Diritto civile - Il contratto

Il contratto

Parte prima – La figura

Capitolo I – La definizione del contratto e i rapporti giuridici patrimoniali

Nella definizione del codice, il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (1321); alle fattispecie conformi a questa definizione si applicano le norme sui contratti, che non sono (direttamente) applicabili alle fattispecie difformi. Una fattispecie è conforme ad una definizione se presenta, in concreto, tutti gli elementi che compongono la definizione stessa.

Le componenti della definizione di contratto sono essenzialmente tre; la prima è l’accordo degli interessati, dunque il contratto è un atto consensuale, la seconda riguarda l’oggetto dell’accordo: un rapporto giuridico patrimoniale, dunque il contratto è un atto giuridico-patrimoniale; la terza riguarda il modo di atteggiarsi dell’accordo rispetto al suo oggetto: non descrittivo o valutativo, ma finalistico o volontaristico.

La vocazione del contratto ad operare nel campo patrimoniale emerge dalle norme indicanti le due funzioni principali di esso: trasmettere ed acquistare la proprietà (922) e creare obbligazioni (1173) (e l’obbligazione ha per oggetto una prestazione con carattere patrimoniale, cioè suscettibile di valutazione economica).

La ratio comunemente indicata per giustificare la patrimonialità dell’obbligazione è la stessa che spiega la necessaria patrimonialità del contratto: l’obbligazione ed il contratto sono caratterizzati dal vincolo legale e dalla coercibilità legale. Ai rapporti non patrimoniali ripugnano questi meccanismi.

Vi sono accordi su materie puramente non patrimoniali: il fatto che siano tollerati od approvati dalla legge li rende leciti, e può renderli anche produttivi di conseguenze giuridiche. Il fatto che vertano su materie assolutamente non patrimoniali impedisce di qualificarli contratti.

Nell’area della famiglia s’incontra il matrimonio: che è accordo, ma per la sua natura essenzialmente non patrimoniale non è contratto. S’incontrano poi gli accordi sull’indirizzo della vita familiare, che i coniugi concordano fra loro (144.1), e quelli sulle scelte inerenti la potestà parentale, che i genitori esercitano di comune accordo (316.2). Sono invece contratti, per il loro oggetto eminentemente patrimoniale, le convenzioni matrimoniali, con le quali i coniugi concordano il regime dei loro acquisti in deroga al regime legale di comunione (159ss.).

Fuori della famiglia, incontriamo gli atti di consenso (od assenso) relativi a diritti della personalità, la cui funzione è legittimare intrusioni nella sfera personale, che senza la conforme volontà dell’interessato sarebbero illecite (es.: il consenso del partner al rapporto sessuale impedisce il reato di cui al 609-bis c.p.). Questi atti rispondono sostanzialmente allo schema del consenso dell’avente diritto (50 c.p.: Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne), ma non sono contratti.

Oltre che la patrimonialità, del contratto manca anche la struttura di vero accordo, risultante dalla combinazione di due volontà conformi. Manca soprattutto l’irrevocabilità del consenso prestato, ed in questo s’avvicinano al testamento.

Nell’area degli accordi leciti, non aventi natura di contratto, ricadono gli impegni concordati che vertano esclusivamente su prestazioni od interessi dell’homo non oeconomicus, appartenenti in modo esclusivo alla sfera del gusto, della sensibilità, degli affetti, dei piaceri: A chiede a B di andare con lui a sciare sabato prossimo e B accetta. Non c’è rilevanza giuridica dell’accordo: salvi i casi in cui l’impegno abbia generato affidamenti così forti, e sia stato disatteso in modo così ingiustificatamente offensivo, da rendere ipotizzabile una responsabilità extracontrattuale ex 2043.

Vi sono anche accordi su materie non patrimoniali, che vengono patrimonializzati dall’introduzione di elementi economici destinati ad affiancare quelli non economici: questa patrimonializzazione indiretta, o parziale, rende patrimoniale l’intero accordo: e così ne fa un contratto. È principio comunemente accertato in giurisprudenza che una prestazione in sé non patrimoniale possa dedursi in contratto, se a fronte di essa sia prevista una controprestazione patrimoniale, o se per il suo inadempimento siano previste conseguenze economiche.

