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Diritto civile - contratto Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto civile per l’esame della professoressa Borgia. Gli argomenti trattati sono i seguenti: il contratto come mezzo per ottenere la titolarità di un diritto di proprietà, il diritto del contratto nell'economia globalizzata, Autonomia contrattuale e art 41 cost.

Esame di Diritto civile docente Prof. R. Borgia

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ESTRATTO DOCUMENTO

Art 1326 cc: “Conclusione del contratto - Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha

fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte. (2) L'accettazione deve

giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario

secondo la natura dell'affare o secondo gli usi. (3) Il proponente può ritenere efficace

l'accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente avviso all'altra parte. (4) Qualora il

proponente richieda per l'accettazione una forma determinata, l'accettazione non ha effetto se

è data in forma diversa. (5) Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova

proposta".

Modo classico di conclusione dell'accordo con l'incontro delle due volontà. Principio secondo cui

il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta è a conoscenza

dell'accettazione. Conoscenza non effettiva è più che altro una conoscibilità.

L'incontro delle volontà deve avvenire entro un termine qualora previsto o quello usuale per la

conclusione di quel determinato affare.

Si aggiunge ancora che qualora sia richiesta una determina forma per l'accettazione questa

deve avvenire necessariamente con quella forma che diventa una caratteristica essenziale.

Il quinto comma dice che l'accettazione non conforme a proposta equivale a nuova proposta. È

un principio molto importante.

La giurisprudenza consolidata non distingue tra elementi essenziali e non essenziali, li reputa

tutti essenziali.

Accordo espresso o accordo tacito. Sul primo non ci sono problemi, il secondo è quello che si

manifesta, si concretizza in un comportamento concludente che si qualifica come incompatibile

con una qualunque volontà contraria e quindi la giurisprudenza ribadisce che è concludente un

certo comportamento e precisa in cosa consiste tale incompatibilità. Deve fare riferimento al

concetto predominante nell'economia degli affari.

Nel nostro sistema l'accordo tacito è consentito in via generale ma è volutamente escluso in

talune circostante, per esempio in materia di fideiussione (art 1937 cc).

Il contratto può essere ben concluso in modo tacito purché non ci sia previsione negativa da

parte del legislatore.

Problema diverso è quello del silenzio. La legge non da un preciso significato al silenzio

(eccezione fatta per il 1333 cc). Il problema è quello di dare un significato al silenzio. Un

problema analogo sussiste in materia di dolo omissivo quando ci si interroga sulla possibilità di

riconoscere certe circostanze in sede di conclusione del contratto.

Sul dolo omissivo e la reticenza la dottrina argomentava, in base alla normativa sul contratto di

assicurazione che le dichiarazioni reticenti o omissive se fatte con dolo permettono di annullare

il contratto, in quanto normativa eccezionale e non suscettibile di applicazione analogica, che

per tutti gli altri contratti il dolo omissivo non comporta l'annullamento del contratto e

bisognerà vedere caso per caso.

Si diceva che il silenzio civilistico equivale ad accettazione e il silenzio della PA a rifiuto.

Santoro Passarelli sosteneva che il silenzio è idoneo a perfezionare il consenso mentre Sacco

precisa che qualunque valutazione in ordine al silenzio deve essere ancorata a una verifica

caso per caso delle modalità con cui il silenzio si è manifestato.

Contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, art 1333.

Si può fare qualche riflessione sull'accordo parziale, non nel senso di una nuova proposta

diversa e quindi un accordo in cui la coincidenza delle volontà si formi su una parte della

proposta.

Parimenti si deve ritenere che non possono essere individuati profili essenziali dell'accordo

rispetto a profili non essenziali.

Ipotesi dell'esecuzione del contratto quando cioè il contratto viene eseguito da colui che ha

ricevuto la proposta e prima della risposta che deve essere data si fa riferimento alla natura

dell'affare, agli usi e il contratto si considera concluso nel momento e nel luogo in cui comincia

l'esecuzione.

Art 1327 cc: “Esecuzione prima della risposta dell'accettante - Qualora, su richiesta del

proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza

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una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio

l'esecuzione. (2) L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte della iniziata

esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno”.

Profilo del 1335 che parla della presunzione di conoscenza. È una delle ipotesi in cui il

legislatore non richiede nel soggetto la conoscenza effettiva di un determinato atto, o regola o

notizia ma richiede solo la conoscibilità. Quindi si presume che l'accettazione o l'eventuale

revoca dell'accettazione sia sempre revocabile finche non è stata accetta dal destinatario. Qui

si presume accettata quando è pervenuta all'indirizzo del destinatario.

Art 1335 cc: “Presunzione di conoscenza - La proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni

altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in

cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa,

nell'impossibilità di averne notizia”.

Qualche riflessione va ancora fatta sulla c.d. offerta al pubblico. Offerta che viene fatta non ad

un soggetto determinato ma a un potenziale contraente e a un destinatario non individuato.

Art 1336 cc: “Offerta al pubblico - L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali

del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente

dalle circostanze o dagli usi. (2) La revoca dell'offerta, se è fatta nella stessa forma dell'offerta

o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia”.

Proposta che viene ad essere fatta nei confronti di un destinatario generico. Vale come

proposta salvo che non sia previsto diversamente. La revoca deve essere fatta nello stesso

modo della proposta.

Invito a proporre si sostanzia in una proposta a un destinatario generico e indeterminato ma

anche in un invito a formulare proposte contrattuali. È l'invito a formulare proposte contrattuali,

è il classico caso del cartello vendesi, invitatio ad offerendum.

Nel libro ci sono due esempi particolari.

Massima della Cassazione: la semplice indicazione delle qualità di un prodotto integra una

promessa di qualità ma non un'offerta al pubblico, ne sotto il profilo oggettivo ne soggettivo.

La Cassazione afferma anche che per provare la conoscenza dell'accettazione basta provare

che il plico sia arrivato all'indirizzo e la prova contraria è molto onerosa e consiste nel

dimostrare un evento eccezionale che comporta l'allontanamento dal luogo di destinazione

della dichiarazione.

A proposito del contratto con obbligazioni a carico del solo proponente sono la fideiussione e la

letter de patronage che si ha quando la società capogruppo vuole favorire una delle controllate

e la invia alla banca che dovrebbe fornire il mutuo dicendo che non garantisce proprio

l'adempimento ma da informazioni sulla controllata o si impegna a non dismettere le

partecipazioni con essa o a mantenerla per un certo tempo e così via ma non garantisce mai

l'adempimento. Queste lettere si dividono in deboli e forti.

Un tema interessante è la configurazione dell'accordo in un contratto plurilaterale come uno

associativo con strutture aperte, in questi contratti non c'è nessun obbligo di accettare le

richieste di adesione ma gli organi dell'associazione si riservano un potere di valutazione del

nuovo associato.

Revoca della proposta. La revoca può essere fatta finché al proponente non è arrivata

l'accettazione.

Differenza tra revoca e il ritiro della proposta che può avere valore anche quando c'è una

proposta dichiarata irrevocabile.

Diritto di recesso nei contratto porta a porta dei valori mobiliari. Ius penitendi entro cinque

giorni poi inserito nel codice del consumo all'art 65 quando si tratta di contratti o di proposte

contrattuali e di tutti i contratti negoziati fuori dei locali commerciali.

Il diritto di recesso si forma su altri profili a tutela del contraente più debole.

Altro punto importante è l'incentivazione del codice del consumo sui doveri di informazione nei

confronti del potenziale utente, il c.d. consenso informato.

Proposta irrevocabile, opzione e prelazione. 9

Art 1329 cc: “Proposta irrevocabile - Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la

proposta per un certo tempo, la revoca è senza effetto. (2) Nell'ipotesi prevista dal comma

precedente, la morte o la sopravvenuta incapacità del proponente non toglie efficacia alla

proposta, salvo che la natura dell'affare o altre circostanze escludano tale efficacia”.

Proposta che il proponente si impegna a tenere ferma per un certo periodo di tempo e la

revoca non avrà effetto.

L'opzione è invece un contratto e non una posizione unilaterale di un soggetto. Un contratto col

quale una parte si vincola verso un'altra la quale è libera di accettare o non accettare. Non è

necessario un termine per l'accettazione anche se può essere stabilita da un giudice.

Art 1331 cc: “Opzione - Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla

propria dichiarazione e l'altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si

considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall'articolo 1329. (2) Se per

l'accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice”.

L'opzione ha un suo valore, soprattutto nel diritto societario. È un esempio classico di diritto

potestativo.

