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Riassunto esame Dritto processuale civile, prof. Damiani, libro consigliato Istituzioni di diritto processuale civile, vol.3 di Balena Appunti scolastici Premium

Riassunto approfondito, fino ad Arbitrato (escluso), basato su uno studio autonomo del testo consigliato dal docente Istituzioni di diritto processuale civile vol.3, Balena, dell'Università degli Studi del Sannio, facoltà di Giurisprudenza. Scarica il file in PDF!

Esame di Diritto processuale civile docente Prof. F. Damiani

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ESTRATTO DOCUMENTO

Nel verbale del pignoramento devono essere indicate le disposizioni date per conservare le cose pignorate e

le disposizioni concernenti la custodia di queste.

Se il debitore non è presente al pignoramento, l’ingiunzione di cui all’art 492 deve essere rivolta a persone a

lui vicine (come un familiare); se mancano queste persone, l’avviso viene affisso alla porta dell’immobile

dove è stato eseguito il pignoramento.

A questo punto, l’ufficiale giudiziario deve consegnare al creditore procedente il verbale del pignoramento, il

titolo esecutivo e il precetto. Il creditore, entro 15 giorni, deve depositare nella cancelleria del tribunale

competente (con modalità telematiche) la nota di iscrizione a ruolo, insieme alle copie conformi ai relativi

documenti, affinché il cancelliere possa formare il fascicolo dell’esecuzione. L’inosservanza di questo

obbligo da parte del creditore comporta l’inefficacia del pignoramento; ferme restando che ogni obbligo del

debitore decade quando la nota di iscrizione a ruolo non è stata tempestivamente depositata.

Se l’espropriazione riguarda un bene mobile iscritto in un pubblico registro, il pignoramento deve essere

trascritto affinché si producano gli effetti di cui agli artt. 2913 ss. e sia opponibile ai terzi aventi causa del

debitore.

Per quanto riguarda l’espropriazione di alcuni beni mobili immateriali:

- per i diritti patrimoniali di proprietà industriale, il pignoramento si fa con un atto notificato al debitore e

trascritto, a pena di inefficacia, presso l’ufficio italiano brevetti e marchi;

- per i diritti patrimoniali aventi ad oggetto una quota di partecipazione in una società a responsabilità

limitata, il pignoramento della quota si fa con notificazione al debitore e alla società e successiva

iscrizione nel registro delle imprese.

La custodia dei beni pignorati

Premesso che il denaro, i titoli di credito e gli oggetti preziosi vanno consegnati al cancelliere, per le altre

cose non è detto che debbano essere sottratte alla disponibilità del debitore.

Su richiesta del creditore, l’ufficiale giudiziario può trasportarle in un luogo di pubblico deposito oppure può

affidarle ad un custode; il custode può lasciare le cose nell’immobile del debitore oppure può trasportarle

altrove. In caso di urgenza, l’ufficiale giudiziario può affidare la custodia delle cose agli istituti autorizzati

alle vendite giudiziarie.

Il custode non può essere il creditore o il suo coniuge (a meno che non ci sia il consenso del debitore) e

neanche il debitore o un suo familiare con lui convivente (a meno che non ci sia il consenso del creditore). Il

custode non può usare le cose pignorate senza l’autorizzazione del giudice dell’esecuzione ed è obbligato a

rendere conto della propria gestione.

La nomina del custode avviene al momento del pignoramento e dura fino a quando viene depositata l’istanza

di vendita; dopo di che il giudice dell’esecuzione provvede alla sostituzione del custode, indicando l’istituto

che dovrà procedere alla vendita.

A parte gli istituti di vendite giudiziarie, i cui compenso sono stabiliti dal Ministro della giustizia, il custode

non ha diritto ad un compenso, tranne quando, trattandosi di una persona diversa dal creditore o dal debitore

ed avendolo chiesto, il compenso gli è stato riconosciuto dall’ufficiale giudiziario al momento della nomina.

Le disposizioni speciali per il pignoramento di autoveicoli, motoveicoli e rimorchi

Oltre che nelle forme ordinarie, il pignoramento può avvenire mediante notificazione al debitore e successiva

trascrizione di un atto scritto contenente, oltre gli estremi identificativi del bene e l’ingiunzione di cui all’art

492, l’intimazione a consegnare il veicolo e i documenti di proprietà ed uso all’istituto di vendite giudiziarie

autorizzato ad operare nel territorio dove il debitore ha la residenza, il domicilio, la dimora o la sede, oppure,

in mancanza, in quello più vicino. 40

Con la notifica del pignoramento, a prescindere dalla trascrizione (di cui se ne deve occupare il creditore), il

debitore diventa custode del bene. Entro 10 giorni dalla notifica, se la polizia accerta che il veicolo continua

a circolare, ritirano la carta di circolazione e gli altri documenti, consegnando il bene all’istituto di vendite

giudiziarie più vicino.

Quando il bene viene consegnato all’istituto vendite giudiziarie, questo ne assume la custodia e dà

comunicazione al creditore pignorante, attraverso pec.

Il creditore deve, a pena di inefficacia del pignoramento, depistare in cancelleria del tribunale

dell’esecuzione la nota di iscrizione a ruolo, con le copie conformi del titolo esecutivo, del precetto, dell’atto

di pignoramento e della relativa nota di trascrizione.

In questo caso, l’ordinario termine di 45 giorni in cui deve essere depositata l’istanza di vendita o di

assegnazione decorre non dalla data del pignoramento, ma dal deposito della nota di iscrizione a ruolo da

parte del creditore.

L’intervento dei creditori

L’intervento dei creditori deve avvenire non oltre la prima udienza fissata per l’autorizzazione della vendita o

per l’assegnazione; dopo questo momento, l’intervento si considera tardivo e il credito dell’interveniente, a

meno che non sia assistito da un diritto di prelazione, viene posposto a quello degli altri creditori, e quindi

può soddisfarsi solo sull’eventuale somma residua.

Viene anticipato il limite temporale dell’intervento tempestivo per la piccola espropriazione, cioè quando il

valore dei beni pignorati non supera 20000€, infatti si fa riferimento alla data di presentazione del ricorso

con cui viene chiesta la vendita o l’assegnazione.

L’assegnazione o la vendita dei beni e la distribuzione del ricavato

Su ricorso del creditore pignorante o del creditore interveniente munito di titolo esecutivo, il giudice

dell’esecuzione fissa l’udienza per l’audizione delle parti, al fine di decidere l’assegnazione o la vendita dei

beni pignorati.

Questa udienza è l’ultima occasione per proporre le opposizioni agli atti esecutivi nei confronti degli atti

anteriori all’udienza stessa.

Se non ci sono opposizioni, il giudice dell’esecuzione dispone, con ordinanza, l’assegnazione o la vendita;

altrimenti, deve decidere prima sulle opposizioni con sentenza.

Nel caso di piccola espropriazione, il giudice provvede con decreto, senza fissare l’udienza, se non sono

intervenuti altri creditori; altrimenti, provvede con ordinanza dopo l’audizione dei creditori intervenuti

tempestivamente.

Per quanto riguarda le modalità di vendita, la regola è la vendita senza incanto o tramite commissionario.

Il giudice, col provvedimento autorizzativo della vendita ed, eventualmente, dopo aver sentito uno stimatore,

fissa il prezzo minimo della vendita (a meno che il valore dei beni non si ricavi dal listino di borsa o di

mercato), l’importo al cui raggiungimento la vendita deve arrestarsi, il numero complessivo degli

esperimenti di vendita, i criteri per determinare i ribassi, le modalità di deposito della somma e il termine

finale.

