sostituzione automatica opera senza bisogno di espressa previsione della singola norma conformati-

va, violata dall’accordo: ad attivare il meccanismo è sufficiente la previsione generale del 1339.

La fonte integratrice può anche non essere una norma primaria, ma un atto amministrativo o perfino un

atto non proveniente da una pubblica autorità, purché fatto oggetto di rinvio da parte della norma che

prefigura il meccanismo integrativo.

La norma prefiguratrice deve essere invece – essa sì – norma primaria, od almeno norma secondaria au-

torizzata o delegata da una norma primaria.

Oggetto di sostituzione è la clausola vietata: cioè solo la parte del regolamento concordato che conflig-

ge con la norma imperativa.

Il meccanismo dell’integrazione cogente opera già sulla proposta confliggente con la norma imperativa.

La parte che vede il proprio contratto integrato in senso svantaggioso per sé non può invocarne l’annul-

lamento per errore (di diritto), allegando la propria ignoranza della norma integratrice.

Vi sono norme imperative che proteggono non un interesse generale trascendente gli interessi particola-

ri dei contraenti, ma l’interesse di uno dei contraenti.

Sono le norme che possono essere derogare solo in una direzione: quella di un maggior favore per il

contraente protetto.

Talora l’unilateralità risulta per implicito dalla struttura stessa della norma, che impone il rispetto di un

minimo o di un massimo.

Altre volte l’unilateralità è sancita con formule diverse.

Ma alla stessa famiglia appartengono tutte le norme che disciplinano un contratto nella prospettiva di

tutelare una parte contro l’altra, anche se non contengono un’espressa autoqualificazione di (unilatera-

le) imperatività.

Fondamento politico-ideologico delle norme unilateralmente imperative è la concezione che intende li-

bertà ed uguaglianza in senso sostanziale, e non solo formale.

La differenza di trattamento non realizza una discriminazione anticostituzionale (violatrice del 3.1

Cost.: Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di

sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.), nella

misura in cui persegua – secondo ragionevolezza – obiettivi di uguaglianza sostanziale (3.2 Cost.: È

compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto

la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva

partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.).

CAPITOLO XXII – GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

Gli effetti del contratto sono essenzialmente le modificazioni che il contratto determina nelle posizioni

giuridiche delle parti.

Di “rapporto giuridico” parla il 1321, per indicare la realtà su cui il contratto incide coi suoi effetti.

Dato che le posizioni giuridiche sono, essenzialmente, diritti ed obblighi, gli effetti giuridici possono

consistere: nel creare fra le parti diritti ed obblighi che prima non esistevano; nel modificare diritti ed

obblighi preesistenti; nel trasferire ad una parte diritti ed obblighi che prima non le appartenevano; nel-

l’estinguere diritti ed obblighi che in precedenza esistevano fra le parti.

C’è un nesso tra effetti del contratto ed accordo delle parti: senza accordo delle parti non c’è contratto,

e senza contratto non ci sono effetti contrattuali.

Ma il fenomeno dell’integrazione apre la strada ad effetti del contratto che non corrispondono all’ac-

cordo delle parti.

La volontà delle parti è abilitata (anche se non in esclusiva) a disporre degli effetti contrattuali.

“Efficacia” è la qualità che il contratto possiede, in quanto produce i suoi effetti: il contratto produttivo

dei suoi effetti si dice “efficace”.

L’efficacia del contratto non va confusa con la sua vincolatività: quest’ultima è la caratteristica per cui

il contratto, una volta validamente concluso, vincola le parti a tenere comportamenti e subire risultati

coerenti con l’attuazione del programma contrattuale; sicché anche un contratto inefficace può essere

vincolante (è il caso del contratto sottoposto a condizione sospensiva).

Effetti obbligatori sono la nascita di nuove obbligazioni e dei corrispondenti diritti di credito; nonché la

modificazione od estinzione di obbligazioni e crediti preesistenti.

Effetti reali sono: la costituzione di un nuovo diritto reale, prima inesistente; il trasferimento della pro-

prietà o di un altro diritto reale; il trasferimento di qualsiasi altro diritto, diverso dai diritti reali.

Può considerarsi effetto reale anche l’estinzione del diritto reale minore, perché riattribuisce al proprie-

tario il diritto di proprietà nella sua originaria pienezza.

Il riconoscimento generale del contratto come fonte di effetti reali è nella norma sui modi di acquisto

della proprietà, dove si legge che la proprietà si acquista […] per effetto di contratti (922).

In relazione al tipo di effetti che producono, i contratti si distinguono in contratti con effetti obbligatori

e contratti con effetti reali.

Contratti con effetti reali sono quelli che producono effetti reali: ad es. donazione, vendita, permuta,

cessione di credito.

Un superficiale parallelismo potrebbe suggerire che siano contratti con effetti obbligatori quelli che

producono effetti obbligatori, ma non è così: sono tali i contratti che producono esclusivamente effetti

obbligatori (e nessun effetto reale).

Il contratto che produca insieme effetti obbligatori e reali sfugge alla categoria, per cadere in quella dei

contratti con effetti reali.

Anche i contratti che tipicamente producono effetti reali producono insieme qualche effetto obbligato-

rio: la vendita, oltre al trasferimento della proprietà della cosa venduta, genera l’obbligo del compratore

di pagare il prezzo e quello del venditore di consegnare la cosa; non è ad effetti reali la locazione: a fa-

vore del conduttore non viene trasferito un diritto preesistente nel patrimonio del locatore, ma costituito

un diritto nuovo, che è un diritto di credito.

Problema fondamentale dei contratti con effetti reali è il tempo ed il modo in cui si producono tali ef-

fetti; lo risolve il 1376: la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso

delle parti legittimamente manifestato.

S’afferma così il principio consensualistico, o del consenso traslativo, o dell’effetto traslativo del con-

senso.

Consenso legittimamente manifestato significa manifestato nei modi e nelle forme richiesti dalla legge

per la valida conclusione del contratto.

L’effetto reale si produce dunque nel momento stesso in cui si conclude il contratto (la formalità pub-

blicitaria non produce l’effetto reale, già prodotto dal contratto, ma solo la sua opponibilità ai terzi).

La giurisprudenza precisa che con la conclusione del contratto passa al compratore non solo la proprie-

tà, ma anche il possesso della cosa, e ciò a prescindere dalla consegna: prima della consegna il compra-

tore, proprietario, possiede la cosa mediatamente, tramite il venditore che la detiene come custode.

