Riassunto esame Diritto Civile, prof. Grasso, libro consigliato Surrogazione Legale e Solidarietà 

La surrogazione legale e solidarietà

La surrogazione rientra tra gli istituti deputati alla sostituzione del lato attivo del rapporto obbligatorio, che vede come soggetti partecipi della vicenda il debitore ed il creditore. Nel rapporto obbligatorio il debitore è tenuto ad eseguire una prestazione e il creditore ha il diritto di credito, cioè il diritto di esercitare la sua pretesa creditoria. Il debitore occupa il lato passivo del rapporto, mentre il creditore occupa il lato attivo del rapporto.

Come vi possono essere fenomeni di successioni particolari del debito dal lato passivo del rapporto, come l’accollo, l’espromissione e la delegazione, ci possono essere delle sostituzioni del lato attivo del rapporto, per esempio la cessione del credito e la surrogazione, che viene disciplinata dagli artt. 1201 e seguenti del codice civile. La surrogazione può essere volontaria e legale.

Surrogazione volontaria

All’interno della surrogazione volontaria distinguiamo a sua volta la surrogazione per volontà del creditore (art. 1201 cod. civ.) e la surrogazione per volontà del debitore (art. 1202 cod. civ.).

Surrogazione per volontà del debitore

Il prof Grasso però parla, in particolare, dell’art. 1203, numero 3, del cod. civ., che parla della surrogazione legale, infatti, questo articolo dice che: “la surrogazione legale è prevista a vantaggio di colui che, essendo tenuto con altri o per altri al pagamento del debito, aveva interesse a soddisfarlo”.

Alla domanda: chi è il soggetto che “con altri” o “per altri” è tenuto al pagamento del debito ed ha interesse a soddisfarlo? L’espressione “per altri” si dice che si riferisca al fideiussore, ma il problema maggiore nasce per l’espressione “con altri”, in quanto, secondo la dottrina dominante è il condebitore solidale, cioè colui che dopo il pagamento del debito, è disposto a surrogarsi.

Il prof Grasso pensa che questa disposizione della dottrina dominante si applica all’ipotesi della solidarietà passiva. Quindi, il condebitore è solidale quando è tenuto alla medesima prestazione, quando è costretto all’adempimento per l’intero, quando vi è la richiesta del creditore al pagamento che libera gli altri.

Ora quando uno dei condebitori paga l’intero, perché ne è costretto, questa dottrina, pressoché unanime, proprio in riferimento all’art. 1203, numero 3, afferma che tale articolo si riferisce al condebitore solidale, il quale oltre a potersi surrogare può anche agire in via di regresso ex art. 1299 cod. civ. Quindi, al condebitore solidale spetterebbero due azioni:

• L’azione di regresso, che è la tipica azione del condebitore solidale (art. 1299 cod. civ.).
• La surrogazione, cioè può sostituirsi nelle ragioni del creditore dopo aver pagato l’intero.

Secondo, il prof Grasso il condebitore solidale non può surrogarsi. Infatti, Grasso afferma che l’art. 1203, numero 3, cod. civ. non prende affatto in considerazione la figura del condebitore solidale. In sostanza, non solo Grasso ha negato ciò, perché già una parte della dottrina aveva negato la possibilità al condebitore solidale di surrogarsi e, quindi, di unire insieme sia l’azione di regresso che la surrogazione.

Però, queste dottrine apparivano come isolate e, quindi, si dà sempre ragione alla dottrina dominante, che prevede che il condebitore solidale sia autore di regresso sia autore della surrogazione. Per esempio, una parte della dottrina dice che non è possibile attribuire al condebitore solidale anche la surrogazione, perché mancherebbe una espressa previsione, cioè non è espressamente previsto per il condebitore solidale il richiamo al cumulo delle due azioni o delle due tutele previste per il condebitore solidale, ma sarebbe prevista una sola e cioè quella dell’art. 1299 cod. civ.

