Diritto civile II - Appunti sui diritti reali

Diritto civile II: diritti reali - 02/10/2012

Introduzione

Lo studio dei diritti reali è lo studio del modo in cui le utilità dei beni vengono ripartiti tra gli uomini. Che ripartire l'utilità dei beni tra gli uomini sia un problema ce lo attestano in tanti. Il tema è connesso a tutti i modi in cui una società si organizza (connesso a politica, religione, economia). Il nostro problema è un problema di tecnica giuridica. I diritti reali sono l'insieme delle tecniche giuridiche per ripartire i beni tra gli uomini, infatti. Alle tecniche giuridiche dobbiamo fare riferimento.

Oggetto dei diritti reali

Un primo tema è identificare l'oggetto dei diritti reali. Dalla tradizione francese abbiamo ereditato l'idea che oggetto del diritto reale sia un bene. Peccato che l'810 è una norma ambigua: non ci dice cosa un bene possa essere. Il tema dell'oggetto è un tema che esiste e bisogna chiarire a cosa facciamo riferimento quando parliamo di ripartizione delle utilità dei beni tra gli uomini. Il tema dei beni si può declinare in due direzioni:

• Ontologia dei beni: studio analitico del modo di essere delle cose (res). Lo studio di come stanno le cose in sé. Analitica dei beni sotto il profilo ontologico. Il modo di essere dei beni così come sono ha a che fare con le tecniche della ripartizione razionale della loro utilità. Studio del bene sotto il profilo ontologico. La varietà dei beni complica il problema dell'ontologia. Nel diritto civile e nell'economia tutto è reciproco: se è vero che la rivoluzione industriale ha moltiplicato i beni utili all'uomo, d'altro canto ha creato complicazioni da un altro punto di vista; per millenni ci sono stati beni utili all'uomo di cui il diritto civile poteva benissimo disinteressarsi (i grandi fiumi per esempio che creano problemi alla sovranità non alla proprietà; idem i mari che non ponevano un problema di ripartizione delle loro utilità tra gli uomini: erano res comune omnium e il problema non esisteva non ponendosi nemmeno il problema della loro ripartizione). Con la rivoluzione industriale i fiumi sono stati danneggiati dall'inquinamento, i mari sono a rischio; vi è un numero di beni antichi richiamati nell'ottica del diritto civile in quanto l'uomo si è potenziato e può creare problemi anche a beni di cui prima si disinteressava.
• Normalmente un singolo bene così come è ontologicamente può soddisfare nello stesso momento una molteplicità di interessi umani: problema di coordinare una molteplicità di interessi su uno stesso bene nello stesso tempo.

Il principale dei diritti reali è considerato il diritto di proprietà. Il suo studio, dall'800 ad oggi, è stato condotto in base al seguente paradigma che stupisce dover riferire: si considera un solo uomo rispetto ad un solo bene in un certo istante di tempo. Infatti l'832 dice che il proprietario ha il diritto di godere e di disporre delle cose in modo più esclusivo. Tutte le utilità della cosa sono destinate al proprietario in quell'attimo di tempo, per sempre. Questo paradigma molto semplice è inadatto a capire il problema dei diritti reali.

Esempio pratico

Esempio: a Milano la casa di abitazione coincide normalmente con un appartamento collocato in un condominio. L'appartamento per essere casa di abitazione ha bisogno di correlare la situazione di proprietà solitaria sulla singola unità immobiliare con il godimento promiscuo delle parti comuni (senza il godimento delle scale è difficile accedere al proprio singolo appartamento). Questo attiene al modo di essere di quel bene e quindi all'ontologia.

Guardando gli interessi umani possiamo dire che qualcuno può avere bisogno della casa di abitazione per un periodo di tempo limitato (perché si trasferisce a Milano solo per un periodo di tempo programmato). In tal caso l'interesse ad avere il godimento della casa di abitazione essendo limitato nel tempo può essere soddisfatto non mediante l'assegnazione di un diritto reale, ma mediante l'assegnazione di un diritto personale di godimento. Quindi si può fare la locazione che è un modo con cui si soddisfano certi interessi abitativi.