I terzi sono tutelati con regole che, proprio per tutelarli, finiscono per limitare la portata del principio

consensualistico: la regola “possesso vale titolo” per i mobili; la regola che, fra più acquirenti dello

stesso immobile, privilegia non il primo acquirente ma il primo trascrivente.

Il principio consensualistico è figlio del giusnaturalismo illuminista, portatore di una concezione che

valorizza la volontà umana come diretta produttrice di effetti giuridici.

Il principio diverge dal diritto romano, che legava il passaggio di proprietà della cosa alla sua traditio.

Il 1376 non è norma imperativa, ed il principio consensualistico non è di ordine pubblico: le parti pos-

sono derogarvi.

Il 1465.1 afferma che la distruzione accidentale della cosa dopo la produzione dell’effetto traslativo

non libera l’acquirente dall’obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia sta-

ta consegnata.

Per quanto riguarda i terzi:

 danneggiati dalla cosa, le regole che imputano la responsabilità al proprietario (2052-2054) danno al

danneggiato azione contro il dante causa se il fatto dannoso è anteriore al contratto traslativo; contro

l’avente causa se il fatto è posteriore;

 creditori del dante causa: solo fino al momento del contratto traslativo possono aggredire il bene che

ne forma oggetto (salvo il posteriore, vittorioso esercizio di azione revocatoria contro il contratto);

 aventi causa dal dante causa di un precedente contratto traslativo: appena concluso quest’ultimo, il

dante causa perde il diritto trasferito, e così la legittimazione a disporne; se ciononostante dispone ul-

teriormente del diritto a favore di un terzo, questi acquista a non domino, e perciò in linea di principio

inefficacemente.

Ma a favore del terzo soccorrono regole (“possesso vale titolo”; priorità delle trascrizioni) che limita-

no dall’esterno l’operare del consenso traslativo.

Non sempre il contratto ad effetti reali obbedisce al principio consensualistico: può accadere che l’ef-

fetto traslativo (od in genere reale) scatti solo in un momento successivo alla conclusione del contratto.

Ciò può accadere per volontà delle parti, o per necessità imposta dalla peculiare natura del bene che

forma oggetto del contratto traslativo (cosa generica, futura, altrui).

Nell’uno e nell’altro caso, dal contratto sorge a carico dell’alienante un’obbligazione: quella di fare ac-

quistare all’avente causa la cosa o il diritto (cfr. il 1476 n. 2: tra le obbligazioni principali del venditore

v’è quella di far acquistare al compratore la proprietà della cosa o il diritto, se l’acquisto non è effetto

immediato del contratto).

Il contratto non cessa per questo di essere contratto ad effetti reali.

Il contratto che trasferisce cose generiche non produce effetto reale immediato: ciò risulta dal 1376, ove

si riferisce tale effetto al trasferimento della proprietà di una “cosa determinata”, implicitamente esclu-

dendolo per il trasferimento di cose generiche: quelle determinate solo per la loro appartenenza ad un

dato genere merceologico, e per la quantità da trasferire.

L’effetto traslativo si produce dopo il contratto, con l’individuazione (1378): questa è l’atto con cui si

enucleano – all’interno del genere previsto, e nella quantità concordata – le entità concrete da trasferirsi

all’acquirente per diventare sua proprietà.

L’individuazione è prestazione dovuta dall’alienante.

Se il contratto non ne prevede le modalità, l’individuazione si fa “d’accordo fra le parti”.

L’individuazione può essere rifiutata quando l’alienante pretenda di farla in violazione del contratto: in

tal caso l’alienante è inadempiente.

Se invece il rifiuto dell’acquirente è ingiustificato, il rimedio è la mora del creditore (1206 ss.); ma può

ipotizzarsi anche la diretta inefficacia del rifiuto, e la conseguente efficacia dell’individuazione.

Per le cose che devono essere trasportate, l’individuazione può anche coincidere con la consegna di

esse al vettore od allo spedizioniere (1378).

Dal trasferimento di cose generiche va distinto il trasferimento di una massa di cose: questo ricorre

quando le cose sono considerate dalle parti come un’unica entità; ad esso s’applica il principio del con-

senso traslativo.

Il bene futuro non è un oggetto impossibile, ma in questo caso è impossibile l’effetto traslativo imme-

diato.

L’effetto traslativo è differito ad un momento successivo: quello in cui la cosa viene ad esistenza (cfr. il

1472.1: nella vendita che ha per oggetto una cosa futura, l’acquisto della proprietà si verifica non ap-

pena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la pro-

prietà si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati); ma in questo momento l’ef-

fetto si produce immediatamente ed automaticamente.

Nel caso di trasferimento di beni altrui, in luogo dell’effetto reale, si produce immediatamente un effet-

to obbligatorio: a carico del venditore di bene altrui nasce l’obbligazione di procurarne l’acquisto al

compratore (1478.1).

Il compratore diventa proprietario nel momento in cui il venditore acquista la proprietà dal titolare ori-

ginario del bene (1478.2).

Può esservi anche trasferimento diretto dal terzo proprietario al compratore: in tal caso l’effetto traslati-

vo non deriva dalla vendita, ma dall’atto del proprietario, che si configura quale adempimento del ter-

zo; la vendita continua a restare fonte dell’impegno traslativo del venditore, contro il quale il comprato-

re può esercitare i rimedi per l’inattuazione di tale impegno (garanzie per evizione e per vizi).

Accanto ai limiti interni, necessitati dalla natura del bene, il principio consensualistico conosce limiti

esterni, convenzionalmente imposti per scelte di politica legislativa.

Un caso è la costituzione di garanzie reali: per produrre l’effetto reale, consistente nel far nascere pegno

od ipoteca, non basta l’accordo fra costituente e beneficiario, che è titulus dell’attribuzione del diritto:

occorre in più un modus, rappresentato dallo spossessamento per il pegno di beni mobili (2786), dalla

notificazione al debitore o dalla sua accettazione per il pegno di crediti (2800), dall’iscrizione nei regi-

stri immobiliari per l’ipoteca (2808.2).

Queste varianti del modus svolgono tutte una funzione pubblicitaria.

L’indirizzo consensualista sostiene che anche i titoli di credito si trasferiscono secondo il principio del

1376, e dunque col solo accordo delle parti: le ulteriori formalità darebbero all’acquirente non la titola-

rità del diritto, già trasferito col consenso, ma la legittimazione al suo esercizio.

Oggi però sembra prevalere l’opposto indirizzo anticonsensualista.

