Diritto civile - contratto

Diritto civile

Prof. Rosella Borgia / Teresa Pasquino

Libro: F. Galgano, Il contratto, Cedam, Padova, 2011

Borgia lezione: 28 febbraio

Il contratto

1321. Ha le sue origini nel diritto privato romano imperniato sul diritto di proprietà e questo concetto rimane fino al Code Napoleone del 1804, tutto viene visto in funzione della proprietà di come si possa acquisire o trasferire. Successivamente nel codice del commercio ciò che domina è il commerciante e non il diritto di proprietà quindi un diritto alla ricchezza che circola per produrre altra ricchezza. Anche nel codice civile il concetto fondamentale era quello della proprietà e la libertà, ossia l'autonomia contrattuale, era vista in funzione della proprietà. Il contratto come mezzo per ottenere la titolarità di un diritto di proprietà aveva rilevanza in quanto manifestazione di volontà dei contraenti. Quindi ciò che si differenzia rispetto al sistema romanistico è la rilevanza della volontà.

Dogma della volontà che nel sistema tedesco creeranno figure astratte come quella del negozio giuridico rifiutato invece dal nostro legislatore. Influenze del giusnaturalismo che introduce il concetto di persona fisica, fatto giuridico e così via. Nel nostro sistema attuale il contratto è un istituto che si caratterizza per essere una dichiarazione di volontà che trova nel diritto lo strumento per produrre determinati effetti giuridici. I fatti giuridici sono una categoria del fatti umani. I fatti poi possono essere leciti o illeciti; tra i fatti umani ci sono i fatti giuridici che si dividono in 3 categorie che producono gli effetti stabiliti dalla legge -> volontarietà degli effetti. L'atto giuridico oltre a essere una dichiarazione di volontà può essere anche una dichiarazione di scienza. Contrapposizione tra sistema francese e tedesco.

Una codificazione serviva per trattare le persone in modo uguale e questo progetto di attrazione porta alla consacrazione del contratto come atto di volontà da chiunque compiuto a cui si ricollegano uniformi effetti giuridici (art 101 Code Napoleon). In Francia il processo di astrazione si ferma qui mentre in Germania va oltre perché sulla base dei processi filosofici di quel periodo arrivi fino a sottolineare la forza dell'atto di volontà in quanto tale che viene presa come categoria generale e ordinante il codice civile. Si cerca di individuare gli elementi comuni, unitari, quelli che si ritrovano in tutti gli istituti e così si arriva al negozio giudico che è qualunque atto di volontà indipendentemente che sia indirizzato a un altro atto di volontà e quindi che sia bilaterale o unilaterale, inter vivos o mortis causa. Anche oggi in Germania vengono accomunati il contratto, il testamento e il matrimonio tutti accomunati dalla volontà.

A nessuna astrazione si arriva nel sistema di common law, siamo su un piano completamente diverso dove si fa riferimento esclusivamente alla realtà operativa, alla sentenza del giudice, alla fonte giudiziaria in aderenza alla realtà, non si astrae nulla, non ci sono categorie ordinanti o elaborazioni dottrinali ma solo la realtà operativa.

Elaborazione del Galgano per evidenziare questo tre gradi di astrazione. In Inghilterra il contratto non è un concetto astratto ma un mero scambio di prestazioni. In Francia si ha un primo gradino di astrazione con un donazione o un vendita che hanno in comune l'esecuzione di una prestazione. Nel sistema tedesco si va ancora più su e si afferma che nel testamento, nella donazione, nella vendita, nel matrimonio c'è un atto di volontà -> negozio giuridico.

Una parte della nostra dottrina civilistica e in particolare Giovanni Battista Fermi ha cercato di individuare anche nel nostro sistema un risultato di astrazione portato agli estremi che crea il negozio giuridico. Nel nostro sistema non c'è spazio per il negozio giuridico. Il codice del '42 tende ad adeguare le categorie giuridiche normali a quello che è la realtà.

Il contratto è espressione della vita privata in una visione di operatività, di realtà e di economicità. Oggi tutto il codice civile ha questo obbiettivo. Bisogna tutelare la certezza degli affari non soltanto nel diritto commerciale (dove è ancora più importante) ma anche già nel contratto.