Una terza serie di casi riguarda accordi su materie non patrimoniali, la cui caratteristica dominante è d’essere accordi illeciti, cioè disapprovati dall’ordinamento giuridico. La disapprovazione può dipendere dal fatto che l’accordo colpisce direttamente un valore fondamentale della persona umana, di cui l’ordinamento non tollera in modo assoluto lesioni o manomissioni (ad es. l’integrità fisica).

In altri casi non è questione d’indisponibilità, ma d’incommerciabilità. Gli atti di disposizione del corpo sono vietati senz’altro solo se ledono in modo permanente l’integrità fisica; se non portano una lesione tanto grave, non è detto che siano vietati: possono esserlo, ad es., se prevedono un corrispettivo economico, ed essere invece consentiti se non lo prevedono.

Non tutti gli accordi su rapporti patrimoniali sono contratti: per essere materia di contratto il rapporto deve presentare due caratteristiche: dev’essere non solo un rapporto patrimoniale, ma ancor prima un rapporto giuridico (1321).

“Rapporto” è concetto prenormativo, che la legge non definisce ma presuppone, ed impiega in significati diversi: nel 1321, rapporto giuridico significa relazione implicante uno specifico impegno legale all’attuazione di quanto concordato, la cui violazione attira sul violatore conseguenze legali conformate sul risultato che in base al rapporto doveva realizzarsi. Il problema è distinguere i casi in cui l’accordo su materie patrimoniali crea un impegno siffatto, dai casi in cui non lo crea. È decisivo, al riguardo, il modo in cui le parti intendono il loro accordo: ovvero, è decisivo l’intento delle parti.

Per creare il rapporto giuridico contrattuale non occorre un vero e proprio intento giuridico delle parti, cioè la chiara e completa rappresentazione degli impegni legali che derivano dal rapporto, e la specifica volontà di assumerli: basta il c.d. intento empirico: la rappresentazione del risultato economico che si vuole conseguire col rapporto, e la generica consapevolezza che quel risultato implica l’attivazione di meccanismi legali. L’accordo verte su un rapporto giuridico anche se le parti ignorano i precisi impegni legali che ne derivano: esse sanno che ne derivano impegni legali, e tanto basta.

Decisivo, per questa conclusione, è che la giuridicità del rapporto si presenti come socialmente tipica, in relazione al contesto ed al contenuto dell’accordo: A non può dire che il suo accordo di compravendita con B non è un contratto perché egli non sapeva d’assumere con esso impegni legali. Normalmente l’accordo gratuito non suggerisce la propria giuridicità con la stessa forza dell’accordo oneroso; ciò non significa che l’accordo gratuito crei, come regola, rapporti non giuridici.

Vediamo per esempio il trasporto, esso può essere di tre tipi: oneroso (1678), gratuito (1681.3) o amichevole (o di cortesia: 414 e 949 c.n.): nei primi due casi dà luogo a contratto, giuridicamente impegnativo per il vettore: nel terzo caso il rapporto non è giuridico. Ciò non esclude qualsiasi conseguenza giuridica dell’inesecuzione o cattiva esecuzione della prestazione di trasporto: si pensi all’incidente causato dall’imprudenza del vettore amichevole: il vettore può essere chiamato a rispondere del danno subito dal passeggero, non per violazione di un impegno contrattuale, bensì per violazione del più generico dovere di non danneggiare ingiustamente gli altri, e dunque alle condizioni e nei limiti del 2043.

Per distinguere, nell’area delle prestazioni promesse o rese senza corrispettivo, quelle che danno luogo a contratto gratuito (ma contratto) e quelle che non danno luogo a contratto, ci si può appoggiare alla distinzione fra prestazioni consistenti in attività personali e prestazioni implicanti la consegna di cose. Nell’area delle prestazioni senza corrispettivo, consistenti in attività personali, il criterio per discriminare fra contratto gratuito e rapporto di cortesia è l’interesse di chi s’impegna a prestare. Se costui s’impegna a prestare senza corrispettivo, ma perché interessato a qualche vantaggio obiettivo ed esterno che, sia pure indirettamente, può attendersi dalla prestazione resa, allora c’è contratto (gratuito): si pensi al trasporto offerto da A a B per fargli provare l’auto che vorrebbe vendergli.