Di fatti, quando il legislatore ha voluto prevedere la surrogazione di un condebitore solidale, l’ha prevista espressamente nell’art. 1949 cod. civ., che è il caso in cui il fideiussore è, in alcuni casi, ammesso a surrogarsi nelle ragioni del creditore, dopo aver pagato il debito come fideiussore, come garante, quindi ha pagato e si è sostituito nelle ragioni del creditore. Quindi, secondo questa dottrina, non è possibile che un condebitore solidale cumuli le due azioni per la sua tutela, in quanto a lui è destinata solo l’azione di regresso proprio perché la surrogazione non è prevista espressamente per il condebitore solidale, in quanto la legge quando lo ha potuto prevedere, lo ha previsto espressamente, come per esempio nell’art. 1949 cod. civ.

Ancora, si dice, il condebitore solidale non può surrogarsi, perché mancherebbe l’interesse del condebitore a trattare il debito altrui. Quindi, mancando questo interesse, come interesse dedotto in obbligazione, questa dottrina dice che la surrogazione non avrebbe senso, perché sarebbe priva dell’interesse del condebitore a pagare il debito altrui. Quindi, il condebitore che si sostituisce a fare nelle ragioni del creditore quando il fatto che lui abbia pagato non consiste nel pagamento di un debito altrui, ma consiste nel pagamento di un proprio debito? Quindi non siamo in presenza di una situazione di pagamento a favore del terzo e quindi non ha senso che il condebitore debba surrogarsi, come potrebbe surrogarsi il terzo nell’adempimento del terzo, quindi il terzo paga il debito altrui e poi va a surrogarsi. Ma non è la stessa cosa dell’adempimento del condebitore solidale, che non ha l’interesse a pagare il debito altrui, quindi non può surrogarsi come un terzo che adempie il debito altrui ex art. 1280 cod. civ.

Qualcuno dice che mancherebbe l’identità del credito per il venir meno del vincolo della solidarietà. In sostanza il prof Grasso, sembra voler dare un supporto alla tesi dominante, anche se in verità non è così, perché ricorda che le teorie contrarie al cumulo delle due azioni non avrebbero senso per come sono spiegate, perché, secondo Grasso, non avrebbe senso dire che non essendo espresso praticamente che il condebitore solidale possa surrogarsi, allora escludiamo la surrogazione.

Quindi Grasso ricorda che dal momento che l’art. 1203, numero 3, prende in considerazione il soggetto che è tenuto con altri al pagamento del debito, nessuno può dubitare che il soggetto tenuto con altri, che è condebitore solidale, ha interesse a soddisfare il proprio debito per liberare se stesso. Quindi non si può negare l’interesse del debitore all’estinzione del debito, perché essendoci questo interesse, il condebitore solidale potrebbe essere considerato soggetto tenuto con altri al pagamento del debito e che, poi, può surrogarsi. Così come non può dirsi che la diversa misura del credito dimostri la mancanza dell’identità del credito.

Perché secondo questa dottrina, il condebitore solidale paga e va a surrogarsi mancherebbe l’identità del credito, nel senso che un conto è il credito che il condebitore ha nei confronti degli altri condebitori in via di regresso, altro conto è il credito che il condebitore ha come creditore a seguito della surrogazione nei confronti del gruppo dei condebitori solidali, mancherebbe di identità del credito e, quindi il condebitore solidale non potrebbe surrogarsi, ma, secondo Grasso, la mancanza dell’identità del credito non è argomento decisivo per negare la surrogazione al condebitore solidale, perché il solvens, cioè colui che paga, è surrogato negli stessi diritti del creditore, però in misura del suo interesse al regresso, è vero che il condebitore solidale che paga può surrogarsi, ma quando va a surrogarsi lo fa nella misura dell’interesse al regresso. Non è che il suo credito raddoppia, diventa creditore a seguito della surrogazione, ma creditore, relativamente al suo interesse al regresso contro gli altri condebitori.