Diritto del contratto nell'economia globalizzata

Rapporti di carattere sovranazionale o di rapporti tra operatori di sistemi giuridici diversi (civil law - common law). Contratti in "-ing" sono tutti contratti che nascono dalla realtà concreta: factoring, leasing... Che sono modelli ai quali tutto il mondo si adegua. È un sistema che nasce dal basso ma che consente l'utilizzazione di contratti che altrimenti non sarebbero utilizzabili come il contratto di engineering. Contratti caratterizzati da una modellistica uniforme a livello internazionale derivante dalla vecchia lex mercatoria sostituita oggi da una nuova lex mercatoria che ha superato i particolarismi nazionali e le diverse impostazioni tra civili law e common law. Altro sistema è quello delle convenzioni internazionali come quella di Vienna del 1980 che regola la vendita di beni immobiliari che ha comportanti una normativa uniforme a cui poi i singoli stati hanno aderito.

Altra prospettiva è quella che ha visto l'elaborazione dei principi dei contatti nazionali che corrisponde alla nostra disciplina del contratto in generale rivista e rielaborata e quindi caratterizzata da nuovi istituti come la gros disparity; istituti che consentono la possibilità per un giudice di intervenire nel contratto per riequilibrare le prestazioni. Principio relativo all'hardship o nullità delle clausole vessatorie. Ulteriore filone è quello relativo all'elaborazione di principi di diritto europeo dei contratti. C'è una commissione che crea i c.d. Principi Lando.

Pasquino lezione: 6 marzo

Autonomia contrattuale

Art 41 cost.

Art 1322 cc che però si porta dietro una serie di vicende normative che lo rendono complesso. Principio di fondo alla base della nozione di contratto. Quando pensiamo al contratto ci viene in mente l'art 1321 come "termine di riferimento in cui un concetto acquisto il suo contenuto sulla base di ciò che la norma chiama la funziona con riguardo agli effetti che deve raggiungere".

Art 1321 cc: "Nozione - Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale". Il concetto richiama l'elemento della volontà che ha sempre caratterizzato la nozione di contratto e di atto giuridico in genere. Distinzione tra atti giuridici. Il contratto è all'interno degli atti giuridici negoziali. Gli atti giuridici si distinguono dai fatti giuridici.

L'atto giuridico è la dichiarazione di volontà che l'autore fa perché sa che in questo modo può ottenere effetti riconosciuti e tutelati dall'ordinamento. Il fatto giuridico è solo un evento che rimarrebbe neutro se l'ordinamento giuridico non lo prendesse in considerazione per il prodursi di un effetto. Il mondo degli umani è fatto di fatti. Il fatto come accadimento diventa giuridico quando è preso in considerazione dal diritto come produttivo di effetti giuridici, come la morte perché dal momento della morte si produce l'apertura della successione mortis causae. I fatti neutri non ci riguardano perché non sono assunti come presupposti dal sistema normativo. Ogni tanto un fatto è preso in considerazione dalla norma è diventa giuridico. Nel fatto giuridico non c'è alcuna forma di partecipazione della volontà umana, avvengono indipendentemente dalla volontà perché sono fatti naturali, fatti estranei alla volontà dell'uomo e neutri rispetto al diritto.

Il nesso tra il fatto e gli effetti che esso produce non dipende dalla volontà dell'uomo ma si verificano perché sarà il legislatore a volerlo. Il nesso lo crea la norma giuridica ma non è di tipo naturalistico. Diversamente l'atto giuridico si connota per il fatto di essere strettamente connesso alla volontà dell'autore di quell'atto che è una dichiarazione di volontà attraverso cui il suo autore rende palesi e obiettivizza quelli che sono i risultati, gli effetti e gli interessi che vuole che l'ordinamento tuteli.

L'atto giuridico si connota per questa sua caratteristica, di essere dipendente dalla volontà dell'autore in termini di efficacia. Se formulo una proposta contrattuale non faccio altro che emettere una dichiarazione di volontà preordinata a raggiungere un effetto che io so già essere tutelato dall'ordinamento giuridico.