Nell’area delle prestazioni senza corrispettivo, implicanti la consegna di cose, il criterio può essere quello dell’avvenuta consegna. Se A chiede a V di prestargli gratuitamente una cosa e B accetta, l’accordo crea fra loro un rapporto sociale di cortesia, ma non un rapporto giuridico: non c’è contratto; il contratto (di comodato) c’è nel momento in cui A consegna a B la cosa che gli aveva promesso in prestito. C’è differenza, al fine di valutare il grado di giuridicità del rapporto, fra prestazioni promesse e prestazioni eseguite od in via di esecuzione; se A promette a B un trasporto disinteressato da eseguire fra 10 giorni, fin qui il rapporto è di pura cortesia, con tasso di giuridicità zero, se alla data prevista A inizia il trasporto e poi lo interrompe lasciando B a metà strada, la violazione colpisce una relazione d’intensità giuridica superiore (anche se ciò non vuol dire che il rapporto di cortesia s’è trasformato in contratto di trasporto).

La valutazione del rapporto come giuridico-contrattuale anziché di semplice cortesia può essere influenzata dalla qualità professionale del soggetto che presta: salire su un taxi è diverso da fare autostop. Gli accordi di cortesia sono esclusi dal campo giuridico-contrattuale perché le parti si muovono su un terreno extralegale: esse considerano che il loro rapporto potrebbe essere un rapporto giuridico, e desiderano precisamente evitare ciò: preferiscono non creare vincoli legali sottoposti alle regole ed ai meccanismi del diritto dei contratti, ma semplici impegni di coscienza e d’onore fra gentiluomini. Non vi è tanto rifiuto del diritto, quanto considerazione del diritto come fattore residuale, per la sistemazione di rapporti che primariamente e normalmente si sistemano fuori del diritto.

Altre volte il fenomeno segna una più marcata e specifica volontà di fuga dal diritto: ciò accade con gli accordi che le parti desiderano mantenere segreti agli occhi dei concorrenti, del pubblico od addirittura della legge; ne sono esempi i patti parasociali, coi quali i soci disciplinano al di fuori delle previsioni statutarie l’esercizio dei loro poteri rispetto alla società; e le intese regolatrici della concorrenza fra imprese.

Gli accordi fra gentiluomini si situano in una zona grigia fra giuridico e non giuridico; sono estranei al giuridico in quanto non creano un rapporto giuridico nel senso del 1321, e infatti non sono contratti; ma per altro verso vi appartengono, perché la relazione fra le parti è pur sempre regolata giuridicamente. Se l’accordo persegue fini riprovevoli, il trattamento giuridico consiste nell’impedirne l’attuazione: risultato possibile, anche se non lo si qualifichi come contratto (illecito). Se l’accordo è lecito, si devono regolare le posizioni reciproche degli interessati: che non sono parti di un rapporto contrattuale, ma nemmeno sono estranei, bensì sono reciprocamente coinvolti in una relazione intensa e qualificata.

Alla luce di ciò, il fondamentale principio regolatore dei loro comportamenti è quello della correttezza o buona fede oggettiva: l’applicazione del principio ha come conseguenza tipica il sorgere di responsabilità ed obblighi risarcitori a carico della parte che deluda ingiustamente le aspettative e gli affidamenti nutriti dall’altra in base alla relazione (pur non contrattuale) che le lega.

Fra l’area degli accordi che sono certamente contratti e quella degli accordi che certamente non lo sono, si stende un’ampia zona grigia di accordi paracontrattuali o semicontrattuali. Si consideri un pagamento fatto (dal debitore) e ricevuto (dal creditore): il pagamento è atto non autonomo ma dovuto del debitore, prescinde dall’accordo del creditore, che non può rifiutarlo se non contestandone la conformità all’obbligazione. Ma se la prestazione fatta dal debitore ed accettata dal creditore è diversa da quella dovuta, scatta fra i due un contratto di datio in solutum (prestazione in luogo di adempimento: 1197).