Il giudice stabilisce che il versamento della cauzione, la presentazione delle offerte, lo svolgimento della gara

e il pagamento deve essere effettuati con modalità telematiche, salvo che tali modalità non pregiudichino gli

interessi dei creditori oppure lo svolgimento della procedura.

I beni pignorati sono affidati all’istituto vendite giudiziarie oppure ad altro soggetto specializzato, il quale

procede alla vendita in qualità di commissionario.

Se la vendita non si conclude entro il termine prefissato, il soggetto incaricato deve restituire gli atti in

cancelleria e il giudice dispone la chiusura anticipata del processo. 41

Nel caso di vendita all’incanto (consentita quando si prevede che tale modalità possa fruttare un prezzo

superiore di almeno la metà rispetto al valore di stima del bene), il giudice deve fissare il prezzo di apertura e

stabilire il luogo, il giorno e l’ora in cui la vendita deve avvenire, affondando l’esecuzione al cancelliere,

all’ufficiale giudiziario o ad un istituto autorizzato. Se la cosa non viene venduta, il soggetto incaricato della

vendita fissa un nuovo incanto ad un prezzo inferiore di 1/5 rispetto a quello precedente.

Al di fuori della piccola espropriazione, il giudice può disporre che il pagamento avvenga ratealmente.

Se la vendita riguarda beni mobili iscritti in pubblici registri, il giudice, nel disporre la vendita, deve delegare

le relative operazioni ad un istituto autorizzato oppure ad un notaio o ad un commercialista iscritto negli

appositi elenchi.

Se durante il procedimento sorgono delle difficoltà, sia il commissionario che il professionista delegato

possono rivolgersi al giudice dell’esecuzione, che deve provvedere con decreto. Le parti possono anche

proporre reclamo allo stesso giudice contro tale decreto, nonché contro gli atti del professionista o del

commissionario; in tal caso, il giudice dell’esecuzione provvede con ordinanza, reclinabile al collegio.

La vendita deve essere resa pubblica con un avviso inserito nel portale delle vendite pubbliche del Ministero

della giustizia e, se si tratta di un’espropriazione di beni mobili registrati di valore superiore a 25000€,

attraverso un avviso pubblicato in appositi siti internet (il giudice può anche prevedere la pubblicazione sui

quotidiani).

Per la distribuzione del ricavato, i creditori possono concordare un piano di riparto o, in mancanza, oppure

quando il giudice non lo accetti, ciascuno di essi può chiedere al giudice stesso di provvedere alla

distribuzione, tenendo conto delle cause di prelazione.

Se le cose pignorate sono invendute dopo il secondo incanto, oppure quando la somma non è sufficiente a

soddisfare le ragioni di tutti i creditori, il giudice, su istanza di un creditore munito di titolo esecutivo, ordina

l’integrazione del pignoramento, attraverso la ricerca di ulteriori beni da parte dell’ufficiale giudiziario.

Se la ricerca è positiva, il giudice dipone la vendita senza bisogno di una nuova istanza; altrimenti, dichiara

d’ufficio l’estinzione del procedimento. 42

L’espropriazione immobiliare

Il pignoramento di beni immobili avviene con la notificazione e la successiva trascrizione di un atto,

sottoscritto dal creditore procedente, contenente l’indicazione dei bene e dei diritti soggetti ad

espropriazione, con gli estremi catastali per l’individuazione dell’immobile ipotecato, oltre l’ingiunzione di

cui all’art 492.

Dopo la notifica del pignoramento, che dà avvio al processo esecutivo, l’ufficiale giudiziario deve

consegnare al creditore l’originale dell’atto di pignoramento e la nota di trascrizione. Il creditore deve

depositare nella cancelleria del giudice competente la nota di iscrizione a ruolo, insieme alle copie conformi

del titolo esecutivo, del precetto, del pignoramento e della nota di trascrizione.

Il cancellerie, a questo punto, forma il fascicolo dell’esecuzione.

L’omesso o tardivo deposito di questi documenti da parte del creditore comporta l’inefficacia del

pignoramento.

Il creditore può pignorare insieme con l’immobile anche i mobili che lo arredano; in questo caso, l’ufficiale

giudiziario forma atti separati, ma poi li deposita insieme nella cancelleria del tribunale.

L’intervento dei creditori

È tempestivo l’intervento dei creditori che avvenga non oltre la prima udienza per l’autorizzazione della

vendita; invece, per l’intervento tardivo, questo deve avvenire comunque prima dell’udienza di comparizione

delle parti, fissata per discutere il progetto di distribuzione.

I creditori intervenuti tardivamente subiscono una penalizzazione, se chirografari, dato che concorrono alla

distribuzione della somma che avanza dopo il soddisfacimento degli altri.

Tutti i creditori intervenuti tardivamente, se muniti di titolo esecutivo, possono compiere atti d’impulso

dell’espropriazione.

La custodia dei beni pignorati

La custodia dei beni pignorati serve ad assicurare la conservazione degli immobili e a facilitarne la

successiva vendita.

Il pignoramento attribuisce la custodia al debitore, anche se, su istanza del creditore, il giudice

dell’esecuzione può nominare quale custode una persona diversa; oppure, può farlo d’ufficio quando

l’immobile non è occupato dal debitore.

Successivamente, è possibile sostituire il custode in caso di inosservanza degli obblighi che incombono su di

lui. A prescindere da questa ipotesi, se la custodia è attribuita al debitore, il giudice deve provvedere alla sua

sostituzione, con la stessa ordinanza con cui dispone la vendita, scegliendo la persona incaricata di svolgere

queste operazioni o l’istituto delle vendite giudiziarie.

La ratio è quella di individuare nel custode il punto di riferimento dei soggetti interessati all’acquisto

dell’immobile.

Il giudice dell’esecuzione, inoltre, può sempre disporre la liberazione dell’immobile, quando ritiene che il

debitore non possa continuare ad abitarvi; oltre che per consegnarlo libero al momento dell’aggiudicazione o

dell’assegnazione. Tale provvedimento costituisce titolo esecutivo per il rilascio e deve essere eseguito da

parte del custode.

Al custode deve provvedere all’amministrazione e alla gestione dell’immobile, previa autorizzazione del

giudice dell’esecuzione, oltre che esercitare i poteri riconosciuti dalla legge per conseguirne la disponibilità.

Il giudice, nell’ordinanza di vendita, stabilisce anche le modalità con cui il custode deve deve garantire agli

interessati la possibilità di esaminare l’immobile. 43

L’autorizzazione della vendita

La disciplina della vendita immobiliare è più complessa rispetto a quella prevista per gli altri procedimenti.

Il creditore che presenta l’istanza di vendita ha l’onere di provvedere, entro i successivi 60 giorni, alla

produzione dell’estratto catastale e dei certificati relativi alle iscrizioni e alle trascrizioni intervenute nei 20

anni prima alla trascrizione del pignoramento. Tale documentazione serve ad accertare la titolarità e la

situazione giuridica del bene e può essere sostituita da un certificato notarile.

Il termine può essere prorogato per giusti motivi, una volta sola fino ad un massimo di ulteriori 60 giorni.

Il giudice, inoltre, può assegnare un ulteriore termine di 60 giorni per integrare la documentazione qualora

ritiene che non sia completa.