Differenza col contratto preliminare in cui serve una nuova manifestazione di volontà per

concludere il definitivo.

La prelazione si sostanzia in un diritto ad essere preferito ad altri soggetti nel caso in cui si

arrivi ad una determinata alienazione. La prelazione è sempre riferita a un contratto di

alienazione di un bene, può essere legale o volontaria. Nel primo caso il diritto è un diritto

riconosciuto dalla legge in capo a soggetti i quali abbiano una determinata qualità. Il diritto del

titolare della prelazione di essere preferito ad altri soggetti attraverso la denuntiatio ossia la

dichiarazione di colui che deve alienare il bene a chi ha la prelazione e contenente gli elementi

del contratto.

Se chi ha la prelazione non accetta il soggetto sarà libero di vendere a chi preferisce a

qualunque prezzo.

Se invece non si rispetta la prelazione è possibili riscattare il bene con il c.d. Retratto,

acquistando il bene al prezzo a cui è stato venduto e questo perché la prelazione legale ha

effetto reale. La prelazione legale è un diritto opponibile ai terzi.

La prelazione ha fonte anche nella volontà delle parti e quindi essere volontaria. Quindi c'è una

parte contrattuale la quale accetta di offrire quel determinato bene qualora lo voglia alienare.

Ma la prelazione volontaria non ha efficacia reale quindi in caso di violazione non c'è il diritto di

riscatto ma ci sarà solo il diritto al risarcimento del danno.

Nei contratti del consumatore c'è un rigoroso dovere di informazione che deve risultare dalla

forma del contratto. Questo principio ha ora un'applicazione ampia.

Art 57 codice del consumo: ipotesi particolare di una fornitura non richiesta, quando cioè il

consumatore riceve un determinato bene o servizio che non ha richiesto e c'è il problema se il

consumatore avesse tenuto un comportamento concludente favorevole alla prestazione. Il

codice del consumo chiarisce che la mancata risposta non è qualificabile come consenso.

Contratto telematico.

Il problema di fondo è come si utilizza internet per l'accordo, le peculiarità di internet

dovrebbero far pensare che non ci siano problemi di individuazione della normativa applicabile

perché le sue caratteristiche conformano la formazione dell'accordo che deve venire in quel

modo. Si parlava di efficacia conformante dell’elaboratore elettronico. Ma non si fa riferimento

ai contratti ad oggetto informatico che sono quei contratti che hanno ad oggetto dei software o

degli hardware o entrambi quindi contratti generalmente conclusi secondo i canali tradizionali e

l'efficacia conformante dell'elaboratore elettronico non c'è.

Ne tanto meno si fa riferimento a quei documenti per la cui redazione si utilizza il computer

perché li si potranno applicare eventualmente la firma digitale e l'equiparazione di questi

documenti alle scritture private.

Procedimento di formazione del contratto telematico ossia per la formazione dell'accordo si

utilizzano le reti telematiche. Il contratto telematico ha due forme, due procedimenti di

formazione dell'accordo che è comunque una conseguenza di quello che dice la dottrina

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tradizione sugli arti 1326 e seguenti ossia che non si tratta di un unico procedimento con delle

varianti ma una pluralità di procedimenti. Ciò vale anche per il contratto telematico.

E si applica sia quando si utilizzano messaggi di posta elettronica sia mediante l'accesso di siti

e-commerce.

Alle mail che norme del codice civili si applicherebbe? O esiste un procedimento di formazione

dell'accordo stabilito dal codice che si applica alle mail?

Le mail possono contenere lo scambio di una proposta e accettazione e per questo non c'è una

norma specifica ma si applica quello previsto dal codice civile fermo restando che l'efficacia

conformate del mezzo tecnico utilizzato si evidenzia nel fatto che per raggiungere la certezza

sull’individuazione delle parti e sul momento di ricezione bisogna fare riferimento a mezzi

tecnici idonei. Per esempio la firma digitale e elettronica.

Il tempo e il luogo di formazione del contratto sono importanti per eseguire le obbligazioni o

per la c.d. lex fori se sorge una controversia o ancora se ci sono aspetti di tipo secondario che

non vengono regolamenti comunque bisognerà fare riferimento alla legge.

In base al 1335 che si intende qui per indirizzo? Tecnicamente le mail vengono prima caricate

su un server e poi indirizzate al destinatario. Poi si fa riferimento alla conoscibilità quindi è

sufficiente che la mail sia nella casella del destinatario senza che esso l'abbia letto?

Il tempo è fondamentale perché il termine per l'adempimento è un termine c.d. per relationem

che fa riferimento a una data da cui decorre o altro.

Fenomeno della morte della distanza che permette i contratti della distanza e c'è il problema

della legge applicabile che possa essere oggetto di scelta contrattuale (shopping del diritto).

Accesso ai siti di e-commerce. Regole tecniche e rilevanza giuridica.

Esiste un decreto legislativo n 70 del 2003 che parla della formazione dell'accordo attraverso

l'accesso dei siti di e-commerce.

La formazione dell'accordo in questi siti ha una vetrina virtuale del bene con le sue

caratteristiche e questa è nient'altro che un applicazione del 1336 cc, relativo all'offerta al

pubblico.

La presentazione del prodotto senza le caratteristiche relative alla prestazione permette di

chiedere e di formulare altra proposta contrattuale e quindi non si ha offerta al pubblico che

presuppone l'incertezza del destinatario.

I cookies permettono il marketing direct. Tutto ciò diventa un bene giuridico.

Quando sulla vetrina virtuale ci sono le immagini dei prodotti io posso inserirli in una lista di

preferenza (e loro acquisiscono informazioni) oppure li inserisco in un carrello virtuale. In gente

l'acquisto avviene con l'inoltro del numero di carta di credito. Il semplice inserimento nel

carrello non comporta la conclusione del contratto che non può dirsi formato. Perché si formi

l'accordo ci vuole l'accettazione che è una dichiarazione è un comportamento commissivo di

tipo dichiarativo.

Allora cos'è? L'inizio di esecuzione è un comportamento commissivo concludente non di tipo

dichiarativo, non recettizio.

Questi procedimenti di e-commerce sono comunque retti dal 1337 del cc ma l'inizio

dell'esecuzione non avviene con l'inserimento del bene nel carrello virtuale ma con l'invio del

numero di carta di credito per l'addebito del prezzo. È un contratto di compravendita in cui c'è

la consegna del bene e il pagamento del prezzo quindi l'inserimento del numero di carta di

credito è inizio di esecuzione ma non perfeziona il contatto perché manca ancora la consegna

del bene.

Il 1337 parla di un obbligo informativo.

Automaticamente l'inoltro del numero di carta di credito assorbe l'informativo che è quasi

impossibile da violare.

Figura delle lettere di conferma che significa che era stato posto a carico di entrambe le parti

l'obbligo di scambiarsi lettere di conferma. Se ciò avviene in automatico era stato posto a

carico del venditore l'obbligo di aver ricevuto l'inoltro dell'ordine e l'acquirente doveva

conferme di aver ricevuto la lettera di conferma

Natura giuridico di queste lettere. 11

Il contratto si riteneva concluso nel tempo e nel luogo in cui il consumatore riceveva la lettera

di conferma. Ma questo meccanismo non funzionava, è troppo farraginoso e la natura giuridica

delle lettere di conferma è stata fatta solo dalla dottrina.

Norma di riferimento: art 13 d. Lgs 70 del 2003.

Nel testo comunitario questa norma non c'era è stata inserita dal legislatore nazionale.

Borgia lezione: 20 marzo

La causa e il fenomeno del collegamento negoziale.

La causa è la funzione economico sociale dell'atto di volontà. Sulla sua nozione non c'è unità in

dottrina. Per alcuni è una funzione economico più che sociale individuale e ciò dalla relazione

del guardasigilli del ‘42 che ne parla come vincolo alla volontà individuale mentre nella

relazione al re si diceva che era la giustificazione della tutela dell'autonomia privata. La

maggioranza della dottrina ne parla come di funzione economico sociale.

La tipicità della causa è una tipicità sociale.

Talvolta si pone il rapporto tra la causa e l'oggetto del contratto. Quando si parla di oggetto e

causa si parla del rapporto tra mezzo e oggetto e il fine che è la causa. L'oggetto è il mezzo

che trova la sua ragione nella causa.

I contratti in relazione alla causa si possono dividere in tipici e atipici, di cui i primi sono stati

disciplinati dal legislatore e i secondi no e si ritengono possibili quando non sono contrari

all'ordinamento e gli interessi perseguiti sono meritevoli di tutela.