Il principio consensualista è poi ridimensionato dalle regole che proteggono i terzi acquirenti a non do-

mino: esse parzialmente sterilizzano gli effetti reali prodotti dal consenso, rendendoli inopponibili ai

terzi protetti.

Se A trasferisce a B un mobile non registrato senza consegnarglielo, certo il 1376 rende B proprietario,

ma se A poi cede ad X lo stesso bene, e ricorrono tutti gli elementi della regola “possesso vale titolo”,

proprietario diventa X (1153).

I contratti di accertamento sono quelli che, data una situazione d’incertezza sull’esistenza o sul conte-

nuto di posizioni soggettive delle parti, la eliminano chiarendo se la posizione esiste, e che contenuto

ha.

Il contratto di accertamento è titolo in base a cui la parte può agire contro l’altra per attuare il proprio

diritto, in esso accertato: il diritto si presume.

Qui la causa è la semplificazione probatoria di una posizione soggettiva preesistente.

Emerge così la differenza rispetto alla transazione: anche questa implica l’incertezza di posizioni pree-

sistenti; ma la risolve non accertando quale sia la situazione reale, ma mediante concessioni reciproche

delle parti, suscettibili (a differenza del contratto di accertamento) di modificare le precedenti posizioni

delle parti.

La confessione invece è atto unilaterale, e soprattutto non è un negozio, ma una dichiarazione di scien-

za, il che ne circoscrive le possibili ragioni d’impugnativa (2732: La confessione non può essere revo-

cata se non si prova che è stata determinata da errore di fatto o da violenza).

La differenza rispetto alla ricognizione unilaterale sta nella maggior ampiezza con cui opera l’effetto di

semplificazione probatoria: anche su diritti reali, e non solo su rapporti obbligatori.

I contratti normativi sono i contratti con cui le parti definiscono le clausole di futuri contratti.

Da essi nasce l’obbligo di inserire tali clausole nei futuri contratti.

Possono essere contratti autonomi; ma anche parte di più ampi contratti, con oggetti ulteriori.

Quando il contratto non si limita a fissare determinate clausole dei contratti futuri, ma prevede l’intero

regolamento di questi, il cui contenuto coinciderà col contenuto del contratto normativo, questo prende

il nome di contratto tipo.

I contratti normativi interni sono quelli in cui le parti coincidono con le parti dei futuri contratti, da essi

regolati.

I contratti normativi esterni sono quelli che definiscono le clausole di futuri contratti che saranno con-

clusi fra una delle parti e qualche terzo.

Se la parte impegnata è inadempiente (cioè inserisce nel contratto clausole diverse da quelle previste

nel contratto normativo), ne risponde all’altra parte del contratto normativo; invece il contratto col terzo

non dovrebbe restarne toccato nella sua validità ed efficacia, ma se le clausole disattese fossero più

vantaggiose per il terzo di quelle effettivamente inserite, anche il terzo avrebbe forse una pretesa contro

la parte inadempiente.

Nella figura del contratto normativo di fonte associativa non v’è coincidenza nemmeno parziale fra le

parti di esso e le parti dei futuri contratti regolati: queste ultime sono soggetti appartenenti a certe cate-

gorie economico-sociali, mentre le parti del contratto normativo sono le organizzazioni rappresentative

di esse (es.: il contratto collettivo di lavoro).

I contratti normativi sono contratti su contratti (futuri).

CAPITOLO XXIII – IL VINCOLO CONTRATTUALE

Il 1372.1 dice che il contratto ha forza di legge tra le parti: il contratto vincola le parti, così come la

legge vincola i suoi destinatari.

Il vincolo contrattuale è la soggezione delle parti agli effetti del loro contratto.

Peraltro può – temporaneamente – non esservi coincidenza tra vincolo ed effetti.

Secondo la teoria del c.d. inadempimento efficiente, l’inadempimento va approvato ed incoraggiato

ogni volta che la sua conseguenza economica, e cioè il risarcimento per equivalente a carico dell’obbli-

gato, determini un’allocazione delle risorse più efficienti di quella che deriverebbe dal fedele adempi-

mento.

Il vincolo contrattuale si giustifica in quanto figlio della libertà contrattuale.

Il vincolo non si scioglie per volontà del singolo contraente, che non lo gradisca più.

Un altro significato del vincolo è l’immodificabilità del regolamento contrattuale ad opera del singolo

contraente.

Un significato ancora diverso è l’irretrattabilità degli effetti contrattuali consumati: il comodante può

chiedere quando vuole la restituzione della cosa, ma è pur sempre vincolato a sopportare che il como-

datario abbia, fino a quel momento, usato la cosa senza corrispettivo.

A volte invece appaiono discutibili ulteriori significati: si dice che vincolo contrattuale significa obbli-

go del contraente di adempiere il contratto, e, in caso d’inadempimento, sua soggezione all’esecuzione

in forma specifica e/o al risarcimento del danno.

Questo è vero, ma sembra da riferire alla forza non tanto del contratto, quanto dell’obbligazione.

Si dice, ancora, che un altro senso del 1372.1 consista nell’attribuire la forza di legge, che il contratto

ha fra le parti, al contratto stesso, e non alla legge né al giudice: e si vede una deviazione dal principio

del vincolo contrattuale nei casi in cui il regolamento vincolante per le parti deriva da norme o da deci-

sioni giudiziali.

Il principio del vincolo contrattuale incontra limiti di varia natura ed intensità.

Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto (o risoluzione convenzionale, o mutuo dissenso) non

intacca in nessun modo il valore del vincolo contrattuale; anzi lo conferma.

Esso è un contratto, diretto ad estinguere un rapporto giuridico patrimoniale: il rapporto creato dal pre-

cedente contratto.

La legge ammette che in presenza di determinate cause il vincolo contrattuale possa sciogliersi (o mo-

dificarsi nei contenuti) per iniziativa di una parte.

Ad esempio vi sono molti casi in cui una norma riconosce a ciascuna parte (o ad una sola fra esse) il

potere di recedere unilateralmente dal contratto (recesso legale), inoltre vi sono eventi in presenza dei

quali la legge attribuisce ad una parte il potere di chiedere la risoluzione del contratto.

In breve: possono considerarsi cause ammesse dalla legge per lo scioglimento del vincolo tutte quelle

che legittimano la parte, contro cui l’altra rivolga una pretesa fondata sul vincolo contrattuale, a respin-

gerla eccependo la propria liberazione dal vincolo per fatti che privano il contratto dell’idoneità a pro-

durre o mantenere il vincolo stesso.