La dottrina distingue tra atto giuridico in senso stretto e atto negoziale o tra atto non negoziale e atto negoziale. La distinzione sta nel fatto che se l'atto giuridico è negoziale l'autore di quella dichiarazione può amministrare anche gli effetti che questo produrrà. Il proponente è in grado di stabilire la formulazione più idonea che quella dichiarazione dovrà avere per raggiungere quegli effetti che vuole, la proposta può essere di vendita, di locazione di appalto e così via. È nella determinazione del contraente stabilire gli effetti della proposta. In questo caso l'atto ha natura negoziale.

Nec otium, da cui negoziale significa operativo, attivo, libero di agire e nel caso specifico libero sia di formulare la dichiarazione di volontà sia gli effetti di questa. Esistono delle dichiarazioni di volontà in cui l'autore è libero di formulare la dichiarazione di volontà che meglio si addice ai suoi interessi ma questa dichiarazione produrrà e potrà produrre solo gli effetti che a essa riconduce l'ordinamento giuridico. Per esempio l'accettazione dell'eredità, chi l'accetta non è libero di stabilire gli effetti che saranno decisi dal legislatore. Procura per esercitare atti giuridici, gli effetti sono stabiliti dalla legge. In questi casi sono atti giuridici in senso stretto.

Il contratto è il tipico atto giuridico negoziale il cui elemento caratteristico è l'accordo e il suo collegamento con il principio volontaristico. Quindi la definizione di contratto del 1321 cc, vediamo che alla locuzione accordo dovremmo dare un significato particolare che consente di fare degli approfondimenti. Il contratto in quanto accordo attende, prima di essere tale, che due atti giuridici negoziali, due dichiarazioni di volontà dunque, si incontrino e si perfezionino, diventando un unico elemento. Dire che la volontà delle parti è un elemento essenziale del contratto, secondo Pasquino è sbagliato, perché è l'accordo che presuppone l'esistenza della volontà delle parti che devono fondersi in un unico elemento, l'accordo appunto.

L'elemento volontaristico presuppone che si abbia una nozione del contratto affidata alla libera determinazione dei contraenti. Volontà e libertà in tema contrattuale spessissimo vanno di pari passo. Già nel 1321 vediamo l'indicazione approssimativa della funzione dell'accordo indicando le tre funzioni di base che il contratto è chiamato ad assolvere ma che cosa significa costituire, regolare o estingue? E la funzione di trasferimento dei diritti?

Qui entra in gioco la trattazione di questo grande tema contrattuale. Le funzioni che il contratto è chiamato a svolgere le troviamo anche al 1322 cc che introduce il principio dell'autonomia contrattuale. E non sono norme scollegate, ma le norme del codice in materia si collegano. Le prime 4 norme (dal 1321) contengono enunciati di carattere generale che sono imprescindibili, dal 1325 abbiamo tutti gli aspetti peculiari della disciplina generale del contratto. C'è una ratio in questa organizzazione perché le norme si presuppongono a vicenda anche dal punto di vista sostanziale e non solo formale. Il primo collegamento è tra il 1321 e il 1322. Non si può non cogliere questo nesso tra la funzione a cui è chiamato il contratto e il principio dell'autonomia contrattuale.

Col contratto può costituirsi un vincolo obbligatorio, nel vecchio codice era una delle fonti delle obbligazioni. Attraverso il contratto si possono far sorgere uno o più vincoli obbligatori ossia i contratti obbligatori per eccellenza. Regolare. L'attività regolatrice che le parti possono assumere o far assumere al contratto è un'attività che non mira a far nascere vincoli ma a organizzare e creare regole e non ha bisogno di far sorgere vincoli o produrre effetti traslativi del diritto. Si pensi ai contratti associativi. Oppure il regolamento condominiale. In questo tipo di contratti, quelli che hanno la funzione di regolare, la regolamentazione è volta ad ordinare e dettare regole perché il comportamento che essa debbano tenere si uniformi.