Profilo della meritevolezza degli interessi che secondo il nostro codice civile si riferisce ai

principi generali del nostro ordinamento. Un tempo la valutazione di meritevolezza veniva

effettuata su particolari contratti che nascevano nel mondo degli affari che dava luogo a nuove

tipologie contrattuali. In particolare negli anni '80 si discusse del contratto autonomo di

garanzia che si sostanziava in una garanzia a prima richiesta che il soggetto creditore di una

determinata prestazione poteva fare indipendentemente dalla dimostrazione

dell'insoddisfacenza o parzialità della prestazione. Quando questi contratti erano portati dai

nostri magistrati li dichiaravano illegittimi perché nel nostro sistema giuridico il contratto di

garanzia è un contratto accessorio, come la fideiussione (contratti di engineering). Ciò fino a

che un magistrato di cassazione non ha reinterpretato il principio del codice affermando che

oggi non siamo uno Stato autonomo e distinto ma membro di una UE in cui i principi di altri

ordinamento affini al nostro non possono essere esclusi. Quindi la meritevolezza non può non

fare riferimento a principi di ordinamento giuridici affini, nel caso specifico l'ordinamento

tedesco in cui il contratto di garanzia è autonomo.

La valutazione di meritevolezza in questo modo ha consentito di superare tutta una serie di

ostacoli.

Il problema dell'esistenza nel nostro ordinamento di una serie di contratti ancorati a una

disciplina prevista dal codice civile ha da un lato sollecitato l'esigenza di poter effettuare il

controllo di meritevolezza facendo riferimento ad ordinamenti affini ma ha portato al crescente

sorgere dei contratti atipici e alla possibilità di configurare particolari tipologie contrattuali dei

contratti misti, complessi e collegati.

Quindi il contratto atipico è entrato sempre più nell'aula giudiziaria ma sono contratti che sono

nati nel mondo degli affari evoluti insieme ad essi senza essere congelati da una disciplina

legislativa. Per esempio il contratto di leasing che è stato disciplinato e così si è bloccata la sua

evoluzione.

La giurisprudenza distingue il contratto misto o con causa mista dal complesso e collegato, altri

preferiscono parlare di contratti misti o complessi e collegati da un altro lato ma la

giurisprudenza propende per la prima teoria e distingue: i contratti collegati che isola da una

parte perché caratterizzati dal fatto che in essi sussiste una particolarità che li rende autonomi

sebbene collegati, ognuno ha la sua causa; per i contratti con causa mista o complessi la

giurisprudenza ammette che la causa è unitaria però questa unicità si qualifica in maniera

diversa perché nello contratto c.d. misto c'è una pluralità di cause ma prevale una figura

negoziale modificata da alcuni profili di altri contratti; mentre nel contratto complesso abbiamo

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un completo assorbimento o integrazione che comporta l'unione dei contratti sotto un unica

causa.

Massima Cassazione: le parti nell'esplicazione della loro autonomia negoziale possono dar vita

a più negozi distinti e indipendenti ovvero a più negozi tra loro collegati. Le varie fattispecie di

un negozio giuridico composto si possono distinguere in contratti collegati quando le cause

rimangono autonomi, o misti quando la fusione delle cause fa si che gli elementi distintivi di

ciascun negozio vengono assunti come caratteristiche di un unico contratto prevalente e

contratti connessi in cui c'è una causa unica che si riflette sul nesso tra le varie prestazioni

precludendo che le prestazioni possano essere rapportate a una causa tipica e far si che si

presentano unica e tendenti ad un intento negoziale unico.

Ne segue che il problema è la disciplina applicabile -> Applicazione della clausola simul stabunt

simul cadent.

Vedere se c'è collegamento negoziale è il problema mentre vedere quale sia la disciplina

applicabile è il problema per i contratti misti e complessi.

La dottrina si sofferma a individuare tipologie ascrivibili a ciascuna categoria. Per il contratto

misto si parla di contratto mixtum cui azione. Mentre parla di negozio complesso quando ci

sono collegamenti tra contratto di somministrazione e locazione. Molto più numerosi sono i

contratti collegati di cui alcuni sono previsti dal nostro legislatore recentemente.

Quale sarà la disciplina applicabile al contatto complesso? La dottrina ha laboratori varie teorie.

Una prima teoria (COSTANZA) sostiene che ci sia anche nei contratti complessi una figura

negoziale prevalente e questa assorbe le altre e sarà applicabile la disciplina del contratto

prevalente. Altri e questa posizione sembra più accettabile (FERRI e altri) a ciascun pezzo del

contratto complesso applichiamo la disciplina relativa e le norme del tipo a cui appartiene quel

contratto ma così si sacrifica la causa unica dei contratti. Di recente c'è stato un tentativo

(CORVO) che dice che le parti fanno sempre prevalere una causa principale quindi è a questa

che si deve fare riferimento.

Per la Borgia bisogna utilizzare la normativa del contratto in generale che dovrà trovare piena

applicazione nella contratto complesso e poi valutare il contratto complesso nella sua

unitarietà e individuare il contratto per analogie più simile a quello di cui si tratta utilizzando da

ultimo le norme in materia di interpretazione dei contratti.

Collegamento negoziale.

Per i negozi collegati il problema è l'individuazione del fenomeno. Il collegamento è possibile in

base all'autonomia privata ma quando è ravvisabile e quali sono i confini? Nel nostro sistema la

parola negozio va considerata sinonimo di contratto.

Principio simul stabunt simul cadente, autonomia dei contratti e disciplina ulteriore relativa ai

singoli contratti che confluiscono nel collegamento negoziale.

La dottrina verifica l'esistenza di più contratti tipici che rimangono autonomi e indipendenti che

però vengono per volontà delle parti messi in relazione in modo funzionale perché le vincende

di un contratto influiscano quelle dell'altro. NANNI: tutti i contratti sono portatori di una frazione

dell'intento unitario che può essere visto nella sua interezza solo attraverso la valutazione di

tutti i negozi. Quello che verrà chiamato fine ulteriore, causa ulteriore e diversa da quella dei

singoli contratti collegati.

L'elemento caratterizzante è il fatto di essere ricercato dalle parti un fine ulteriore che può

essere realizzato soltanto col collegamento tra due contratti collegati. Esempio dei contratti

misti che in realtà sono collegati: assicurativi-finanziari, hanno la loro autonomia ma quando

sono messi in relazione e collegamento si ottiene un risultato ulteriore. Il fine ulteriore è

possibile solo se c'è un collegamento tra contratti che rimangono autonomi e con la propria

causa.

La giurisprudenza vede che ci sono contratti con fisionomia autonoma che però messi in

relazione tra loro consentono alle parti di realizzare un risultato ulteriore. Nel contratto c'è un

elemento oggettivo che è il nesso teleologico e un elemento soggettivo che è la comune

volontà della parti di perseguire un fine ulteriore.

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Verificare come talvolta questo collegamento infondo venga già previsto dalla legge. Come nel

contratto di prelazione e quello di vendita, c'è il fine ulteriore di proteggere l'acquirente.

Talvolta il collegamento è genetico, nasce nel momento in cui nasce il contratto. Collegamento

è occasionale quando le singole dichiarazioni siano solo casualmente riunite mantenendo la

loro autonomia.

Il collegamento può essere indirizzato in un unica direzione o reciprocamente indirizzato.

Secondo la giurisprudenza la premessa indispensabile è la unitarietà dell'azione economica; la

volontà deve esser espressa o anche desumibile tacitamente dal comportamento di una delle

parti, mai il fine può essere perseguito da una parte senza che l'altra lo sappia.

Si parla sempre di esigenza che nei contratti collegati ci sia una finalità complessiva unitaria

consistente in un assetate conosco inscindibile che le parti hanno voluto in ossequio

all'autonomia dei contraenti. L'elemento che unifica queste considerazioni della giurisprudenza

è la verifica dell'esistenza e della realizzazione del fine ulteriore che non può mancare.

La giurisprudenza si chiede se sia necessaria una unita di documenti contrattuali o se basti una

pluralità e si propende per la seconda opzione perché è ben possibile che ci si trovi difronte ad

una pluralità di documenti che non esclude ne compromette quel fine ulteriore comune.

Elemento sostanziale della unicità dei fini e degli interessi perseguiti dalle parti.

Questi contratti devono essere posti in essere contemporaneamente? No.

Esigenza se sia necessaria una coincidenza soggettiva di tutte le parti. Anche sta volta la

risposta è negativa che la giurisprudenza da solo in momenti soggettivi.