Le parti sono libere di pattuire una clausola che renda possibile ad una parte sciogliere o modificare il

contratto.

Quanto alle modifiche al contenuto del contratto, vi sono norme che prevedono clausole attributive di

ius variandi a favore di una parte.

Quanto allo scioglimento, ricordiamo le norme sulle clausole di recesso (recesso convenzionale); sulla

clausola risolutiva espressa; sulla condizione risolutiva.

Ci si può domandare se l’autonomia privata sia libera di derogare, per accordo delle parti, al rigore del

vincolo contrattuale anche in campi non coperti da previsioni legali.

Si può porre anche il problema inverso: se, ed in che limiti, l’autonomia privata possa derogare alle pre-

visioni legali che attribuiscono alla parte poteri di liberazione dal vincolo o di modifica del suo conte-

nuto.

Il problema va risolto in modi diversi, a seconda che le norme che nei singoli casi attribuiscono alla

parte tali poteri siano imperative o meno.

CAPITOLO XXIV – SCIOGLIMENTO E MODIFICAZIONE DEL VINCOLO:

RISOLUZIONI, RECESSI, IUS VARIANDI

Il mutuo dissenso – più comunemente risoluzione consensuale, o convenzionale – è il contratto con cui

le parti sciolgono un precedente contratto fra loro, liberandosi dal relativo vincolo (contratto risoluto-

rio); lo menziona il 1372.1.

Il mutuo dissenso solleva principalmente due problemi.

Il più discusso riguarda la forma: il contratto di scioglimento ha forma libera, od esige la stessa forma

richiesta per il contratto da sciogliere?

Sembrano da preferire soluzioni che esonerino dal vincolo di forma almeno i mutui dissensi non impli-

canti vicende reali immobiliari.

La giurisprudenza affranca la risoluzione consensuale dai vincoli probatori del 2723 (divieto di provare

per testi patti aggiunti o contrari ad un documento).

Il contratto modificativo vuole la stessa forma richiesta per il contratto da modificare, e subisce i limiti

probatori del 2723.

Si domanda poi se il mutuo dissenso sciolga il contratto retroattivamente; o se invece incida solo sul

rapporto, sciogliendolo ex nunc: la risposta va cercata innanzitutto nello stesso contratto risolutorio, in

cui le parti sono libere di concordare l’una o l’altra soluzione; nel silenzio delle parti si applicherà il re-

gime legalmente previsto per recessi e risoluzioni.

Il recesso è il negozio unilaterale con cui la parte di un contratto ne dispone lo scioglimento.

Applicato a singoli tipi, prende nomi particolari: il recesso del lavoratore si chiama dimissioni e quello

del datore licenziamento; il recesso del mittente di merci si chiama contrordine; il recesso dell’organiz-

zatore o venditore di pacchetti turistici si chiama annullamento del viaggio o cancellazione del pacchet-

to; il recesso del mandatario si chiama rinunzia e quello del mandante revoca.

“Revoca” è, più propriamente, l’atto unilaterale con cui l’autore di un precedente atto unilaterale gli to-

glie efficacia.

Il recesso è materia di un diritto potestativo della parte, attribuito o direttamente dalla legge (recesso le-

gale) o da una clausola del contratto (recesso convenzionale); può spettare ad entrambe le parti, o ad

una sola di esse.

L’atto di recesso è ricettizio: va indirizzato a controparte, e produce effetto nel momento in cui le per-

viene.

La forma può essere vincolata, se così prevede la fonte attributiva del diritto; in mancanza di vincolo

formale espresso, occorre comunque la stessa forma richiesta per il contratto da cui si recede.

L’esercizio del recesso può avere effetto immediato (recesso in tronco, o ad nutum), oppure richiedere

un termine di preavviso.

Può essere affiancato da ogni limite di tempo, o soggiacere ad un termine: finale o iniziale e finale.

Una volta esercitato e reso produttivo di effetti dalla comunicazione al destinatario, il recesso è irrevo-

cabile.

Il recesso si distingue dalla c.d. disdetta, che è la dichiarazione con cui si esclude il rinnovo del contrat-

to dopo la scadenza.

L’esecuzione (od attuazione) del contratto è l’esecuzione (od attuazione) delle prestazioni contrattuali.

Là dove il contratto produce effetti obbligatori, le prestazioni contrattuali sono le prestazioni dedotte

nelle obbligazioni che ne nascono: e l’esecuzione del contratto coincide con l’adempimento di esse.

Là dove produce effetti reali, le prestazioni contrattuali s’identificano con l’attuazione dell’effetto rea-

le.

I contratti ad esecuzione istantanea sono quelli in cui l’esecuzione del contratto si concentra, per cia-

scuna delle parti, in un’unica operazione od in un unico effetto.

Nell’ambito di essi, distinguiamo contratti ad esecuzione immediata e ad esecuzione differita.

Sono contratti ad esecuzione immediata quelli in cui le prestazioni devono attuarsi contestualmente alla

conclusione.

Sono contratti ad esecuzione differita quelli in cui almeno una delle prestazioni (adempimento dell’ob-

bligazione, produzione dell’effetto reale) deve attuarsi in tempo successivo alla conclusione del contrat-

to.

Ai contratti ad esecuzione istantanea si contrappongono i contratti di durata, in cui almeno una delle

prestazioni non si esaurisce in un’operazione od in un effetto istantaneo.

Essi si distinguono ulteriormente in due categorie: contratti ad esecuzione continuata e periodica.

Nei contratti ad esecuzione continuata la prestazione si attua nel tempo, senza soluzione di continuità

(ad es.: la locazione, per la prestazione del locatore).

Nei contratti ad esecuzione periodica la prestazione si attua con erogazioni di beni od attività ripetute

ad intervalli di tempo (ad es.: i canoni mensili dovuti dal conduttore).

Un contratto può essere ad esecuzione continuata per una prestazione, e periodica per la contropresta-

zione: se una prestazione è ad esecuzione istantanea, mentre la controprestazione è ad esecuzione conti-

nuata o periodica, si applica il regime dei contratti di durata.

Per l’appalto d’opera si suggerisce la qualifica di contratto ad esecuzione prolungata.

Il recesso convenzionale è quello non previsto dalla legge, ma autorizzato da una clausola del contratto.

La libertà delle parti di pattuire clausole di recesso è riconosciuta in via generale dal 1373.

Il 1373 detta anche una disciplina del recesso convenzionale, differenziandola a seconda della categoria

di contratti cui si applica.