Non è che può pretendere dagli altri condebitori prestazioni ulteriori rispetto al suo interesse al regresso. Nonostante, il prof Grasso abbia ricordato queste teorie che supportano la tesi dominante in virtù della quale il condebitore solidale ex art. 1203, numero 3, può surrogarsi, Grasso propone la sua teoria volta a negare decisivamente la possibilità del condebitore solidale a surrogarsi.

La teoria del prof Grasso

In che modo lo fa? Partendo dal presupposto che neanche lui è d’accordo con quella dottrina che cerca di cumulare entrambe le opzioni (azione di regresso e surrogazione in capo al condebitore solidale), fa una differenza tra il pagamento o l’adempimento che soddisfa l’interesse del creditore ed estingue l’obbligo, dal pagamento che soddisfa l’interesse del creditore, ma non estingue l’obbligo.

Ebbene la surrogazione sarebbe possibile solo in relazione a quel pagamento che è soltanto idoneo a soddisfare l’interesse del creditore ma non anche ad attuare l’obbligo, cioè ad estinguerlo, cioè nel momento in cui viene soddisfatto l’interesse del creditore, ma non viene attuato l’obbligo, permane un’entità obbligatoria in cui surrogarsi.

Quindi, il creditore, in un certo modo, viene soddisfatto, l’obbligazione non si estingue ancora e ci si può sostituire alle ragioni del creditore, proprio perché l’obbligazione non si è estinta, per esempio è l’art. 1180 cod. civ., che afferma: “l’obbligazione può essere adempiuta da un terzo, anche contro la volontà del creditore, se questi non ha interesse a che il debitore esegua personalmente la prestazione”.

Senza questo interesse il terzo non potrà mai adempiere contro il debitore. Se il creditore non ha interesse a che la prestazione sia fatta personalmente dal debitore può sia accettare o non accettare il pagamento del terzo. Quando è il terzo a pagare il debito del debitore originario, viene soddisfatto l’interesse del creditore.

Ma nel momento in cui siamo in presenza dell’adempimento di un terzo e non dell’adempimento del debitore, che estinguerebbe immediatamente l’obbligazione, l’obbligo non si estingue subito o in maniera diretta, quindi c’è un lasso di tempo nel quale il terzo che ha pagato può sostituirsi nelle ragioni del creditore soddisfatto. Quindi, l’adempimento del terzo, che ci richiama il tema della surrogazione del pagamento di un terzo, è idoneo a soddisfare l’interesse del creditore, ma non è idoneo ad estinguere l’obbligazione.

A proposito dell’adempimento del terzo che va a soddisfare l’interesse del creditore ma non attua l’obbligo, ma è possibile la surrogazione, Grasso ricorda che c’è chi parte dalla considerazione che l’adempimento del terzo è una forma satisfattiva e quindi realizzativa del diritto di credito ma non attuativa dell’obbligo, sostenendo che la surrogazione opererebbe come fatto impeditivo dell’estinzione del debito, cioè il terzo paga, il creditore viene soddisfatto, se il terzo non andasse ad occupare il posto del creditore con la surrogazione, l’obbligazione si estinguerebbe, perché sarebbe carente del lato attivo ed è normale che in assenza del creditore l’obbligazione si estingue, ma non si estingue in via diretta, immediata, come se a pagare fosse il debitore, in quanto quando paga il debitore siamo in presenza di un adempimento esatto, che estingue subito l’obbligazione, oltre a soddisfare l’interesse del creditore.

Allora Grasso ricorda che c’è qualcuno che dice che l’adempimento del terzo soddisfa l’interesse del creditore e comporterebbe l’estinzione dell’obbligo solo se il terzo che ha pagato non si surrogasse nell’agire del creditore, perché se il terzo che paga si va a surrogare nelle ragioni del creditore, l’obbligazione non si estingue.