Fenomeno del collegamento. La giurisprudenza afferma che la pluralità dei contratti è una

condizione necessaria per l'esistenza del collegamento. Secondo elemento è che questa

pluralità è collegata dall'ulteriore funzione economia che puo essere realizzata solo

unitamente, con tutti i contratti messi in relazione tra di loro. Verificata l'esistenza del

collegamento si applica il principio simul stabunt simul cadent. Questo principio è stato

utilizzato dal legislatore per far venire meno un contratto quando viene meno il contratto

collegato.

Un esempio è nel testo unico un materia bancaria e creditizia oggi trasfuso nel codice del

consumo che dice che quando un compratore consumatore stipula una compravendita e

insieme concluso un finanziamento in caso di inadempimento del venditore viene meno anche

il mutuo subordinando al fatto che l'acquirente sia un consumatore. Sentenza del 2010 che

tratta della tematica.

Seconda ipotesi relativa agli acquisti in multiproprietà art 8 D. Lgs 9 novembre 1998 dove il

contratto si risolve di diritto.

Art 34 codice del consumo in cui è stata trasferita la disciplina delle clausole vessatorie che

comportano la nullità. Sono vessatorie le clausole che malgrado la buonafede determinano a

carico del consumatore uno squilibrio dei diritti e obblighi derivanti dal contratto (art 33 codice

del consumo). Si sono clausole che sono vessatorie a meno che non si dimostri che sono state

oggetto di contrattazione.

L'art 34 è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizi oggetto del contratto e alla

altre clausole del contratto medesimo o da un'altro collegato o da cui dipende (prima volta in

cui il legislatore parla di un contratto collegato). Il significato delle clausole è quello desumibile

dall'intera operazione nel suo complesso.

Emerge l'elemento che la valutazione del collegamento è anche riferita alla valutazione

dell'equilibrio contrattuale.

Oggi è ammessa questa valutazione di equilibro, valutazione a posteriori dell'equilibrio

contrattuale.

Numerose applicazioni del principio simul stabunt simul cadent. Il vizio che colpisce una delle

prestazioni fa cadere l'intero rapporto contrattuale. Ci sono dei riflessi e delle ricadute

importanti sul tema del rapporto proprio per l'applicazione di questo principio.

Il collegamento comporta l'unitarietà dell'interesse perseguito ma ciò da un lato non esclude

che il risultato venga raggiunto con contratti diversi ciascuno con un proprio interesse ma

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anche attraverso un fine ulteriore che mette in reazione singoli schemi causali. Si puo parlare

di una causa specifica e di una complessiva.

Piegare la causa di singoli contratti al raggiungimento di un fine ulteriore. Va da se che in

questo caso opera sempre la valutazione di meritevolezza sopratutto se vengono messi

insieme collegati non per disposizione di legge.

Due tipologie contrattuali che sono state particolarmente oggetto di analisi. L'operazione

condomina viene apprezzata dalla giurisprudenza nella sua unitarietà e nell'ipotesi in cui anche

soltanto il contratto di manutenzione. Altra ipotesi recente è quella del contratto preliminare

con effetti anticipati, sentenza delle sezioni unite civili del 2008: contratto preliminare di

compravendita collegato con uno di comodato gratuito col quale si da immediatamente

all'acquirente di di offerte del bene. Si parla di un collegamento contrattuale.

Requisito oggettivo che è il nesso teleologico, un requisito soggettivo che è il comune intento

delle aperti di volere non solo l'effetto dei singolo contratti ma anche il collegamento tra di essi

che crea un fine ulteriore e autonomo. Non ha rilevanza la coincidenza delle parti o il numero

dei documenti. (la sentenza è on line).

Pasquino lezione: 27 marzo !!

Effetti del contratto.

Due principi di fondo: il principio di effettività secondo il quale dal principio di autonomia

negoziale, il contratto una volta concluso e legittimamente portato a perfezione è un atto

avente forza di legge tra le parti (art 1372 cc).

Art 1372 cc: "Efficacia del contratto - Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere

sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. (2) Il contratto non produce

effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge".

Il secondo comma precisa che il contratto produce effetti nei confronti dei terzi solo nei casi

previsti dalle legge che sono due: il contratto per persona da nominare e il contratto a favore di

terzo.

Il principio volontaristico ha imposto agli interpreti di valorizzare questa formula nel senso che

il volere delle parti legittimamente manifestato con un consenso che non è viziato produce un

accordo, un negozio, un atto giuridico che ha forza di legge tale che le stesse parti non possono

scioglierlo se non per mutuo consenso ossia esperendo un altro consenso avente come

contenuto la volontà di sciogliere quel patto. Tutto ciò è rafforzato dal secondo comma.

Questa interpretazione non corrisponde forse in maniera soddisfacente all'evoluzione

legislativa e giurisprudenziale in questo campo. Si intende anche rivolgersi nei confronti dei

terzi quasi per comunicare l'intenzione di voler creare un argine di intangibilità della sfera dei

contraenti. Tutto ciò che rientra nel contratto deve essere salvaguardato, non può essere

dall'esterno modificato, sminuito, svariato, adeguato, riscritto. Tutto questo negli anni '80 sia

tra gli interpreti che tra gli studiosi rappresentava un dogma, nessuno può sindacare ciò che le

parti hanno pattuito. Gli unici limiti al contratto sono l'ordine pubblico, il buon costume e

l'illiceità. Al di fuori di ciò la volontà di nessuno può essere sindacata.

Sotto il profilo dell'efficacia e non del contenuto, ciò che ci potrebbe incuriosire è il problema

della eventuale ipotesi di rescissione. Se il contratto tra le parti diventa squilibrato si ha

l'ipotesi della rescissione per lesione.

Dopo gli anni '80, cioè da quando il legislatore ha dovuto fare i conti con la legislazione

comunitaria, si sono perseguiti degli interessi di carattere pubblico. Si sono formati dei gruppi

di studio autorevolissimi per la formazione di un codice civile europeo dei contatti. Si è

smontato piano piano il dogma dell'intangibilità del contenuto del contratto e questo principio

non può più essere interpretato come prima. Basta pensare ad alcune fattispecie dove si è

tenuto conto della tutela di una particolare categoria di contraenti quale i consumatori e il

giudice può intervenire, dichiarare parzialmente efficaci alcune clausole e farle cadere,

eliminando gli effetti che derivano da quelle clausole. Oggi il giudice entra a far parte degli

autori e può fare in modo che gli effetti che il contratto avrebbe dovuto produrre, non si

producano in tutto o in parte. C'è un potere di menomare o limitare gli atti.

15

Principio dell'efficacia esterna: nonostante il contratto abbia effetti solo tra le parti vi possono

essere altri soggetti che potrebbero avere interesse a quell'atto.

Beneficio della prevalenza degli interessi, nell'esempio di una vendita simulata si ha nel

momento della trascrizione.

Esempio dell'usucapione, una situazione di fatto potrebbe far circolare un diritto e basterebbe

una semplice scrittura privata dall'apparente proprietario all'acquirente. Ovviamente non ci

sarebbe trascrizione. La scrittura privata non produce effetti solo tra le parti. Il vero proprietario

viene legittimamente privato di un diritto. Di fronte l'usucapione opera il principio della

situazione di fatto che è diventata modo di acquisto a titolo originario rispetto alla situazione di

diritto.

Il principio secondo il quale il contratto produce effetti solo tra le parti può essere in molti casi

relativizzato. Il dogma della effettività non può essere sempre tale, deve essere inteso a volte

come principio generale a cui si può anche derogare in qualche modo in considerazione degli

interessi da salvaguardare alle singole fattispecie concrete.

In questi casi il giudice può entrare nel contenuto del contratto e aggiustarlo, modificarlo.

Altra nozione che istituzionalmente ci viene dal diritto privato: distinzione circa l'efficacia che

può produrre un contratto in via generale. Produce in genere effetti reali o obbligatori.

Non confondere tra contratti reali e contratti consensuali e contratti con effetti reali e

obbligatori!

Per quanto riguarda il momento formativo del contratto la distinzione è tra contratti reali e

consensuali, il contratto è consensuale quando si perfeziona con il consenso delle parti

legittimamente manifestato, è reale quando oltre al consenso per il suo perfezionamento ha

bisogno anche della consegna della cosa. Ci sono quattro figure di contratti reali che ci

provengono dal diritto romano: il mutuo, il deposito, il comodato e il pegno. Questi contratti

non si perfezionerebbero solo con il consenso legittimamente manifestato. Tutti gli altri sono

contratti consensuali, è sufficiente che le parti si scambino il consenso reciproco e legittimo.