Estinguere. Le parti possono arrivare a un accordo anche per terminare le situazioni giuridiche esistenti, prima tra tutte un precedente contratto che può sciogliersi per mutuo consenso. -> novazione, stipulazione di un nuovo accordo. Oppure gli effetti dalla transazione.

Sono solo queste le funzioni che il contratto può svolgere? E gli effetti traslativi in quale categoria vanno? Oppure cosa accade quando le parti si accordano per modificare i contratti già esistenti. Sono tutte funzioni che pur non essendo stabilite dal 1321 possiamo riconoscere grazie all'autonomia contrattuale ossia di quella libertà concessa ai singoli per permettergli di ottenere risultati anche non contemplati dalla legge.

La norma che contiene questo principio è l'art 1322 cc che è stata diversamente intesa nel corso degli anni. Un primo modo è quello che guarda sia sotto un profilo negativo che positivo. La locuzione autonomia significa libertà, autodeterminazione, libertà di dichiarare e manifestare la propria volontà con atti negoziali in cui dunque la libertà si estende non solo nella fase di produzione degli effetti ma anche alla previsione degli effetti che con quella dichiarazione si vuole perseguire. In termini negativi questo principio può essere letto in quanto si può dire che proprio perché vige questo principio nessuno può essere obbligato a spogliarsi dei propri diritti se non lo vuole così come nessuno può avere vincoli obbligatori se non li vuole. Libertà in questo caso si identifica con autodeterminazione, con decisione circa il se e il modo di spogliarsi di propri diritti o assumere obblighi verso gli altri.

Al contrario, in termini positivi dovremmo capovolgere il concetto di prima e dire che ciascuno è libero di alienare, o modificare diritti di cui dispone o di assumere posizioni giuridiche passive di cui possa disporre avendo cioè i requisiti e le capacità richieste dalla legge per poterne disporre. In questo senso, l'autonomia contrattuale si propone a noi come quel principio di fondo a cui le parti possono ricorrere quando vogliono solo se si predispongono un assetto di interessi o obiettivi da raggiungere. Due facce di una stessa medaglia.

A riprova di questa concezione possiamo richiamare quello che va sotto il nome di principio di effettività del contratto, di cui custode è l'art 1372 cc che dice che il contratto ha forza di legge tra le parti e solo fra essi e non può toccare i terzi se non in casi previsti. Il contratto produce effetti verso i terzi solo quando espressamente stabilito e avviene in soli due casi: contratti in favore di terzi e contratti per persona da nominare.

Il contenuto del principio si assume nelle sue sfaccettature. Il contenuto del principio può anche essere il fatto che le parti possono scegliere la forma del contratto o anche la libertà di stabilire che il contenuto del contratto sia tipico o atipico e quindi conosciuto o meno al sistema normativo vigente oppure ancora il principio si può esplicare nella libertà di farsi rappresentare anziché contrarre personalmente. Autonomia può anche significare raggiungere aspetti ulteriori a quelli garantiti dall'ordinamento purché gli interessi alla base siano meritevoli di tutela (principio della meritevolezza di tutela). Le parti hanno questa ampia libertà di scelta, di avere e perseguire un assetto di tutela sicuri che l'ordinamento li assisterà o proteggerà.

Alcuni limiti

L'art 1322 nell'enunciare il principio senza fornire esattamente il contenuto si compone di due commi e in ognuno di essi è possibile rinvenire un sistema di contrappesi che facciano da contraltare alla libertà riconosciuta alle parti, stabiliti dall'ordinamento. L'autonomia deve sottostare a limiti specifici sia di carattere generale che specifici. Alcune norme hanno una tale efficacia sintetico contenutistica che converrebbe imparare a memoria come l'art 1322, è tra quelle pochissime norme che se imparata a memoria aiuta come filo conduttore.

Art 1322 cc: "Autonomia contrattuale - Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge (e dalle norme corporative). (2) Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico". Il primo comma ha un riferimento esplicito al contenuto del contratto, non al come contrarre o al se ma al contenuto del contratto. La precisazione è stata introdotta per richiamare l'attenzione dell'interprete sul fatto che sarà l'assetto delle clausole e del regolamento contrattuale che dovrà essere oggetto di controllo. Il limite è quello di legittimità.