Questa disciplina ha natura solo dispositiva: il 1373.4 fa salvo in ogni caso il patto contrario.

Nei contratti ad esecuzione istantanea, la facoltà di recesso può essere esercitata finché il contratto non

abbia avuto un principio di esecuzione (1373.1).

Secondo la giurisprudenza, quando il titolare del diritto di recesso è inadempiente, non può più recedere

se controparte abbia chiesto la risoluzione del contratto; può ancora farlo, se controparte abbia chiesto

l’adempimento.

Un problema discusso è se sia concepibile il recesso nei contratti ad effetti reali.

Che la possibilità di recesso nei contratti ad effetti reali non ripugni al sistema, trova conferma nell’e-

spressa previsione di meccanismi quali la condizione risolutiva potestativa ed il patto di riscatto nella

vendita.

Le parti sono libere di conformare il recesso come retroattivo o non retroattivo.

La giurisprudenza esclude che sia vero e proprio recesso quello previsto come esercitabile quando l’e-

secuzione del contratto sia già completamente esaurita.

Al recesso convenzionale nei contratti ad esecuzione continuata o periodica è dedicata una norma spe-

cifica (1373.2), che contiene due regole.

La prima è che qui, a differenza che nei contratti ad esecuzione istantanea, il recesso è esercitabile an-

che dopo che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione.

La seconda regola è che il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguire od in corso di esecuzio-

ne.

Il problema si pone per i contratti ad esecuzione continuata: qui la prestazione – unica, indifferenziata,

non soggetta a soluzioni di continuità – è sempre in corso di esecuzione: per le prestazioni continuate,

in corso di esecuzione, il recesso non ha effetto limitatamente alla porzione di prestazione eseguita e

goduta prima del recesso.

Anche la disciplina del 1373.2 è derogabile.

Le parti possono prevedere che il recesso non sia gratuito per il recedente: possono cioè pattuire la pre-

stazione di un corrispettivo per il recesso, che si chiama multa penitenziale.

Se è così, l’eventuale recesso ha effetto solo quando la prestazione è eseguita (1373.3).

Resta ferma la disciplina generale del recesso, ed in particolare la regola che lo preclude quando vi sia

un principio di esecuzione.

Se la prestazione per il recesso consiste in denaro o cose fungibili, e – anziché solo promessa – viene

data al momento della conclusione del contratto, si ha caparra penitenziale (1386): in tal caso il rece-

dente perde la caparra data e deve restituire il doppio di quella ricevuta (1386.2).

La caparra penitenziale ha la sola funzione di corrispettivo del recesso (1386.1), invece la caparra con-

firmatoria ha una funzione diversa, che prescinde dalla pattuizione di un recesso convenzionale; essa

opera come rimedio contro l’inadempimento, collegandosi con la previsione (legale) di un recesso di

autotutela.

Non è la caparra che crea il diritto di recesso: è piuttosto il recesso pattuito che, se si prevede una ca-

parra, qualifica questa come penitenziale.

Di fronte alla pattuizione di una generica caparra, deve prima facie presumersi che essa sia confirmato-

ria.

Recesso legale è quello previsto dalla legge, a favore d’una parte o di entrambe.

Recessi legali sono previsti nella disciplina di molti contratti tipici (o di situazioni contrattuali tipiche),

con logiche e funzioni diverse fra loro.

Si pongono due questioni: la prima è se sia applicabile al recesso legale la disciplina del 1373, nominal-

mente rivolta al recesso convenzionale: le regole del 1373 potranno considerarsi utile punto di riferi-

mento, nella misura in cui la loro ratio non sia contraddetta dalla specifica, e divergente, ratio della sin-

gola norma fondativa del recesso legale.

La seconda questione è se la disciplina del recesso legale sia imperativa, o derogabile dalle parti: la ri-

sposta dipende dalla qualità degli interessi protetti dal recesso legale.

Chiamiamo recessi di liberazione quelli dati alla parte per consentirle di sottrarsi ad un vincolo contrat-

tuale che diversamente peserebbe in modo intollerabile sulla sua libertà: come accade, tipicamente, con

i contratti di durata a tempo indeterminato (es.: somministrazione, locazione, deposito, comodato).

Quasi sempre (tranne i casi del deposito e del comodato, ove il recesso è “a vista”), il recedente è tenu-

to al preavviso.

In alcuni casi la legge dà alla parte facoltà di recesso, per consentirle di reagire contro eventi sopravve-

nuti che minacciano i suoi interessi contrattuali: definiamo questi recessi come recessi di autotutela.

I recessi di autotutela (a differenza di quelli di liberazione) non sono rimessi alla pura valutazione del

recedente, ma sono esercitabili solo in presenza di determinati presupposti.

Presupposto giustificante può essere l’inadempimento di controparte.

Il danno per l’inadempimento viene liquidato forfetariamente nella misura della caparra.

Ma se chi subisce l’inadempimento preferisce, può chiedere la liquidazione del danno secondo i criteri

generali: in tal caso non recederà, ma chiederà la risoluzione per inadempimento.

Presupposto può essere qualunque fatto che integri giusta causa o giustificato motivo o gravi motivi:

formule ampie ed elastiche, che ricomprendono sia inadempimento di controparte, sia fatti oggettivi

non imputabili.

Talora la giusta causa non è condizione di efficacia del recesso, ma solo di esonero del recedente da ob-

blighi che dovrebbe sopportare se recedesse senza giusta causa: in particolare, l’onere di dare preavviso

o d’indennizzare controparte per il mancato preavviso.

La legislazione speciale prevede il recesso come autotutela di chi subisce il ius variandi di controparte:

il cliente, di fronte alle modifiche di prezzo o condizioni apportate, pur legittimamente, dalla banca,

può recedere.

I recessi di pentimento sono quelli che la legge dà ad una parte, senza vincolarli ad alcun presupposto,

perché ritiene opportuno – in una logica di speciale protezione della parte – consentire a questa di cam-

biare idea rispetto al contratto già concluso.

Ne offre esempi il codice, ad es.: in favore del committente nell’appalto (1671), del mittente nel tra-

sporto di cose (1685.1), del committente nella commissione (1734).

Fra le previsioni del codice e quelle della legislazione speciale di protezione dei consumatori c’è una

sostanziale differenza: le prime consentono sì il recesso immotivato, ma obbligano il recedente ad in-

dennizzare o risarcire l’altra parte; invece le seconde precisano imperativamente che il consumatore

non è tenuto a pagare alcunché a fronte del suo recesso.