L'altra distinzione attiene all'efficacia e quindi al momento in cui essi cominciano a produrre

effetti e quindi o non ci siamo posti il problema del perfezionamento o l'abbiamo già risolto. Nel

codice mentre non esiste una norma che contenga la definizione del contratto ad effetti

obbligatori troviamo ma norma fondamentale che fa capire i due terzi della disciplina generale

del contratto che è l'art 1376 cc che racchiude l'essenza del principio consensualistico. Esso

non dice solo che basta il consenso delle parti, non si ferma solo al momento perfezionativo del

contratto,

La cessione del contratto è un contratto a efficacia reale perché trasferisce un diritto. L'atto che

trasferisce l'usufrutto non trasferisce un diritto ma lo crea quindi è comunque ad effetto reale

ex 1376 cc.

Art 1376 cc: "Contratto con effetti reali - Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento

della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto

reale ovvero il trasferimento di un altro diritto*, la proprietà o il diritto si trasmettono e si

acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato". (da imparare a

*: l'unica categoria che rimane sono i diritti di credito.

memoria)

Oltre ai diritti reali e ai diritti di credito cosa si può trasferire? Nient'altro. Quindi la norma

contempla tutte anzi le uniche categorie di diritti che possono essere trasferiti posto che i diritti

della personalità sono indisponibili e i diritti personali di godimento circolano se si cede il

contratto e la posizione attiva del contratto ma non è una categoria a se stante.

Il 1376 ci dà i criteri per individuare i contratti con effetti reali. La restante parte dei contratti

producono effetti obbligatori ossia creano un vincolo tra le parti ma non determinano alcuna

modifica di posizione tra un contraente e l'altro. Sorge un rapporto di obbligo.

Quali sono i casi in cui questo principio dell'efficacia del contratto può essere attenuato?

Il primo istituto ci viene offerto dal legislatore del '42 ed è il recesso che opera nella disciplina

generale dell'efficacia del contratto come un contrappeso a questa forza vincolante del

contratto che si pone come salvaguardia eventuale del diritto o potere di una o di entrambe le

parti di fare un po' retromarcia, di tornare indietro al momento cioè della situazione

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patrimoniale qual era prima che le parti si incontrassero. Si parla impropriamente di diritto di

ripensamento. Noi parliamo di recesso non solo perché così lo nomina il codice ma perché il

ripensamento lo applicheremo a una ipotesi molto simile ma che deve rimanere distinta che è

si ha nei contratti dei consumatori.

Oggi bisogna tenere conto anche del contratto dei consumatori che disciplina molti tipi di

contratti.

Art 1373 cc: "Recesso unilaterale - Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal

contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di

esecuzione. (2) Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, tale facoltà può essere

esercitata anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite

o in corso di esecuzione. (3) Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il

recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita. (4) E' salvo in ogni caso il patto

contrario".

Le parti possono riservarsi la facoltà di recedere (che vuol dire tornare indietro) e c'è una forma

di contraddizione del legislatore che nel 1372 dice che ci deve essere il mutuo consenso e qui

dice che se vogliono le parti possono togliere efficacia al loro accordo ma tale facoltà può

essere esercitata solo fino a quando il contratto non ha avuto esecuzione. Questo è il limite

posto e se pure le parti lo avessero espressamente pattuito e si fosse cominciata l'esecuzione

questa clausola non avrebbe efficacia (come se non fosse mai stata posta) perché prevarrebbe

il principio della forza di legge del 1372 cc.

Nella logica del legislatore del '42 ciò era spiegabile perché l'economia era molto più stabile ed

era più semplice prevedere i casi in cui si poteva oltrepassare la linea o ancora non si era

cominciata la fase esecutiva. Significa che se le parti esercitavano il recesso entro i limiti

dell'esecuzione era l'esercizio di un normale diritto, di una facoltà, non c'era una forma

patologica di quel rapporto se il recesso o il ripensamento si fosse esercitato al di là del limite si

sarebbe entrati nella fase patologica perché avrebbe integrato un inadempimento. Non

essendo iniziata l'esecuzione per le parti non si era cambiata la situazione e quindi non c'era

necessità di un ripristino della situazione precedente.

Non così quando i contratti anziché avere esecuzione istantanea l'hanno continuata o

periodica. Qui il recesso non può operare come previsto al primo comma del 1373. Nel

contratto di durata non c'è il limite dell'inizio dell'esecuzione ma la parte che si è riservata il

diritto di recedere lo può esercitare anche oltre l'inizio della fase di esecuzione del contratto ma

con la particolarità che le prestazioni eventualmente già eseguite restano intatte nel

patrimonio di chi le ha ricevute. Qui il recesso si sposta anche oltre l'inizio dell'esecuzione

facendo salve le esecuzioni già eseguite dalle parti.

Che tipo di diritto è il recesso? Diritto potestativo ma perché allora il 1373 parla di facoltà di

recedere?

Le facoltà sono le modalità di esercizio attraverso cui si esplica il diritto soggettivo. In questo

caso il nomen iuris non corrisponde alle modalità con cui si può esercitare questo potere e la

clausola che prevede il diritto o la facoltà di recedere di una o di entrambe le parti ha forza di

legge tra le aperti sicché colui che accetta il recesso accetta con forza di legge quel tipo di

situazione giuridica attiva e la riconosce alla controparte tanto che non potrà opporre nulla, non

può e non deve fare alcunché, deve solo subire il recesso altrui.

Ciò non vale quando parliamo di recesso nei contratti dei c.d. consumatori, quando è parte un

soggetto qualificabile consumatore. In questi casi il diritto di recesso viene definito come

diritto di ripensamento.

Secondo la Pasquino non si vede perché bisogna ritenerlo un ripensamento essendo più forte

del recesso codicistico, lo continuerebbe a chiamare recesso rendendolo oggetto di informativa

per i consumatori al punto che se non ne è data la giusta informazione su temi e modalità per

l'esercizio il legislatore speciale commina una sanzione di nullità del contratto. Per cui in questo

ambito il recesso è così rilevante che il diritto stesso e tutte le relative informazioni se non

fornite dal contraente forte al debole rendono il contratto nullo. Contratti a distanza, fuori dai

locali commerciali... Tutti quei contratti conclusi tra parti distanti aventi ad oggetto beni mobili

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o la fornitura di servizi agli utenti, hanno questa particolare modalità di esercizio del recesso

quando uno dei contraenti rientri nella nozione legale di consumatore che è quella persona

fisica (quindi non giuridica) che contrae con un imprenditore o un professionista i contratti

indicati nel codice del consumo e che stipula per il soddisfacimento di interessi personali o

della propria famiglia.

Anche in questo caso è un diritto potestativo nei confronti del contraente forte che lo subisce;

diversamente da quello del 1373 ha sempre fonte legale perché è la legge che lo prevede

mentre quello del 1373 può essere sia legale che convenzionale ossia scelto dalle parti.

Normalmente il concetto legale del recesso è legato alla durata. Nello codice del consumo è

previsto anche nei contratti ad esecuzione istantanea e se non lo prevedono le aperti è inserito

ex lege e non subisce limitazione alcuna nel senso che il diritto di recesso nei contratti dei

consumatori può essere esercitato addirittura fino a 60 (o più) giorni dopo che il contratto è

stato eseguito, dopo che le prestazioni si siano esaurite e quindi dopo l'estinzione del rapporto

contrattale! Forse è per questo che viene chiamato diritti di ripensamento.

Altra differenza è che mentre solitamente per il recesso del codice civile è sempre previsto un

rimedio, una sorta di contrappeso a vantaggio della parte che lo subisce (istituto della caparra

penitenziale) nel diritto dei consumatori il recesso non può e non deve essere condizionato alla

prestazione di alcunché.

Art 1386 cc: "Caparra penitenziale - Se nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una o

per entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di corrispettivo del recesso. (2) In questo

caso, il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella che ha ricevuta".

È una forma di corrispettivo al recesso. Nel codice del consumo ciò non è tollerabile.

In una vendita a distanza il consumatore ordina un bene che arriva a casa dopo pagato il

prezzo e il consumatore ha ancora 60 giorni per decidere se quel bene lo vuole tenere o

restituire senza che il contraente forte possa fare alcunché, ha diritto solo ad avere il bene

integro come era stato consegnato.

Continuo parallelismo tra contratti disciplinati dal codice civile e quelli del codice del consumo

non è fini a se stesso.

Particolare tecnica che si sta proponendo da più parti tendente a salvaguardare l'efficacia del

contratto in presenza di situazioni patologiche piuttosto che di sciogliere il vincolo. Nella prassi

con riguardo soprattutto ai contratti di durata in cui possono verificarsi degli eventi per cui le

parti stesse non possono più portare avanti quel contratto così come concepito.