In caso di inadempimento da parte del creditore, il giudice dichiara l’inefficacia del pignoramento, con

ordinanza, cui segue l’ordine di cancellazione della trascrizione del pignoramento.

Se la documentazione viene prodotta tempestivamente, invece, il giudice nomina un esperto, nei successivi

15 giorni, fissando la data dell’udienza per la comparizione delle parti e dei creditori non intervenuti, ma

titolari di diritti di prelazione risultanti da pubblici registri.

L’esperto, dopo aver verificato l’esattezza della documentazione, deve redigere una relazione di stima

dell’immobile, insieme alla determinazione del suo valore di mercato oltre che altri indici (come lo stato di

possesso).

La relazione viene trasmessa ai creditori e al debitore 30 giorni prima dell’udienza, tramite pec oppure

mezzo telefax o posta ordinaria; le parti possono depositare direttamente in udienza le note riguardanti la

relazione, purché le abbiano prima trasmesse all’esperto con le stesse modalità, 15 giorni prima.

Nella stessa udienza il giudice dispone la vendita, con ordinanza, se non ci sono opposizioni o se si

raggiunge un accordo; in caso contrario, il tribunale deve prima decidere sulle opposizioni con sentenza.

Di regola la vendita avviene senza incanto, dove chiunque, ad eccezione del debitore, può presentare

un’offerta, nel rispetto del prezzo minimo e delle altre condizioni stabilite dal giudice; nel caso in cui ci siano

più offerte, si procede ad una gara.

L’ordinanza che dispone la vendita deve indicare, oltre il prezzo di base dell’immobile:

- se la vendita avviene in unico lotto o in più lotti;

- il termine in cui si potranno proporre le offerte;

- l’offerta minima;

- le modalità con cui deve essere prestata la cauzione;

- il termine entro il quale il prezzo deve essere depositato e le modalità di deposito;

- il giorno dell’udienza in cui si procederà alla deliberazione.

Il giudice dispone la vendita all’incanto quando quando prevede che questa può dar luogo ad un prezzo

superiore almeno della metà rispetto al valore di stima dell’immobile.

Il provvedimento che dispone la vendita è soggetto alle forme di pubblicità, secondo le quali deve essere

inserito un avviso nel portale vendite pubbliche del Ministero della giustizia e un avviso, assieme alla copia

dell’ordinanza e della relazione di stima, in appositi siti internet della scadenza del termine fissato per la

presentazione delle offerte e della data dell’incanto.

Il giudice, inoltre, può anche disporre d’ufficio la pubblicazione dell’avido sui quotidiani locali o nazionali.

Le modalità della vendita senza incanto

Chiunque, tranne il debitore, può presentare un’offerta di acquisto dell’immobile pignorato.

L’offerta consiste in una dichiarazione da presentare alla cancelleria in busta chiusa, contenente l’indicazione

del prezzo, del tempo e del modo di pagamento e di ogni altro elemento utile per la sua valutazione; a pena

di inefficacia, deve pervenire entro il termine fissato nel provvedimento autorizzato della vendita. 44

Il giudice, con ordinanza, può anche disporre che la prestazione delle offerte avvenga con modalità

telematiche, anche se deve essere sempre consentita la presentazione mediante pec.

L’offerta non può essere revocato prima di 120 giorni dalla sua presentazione, a meno che il giudice non

abbia ordinato la vendita all’incanto.

Le offerte vengono esaminate nell’udienza fissata nell’ordinanza di vendita e l’eventuale mancanza di offerte

tempestive ed efficaci può dar luogo all’incanto.

Se l’offerta è una sola, ma pari al prezzo base, deve essere accolta. Se, invece, l’offerta non raggiunge questo

importo, ma inferiore ad un certo ammontare, può essere accolta solo in presenza di due condizioni: nessuno

dei creditori deve presentare istanza di assegnazione e il giudice ritiene che ci sia la possibilità che una nuova

vendita frutti un prezzo superiore.

Se le offerte sono di più, il giudice invita gli offerenti nella stessa udienza e questo può portare a diverse

ipotesi:

- se non ci sono istanze di assegnazione, l’immobile è aggiudicato al migliore offerente;

- se ci sono istanze di assegnazione l’aggiudicazione avviene a favore del migliore offerente solo se il

prezzo offerto sia almeno pari al presso base dell’immobile; altrimenti, si deve procedere all’assegnazione.

Quando l’offerta viene accolta, il giudice dispone con decreto termine e modalità di versamento del prezzo e,

successivamente, una volta che avviene il pagamento, pronuncia il decreto di trasferimento dell’immobile.

Se l’aggiudicatario è inadempiente, il giudice, con decreto, dichiara la sua decadenza e dispone la vendita

all’incanto.

Le modalità della vendita all’incanto

Il provvedimento con cui il giudice dispone la vendita all’incanto deve stabilire la data e l’ora in cui avverrà

l’incanto e gli elementi indicati dall’art 576.

Vi può partecipare chiunque abbia prestato la cauzione e l’aggiudicazione avviene a favore di chi ha fatto

l’ultima offerta.

Questa aggiudicazione è provvisoria, dato che, per assicurare la massima fruttuosità della vendita, dopo la

conclusione dell’incanto sono ammesse nuove offerte da parte di chiunque, purché il prezzo offerto superi

almeno 1/5 di quello raggiunto nell’incanto. Queste offerte si fanno nelle stesse modalità con cui avviene la

vendita senza incanto.

Se nel termine prefissato viene presentata un’offerta valida, il giudice deve indire una gara, fissando il

termine perentorio entro cui devono essere presentate ulteriori offerte.

L’aggiudicatario deve versare il prezzo nel termine e nel modo stabiliti, documentano tale adempimento al

cancelliere.

Dopo il pagamento, il giudice pronuncia il decreto di trasferimento del bene all’aggiudicatario, ripetendo la

descrizione dell’immobile ed ordinando la cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni

ipotecarie su di esso gravanti. Tale decreto contiene anche l’ingiunzione a rilasciare l’immobile

all’acquirente.

Il giudice può sospendere la vendita se ritiene che il prezzo sia inferiore a quello giusto.

L’assegnazione e le ulteriori possibilità in caso di mancata vendita

Fino a 10 giorni prima della data di udienza fissata per la vendita, ciascuno dei creditori può presentare

istanza di assegnazione dell’immobile pignorato.

L’istanza deve contenere l’offerta di pagamento di una somma che non sia inferiori ai mini stabiliti.

Se sono state presentate le istanze di assegnazione, il giudice vi provvede e, se ne accoglie una, fissa il

termine per il versamento del conguaglio da parte dell’assegnatario, pronunciando il decreto di trasferimento

dell’immobile. 45

In mancanza di istanze di assegnazione, il giudice ha 3 possibilità:

- ricorrere all’amministrazione giudiziaria dell’immobile;

- disporre la vendita all’incanto, se ritiene che questo sia più fruttuoso;

- disporre un nuovo tentativo di vendita senza incanto, stabilendo un nuovo termine per la presentazione

delle offerte, nuove forme di pubblicità e nuove condizioni di vendita.

Se neanche questo secondo tentativo riesce, però vi sono domande di assegnazione, il giudice assegna il bene

al creditore richiedente, fissando il termine per il versamento del conguaglio.

In mancanza di istanze di assegnazione, il giudice procede di nuovo alle 3 possibilità.