Forma un capitolo a sé il recesso dai contratti associativi, che creano un’organizzazione: associazioni,

società, consorzi.

Il recesso del singolo membro conserva questo nome, mentre il recesso dell’organizzazione (che espel-

le il membro) si chiama esclusione (dell’associato, del socio, del consorziato).

La disciplina varia a seconda del tipo di organizzazione.

Si dice ius variandi il potere della parte di modificare unilateralmente, senza il consenso di controparte,

uno o più punti del regolamento contrattuale concordato.

Le fattispecie legali di ius variandi sono rare: ricordiamo il potere dato dal 1661 al committente di in-

trodurre unilateralmente variazioni al progetto, dunque alla prestazione dell’appaltatore; il potere del

datore di lavoro di mutare le mansioni del dipendente, cioè i contenuti della sua prestazione lavorativa

(2103).

I poteri così attribuiti sono poteri circoscritti da criteri legali che riducono drasticamente la discreziona-

lità di chi li esercita: le variazioni del committente non possono superare, per valore, il sesto del prezzo

complessivo, e non devono importare notevoli modificazioni (1661); le nuove mansioni assegnate dal

datore al dipendente devono essere equivalenti alle ultime effettivamente svolte (2103).

Un ius variandi molto speciale è la possibilità, data alla parte convenuta in rescissione o risoluzione per

eccessiva onerosità, di offrire la riduzione ad equità del contratto per evitarne la cancellazione.

Al di là dei casi in cui la legge lo prevede, deve riconoscersi l’ammissibilità di clausole che attribuisco-

no ad una parte il potere di modificare unilateralmente, in modo efficace e vincolante per l’altra, l’ori-

ginario contenuto del contratto?

Mentre le clausole di recesso, che consentono di sciogliere unilateralmente il contratto, sono ammesse

in via generale (1373), nessuna norma analogamente legittima clausole che ne consentono l’unilaterale

modifica.

Se ne potrebbe dedurre l’illiceità per contrasto con l’ordine pubblico.

L’ordinamento conosce la nullità di protezione, che travolge clausole pur volute dalla parte pregiudica-

ta.

Un ulteriore indizio può ricavarsi dall’elenco del 1341.2: data l’indiscutibile onerosità della clausola di

ius variandi, la sua mancata inclusione tra quelle inefficaci se non approvate specificamente per iscritto

può spiegarsi solo sul presupposto che essa sia comunque nulla.

Ma indizi contrari risultano dalle discipline speciali: clausole di ius variandi nei contratti dei consuma-

tori sono indicate come presuntivamente vessatorie, e quindi inefficaci, se presentano certi contenuti.

Ma ciò ha senso solo sul presupposto che tali clausole siano in linea di principio lecite.

Conviene distinguere, in relazione all’interesse cui il ius variandi risulta finalizzato: se è attribuito ad

una parte nel prevalente interesse di controparte, è certamente lecito: si configura allora come potere-

dovere.

Se invece è attribuito nel prevalente interesse della parte abilitata ad esercitarlo, conviene verificarne la

formulazione concreta. Se questa fissa criteri e limiti idonei ad imbrigliare l’arbitrio del titolare e così a

garantire controparte da irragionevoli e pregiudizievoli sorprese, la clausola è lecita.

Se invece la clausola consegna un ius variandi illimitato, senza preventivi argini alla discrezionalità del

titolare, s’aprono due vie: una più rigida: nullità della clausola per contrasto coi valori (di ordine pub-

blico) dell’accordo e del vincolo contrattuale; una più flessibile: la clausola non è nulla, ma il suo con-

tenuto è integrato secondo il criterio della buona fede, che limita l’arbitrio della parte abilitata a variare.

CAPITOLO XXV – GLI EFFETTI DEL CONTRATTO ED I TERZI

Il principio di relatività degli effetti contrattuali è espresso nel 1372.2: il contratto non produce effetto

rispetto ai terzi.

Questo risulta per implicito già da altre norme: dal 1372.1, perché dice che il contratto ha forza di legge

tra le parti, e dalla definizione del 1321, dove si dice che il rapporto contemplato dal contratto le parti

lo costituiscono, lo regolano o lo estinguono “tra loro”.

La relatività degli effetti contrattuali è proiezione del principio dell’accordo.

Nella formula per cui il contratto non produce effetto rispetto ai terzi, “effetto” va inteso come effetto

giuridico, non come effetto empirico.

Il principio di relatività nemmeno impedisce che il contratto leda veri e propri diritti o comunque posi-

zioni giuridicamente protette del terzo: l’alienazione di un bene del debitore toglie al creditore, terzo ri-

spetto al contratto, parte della sua garanzia patrimoniale.

Ciò non significa che le parti possano impunemente concludere contratti che danneggiano terzi: in mol-

ti casi il terzo ha rimedi contro il contratto che lo danneggia, ma rimedi siffatti non costituiscono appli-

cazione del principio di relatività (il creditore danneggiato dall’alienazione del bene del debitore può

agire per revocarla: ma così egli reagisce appunto, ex post, contro il pregiudizio recatogli dal contratto

altrui, pregiudizio che il principio di relatività non impedisce).

Il principio, poi, non impedisce che il contratto crei (a favore delle parti) situazioni giuridiche che i ter-

zi son tenuti a rispettare, a pena di subire reazioni legali del contraente leso: si pensi al terzo acquirente

che viola il diritto del prelazionario, nato dal contratto attributivo della prelazione.

Contratti conclusi per pregiudicare ingiustamente terzi possono risultare nulli per illiceità della causa

(si pensi agli accordi di boicottaggio contro un concorrente): sono i c.d. contratti a danno di terzi.

Ma siamo fuori dal campo del 1372.2: la nullità non dipende da violazione del principio di relatività,

ma dalla violazione di altri principi di ordine pubblico o buon costume.

Vediamo adesso, in positivo, i significati del principio di relatività: il primo significato è che il contrat-

to non può imporre obbligazioni a terzi (lo conferma la regola del 1381 sulla promessa del fatto del ter-

zo); il secondo è che il contratto non può sottrarre al terzo i suoi diritti (ne dà conferma la disciplina

della vendita di cosa altrui).

Una cosa è togliere al terzo la titolarità del suo diritto (ciò che il contratto non è in grado di fare); altra

cosa è violare il diritto del terzo: ciò che il contratto, fattualmente, può ben determinare.

Ulteriore significato è che il contratto non può impedire al terzo di acquistare un suo diritto.