Prima guerra del golfo persico. Gli americani sistemarono le navi creando un vero e propri

embargo. Da quel momento la dottrina si è chiesta se in presenza di crisi determinata da eventi

imprevedibili ma tanto importante da ripercuotersi sul contratto esistano rimedi che

consentano al contratto di mantenere i suoi effetti anziché sciogliersi. Normalmente di fronte a

circostanze simili c'è la risoluzione per impossibilità sopravvenuta, per eccessiva onerosità

sopravvenuta e sono rimedi volti a far cessare il rapporto. Può esserci invece il caso in cui le

parti hanno interesse a proseguire il rapporto.

Tematica della rinegoziazione. Fenomeno per cui difronte a queste circostanze le parti

anziché risolvere il contratto con il conseguente cessare dei suoi effetti, si è adoperata per far

si che le parti trovino il fondamento di questo loro potere per optare non già una risoluzione ma

una rinegoziazione ossia che le parti hanno la possibilità di rivedere gli accordi pregressi in

presenza di determinate circostanze sopravvenute.

Il primo principio che viene in considerazione è il principio di conservazione del contratto (art

1371 cc) che impone all'interprete di interpretare il contratto, in presenza di espressioni

occulte, più nel senso che esso abbia un significato anziché nel senso che non lo abbia.

Art 1371 cc: "Regole finali - Qualora, nonostante l'applicazione delle norme contenute in

questo capo, il contratto rimanga oscuro, esso deve essere inteso nel senso meno gravoso per

l'obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che realizzi l'equo contemperamento degli

interessi delle parti, se è a titolo oneroso. (La comune intenzione delle parti deve essere

interpretata nel senso più conforme ai principi dell'ordine corporativo".

Norma di chiusura delle regole di interpretazione del contratto.

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Anche la nullità parziale è significativa dell'intenzione del legislatore di mantenere in vita un

contratto.

Un patto del genere è stato considerato ammissibile dalla giurisprudenza perché lo si può

desumere dall'art 1467 cc.

Art 1467 cc: "Contratto con prestazioni corrispettive - Nei contratti a esecuzione continuata o

periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta

eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte

che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti

dall'articolo 1458. (2) La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità

rientra nell'alea normale del contratto. (3) La parte contro la quale è domandata la risoluzione

può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto"

Terzo comma: perché non ritenerlo un patto a monte dei contraenti? Perché non farla diventare

una clausola ad hoc? La giurisprudenza ha riconosciuto che questo fondamento può essere

rinvenuto in questo comma (lei dice il secondo ma secondo me è il terzo, controlla!).

Due figure praticoli: contratto per persona da nominare e contratto a favore di terzo.

Pasquino non sa se si possa davvero dire che in questi casi il contratto produce effetti verso i

terzi perché se fosse così dovremmo parlare di contratto con effetti verso terzi ogni volta che

c'è la rappresentanza.

Nel primo vi è un contratto in cui una parte dichiara di contrarre per se o di riservarsi di

nominare la persona nei cui confronti si esplicheranno gli effetti del contratto. Nella

rappresentanza c'è più o meno lo stesso schema ma il conferimento del potere di

rappresentanza, nella rappresentanza, viene prima, mentre nel contratto per persona da

nominare non ha ancora individuato il rappresentato. Poi la disciplina prevede che la persona

nominata deve accettare la nomina entro tre giorni dalla data di stipulazione del contratto

altrimenti il contratto è concluso tra il contraente e il terzo. Se la persona nominata entro i tre

giorni non dichiara di voler accettare la norma il contratte per persona da nominare si

intenderà concluso tra il terzo e lo stipulante. Nella rappresentanza se il rappresentante agisce

senza potere e il rappresentato non lo ratifica il contratto sarà inefficace.

Qualcuno allora di procura successiva, di una rappresentanza con procura data

successivamente.

Nel contratto a favore di terzo questo esplica effetti solo dopo l'accettazione della persona

nominata. Il che è lo stesso che farebbe il falsamente rappresentato nel momento in cui ratifica

l'accordo.

I due contratti si equivalgono. Tra il falsamente rappresentato che ratifichi l'operato del falsus

procurator e il nominato che accetti nel contratto per persona da nominare non c'è differenza.

Nel contratto a favore di terzi due parti stipulano il contratto dichiarando che gli efetti si

ripercuoteranno nella sfera giuridica del terzo che ha un interesse, ossia si avvantaggia di

questa situazione. Questo patto tra A e B è valido se C ha un interesse. Schema tipico è il

contratto di assicurazione per esempio sulla vita.

Art 1411 cc: "Contratto a favore di terzi - E' valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora

lo stipulante vi abbia interesse. (2) Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il

promittente per effetto della stipulazione. Questa però può essere revocata o modificata dallo

stipulante, finche il terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di volerne

profittare. (3) In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la

prestazione rimane a beneficio dello stipulante salvo che diversamente risulti dalla volontà

delle parti o dalla natura del contratto".

Il terzo non deve entrare nella manifestazione del consenso è sufficiente che egli si dimostri

beneficiario perché anche lo stipulante ne ha interesse.

Lo stipulante ha tutto l'interesse a modificare alcuni punti del contratto e anche del beneficiario

e qui non opera alcuna rappresentanza, si parla di posizioni giuridiche sostanziali non già di

accettazioni di nomine.

Oppure anche il contratto di fideiussione. Non perché esso si svolga secondo lo scema del

contratto di assicurazione ma rientra nella fattispecie del 1411 perché il debitore viene assistito

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con una garanzia personale di un suo obbligo da un terzo. Di questa stipulazione si avvantaggia

il debitore. È uno schema sempre di contratto avente effetti protettivi verso il terzo il quale nel

momento in cui d'essere vedere la propria capacita patrimoniale non più sufficiente può

profittare della garanzia personale.

Ma in tanti altri istituti vi può essere un contratto che ha effetti verso i terzi se si parla in

generale di effetti protettivi. Pasquino lezione: 3 aprile

I contratti con effetti obbligatori producono solo vincoli obbligatori tra le parti e non

determinano alcun effetto traslativo o costitutivo di un diritto e si definiscono per esclusione:

laddove l'accordo non produce gli effetti del 1376 abbiamo un contratto con effetti obbligatori.

C’è solo un caso di contratto con effetti obbligatori in cui non c'è una indicazione specifica e

tipizzata dell’insieme di vincoli che nascono da quel tipo di rapporto, c'è solo l'indicazione di un

effetto che quel modello contrattuale svolge ogni volta che le parti la adottano. È l'effetto che

nasce dal contratto preliminare per la stipulazione di un contratto definitivo.

Il contratto preliminare è un modello negoziale molto diffuso nella prassi e ammesso in quasi

tutti i modelli contrattuali (tranne la donazione). Oppure non è ammissibile nella vendita di

cosa futura perché la funzione del preliminare è creare un vincolo tra le parti (per cui si può

dire che è il contratto con effetti obbligatori per eccellenze) ossia quello di stipulare un

contratto definitivo.

Art 1351 cc: "Contratto preliminare - Il contratto preliminare è nullo, se non è fatto nella stessa

forma che la legge prescrive per il contratto definitivo".

L’art 1351 cc è unica norma sul preliminare che esamina il problema della forma. È un

contratto che dobbiamo ricostruire sulla base della trattazione che di questa figura ne fa la

giurisprudenza e la dottrina nel corso degli ormai numerosi anni.

Il contratto preliminare è il contratto consensuale ad effetti obbligatori che obbliga le parti alla

stipulazione di un contratto definitivo aventi gli stessi requisiti di forma e di sostanza del

contratto preliminare.

Contratto preliminare per una compravendita immobiliare (era volgarmente detto

compromesso).

Che vuol dire che il definitivo deve avere gli stessi requisiti di sostanza e di forma? Se due parti

decidono di stipulare una compravendita immobiliare ma hanno necessità di assumere si il

vincolo ma di conseguire gli effetti reali in un secondo momento, per assumere questo vincolo

iniziale si accordano e stabiliscono di essere acquirente e venditore ma il passaggio del diritto

di proprietà avvera in una data X fissata fin da ora. Quindi il preliminare avrà lo stesso

contenuto e la stessa forma del definitivo. Devono esse uguali anche i requisiti di sostanza, in

modo tale che le parti si troveranno obbligate alla redazione di un definitivo avente quei

requisiti già stabiliti nel tempo anteriore con il vantaggio di non perdere l'affare per entrambe

le parti, anche quello di avere fisse le condizioni di contratto con una base fissa, al più

suscettibile di precisazione, su cui improntare gli elementi ulteriori del definitivo.