La possibile delega delle operazioni di vendita

Il giudice può delegare ad un notaio, ad un avvocato o ad un commercialista la possibilità di occuparsi delle

operazioni di vendita, lasciando al giudice solo la pronuncia del decreto di trasferimento e dei provvedimenti

accessori.

Anzi, è questa la strada obbligata da seguire, salvo che il giudice ritenga che debba provvedere direttamente

lui alle operazioni di vendita a tutela degli interessi delle parti.

Quando utilizza tale istituto, il giudice si limita a stabilire, oltre i normali elementi (termine per la

presentazione delle offerte, modalità di prestazione della cauzione, data di udienza per la deliberazione

dell’offerta o per la gara), il termine per lo svolgimento delle operazioni delegate, le modalità di pubblicità, il

luogo di presentazione delle offerte e il luogo dove si procederà all’esame dell’offerta, alla gara e alle

operazioni eventuali dell’incanto.

Il professionista delegato si occupa di tutto il resto, quindi determina il valore dell’immobile, si occupa degli

adempimenti pubblicitari, della deliberazione sull’unica offerta oppure sulla gara fra più offerenti, delle

operazioni riguardanti l’incanto, della deliberazione delle istanze di assegnazione.

Una volta che sia avvenuto il versamento del prezzo da parte dell’aggiudicatario, il professionista predispone

il decreto di trasferimento, che deve essere firmato dal giudice, e cura tutte le altre formalità (registrazione,

trascrizione, ecc.).

Il professionista agisce in autonomia, ma può rivolgersi al giudice, chiedendogli indicazioni e direttive, nel

casi in cui incontri delle difficoltà; il giudice provvede con decreto.

Le parti possono proporre reclamo sia nei confronti del decreto del giudice, sia nei confronti degli atti del

professionista; su tale reclamo il giudice decide con ordinanza, contro la quale è possibile il reclamo al

collegio.

Il giudice, dopo aver sentito l’interessato, può anche revocare la delega al professionista se non vengono

rispettate le direttive per lo svolgimento delle operazioni, a meno che il professionista dimostri che ciò è

dipeso da causa a lui non imputabile.

La distribuzione del ricavato

Se il ricavato della vendita deve essere ripartito fra più creditori, il giudice dell’esecuzione, o il

professionista delegato, redige un progetto di distribuzione contenente la traduzione dei creditori e che deve

essere depositato in cancelleria, fissando l’udienza per l’audizione.

Se il progetto viene approvato o sei raggiunge un accordo fra gli interessati, se ne da atto nel verbale

dell’udienza e il giudice dell’esecuzione, o il professionista delegato, può procedere alla distribuzione.

La mancanza comparizione nell’udienza fissata per l’esame del progetto di distribuzione comporta

l’approvazione ex legge di tale progetto.

Se, invece, ci sono contestazioni e il progetto non viene approvato, la controversia distributiva deve essere

decisa secondo l’art 512. 46

L’espropriazione presso terzi

Oggetto dell’espropriazione presso terzi possono essere beni mobili o crediti di proprietà del debitore, ma

che si trovano presso terzi.

Tale espropriazione rappresenta la forma più ricercata dai creditori perché, di regola, l’oggetto del

pignoramento è rappresentato da un credito, quindi, quando il creditore pignora le somme di denaro, salta la

fase della vendita, poiché in questo caso si può procedere direttamente alla distribuzione.

Sono espropriabili non solo i crediti non ancora esigibili, poiché soggetti a termine o condizione, e i crediti

illiquidi, ma anche i crediti futuri, che derivano da un rapporto giuridico già esistente (es. canoni di locazione

non ancora maturati): ciò che conta è che il creditore, al momento dell’assegnazione, abbia una capacità

satisfattiva concretamente apprezzabile, in modo da poter essere oggetto di assegnazione o di vendita.

Il terzo è, di solito, la banca.

La differenza è che nel pignoramento presso terzi, oltre il creditore e il debitore, c’è un ulteriore soggetto, il

terzo che presumibilmente è in possesso di beni o crediti che fanno capo al debitore. È per questo che il

legislatore si è preoccupato di coinvolgere questo soggetto terzo, in modo tale che la sua partecipazione sia

anch’essa podromica al raggiungimento dello scopo del processo di espropriazione, cioè la soddisfazione del

creditore.

Quindi, tale soggetto rimane “terzo”, ma viene chiamato a partecipare.

Il pignoramento

L’atto di pignoramento deve essere notificato al debitore e al terzo.

L’atto deve contenere, oltre che gli elementi del 492, anche:

- L’indicazione del credito, del titolo esecutivo e della data di notificazione del precetto;

- L’indicazione, almeno generica, delle cose e delle somme dovute. Il riferimento alla genericità si basa sul

fatto che il creditore procedente non sa se il terzo è effettivamente in possesso delle cose del debitore e,

nello specifico, quali cose possiede; in questo caso è sufficiente anche un’indicazione generica delle cose

in possesso del terzo.

- L’intimazione al terzo di non disporre, cioè di non adempiere all’obbligazione che egli ha nei confronti del

debitore (il terzo, infatti, è debitor debitoris); e deve astenersi anche nel caso in cui venga compulsato dal

suo creditore, cioè dal debitore della procedura esecutiva.

L’art 546 prevede che il terzo, fin dal momento in cui gli è notificato l’atto di pignoramento, è fatto

custode delle somme o dei beni che lui effettivamente detiene per conto del debitore.

Anche qui opera la limitazioni di alcuni crediti, infatti tutti gli accrediti fatti successivamente sul

controcorrente sono soggetti alle regole del 545, poiché sono crediti protetti.

Per i crediti maturati prima e gli accrediti fatti prima del pignoramento si calcola una percentuale di

accantonamento o custodia, fermo restando che la restante parte continua ad essere nella libera

disponibilità del debitore.

Il creditore può fare pignoramenti esplorativi nei confronti di più terzi (es. diverse banche), ma c’è il titolo

esecutivo che funge da parametro per valutare se la somma pignoramento è insufficiente oppure se supera

il valore che si deve pignorare. In questi casi vi è la riduzione del pignoramento (se ad es. 2 crediti su 3,

tenuti presso tre banche attraverso controcorrente, coprono il pignoramento, ma il 3 lo copre solo per

metà) oppure l’inefficacia del pignoramento (se il debito è coperto tutto dal pignoramento).

- La citazione del debitore a comparire dinanzi al tribunale, con l’indizione dell’udienza, nel rispetto del

termine dilatorio di 10 giorni.

- L’invito al terzo di fare una dichiarazione, entro 10 giorni, attraverso raccomandata o pec (sono atti

stragiudiziali) circa l’esistenza delle cose o dei crediti pignorati che sono detenuti da lui stesso. Questa

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dichiarazione deve essere fatta dal personalmente dal terzo al creditore procedente, oppure tramite un

procuratore speciale o un difensore munito di procura speciale.

La dichiarazione del terzo è ficta confessio dell’appartenenza dei beni e dei crediti presso di lui, ma che

sono di proprietà del debitore.

Ove non adempia, il terzo dovrà fare questa dichiarazione in un’apposita udienza oppure, laddove non

compare in questa udienza o si rifiuta di rendere la dichiarazione, si applica il principio di non

contestazione, cioè le cose o i crediti pignorabili si considerano non contestati ai fini del processo

esecutivo, quindi si dà per certo sono effettivamente nella disponibilità del terzo.

Ecco che la dichiarazione diventa fondamentale per il terzo, dato che quest’ultimo, nel caso in cui non la

renda, si troverebbe ad essere aggredito a prescindere se le cose che detiene siano sue oppure del debitore.