Ci si può interrogare se esista un quarto significato del principio: quello per cui il contratto non può at-

tribuire diritti ad un terzo.

In generale: il contratto non può attribuire al terzo un diritto reale; invece può far nascere in suo favore

diritti di credito.

Eccezioni al principio di relatività non sono le fattispecie estranee al suo raggio d’azione, ma le fatti-

specie che vi rientrerebbero, se non valesse per esse una ratio contraria e superiore, in nome della quale

il principio di relatività è messo occasionalmente fuori gioco.

Ampie eccezioni intaccano il principio nel significato per cui esso impedisce al contratto di sottrarre al

terzo il suo diritto.

Le eccezioni si situano essenzialmente nell’area degli acquisti a non domino, e delle doppie alienazioni

di un medesimo diritto: qui la ratio di protezione dell’affidamento dell’acquirente e di sicurezza degli

acquisti prevale sulla ratio del 1372.2.

Il contratto di acquisto a non domino del mobile non registrato attribuisce la proprietà all’acquirente

che in buona fede ne consegue il possesso, privandone il terzo titolare (1153); in caso di doppia aliena-

zione immobiliare, il primo acquirente – divenuto proprietario ex 1376 – si vede sottrarre il diritto dal

successivo contratto di acquisto in capo a diverso acquirente, che abbia trascritto prima di lui (2644); la

successiva cessione dello stesso credito già ceduto a cessionario anteriore può privare questo del credi-

to da lui acquistato, in ragione dell’anteriorità della notificazione al debitore o della sua accettazione

(1265).

La promessa gratuita sorretta da una causa è di regola vincolante, e quindi può attribuire al beneficiario

un diritto di credito senza bisogno della sua accettazione (ma fatta salva la possibilità di rifiuto), mentre

ciò non può accadere per le attribuzioni reali, impensabili senza accettazione del beneficiario: coordina-

to con questo principio, il principio di relatività assumerebbe allora il senso di precludere non già l’at-

tribuzione al terzo di qualsivoglia diritto, ma solo l’attribuzione di proprietà o diritti reali assimilabili,

ovvero l’attribuzione di diritti di credito insuscettibile di essere paralizzata dal rifiuto del terzo.

Generalmente parlando, un contratto può dirsi opponibile a terzi quando produce qualche effetto su-

scettibile di avere qualche rilevanza giuridica verso i terzi.

Si riserva la nozione di opponibilità degli effetti contrattuali ai casi in cui il principio di relatività, altri-

menti idoneo a rendere il terzo insensibile al contratto altrui, viene neutralizzato da un controprincipio

di forza superiore.

Il 1381 applica pienamente il principio di relatività; se A contrae con B promettendogli che il terzo X

farà qualcosa a suo vantaggio, non ne nasce alcuna obbligazione di X, ne consegue solo che il promit-

tente è tenuto a indennizzare l’altro contraente, se il terzo non compie il fatto promesso.

Il fatto promesso può essere un fatto materiale del terzo, od un suo atto giuridico.

La figura non è compatibile col fatto che il terzo fosse già obbligato verso il promissario: in tal caso

l’impegno di A verso B non è promessa del fatto del terzo X, ma fideiussione di A a garanzia del debito

di X, debitore principale di B.

Se il fatto o l’impegno del terzo sono illeciti, illecita (e nulla) è anche la loro promessa; se sono impos-

sibili, l’impossibilità si comunica all’oggetto della promessa, che sarà pertanto nulla.

La natura dell’impegno del promittente è discussa; la risposta oscilla fra due modelli: il modello del-

l’obbligazione, per cui il promittente è tenuto ad adoperarsi affinché il terzo presti; ed il modello della

garanzia, per cui il promittente è obbligato ad indennizzare il promissario se il terzo non presterà.

Il modello dell’obbligazione porta a ricostruire la responsabilità del promittente secondo il regime del

1218.

All’opposto, il modello della garanzia implica che il promittente si assume tutto il rischio della mancata

prestazione del terzo, di fronte alla quale – non importa se imputabile a lui o meno – egli è tenuto ad in-

dennizzare il promissario.

Al promittente si dovrebbe comunque consentire di liberarsi provando che il rifiuto del terzo di obbli-

garsi od il mancato compimento della sua prestazione sono obiettivamente giustificati (al limite perché

l’obbligazione o la prestazione sono diventate impossibili), e tanto più se dipendono dal fatto del pro-

missario.

Inoltre il 1381 è norma dispositiva: non impedisce all’autonomia privata di derogare al modello della

garanzia.

Chi promette l’obbligazione del terzo può esser chiamato a rispondere del rifiuto del terzo di obbligarsi

verso il promissario; ma non del suo successivo inadempimento all’obbligazione assunta.

Il 1381 dice “indennizzare” e non “risarcire”: su questa base si è sostenuto che il promittente non do-

vrebbe al promissario l’intero danno causatogli dalla mancata prestazione del terzo, bensì rispondereb-

be solo nei limiti del valore della prestazione mancata.

La disciplina dei divieti contrattuali di alienazione (1379) considera due profili: la validità del patti, e

l’efficacia del patto.

Il 1379 riflette una posizione non ostile ai divieti contrattuali di alienazione: ne ammette la validità,

solo condizionandola a due requisiti non particolarmente stringenti: l’interesse della parte, e la tempo-

raneità.

Il patto che non rispetti i requisiti di legge è illecito e quindi nullo.

Non occorre un interesse sociale; basta l’interesse individuale della parte, e può essere anche non patri-

moniale, ma solo morale: l’importante è che sia un interesse apprezzabile in termini obiettivi.

Per quanto riguarda il secondo requisito (che il divieto sia contenuto entro convenienti limiti di tempo),

la convenienza del termine è sindacata dal giudice caso per caso, e si misura anche sul genere di inte-

resse che sostiene il divieto.

Se la durata del vincolo eccede il limite della convenienza, non pare ammissibile una riduzione giudi-

ziale: il patto è nullo, e potrà convertirsi in un patto di prelazione (sempre che il termine non sia ecces-

sivo anche rispetto a questo).

Se manca qualsiasi termine, può chiedersi al giudice di fissarlo.

Il patto di non alienare ha effetto solo tra le parti.

Se il promittente viola il divieto contrattuale ed aliena il bene ad un terzo, questi acquista regolarmente:

il promissario può chiedere il risarcimento al promittente, ma non può toccare l’acquisto del terzo.

Ciò vale anche se il contratto contenente il divieto di alienazione (riguardante un immobile) sia stato

trascritto.