Qualcuno può avere interesse alla casa di abitazione sotto il profilo opposto: avendo liquidità può acquistare un appartamento non per abitarvi, ma per creare una riserva di valore non monetaria e dei frutti civili acquisterà la proprietà senza pensare di detenere la cosa direttamente e darà l'assegnazione ad un altro. In tal caso avremo una proprietà stabilmente separata dal godimento diretto del bene perché l'interesse coinvolto è diverso dal godimento: si tratta di creare una riserva di valore in forme non monetarie.

Può anche però darsi che nel momento che quell'appartamento venga messo sul mercato da chi l'ha costruito, il suo prezzo sia superiore all'investimento che l'investitore vuole fare: quell'appartamento una volta costruito rimane disabitato e non è oggetto di investimento. Allora si può trovare un meccanismo mediante il quale qualcuno che non vuole fare un investimento, può prestare quanto basta per raggiungere il valore dell'appartamento e creare un credito (si tratta normalmente di banche che fanno mutui che può essere garantito da una garanzia personale quindi il valore dell'appartamento che entra nella sfera di appartenenza dell'acquirente solo a fini di investimento rimane "disoccupato" e allora è ragionevole usare quel valore per creare una garanzia reale –ipoteca-). Abbiamo quindi un altro diritto reale, di garanzia, che insiste sullo stesso bene.

Su uno stesso bene c'è un diritto personale di godimento del conduttore, un diritto di proprietà limitato dal diritto personale di godimento da parte di chi l'ha acquistato a titolo di proprietà, un diritto reale di garanzia come l'ipoteca in capo alla banca che serve a garantire la restituzione del credito che ha fatto la proprietà. Questo esempio dimostra come sul lato delle tecniche giuridiche di suddivisione dell'utilità delle cose su un bene, la considerazione della varietà degli interessi umani complica le cose.

Complessità dei diritti reali

La complessità non finisce qui perché l'esempio che abbiamo fatto ci porta a considerare un bene e le sue utilità da un punto di vista statico: quell'appartamento lì in questo momento ha questa situazione: conduttore, ipoteca etc. Ma i problemi maggiori nascono nel momento dinamico in cui un bene si trasferisce. Quando si dice che un bene circola usiamo una frase un po' ingannevole. In realtà molti beni non circolano affatto (beni immobili) e quando i beni mobili circolano creano problemi a chi li trasporta, non ai giuristi. Per noi circolazione dei beni in realtà significa circolazione “dei diritti” sui beni. L'oggetto è astratto, è il diritto non è mai la cosa. Nel momento in cui i diritti circolano si hanno fenomeni di dissociazione dei diritti. I diritti che sotto il profilo statico sono destinati ad essere usati in modo compatto, nel momento della circolazione si dissociano.

Dalla rivoluzione industriale in poi c'è stato un meccanismo di acquisto dei beni secondo una tecnica innovativa della vendita con patto di riservato dominio: il venditore tratteneva la proprietà del bene ma ne concedeva il godimento immediato all'acquirente il quale avrebbe pagato il prezzo del bene con un sistema rateale. Se si riflette la vendita a rate è il prototipo dei casi in cui un diritto reale si dissocia al momento della circolazione: il venditore trattiene la proprietà per garantirsi il pagamento delle rate; l'acquirente acquista la detenzione del bene e il godimento diretto oltre che un'aspettativa a divenire proprietario con il pagamento dell'ultima rata.

Oggi la vendita a rate è poco diffusa differentemente dal leasing (ho bisogno di un'automobile potente, non ho i soldi, trovo qualcuno che l'acquista per me dal produttore divenendone proprietario, io gli pago le rate e infine ho un diritto di riscatto). Le dissociazioni che avvengono in senso dinamico sono un altro oggetto del nostro corso.

Altro problema si coglie nel momento della dinamica del trasferimento. Nelle società pre-industriali in cui gran parte dei beni erano materiali (pecora, legno, utensile domestico, stoffe) siccome ciò che si trasferiva era un diritto su un bene corporale veniva spontaneo equiparare la circolazione dei beni mobili con la circolazione del bene stesso; si pensava che il modo migliore per regolare la circolazione dei diritti fosse quello di renderlo uguale alla circolazione del bene fisico.