In realtà, il principio di non contestazione opera nei confronti delle parti, ma non del terzo. Quindi, in

questo caso, si tratta di una disciplina irragionevole perché eccessivamente favorevole nei confronti del

creditore procedente ed eccessivamente sfavorevole nei confronti del terzo, il quale può solo proporre

opposizione dimostrando che non ha reso prima la dichiarazione perché non ha ricevuto le comunicazioni.

Se dopo la dichiarazione ci sono state altre rimesse al conto corrente, il terzo è tenuto ad aggiornare la sua

dichiarazione? E subisce un pregiudizio in mancanza di questo aggiornamento? In assenza di coordinate

legislative, il terzo, una volta resa la dichiarazione, non deve fare niente altro. Quindi è il creditore,

eventualmente, a fare un pignoramento successivo.

- La dichiarazione di residenza o l’elezione di domicilio nel comune dove ha sede il tribunale competente,

nonché l’indicazione dell’indirizzo pec del creditore procedente.

L’atto di pignoramento deve essere sottoscritto dal creditore procedente, anche se poi la notifica spetta

all’ufficiale giudiziario.

Dopo la notifica, l’ufficiale giudiziario dve consegnare l’originale dell’atto al creditore, il quale, a pena di

inefficacia del pignoramento, deve depositare in cancelleria la nota di iscrizione a ruolo, assieme le copie

conformi dell’atto di pignoramento, del titolo esecutivo e del precetto, affinché il cancelliere possa

provvedere alla formazione del fascicolo dell’esecuzione.

Il riferimento al 492bis riguarda la ricerca telematica.

I crediti impignorabili

Sono crediti assolutamente impignorabili, come:

- Le ipotesi previste dalle leggi speciali;

- I crediti aventi ad oggetto sussidi a favore di persone povere oppure previsti in casi particolari, come

maternità.

Limitazioni di carattere relativo, cioè quando il credito è pignorabile solo per una parte oppure per il

soddisfacimento di altri crediti, sono previste per:

- I crediti alimentari, che hanno ratio assistenziali, sono pignorabili solo a tutela di altri crediti alimentari e

solo su autorizzazione del giudice.

- I crediti relativi a stipendi, salari, indennità sono pignorabili solo per crediti alimentari, su autorizzazione

del giudice, e solo nei limiti di 1/5 per crediti di natura tributaria dello Stato, province o comuni; con

l’ulteriore limite della metà del credito, se ricorrono simultaneamente più crediti di diversa natura.

- Le somme dovute a titolo di pensione, di indennità o di altri assegni di quiescenza sono pignorabili nel

limite di 1/5.

La violazione di questi divieti comporta la parziale inefficacia del pignoramento, rilevabile dal giudice anche

d’ufficio.

Gli adempimenti del terzo e l’eventuale accertamento del credito pignorato 48

Per procedere alla vendita o all’assegnazione occorre accertare se il terzo è in possesso di beni di proprietà

del debitore oppure se è a sua volta debitore di quest’ultimo (si parla di fattispecie a formazione progressiva).

A questo accertamento si arriva per tre vie:

- Attraverso la dichiarazione del terzo, che afferma di avere i beni del debitore oppure di essere obbligato a

pagare a quest’ultimo una somma di denaro. A questo punto si può procedere all’assegnazione o alla

vendita.

Se la dichiarazione, invece, è oggetto di contestazioni, l’espropriazione può proseguire solo se viene

accertata prima l’esistenza del bene o del credito pignorato.

- In seguito all’inerzia del terzo, che omette di rendere la dichiarazione oppure non compare in udienza.

Come sappiamo, in questo caso il credito o il bene del debitore si considerano non contestati ai fini del

procedimento esecutivo, a condizione che l’allegazione del creditore consenta l’identificazione del credito

o del bene.

Quest’ultima precisazione fa riferimento al fatto che serve un’indicazione “generica” delle cose e delle

somme dovute dal terzo. Quindi, se il creditore aveva sufficientemente specificato tali beni, l’inerzia del

terzo consente di ritenere non contestata l’esistenza del bene o del credito pignorato, e perciò il giudice

può procedere all’assegnazione o alla vendita.

In caso contrario, occorre prima accertare l’esistenza del credito o del bene pignorato.

- In seguito ad un vero e proprio accertamento fatto dal giudice, su istanza di parte, in contraddittorio fra le

parti e il terzo.

Questa decisione è necessaria quando la dichiarazione del terzo è stata contestata oppure quando, non

avendo reso la dichiarazione o non comparendo in udienza, non è possibile individuare esattamente il

credito o i beni.

In passato l’accertamento del credito o dell’ammontare delle cose in possesso del terzo si svolgeva in

forza di un ordinario processo di cognizione che finiva con sentenza.

C’erano molti dubbi sulla natura del processo; se il terzo è considerato parte o meno; se la sentenza che

accerta il rapporto è una sentenza che fa stato nei confronti del terzo o solo tra le parti.

Oggi, l’accertamento é svolto sulla base di un accertamento fatto dal giudice solo ai fini esecutivi e si

conclude con ordinanza, impugnabile con l’opposizione agli atti esecutivi (che instaura, a sua volta, un

processo a cognizione piena che si conclude con sentenza, impugnabile con il ricorso in Cassazione). Si

tratta di un accertamento endoesecutivo.

L’intervento dei creditori

L’intervento dei creditori è disciplinato allo stesso modo di quello previsto nell’espropriazione mobiliare

presso il debitore, precisando che si considera tempestivo l’intervento avvenuto entro la prima udienza di

comparizione delle parti, cioè l’udienza indicata nell’atto di pignoramento e destinata alla dichiarazione del

terzo.

L’assegnazione o la vendita

Una volta accettato il bene o il credito pignorato, si procede all’assegnazione o alla vendita.

La vendita opera sempre e comunque nel caso in cui l’espropriazione presso terzi ha ad oggetto beni mobili.

L’assegnazione, invece, opera quando si tratta di crediti, quindi di somme di denaro.

Nel caso di pagamento di crediti, il diritto del creditore non si estingue per effetto dell’assegnazione, ma solo

se a questa segue effettivamente il pagamento da parte del terzo. Quindi, in caso di mancata riscossione, il

creditore può promuovere una nuova procedura esecutiva nei confronti dello stesso debitorio originario.

Bisogna fare una distinzione fra crediti: 49

- Se il credito è esigibile immediatamente oppure in un termine non superiore a 90 giorni, il giudice lo

assegna in pagamento ai creditori, tenendo conto delle cause di prelazione;

- Se il il credito non è esigibile o se il termine di esigibilità è maggiore oppure se si tratta di rendite perpetue

o temporanee, l’assegnazione è subordinata ad una richiesta concorde dei creditori, in mancanza della

quale è necessario vendere il credito con le stesse modalità previste per la vendita forzata di cose mobili.

Sono delle scelte valutative fatte dai creditori e ci sono appositi istituti o privati che si occupano di questo,

facendo compravendita di crediti e acquistando sulla differenza. In questo modo, il creditore trasmette a

terzi il rischio del credito. 50

L’espropriazione contro il terzo proprietario

L’espropriazione contro il terzo proprietario fa riferimento all’espropriazione esperita contro i beni di un

soggetto diverso dal debitore. Ci sono due casi:

- Un bene la cui alienazione è stata revocata poiché compiuta in frode dei creditori;

- Un bene gravato da pegno o ipoteca per debito altrui.