La stragrande maggioranza del contenzioso è un contenzioso quasi tutto dedicato

all'inadempimento del preliminare. Il preliminare fissa e predetermina i contenuti del definitivo

fissando il vicolo che le parti si erano dati.

Può capitare che una delle parti non adempia al preliminare e quindi una delle parti non si rechi

presso l'altra per la stipulazione del definitivo. È qui che si vede la valenza obbligatoria del

preliminare (nella fase patologica e non fisiologica) perché l'altra parte non ha semplicemente

diritto al risarcimento (il 1218 cc) ma si ha una forma di condanna in forma specifica (art 2932

cc).

Art 2932 cc: “Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto - Se colui che è

obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia

possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del

contratto non concluso. (2) Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della

proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la

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domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione

o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile".

La rubrica indica che si applica in tutti i casi in cui c'è l'esigenza di concludere un contratto.

Un errore si compie sempre per spiegare il meccanismo di funzionamento dell'articolo. La

norma dice che serve una sentenza costitutiva che produca gli effetti di un contratto non

concluso. La sentenza produrrebbe quell'effetto reale che avrebbe dovuto produrre un contratto

definitivo.

La precisazione sta nel fatto che quando si domanda: quale effetto produce l'azione di

esecuzione in forma specifica? La risposta non è che il giudice può obbligare la parti a stipulare

il definitivo. Non è questo perché le parti erano già obbligate a stipulare il definitivo. La

sentenza produrrà gli effetti che avrebbe dovuto produrre il definitivo. La parte inadempiente

resta esclusa a prescindere da una sua dichiarazione di volontà. Da un punto di vista giuridico

la sentenza del giudice avrà natura costitutiva perché destinata a creare una situazione nuova.

L'efficacia obbligatoria del preliminare la si riscontra concretamente. Per comprendere a fondo

la disciplina del preliminare si deve andare a leggere il combinato disposto del 2932 e del 1351.

Fino agli anni '90 del secolo scorso si diffondevano modelli di preliminare diversi da quello detto

sopra. Con il boom delle ricostruzioni e delle edificazioni ad oltranza venne diffuso un

preliminare ad effetti anticipati. Qual era la problematica? Nel modello paradigmatico gli

effetti sono tutti obbligatori. Soprattutto nel settore di compravendita di immobili ancora da

costruire il preliminare veniva in un certo senso deformato da alcune condizioni contrattuali che

consentivano una anticipazione degli effetti che avrebbero dovuto avere il definitivo di

compravendita. Quindi il venditore consegnava le chiavi dell'appartamento e il compratore

corrispondeva una parte del prezzo, c'era una sorta di anticipazione degli effetti che sarebbero

stati propri del definitivo. Quindi le parti si scambiavano alcune prestazioni. Dottrina e

giurisprudenza si chiesero che fare, il preliminare vero ha solo effetti obbligatori altrimenti non

è preliminare ma si sosteneva anche che nella realtà la causa concreta del contratto realizzava

anche effetti reali. Non si capiva quale disciplina applicare. Si creavano situazioni di incertezza.

Non per questo la figura non è stata accolta sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza ma

venivano a crearsi più situazioni di disagio.

Nella prassi non si può escludere che non si applichi più il preliminare ad effetti anticipati ma

vige l'incertezza di una figura che per la giurisprudenza ha solo efficacia obbligatoria anche

quando dovesse anticipare gli effetti del definitivo.

Proprio per questa situazione, per prevenire o di anticipare qualche garanzia per i contraenti,

una legge speciale del 1997 ha introdotto una nuova norma nel libro 6º del codice civile una

norma in materia di trascrizione.

Art 2645bis cc.

La trascrizione è un mezzo di pubblicità che garantisce la circolazione degli immobili. Il

preliminare produce solo effetti obbligatori e questi atti solitamente non sono soggetti a

trascrizione ma questa norma è l'eccezione alla regola e rende trascrivibili i preliminari in

presenza di alcune circostanze e presupposti: devono essere preliminari aventi ad oggetto beni

immobili (anche da costruire).

La trascrizione del preliminare non lo trasforma da contratto ad effetti obbligatori a uno ad

effetti reali ma vale come una sorta di prenotazione. Quindi l'acquirente di un immobile che usa

il preliminare basta che lo trascriva per avere una priorità di acquisto su tutto coloro che

dovessero subentrare.

Simulazione.

Istituto abbastanza singolare e di difficile collocazione perché nonostante sembra che si possa

dare a questa locuzione un accezione negativa tuttavia essa non solo è disciplinata ma è presa

in considerazione come momenti in cui le parti possono esprimere la loro volontà.

Istituto ammesso, disciplinato con ben 4 norme.

La simulazione in quanto finzione interessa il giurista e questo perché riguarda il giurista

quando di esso si rivesta un'attività giuridica. Quando si cerca di rappresentare all'esterno una

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situazione diversa da quella reale. La finzione giuridica va esaminata e oltre certi limiti diventa

illecito.

Vi possono essere diverse ragioni per cui si può rappresentare fittiziamente la realtà. Le

esigenze sono le più disparate. Bisogna vedere fino a che limiti è ammesso e quando invece no

e integra ipotesi di invalidità o inefficacia.

Simulazione assoluta e relativa. Alcuni soggetti compiono atti giuridici, dichiarazioni di volontà

che sono emesse, provengono dal dichiarante ma non corrispondono al suo volere. La

simulazione implica che nelle dichiarazioni di volontà giuridicamente rilevanti l'autore delle

stesse non voglia quello che in realtà dichiara quindi la rappresentazione data non corrisponde

al suo intimo dovere. In questo caso si parla di accordo simulatorio. I contraenti dichiareranno

degli atti prenegoziali di cui in realtà non vogliono assolutamente gli effetti.

Le parti realizzano un contratto del quale non vogliono produrre gli effetti, questa è la

simulazione assoluta, le parti non vogliono nemmeno uno degli effetti che si potrebbero

realizzare. Non abbiamo solo l'accordo simulato ma a monte l'accordo simulatorio che è

l'accordo di non volere gli effetti.

La simulazione relativa si ha quando le parti stipulano un contratto simulato ma vogliono

perseguire gli effetti di un altro contratto che sarà dissimulato e di questo contratto l'accordo

simulato deve avere i requisiti di sostanza e di forma.

Tizio che vuole distribuire i suoi beni e sottrarli agli eredi decide di liberarsi di questi alienandoli

invece di donarli. Il contratto simulato è la compravendita ma di questo le parti non vogliono gli

effetti perché vogliono gli effetti della donazione che è il contratto dissimulato e fanno anche

un atto solenne, un atto pubblico in presenza di due testimoni perché così si prevede per la

donazione.

Simulazione assoluta produce assoluta inefficacia tra le parti mentre in quella relativa si deve

tener conto dei requisiti di sostanza e forma.

La simulazione del matrimonio basta a renderlo nullo.

Due questioni:

Problema degli effetti della simulazione nei confronti dei terzi perché i terzi hanno interesse a

capire se si tratta di simulazione.

Qual è la tutela dei terzi?

Art 1415 cc: "Effetti della simulazione rispetto ai terzi - La simulazione non può essere opposta

nè dalle parti contraenti, nè dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi

che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della

trascrizione della domanda di simulazione. (2) I terzi possono far valere la simulazione in

confronto delle parti, quando essa pregiudica i loro diritti".

Vige il principio dell'affidamento che prevale sul concetto di apparenza di simulazione, di

fronte a chiunque i terzi in buona fede sono salvi nei loro diritti, purché ci sia la buona fede!

Di fronte a quale situazione anche i terzi in buona fede soccombono? Quando c'è la trascrizione

della domanda di simulazione che rende conoscibile a tutti che quell'atto era solo apparente.

Nella simulazione relativa è più complicato. Il contratto produce gli effetti di quello dissimulato.

Una categoria particolare di terzi è quella rappresentata dai creditori. Se i terzi sono anche

creditori hanno un interesse molto concreto. Quelli del simulato alienante hanno interesse a far

valere la simulazione mentre quelli dell'acquirente hanno l'interesse contrario e fanno valere

l'efficacia dell'atto. In questo conflitto la regola è nel principio che prevalgono i creditori

dell'alienante se il loro credito era anteriore alla trascrizione della domanda di simulazione (e

non dell'accordo simulato).