In alcune fattispecie il patto di non alienare è opponibile ai terzi acquirenti: è il caso del divieto di ces-

sione dell’usufrutto (980.1), del divieto convenzionale di cessione del credito, opponibile ai terzi che lo

conoscevano (1260.2), dei limiti alla circolazione delle azioni scritti negli statuti societari, dei divieti di

alienazione posti a carico dei condomini nei regolamenti condominiali, purché trascritti.

Fuori di questi casi, ci si chiede se l’efficacia solo obbligatoria del patto possa essere neutralizzata – al-

meno nei casi in cui il divieto (di ritrasferimento) accede al previo trasferimento del bene dal promissa-

rio al promittente, con l’espediente di dedurre la violazione di esso, e cioè il successivo trasferimento

ad un terzo, a condizione risolutiva del primo trasferimento.

CAPITOLO XXVI – CONTRATTO A FAVORE DI TERZO,

CESSIONE DEL CONTRATTO, SUBCONTRATTO

Il contratto a favore di terzo ricorre quando le parti – stipulante e promittente – concordano che la pre-

stazione dovuta dal promittente sia fatta a favore non dello stipulante, ma di un terzo (beneficiario):

1411 ss.

Presupposto è che lo stipulante agisca in nome proprio e non del terzo.

Il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione (1411.2) cui egli è estra-

neo, senza bisogno di manifestare la sua accettazione.

Ci si domanda se debba vedersi nella figura una deroga al principio di relatività degli effetti contrattuali

(1372.2).

C’è il principio per cui a nessuno possono attribuirsi, senza la sua accettazione, né posizioni di svantag-

gio né posizioni astrattamente di vantaggio, ma implicanti pesi almeno potenziali (come proprietà, usu-

frutto, o altri diritti reali che comportino custodia, manutenzione, oneri fiscali, responsabilità…) e c’è il

principio per cui il soggetto può ricevere anche senza la sua accettazione posizioni vantaggiose consi-

stenti in diritti di credito, od anche in diritti reali non implicanti pesi.

Ne derivano due conseguenze.

La prima è che il contratto a favore di terzo non deroga al principio di relatività, ma applica l’altro

(compatibile) principio appena enunciato.

La seconda è che il meccanismo del 1411 può attribuire al terzo solo diritti di crediti e diritti reali non

portatori di alcun peso per il titolare.

Dal contratto a favore di terzo si distingue il contratto con effetti protettivi per i terzi: la figura ricorre

quando la prestazione contrattuale, pur essendo pattuita a favore della parte, è destinata a toccare la sfe-

ra di terzi; si ammette che l’azione risarcitoria di questi terzi, lesi dal mancato o difettoso adempimento

della prestazione, segua il regime dell’azione non aquiliana ma contrattuale.

Un’applicazione giurisprudenziale riguarda il bambino nato con lesioni per l’inadeguata assistenza me-

dica prestata alla madre partoriente: il contratto è fra la madre ed il medico (o la struttura sanitaria), e

rispetto ad esso il bambino è terzo.

La validità della stipulazione in favore di terzo è subordinata ad un requisito: che lo stipulante vi abbia

interesse (1411.1).

I casi sono due: o l’interesse dello stipulante emerge in modo corposo ed inequivoco da dati obiettivi,

ed allora il requisito è in re ipsa, o un interesse siffatto non è obiettivamente percepibile, ed allora do-

vrà dirsi che c’è un interesse, magari solo morale, desumibile dal fatto stesso che lo stipulante ha voluto

stipulare a favore del terzo.

Il richiamo all’interesse dello stipulante riceve senso, se lo si collega alla causa.

Per cogliere il valore del requisito causale, conviene distinguere fra due ordini di rapporti: il rapporto

fra stipulante e promittente, parti del contratto, ed il rapporto fra stipulante e terzo, beneficiario degli

effetti contrattuali.

Chiamiamo le parti del contratto A (stipulante) e B (promittente); ed X il terzo.

Il contratto A-B può essere oneroso o gratuito, se è oneroso la sua causa è lo scambio fra l’impegno as-

sunto da B in favore di X, e la prestazione data o promessa da A a B

La causa potrà mancare, ad es. se risulta che B aveva già, da altra fonte, quell’obbligo verso C; od esse-

re illecita: il contratto allora è nullo.

Ma A contrae con B, sobbarcandosi il corrispettivo a suo favore, perché interessato a che X consegua la

prestazione di B; e ciò sulla base di un qualche rapporto A-X.

È questo rapporto fra stipulante e terzo, che identifica l’interesse dello stipulante a contrarre in favore

del terzo.

Rispetto al contratto A-B, l’interesse di A radicato nel suo rapporto con X in linea di principio non è

causa, ma motivo irrilevante.

Non possono tuttavia escludersi casi di eccezionale rilevanza, sul contratto A-B, dell’interesse di A a

stipulare in favore di X: se questo interesse si lega a fini vietati dalla legge, esso configura motivo ille-

cito; e se a quegli stessi fini B è controinteressato, si ha motivo illecito comune che rende nullo il con-

tratto.

E al di fuori dell’illiceità, se B non solo conosceva l’interesse di A verso X, ma in qualche modo lo ha

fatto proprio, di modo che il contratto A-B si spiega, dal punto di vista di entrambe le parti, solo in base

al rapporto A-X, allora potrà dirsi che questo fa parte della ragione giustificativa del contratto, e ne

condiziona la sorte.

Un discorso diverso concerne il rapporto (non il contratto, che non c’è) fra A ed X.

Col contratto fatto con B, A procura ad X una prestazione: il suo interesse a ciò colora la causa dell’at-

tribuzione in favore di X.

Può darsi che A lo faccia perché aveva verso X l’obbligo di procurargli quella prestazione, ed il con-

tratto con B è il modo per adempierlo: qui la stipulazione a favore di terzo ha causa solvendi.

Oppure perché procurare la prestazione ad X serve per metterlo in condizione di svolgere un’attività

utile ad A, già concordata fra A ed X: qui la causa dell’attribuzione ad X è l’attuazione di tale accordo.

Oppure perché deve concludersi che A ha voluto compiere una pura liberalità ad X: nel rapporto fra A

ed X si configura allora una donazione indiretta.

S’immagini che l’interesse dello stipulante risulti infondato o venga frustrato (ad es. perché l’obbligo di

A verso X, al cui adempimento la stipulazione a favore di X era funzionale, si scopre inesistente).


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190

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1.12 MB

AUTORE

flaviael

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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