La prima ipotesi si realizza in seguito all’esperimento dell’azione revocatoria da parte dei creditori

dell’alienante, i quali ottengono che il trasferimento sia dichiarato inefficace nei loro confronti e possono

assoggettare il bene ad espropriazione come se appartenesse ancora al debitore, anche se dirigono l’azione

esecutiva contro il terzo acquirente.

La seconda ipotesi si spiega con il diritto di seguito che caratterizza il pegno e l’ipoteca e, quindi, avviene

quando il terzo ha acquisto un bene gravata dal diritto reale di garanzia. Inoltre, l’acquirente di un bene

ipotecato può evitare l’espropriazione rilasciando il bene ai creditori oppure liberandolo dalle ipoteche.

L’espropriazione nei confronti del terzo è possibile solo quando l’acquisto del terzo è anteriore al

pignoramento, altrimenti l’espropriazione sarebbe legittimazione diretta solo contro il debitore e tuttalpiù

l’acquirente potrebbe far valere la successione nella titolarità del bene per contestare eventuali vizi della

procedura esecutiva.

L’espropriazione viene rivolta direttamente ne8 confronti del terzo.

Il terzo, quindi, ha diritto a partecipare al processo esecutivo con poteri analoghi a quelli del debitore.

La sua partecipazione è assicurata dalla notifica a lui del titolo esecutivo e del precetto. Tutti gli atti

dell’espropriazione si compiono nei confronti del terzo, che deve essere sentito negli stessi casi in cui è

sentito il debitore, oltre al fatto che può prendere parte, come litisconsorte necessario del debitore, al giudizio

di opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi.

L’espropriazione di beni indivisi

Il creditore può anche procedere all’espropriazione nei confronti di beni appartenenti non solo al debitore,

ma anche ad altri soggetti (es. comunione che esiste su un bene ereditario oppure in caso di comunione legale

fra i coniugi).

In questi casi, occorre separare la quota spettante al debitore su ordine del giudice e, allo stesso tempo,

coinvolgere nel processo esecutivo tutti i comproprietari del bene indiviso.

L’esecuzione forzata si rivolge, ovviamente, solo al debitore, quindi solo a lui dovrà essere notificato il titolo

esecutivo e il precetto e solo nei suoi confronti si eseguirà il pignoramento.

Il pignoramento avviene nelle forme ordinarie, solo che il suo compimento deve essere notificato ai

comproprietari attraverso un avviso da parte del creditore procedente.

I comproprietari devono essere invitati a comparire dinanzi al giudice dell’esecuzione, il quale, dopo averli

sentiti, provvede alla separazione della quota del debitore, purché tale separazione gli sia richiesta e sia

possibile.

In caso contrario, il giudice può:

- Procedere alla visione, secondo le norme del codice civile;

- Vendere la quota indivisa, laddove egli immagini che si possa ricavare un somma uguale o superiore al

suo valore. In questo caso, l’acquirente diventa uno dei comproprietari, che paga la quota e il creditore

procedente potrà soddisfarsi sul corrispettivo. 51

Se si deve procedere alla divisione, il giudice dell’esecuzione provvede all’istruzione della relativa causa e il

processo esecutivo rimane sospeso finché alla divisione non intervenga un accordo delle parti oppure una

sentenza passata in giudicato.

Avvenuta la divisione, si può procedere all’assegnazione o alla vendita. 52

Capitolo VII

L’esecuzione per consegna o rilascio

Distinguiamo 2 modelli esecutivi:

- Consegna e rilascio;

- Obblighi di fare e non fare (ovvero disfare).

Qui non si tratta più di espropriare per vendere, ma di ottenere in via coattiva l’adempimento di un comando

diverso.

Questi due modelli esecutivi sono molto rapidi, tanto che il legislatore non si è dedicato ad una descrizione

analitica di tutte le attività che devono essere compiute nell’ambito di questo procedimento. Infatti, non

essendoci nulla da espropriare per vendere o distribuire, la questione diventa molto più semplificata, ma

l’handicap che deriva dalla natura della prestazione è dovuto dal fatto che vi è l’attribuzione al giudice

dell’esecuzione di notevoli poteri discrezionali, e questo porta spesso ad abusi.

Disposizioni comuni

La consegna riguarda i beni mobili; mentre, il rilascio riguarda i beni immobili.

La consegna o il rilascio sono atti istantanei: una volta che ci sono gli atti preliminari, c’è la fissazione del

giorno in cui deve avvenire la consegna o il rilascio e l’ufficiale giudiziario va ad eseguire il provvedimento.

Il provvedimento è un’ordinanza.

Distinguiamo:

- norme specifiche per la consegna e norme specifica per il rilascio;

- norme generiche per entrambi i tipi.

L’art 605 è una norma generale, in base alla quale il precetto, oltre la descrizione del 480, prevede anche

una descrizione sommaria dei beni. Sommaria perché spesso è il titolo esecutivo che individua con maggiore

precisione i beni.

Se la consegna o il rilascio sono fissati entro un determinato termine previsto nel titolo esecutivo, questo

termine dovrà essere indicato anche nel precetto.

L’art 608bis è una norma generale che riguarda l’estinzione per rinuncia agli atti del creditore procedente.

L’art 610 è una norma generale, che si occupa di una situazione patologica che necessita una soluzione

senza dilazione.

Tale norma attribuisce alle parti la facoltà di chiedere al giudice provvedimenti temporanei, che riguardano

problemi pratici relativi alla concreta attuazione del comando contenuto nel titolo esecutivo, ma non il diritto

a procedere all’esecuzione forzata (l’an), perché in quest’ultimo caso l’atto sarà impugnabile con

l’opposizione all’esecuzione.

A seconda dell’atto cambia il rimedio consentito alle parti.

L’art 611 è una norma generale che riguarda le spese dell’esecuzione.

La liquidazione delle spese è fatta dal giudice dell’esecuzione con decreto, che diviene titolo esecutivo. Tale

decreto è analogo al decreto ingiuntivo e, quindi, opponibile.

Disposizioni specifiche

L’art 606 è una norma specifica per la consegna. Decorso il termine indicato nel precetto, l’ufficiale

giudiziario va nel luogo dove si trovano le cose, prende i beni e li consegna al creditore o ad un soggetto

designato dal creditore (es. difensore).

L’art 607 è una norma specifica per la consegna. Oggetto dell’espropriazione, che già era iniziata prima

dell’esecuzione per consegna, è uno dei beni che non appartenevano al creditore, ma ad un soggetto terzo il

53

quale deve far l’opposizione di terzo su quella esecuzione, cioè all’esecuzione per espropriazione iniziata dal

creditore, deducendo che i beni pignorati non possono essere venduti perché non appartengono al creditore,

ma appartengono a lui.

Vi è un conflitto fra due tipi di esecuzione.

L’art 608 è una norma specifica per il rilascio, dove si controverte sulla proprietà di un immobile.

Il preavviso di rilascio è una garanzia data alla parte esecutata, dove bisogna indicare il giorno e l’ora in cui

si procederà all’esecuzione per rilascio.

L’ufficiale giudiziario si reca, nel giorno e nell’ora, per eseguire e l’art 513 prevede anche l’uso della forza.

Esegue a favore della parte istante o del difensore, immettendoli nel possesso (attraverso la consegna delle

chiavi).