Il diritto romano era giunto alla conclusione che i beni mobili circolano mediante traditio (atto della consegna); ti vendo la pecora quindi prendo la pecora e te la do! In ogni caso il meccanismo era quello della “traditio brevi manu” : da una mano all'altra. Come faccio a vendere l'orologio? Dalla mia mano passa alla tua e così avviene il trasferimento del diritto sul bene. Idea molto primitiva. Ciò a ben guardare significa che qui entra nel panorama che dobbiamo analizzare anche un elemento di puro fatto: la consegna brevi manu non è nient'altro che un fatto. La sua semplicità sta nel fatto che essendo un fatto percepibile con i nostri sensi può essere provato anche per testimoni. Nel diritto romano si procedeva al rito della consegna avendo cura di avere un testimone che si poteva testimoniare che il fatto era storicamente avvenuto.

Il problema dei diritti reali è il modo di ripartire le utilità delle cose tra le persone e in tal modo abbiamo fatto riferimento ad un aspetto di diritto: come circolano i diritti. Questo appena descritto è un fatto: le situazioni di fatto riguardano il possesso. In effetto lo studio dei diritti reali non è solo lo studio delle situazioni di diritto, ma comprende anche le situazioni di fatto, le situazioni possessorie. Le situazioni possessorie sono implicate nei diritti reali soprattutto come meccanismo di acquisto e quindi circolazione dei diritti. Vi è una ragione profonda per cui il possesso deve essere implicato nel meccanismo di circolazione dei diritti, nelle fasi dinamiche.

L'evoluzione dei diritti reali

I diritti reali considerati nella letteratura giuridica hanno attraversato vicende sensazionali nel senso che fino agli anni 90 del secolo scorso non c'era materia più tradizionale dei diritti reali; mentre si diceva che il contratto è in continua evoluzione, i diritti reali sono una materia più tranquilla e tradizionale. Dall'inizio del 21 secolo è sorta la testimonianza che l'argomento non era tranquillo come prima si considerava. Nei discorsi celebrativi pronunciati nel 2004 per il bicentenario del Code Napoleon del 1804 (archetipo del nostro codice civile) i relatori testimoniavano la crisi della materia dei diritti reali: gli schemi narrativi con cui si era soliti descriverla non coglievano né l'assetto della società nel suo vivere giuridico o materiale, né a dar conto della disciplina positiva che riguardava questa materia.

L'idea della crisi era diffusa anche nei sistemi di common law, dove la materia dei diritti reali va sotto l'etichetta della law property: non si riusciva a raccontare agli studenti cosa “fosse” la property. Si aveva un'etichetta di law property, ma poi il docente non sapeva spiegare cosa fosse. Nel 2011 è ripresa la riflessione sulla teoria della proprietà e in generale dei diritti reali: ci si è resi conto come la ragione della crisi era in realtà un insufficiente approfondimento teorico sui problemi tecnici dei diritti reali. Si presentava al docente la materia dei diritti reali senza disporre di un apparato concettuale idoneo a rappresentare tutta la complessità delle situazioni coinvolte.

I problemi dei diritti reali attengono al modo in cui si ripartiscono tra gli uomini le utilità dei beni. Questo problema presuppone la presenza di una collettività organizzata secondo diritto: si terrà conto del fatto che il problema di cui ci si occupa riguarda la comunità attuale, in Italia la comunità dei cittadini italiani organizzati nello stato italiano. Il nostro riferimento sarà l'ordinamento giuridico italiano attuale. Questo è però connesso ad altri ordinamenti, come quello europeo.

La connessione è rilevante, dal momento che l'unione europea è dotata di una carta dei diritti fondamentali in cui figura il diritto di proprietà. Il riferimento alla carta è cambiato il modo in cui si guarda al diritto di proprietà. La nostra corte costituzionale ha dovuto compiere dei ragguagli di giurisprudenza per adeguarsi alla carta. C'è inoltre una connessione tra l'ordinamento italiano e l'ambiente internazionale, come delineato dall'art 11 cost. Il discorso deve essere quindi contestualizzato nell'ambiente globale, dove esistono almeno tre nomenclature per designare la materia dei diritti.