Art 1416 cc: “Rapporti con i creditori - La simulazione non può essere opposta dai contraenti ai

creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni

che furono oggetto del contratto simulato. (2) I creditori del simulato alienante possono far

valere la simulazione che pregiudica i loro diritti, e, nel conflitto con i creditori chirografari del

simulato acquirente, sono preferiti a questi, se il loro credito è anteriore all'atto simulato”.

La giurisprudenza non si accontenta dall'anteriorità dalla trascrizione ma richiede anche la

trascrizione della domanda di simulazione dell'atto simulato.

22

Come si fa a dimostrare che un contratto o accordo è simulato? Il regime della prova è molto

rigoroso. Tra le parti la simulazione può essere provato solo con la controdichiarazione ossia

con la dichiarazione dei simulanti che si scambiano il volere contrario al dichiarato. Le parti

fanno bene se richiedono anche la controdichiarazione perché solo così possono provare la

simulazione.

Per i terzi non c'è alcun limite probatorio e possono provare con tutti i mezzi di prova la

simulazione.

Figura della interposizione fittizia. Essa riguarda quasi sempre la persona anziché l'attività o

l'oggetto. Si dice interposizione fittizia di persona per indicare il soggetto che si interporne tra il

vero contraente che vuole gli effetti e chi invece contrae ma non in forza di rappresentanza.

È ammessa nel nostro sistema sempre entro i limiti del rispetto dell'ordine pubblico del buon

costume e delle norme imperative.

L'apparenza in genere può dar luogo anche a figure giuridiche non solo negli scambi civilistici

ma anche con riguardo ai rapporti societari. Il principio dell'apparenza impone che si tuteli colui

che facendo affidamento sulla situazione apparente, compia in buona fede o atti giuridici o atti

di disposizione.

Il principio dell'apparenza è tutelato. Vi sono pure situazioni in cui il principio dell'apparenza

viene in rilevo in rapporti di altra natura.

Se tizio agisce in nome e per conto di un ente che non esiste o esiste ma non gli ha dato il

potere di rappresentanza, i terzi sono tutelati? Il principio dell'apparenza si estende a rapporti

di tipo commerciale e nei confronti di poteri institori crea un affidamento.

Il principio dell'apparenza prevale su qualsiasi altra ragione di tutela e prevede o conseguenze

di tipo risarcitorio (che genera la valutazione di un danno complessivamente considerato e non

solo danno emergente e lucro cessante ma comprende per esempio anche la perdita di

chance).

Estremi degli abuso del diritto.

Strumenti di tutela.

Rimedi rappresentati o dalle azioni di invalidità o dalle azioni di inefficacia ovvero (aggiunge la

Pasquino) da qualche altro rimedio molto usato nella prassi giurisprudenziale.

L'atto simulato può essere colpito da invalidità? Esistenza o meno di uno degli elementi

essenziali per la simulazione. La simulazione è causa di nullità o annullabilità? L'invalidità non

compare ne tra le cause di nullità ne di annullabilità e il problema di simulazione non si pone in

termini di invalidità ma in termini di efficacia e inefficacia. Ma siamo proprio sicuri? Quando si

simula uno degli elementi dell'accordo è viziato.

Nell'accordo simulato c'è o no l'accordo? Sembrerebbe di no, nell'accordo simulato c'è una

dichiarazione che ha comunque la base, nell'accordo simulatorio quindi dovremmo dire che

l'accordo simulato è nullo perché manca l'accordo.

Nella simulazione relativa l'accordo simulato può valere per gli effetti dell'accordo dissimulato?

Potremmo dire che è viziato da errore il consenso del contratto simulato che vale per quello

dissimulato? Se si allora il contratto potrebbe essere annullabile perché i vizi della volontà

provocano l'annullamento.

Raggiungere la prova dell'errore in questo caso è molto difficile.

Strumenti dell'azione revocatoria, azione surrogatoria e sequestro conservativo.

L'azione revocatoria si può esercitare quando il debitore dispone dei suoi beni con l'intento

di ridurre il patrimonio per privare il creditore della garanzia patrimoniale. Tuttavia è complicata

da fare perché bisogna tener conto anche dei terzi e bisogna dimostrare che ci sia l'intento

fraudolento, che veramente l'atto era pregiudizievole e che il contraente abbia in qualche

modo beneficiato di questa attività tanto che se l'atto era a titolo gratuito l'azione revocatoria

può essere accolta. Ma se l'atto era a titolo oneroso e il terzo era in buona fede (che si

presume) l'atto è efficace e non può essere intaccato. In questi casi si compie la domanda di

simulazione chiedendo al giudice che nel caso in cui non funzioni l'azione revocatoria il giudice

prenda in considerazione il fatto che l'accordo è stato simulato e indaghi. La giurisprudenza ha

ammesso il concorso delle due azioni: revocatoria e simulazione.

23 Borgia lezione: 17 aprile

Nullità.

Sistema di nullità virtuale perché l'ordinamento prevede una serie di ipotesi, la nullità non deve

essere prevista dalla legge.

Art 1418 cc. In questi casi il contratto è nullo e il secondo comma precisa che la nullità del

contratto è collegata alla mancanza dei requisiti.

Annullabilità testuale: essa deve essere prevista specificamente anche se il vizio potrebbe

portare alla nullità.

Il diritto societario ci offre tutta una serie di nullità nuove. Un tempo si poteva dire che la nullità

era assoluta e poteva essere fatta valere da chiunque.

Oggi a una nullità si affiancano più nullità diverse e sono caduti tutti i dogmi e paradigmi

relativi.

Art 1418 cc: “Cause di nullità del contratto: "Il contratto è nullo quando è contrario a norme

imperative, salvo che la legge disponga diversamente. (2) Producono nullità del contratto la

mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceità della causa, l'illiceità dei

motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti

dall'articolo 1346. (3) Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge".

Tre diversi gradini: nullità, illiceità della causa e del soggetto.

Altro principio consolidato è quello che il giudice può rivelare d'ufficio la nullità anche se la parti

hanno richiesto la trasformazione del contratto.

Rilevabilità di ufficio della nullità si ma con certi limiti.

Rapporto invalidità e inefficacia.

L'invalidità è qualcosa di più contenuto e può condurre sia alla nullità che all'annullabilità.

Cause di inefficacia che hanno lo stesso grado delle cause di nullità. L'inefficacia è sempre

accompagnata da una sua relatività e da una sua convalidità. Non produzione degli effetti.

Cause di nullità.

Art 1418 al primo comma parla di norma imperativa. L'imperatività è un elemento rilevante.

Sono imperative le norme che non possono essere violate dalla volontà delle parti. Non ci deve

essere possibilità di nessun tipo di eccezione o di esonero per le parti.

Più articolata è l'altra categoria di vizi che portano alla nullità e che nel secondo comma si

esprime nella mancanza di uno dei requisiti del 1325 cc.

Mancanza dell'accordo. Violenza fisica come una delle ipotesi di scuola. Non si consente una

libera formazione di volontà che non c'è quando c'è dolo, errore o violenza.

Esempio del codice di autodisciplina pubblicitaria.

Altra ipotesi è quella del malinteso. Ma in questo caso non vi è una nullità ma l'errore

ostativo, l'errore che incide sulla dichiarazione, diverso dall'errore vizio che produce

l'annullabilità.

Il sistema della nullità e annullabilità si configura diversamente quando l'invalidità viene riferita

all'assemblea delle società per azioni. Nel sistema contrattuale l'azione di nullità è quella

generale e l'annullabilità è l'eccezione mentre nel settore societario è il contrario.

Con la riforma delle società è stata rimessa in luce che l'azione generale è l'annullabilità perché

non è pensabile che una delibera è esposta sine die alla nullità, dopo tot mesi deve essere

inoppugnabile. C'è una disciplina molto minuziosa.

Mancanza di causa come mancanza della funzione economico sociale dell'atto di volontà.

Mancanza di causa significa non tanto in astratto ma mancanza della causa in concreto. Nei

contratti tipici c'è sempre la causa in astratto, è poi in concreto che può mancare la causa.

La causa manca in astratto quando siamo difronte un contratto atipico in cui occorre una

valutazione di meritevolezza.

Altra mancanza di causa è la c.d. mancanza di causa di liberalità. Non atto gratuito è una

liberalità e non ogni liberalità è una donazione.

Secondo la giurisprudenza c'è liberalità quando c'è la completa assenza di qualsiasi forma di

costrizione di tipo giuridico o anche soltanto morale e (altro criterio) il fatto che non ci sia un

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Anacleto21 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guido Carli - Luiss o del prof Borgia Rossella.

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