L’ufficiale giudiziario ingiunge agli eventuali detentori di riconoscere il nuovo possessore (non si deve

trattare necessariamente dell’effettivo proprietario, ma può essere anche un soggetto terzo che detiene un

contratto di locazione, affitto, ecc.).

L’art 609 è una norma specifica per il rilascio. Quando in un immobile soggetto al rilascio ci sono beni

mobili che non sono soggetti al procedimento esecutivo, l’ufficiale giudiziario ingiunge al proprietario o ad

un altro soggetto di toglierli, assegnando il relativo termine.

Se il proprietario non ha provveduto a sgomberare l’immobile, l’ufficiale giudiziario stima il valore di questi

beni e indica le spese di custodia e asporto.

Se il valore è superiore a tali spese, l’ufficiale giudiziario, su istanza della parte, nomina il custode e lo

incarica di trasportare i beni altrove, per poi provvedere alla loro vendita (senza incanto); altrimenti, se

manca l’istanza e non appare utile il tentativo di vendita, i beni si considerano abbandonati e l’ufficiale

giudiziario ne dispone lo smaltimento o la distruzione.

Vengono smaltiti solo ove questo non arrechi danno o pregiudizi a soggetti terzi.

Fino alla vendita o allo smaltimento, il proprietario dei beni può chiederne sempre la riconsegna al giudice,

previo pagamento delle spese e dei compensi per la custodia e l’asporto.

Si può trattare anche di documenti sensibili, cioè documenti inerenti l’attività imprenditoriale, oppure di

cose sequestrate o pignorate.

Normalmente, soprattutto il rilascio, si esaurisce in un’unica data, che è quella indicata nel preavviso di

rilascio. Spesso, l’ufficiale giudiziario deve tornare più volte, cioè deve fare più accessi sul luogo (anche se

questo non sempre è possibile).

La norma, però, disciplina solo il primo accesso, gli ulteriori accessi sono considerati la prosecuzione del

primo (accessi informali). 54

Capitolo VIII

L’esecuzione degli obblighi di fare o non fare

Innanzitutto, l’esecuzione forzata non è utilizzabile per l’attuazioni di obblighi infungibili; poi, l’obbligo di

non fare, in quanto tale, non è suscettibile di esecuzione forzata in forma specifica, potendo giustificare solo,

in caso di inosservanza, il risarcimento del danno e la condanna a disfare, cioè a distruggere ciò che era

stato realizzato in violazione di tale obbligo.

Parliamo, quindi, di obblighi fare e di disfare fungibili.

Spesso, però, il confine fra obblighi fungibili e infungibili è incerto.

In questi casi, si va direttamente dal giudice, senza passare dall’ufficiale giudiziario.

L’art 612 parla di sentenza di condanna per violazione di un obbligo di fare o di non fare, come se questa

forma di esecuzione forzata fosse possibile solo in presenza di un determinato titolo esecutivo giudiziale e

nella forma di sentenza.

La giurisprudenza ha letto in maniera estensiva l’art 612: tutti i titoli esecutivi giudiziali possono dar luogo

all’esecuzione degli obblighi di fare e di non fare (anche le ordinanze). È compreso anche il verbale di

conciliazione, che comunque promana da un processo civile.

Restano esclusi i titoli esecutivi stragiudiziali, che non possono essere eseguiti in queste forme.

Il procedimento

Il procedimento inizia, dopo la notifica del titolo esecutivo e del precetto, con un ricorso al giudice

dell’esecuzione.

Il giudice indica l’ufficiale giudiziario che deve adempiere alle operazioni e indica le modalità di

attuazione.

L’istanza di fissazione dell’udienza viene fatta dal creditore e il giudice dell’esecuzione decide con

ordinanza, dopo aver sentito la parte obbligata (è necessaria l’instaurazione di un contraddittorio).

In base all’art 613, il giudice viene chiamato a risolvere, con decreto, delle difficoltà che sorgono in itinere,

cioè nel momento in cui l’ufficiale giudiziario va effettivamente ad eseguire le istruzioni che gli aveva dato il

giudice dell’esecuzione nell’udienza di cui all’art 612.

Quando il giudice si muove all’interno dei suoi poteri, i suoi provvedimenti (sia il decreto, che l’ordinanza)

sono soggetti all’opposizione agli atti esecutivi.

Invece, quando il giudice travalica i poteri che gli sono consentiti, l’unico rimedio è l’impugnazione con

l’appello.

L’art 614 riguarda il rimborso delle spese.

Si parla di decreto ingiuntivo ed è opponibile. Quindi, il debitore può fare opposizione (come nella

consegna e nel rilascio).

In ogni caso, anche in caso di opposizione, la parte può comunque eseguire, con l’espropriazione, il titolo

esecutivo, in questo caso rappresentato dal decreto ingiuntivo, invece negli altri casi da un’ordinanza che

provvede sulle spese.

Le misure coercitive per l’attuazione di condanne non aventi ad oggetto il pagamento di somme

L’art 614bis disciplina le misure di coercizione indiretta.

- Il 612 e ss. riguardano gli obblighi fungibili.

- Il 614bis riguarda gli obblighi infungibili.

Le misure coercitive sono previste per garantire l’attuazione pratica degli obblighi infungibili, cioè quando

l’ordinanza non è in grado di assicurare la soddisfazione della prestazione infungibile del creditore.

Ogni giorno di ritardo paghi: è una misura estorsiva della prestazione. 55

Il nostro ordinamento è arrivato tardi, erano previste solo specifiche misure coercitive tipiche, cioè per

determinate prestazioni.

Nel 2009, invece, viene introdotto il 614bis, cioè una misura coercitiva di carattere generale

onnicomprensiva.

In passato, si riteneva che il 388 (viene incriminato colui che non esegue il provvedimento giudiziario)

potesse essere considerato una misura coercitiva.

Il 614bis è una misura coercitiva di natura civile, introdotta nel 2009, diretta ad assicurare l’esecuzione

indiretta delle condanne aventi ad oggetto gli obblighi di fare o di non fare che non possono trovare

attuazione nel processo esecutivo.

Successivamente, la sua portata è stata estesa, infatti può essere utilizzata per garantire l’attuazione di una

condanna diversa dal pagamento di somme di denaro, a fronte di obblighi di fare, di non fare, di

consegnare o di rilasciare a prescindere dalla loro natura fungibile o infungibile.

La collocazione del 614bis nell’espropriazione e nell’esecuzione forzata non ha molto senso, perché

parliamo di un potere del giudice della cognizione. Infatti, il giudice, con il provvedimento di condanna,

fissa su istanza di parte la somma dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva,

ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento (domanda da proporre all’interno degli atti

introduttivi).

Il relativo provvedimento costituisce titolo esecutivo.

È una pronuncia accessoria rispetto alla condanna principale all’adempimento di un fare o non fare, alla

consegna o al rilascio, quindi se il condannato fa appello e ottiene la sospensione della provvisoria

esecuzione con riferimento all’obbligazione principale, è ovvio che non è dovuta nessuna somma per il

ritardo perché c’è la sospensione dell’obbligazione principale.

Se la parte soccombente impugna SOLO la pronuncia principale relativa alla condanna ad un facere o non

facere, è ovvio che la riforma del capo principale travolge anche il capo accessorio relativo alla misura

coercitiva (effetto espansivo interno).

Ci sono alcune perplessità:

- il 624bis è escluso per le controversie di lavoro subordinato, pubblico o privato, e quelle relative ai

rapporti di lavoro continuativi. Soluzione che deriva dalla incoercibilità delle obbligazioni gravanti sul

lavoratore.