• Nella letteratura italiana, spagnola e portoghese: si parla di diritti reali.
• Nei paesi francofoni si parla di “droit des biens” (in realtà non si considerano solo i beni sotto il profilo della loro ontologia, ma sotto il profilo dei rapporti con gli interessi umani).
• In Germania si parla di “diritto delle cose”: nel sistema tedesco, per una scelta che risale ai primi dell'800, i diritti reali e il possesso sono concepiti solo in riferimento a beni corporali, materiali. Tutto ciò che è immateriale non è oggetto di diritto di proprietà. Fa storia da sé: è l'unico ordinamento che considera nei diritti reali solo i beni materiali.
• Nei sistemi di common law si parla di “law of property”: non c'è però una definizione di property. La gran parte dei problemi trattati sotto l’etichetta di “law property” però coincide con quelli che abbiamo in Italia con un’estensione notevolissime: l'oggetto della law property è normalmente un diritto ben identificato: nei sistemi di common law è ammessa anche la c.d. proprietà del credito (cosa che costituisce un errore di linguaggio nel diritto italiano: il credito da noi ha un titolare, non un proprietario). Nel common law la distinzione manca e quindi si parla di proprietà anche nel credito con la conseguenza che tutta la ricchezza finanziaria viene considerata oggetto della law property con conseguenze importanti per quanto riguarda la tutela costituzionale dei diritti e con conseguenze opache per quanto riguarda la disciplina dei mercati finanziari.

La maggior parte dei sistemi moderni segue la via mediana che corrisponde alla nostra tradizione giuridica. L'esempio tipico deriva dal fatto che tre anni fa la Cina ha introdotto una legge sul diritto di proprietà, scegliendo come modello un sistema misto: la nozione di diritto reale nostro si attaglia bene alla loro nozione. La nostra tradizione dei diritti reali è oggi quella più corposa a livello globale. Si distingue sia dal modello inglese sia da quello tedesco, ma interpreta bene le tendenze moderne in tema di evoluzione dei diritti reali.

Va anche osservato che il punto focale su cui si è consumata la differenza tra i diversi modelli presenti nel mondo globale è nel modo in cui si concepisce l'oggetto dei diritti reali sotto il profilo ontologico. Nel modello tedesco si considerano solo le cose corporali: ciò elimina dalla materia della proprietà e dai diritti reali tutti i beni immateriali, come i brevetti, i copyrights, i crediti, le universalità (grande problema). Eliminare queste ultime ha un costo notevole: significa che ad esempio su un'azienda non c'è la proprietà, ma un altro diritto; i fondi di investimento non sono oggetto di proprietà. Nel diritto tedesco la tutela costituzionale della proprietà non coincide con il significato civilistico: non si può non dare tutela costituzionale anche alla proprietà di beni immateriali.

Nei sistemi di common law non essendoci un confine chiaro tra ciò che può o meno essere oggetto del diritto di proprietà, si è dilatata la materia della proprietà anche ad oggetti che non meritano di essere oggetto della titolarità di qualcuno. Quando poniamo questo problema non poniamo la soluzione che comporta una proprietà individuale sul bene. Ad esempio: i fiumi e i laghi sono beni materiali che possono essere oggetto di proprietà in questi paesi, anche se nessuno ha mai pensato di assegnarli in titolarità esclusiva a qualcuno. Si pone un problema di coerenza del sistema. In realtà quando scegliamo qual è l’oggetto del diritto di proprietà se non precisiamo che bene è solo ciò che può essere oggetto di proprietà nemmeno escludiamo che quel bene possa essere oggetto di diritto di proprietà. Non è possibile avere un bene laddove è esclusa qualsiasi forma di appartenenza. Laddove the “law property” non ha confini si pone un problema di coerenza del sistema.

Conclusione

Una prospettiva teorica necessaria per comprendere i diritti reali è una prospettiva di tipo ontologico. Bisogna chiarire cosa può essere oggetto di un diritto reale piuttosto che di altri diritti. Cos’è l’oggetto di un diritto reale? Nella sistematica del nostro codice, nel libro III, la parte dedicata alla proprietà, più in particolare ai diritti reali, inizia con l’art.1 dedicato ai beni. Ciò segnala che il punto d’appoggio oggettivo dei diritti reali è dato dalla nozione di bene. Sfortunatamente tal nozione è una delle nozioni più oscure del nostro codice. La parola bene è una parola del linguaggio ordinario.