Posta la premessa che il contratto riguarda un rapporto giuridico, scatta il riflesso condizionato ch’esso riguardi un diritto soggettivo (considerato, d’abitudine, termine ineliminabile del rapporto); e allora: sono contratti gli accordi che vertono non su diritti ma su situazioni di fatto, come il possesso o la detenzione (ad es. l’accordo con cui si stabilisce che il possesso della cosa – impregiudicato il diritto corrispondente – passi da A a B in un dato momento e a date condizioni)? Il rapporto ed il diritto che vi è contenuto sono materia di contratto in quanto l’accordo punti a costituirli, regolarli od estinguerli (1321), e allora: sono contratti gli accordi che si limitano invece a riconoscere ed accertare, senza modificarli, diritti già esistenti? È uno dei problemi che si pongono in relazione al contratto di accertamento.

Ed ancora: sono contratti gli accordi coi quali, senza costituire un diritto a favore di controparte né rinunciare al proprio, ci si limita ad autorizzare certi atti incompatibili col proprio diritto (c.d. accordi di tolleranza)? Quando si parla di rapporti e diritti, si pensa essenzialmente a rapporti e diritti sostanziali, che attribuiscono direttamente al titolare qualche bene della vita; ed allora: sono contratti gli accordi che vertono invece su rapporti e posizioni strumentali?

L’accordo che non è contratto (né corrisponde ad altro atto legalmente tipizzato) precipita per ciò nell’abisso del giuridicamente irrilevante? La risposta dipende dalle specificità dei diversi casi concreti, ma dipende anche da un generale atteggiamento dell’interprete: dalla sua maggiore o minore simpatia per l’autonomia dei privati; dalla sua concezione dei rapporti fra questa ed il diritto dello Stato. La parola contratto non ha (né nel linguaggio comune, che in quello legislativo) un unico significato, ma ne ha diversi, a seconda delle materie e dei problemi volta a volta considerati.

Alla firma del contratto si è giunti dopo 3 mesi di trattative: qui s’intende contratto come fattispecie concreta, come insieme di fatti e comportamenti umani che la legge qualifica accordo raggiunto fra le parti. Il contratto s’è sciolto per il recesso di una parte: qui s’intende il contratto come rapporto, cioè come l’insieme delle posizioni reciproche (diritti ed obblighi) delle parti. Il contratto non è chiaro: qui s’intende il contratto come testo contrattuale, cioè come complesso di parole (o segni) con cui le parti hanno manifestato il loro accordo circa il loro rapporto. Il contratto impegna le parti a determinate prestazioni: qui s’intende il contratto come regolamento contrattuale, cioè come l’insieme dei vincoli che le parti assumono per sistemare i loro interessi.

Gli stessi significati della parola contratto sono talora espressi con parole diverse. Un sinonimo può essere “patto”: i patti successori sono contratti (458) così come i patti di non concorrenza (2596). Più spesso patto indica la singola clausola inserita in un più ampio contratto (ad es. il patto che esclude o limita la garanzia nel contratto di compravendita: 1490.2). Un altro sinonimo può essere “convenzione”: le convenzioni matrimoniali sono contratti. Un altro ancora “trattato”: i contratti generali di riassicurazione relativi ad una serie di rapporti assicurativi (1928) si chiamano di solito “trattati di riassicurazione”.

Capitolo II – Il contratto come accordo: volontà e libertà contrattuale

“Il contratto è l’accordo…” (1321): nella definizione legislativa, l’accordo è il primo fra gli elementi costitutivi del contratto; esso è accordo per costituire, regolare o estinguere […] un rapporto giuridico patrimoniale. Il “per” indica tensione ad uno scopo, intenzionalità, volontà. L’accordo del 1321 è dunque volontà comune delle parti, finalizzata ad incidere su rapporti (giuridici, patrimoniali) delle parti stesse.

Il principio dell’accordo esprime due valori primari: in primo luogo, indica l’esistenza d’una sfera di libertà dei soggetti di fronte al potere pubblico ed alla legge. Il sistema legale prevede casi in cui rapporti e posizioni dei soggetti sono conformati od incisi da fattori esterni alla libera scelta volontaria degli interessati: l’obbligazione risarcitoria del danneggiante nasce per il torto commesso da lui, e non per la sua volontà di obbligarsi. Il concetto che esprime meglio questo significato è “autonomia”, cioè potere di darsi da sé le proprie regole.