In realtà, l’esigenza di una misura coercitiva viene avvertita spesso proprio nell’ambito del processo del

lavoro (ad es. per costringere il datore di lavoro a riassumere la parte illegittimamente licenziata).

Che il lavoro sia pubblico o privato, l’oggetto non cambia, quindi è chiaro che la norma difetta di

irragionevolezza.

- la misura coercitiva si deve escludere in caso di manifesta iniquità. L’iniquità va parametrata alla natura

della prestazione contenuta nella condanna principale.

Se l’obbligo del fare, non fare o disfare ha natura strettamente personale, è chiaro che estorcere attraverso

una misura coercitiva una prestazione personale e non patrimoniale diventa manifestamente iniquo.

La valutazione, poi, va fatta fra i contrapposti interessi del creditore e del debitore.

Patrimonialità —> misura coercitiva; tutte le altre ipotesi —> misura coercitiva iniqua.

- il fatto che il provvedimento che impone la misura coercitiva abbia efficacia di titolo esecutivo per il

pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza successiva, indica che si è in

presenza di una forma di condanna in futuro. Questo vuol dire che il creditore può metterla sempre in

esecuzione ogni qualvolta il debitore sia inadempiente o violi l’obbligo di non fare.

È uno strumento pericoloso per il debitore, perciò il legislatore ha dato un’interpretazione restrittiva

dicendo che l’esecutività della condanna in futuro vale solo per ogni violazione o inosservanza successiva, non parla invece di

ritardo come nel primo periodo della norma. 56

Capitolo IX

Le opposizioni del debitore e dei terzi

Nel processo esecutivo non ci sono sentenze da impugnare, però ci sono atti posti in essere dalle parti o dal

giudice che possono essere sindacati attraverso le opposizioni, che rappresentano i rimedi tipici del

procedimento esecutivo.

Con l’opposizione si dà vita ad un vero e proprio giudizio di cognizione, destinato a concludersi con

sentenza, collegato al processo esecutivo, ma dotato di una sua autonomia.

Vi sono 3 categorie di opposizioni:

- Opposizione all’esecuzione, proposta dal debitore senza specifiche limitazioni temporali, tanto nei

confronti del precetto (prima dell’inizio dell’esecuzione), sia nel corso del processo;

- Opposizione del terzo all’esecuzione, proposta dal terzo solo nel caso dell’espropriazione e deve essere

già stato eseguito il pignoramento.

Entrambe riguardano l’an del processo esecutivo, cioè il diritto del creditore a procedere all’esecuzione

forzata. Il debitore non solo mette in discussione tale diritto, ma può anche mettere in discussione la

pignorabilità dei singoli beni (è una scelta discrezionale del legislatore).

- Opposizione agli atti esecutivi, proposta dal debitore, dal creditore o dai creditori intervenuti entro un

termine perentorio piuttosto breve. Serve a sindacare il quomodo, cioè il modo in cui procede il processo

esecutivo. È uno strumento generale che serve a colpire gli atti esecutivi posti in essere dalle parti, ma

anche ad attaccare i provvedimenti emanati dal giudice.

Entrambi i provvedimenti vengono instaurati con l’esigenza di ottenere immediatamente i provvedimenti di

sospensione del procedimento esecutivo.

L’opposizione all’esecuzione (art 615)

Con l’opposizione all’esecuzione si mette in discussione la mancanza delle condizioni e dei presupposti

dell’azione esecutivi oppure l’inesistenza del diritto risultante dal titolo (si parla di opposizioni di merito).

Chi procede all’esecuzione forzata è forte dell’esistenza del titolo esecutivo, che rappresenta un vantaggio

che possiede il creditore e spetta al debitore dimostrare che quel vantaggio non sussiste. Quindi, quando

parliamo di opposizione all’esecuzione dobbiamo stare attenti a capire quali sono i vizi denunciabili

attraverso questa opposizione.

Tradizionalmente, si distinguono 2 tipologie di vizi rilevabili attraverso il processo di opposizione

all’esecuzione:

1. Vizi processuali: è la contestazione che si fonda sull’inesistenza dei presupposti per procedere

all’esecuzione forzata.

Tendenzialmente, la mancanza dei presupposti riguarda innanzitutto il titolo esecutivo, infatti un classico

motivo processuale di opposizione all’esecuzione è il difetto del titolo esecutivo, cioè quando si vuole agire

in mancanza del titolo esecutivo. Questo non significa che debba mancare totalmente, ma può anche accadere

che il titolo non è un titolo esecutivo (per es. si mette in esecuzione una sentenza di condanna generica (è una

sentenza di condanna, ma non c’è un quantum, e non essendo determinabile la prestazione che deve essere

eseguita col processo esecutivo, quello non è titolo esecutivo) oppure si mette in esecuzione una sentenza di

mero accertamento. Se parliamo, invece, di titolo esecutivo stragiudiziale, parliamo della cambiale che non

è in regola con il bollo. Anche la cambiale non consente di iniziare il processo esecutivo).

Il titolo esecutivo non deve sussistere solo al momento dell’instaurazione del procedimento esecutivo, ma

deve esistere sempre durante tutto il suo corso.

Se, nel corso del processo, il titolo esecutivo viene meno, perché riformato dal giudice dell’impugnazione

(ad es. sentenza emessa in primo grado e riformata in appello) o anche perché oggetto di un provvedimento

57

inibitorio (cioè il giudice di appello prima ancora di chiudere l’appello accoglie l’istanza di sospensione

dell’efficacia esecutiva della sentenza impugnata), viene meno l’esecutività del titolo esecutivo.

Non tutti i titoli esecutivi sono idonei ad instaurare un qualunque procedimento esecutivo, anche in questo

caso si tratta di un vizio processuale del titolo esecutivo che non è la mancanza di esecutività o l’inesistenza

del titolo esecutivo, ma è l’inidoneità del titolo esecutivo a sorreggere quel determinato procedimento

esecutivo (es. si instaura un’esecuzione per obblighi di fare e di non fare sulla basa di un titolo stragiudiziale,

come una scrittura privata).

Rientra fra i vizi processuali anche il difetto di legittimazione attiva in capo al creditore o passiva in capo

al debitore.

Fra i vizi processuali rientra anche la violazione di divieti al proponimento dell’azione esecutiva, come il

caso in cui il debitore, soggetto ad una pluralità di procedimenti esecutivi, fallisce. Quando fallisce, le

esecuzioni individuali devono cedere il passo alla procedura concorsuale, perché il fallimento si fonda sulla

par condicio creditorum, esattamente come il processo esecutivo, ma nel processo esecutivo la par condicio

opera all’interno delle procedure individuali; mentre nel fallimento, che ha carattere pubblicistico, la par

condicio opera con riferimento a tutti i creditori allorché non abbiano iniziato un processo esecutivo.

È evidente che la natura pubblicistica del fallimento comporta che le procedure individuali debbano

arrestarsi.

Se, ciò nonostante, un creditore individuale procede autonomamente ad un processo di esecuzione nei

confronti del debitore fallito, il debitore o il curatore potranno proporre l’opposizione all’esecuzione per

stoppare quella procedura esecutiva poiché non sussiste più il diritto a procedere.

Stesso discorso da fare per quelle esecuzioni speciali nei confronti della pubblica amministrazione, dove il

termine dilatorio è più lungo da quei 10 giorni che devono decorrere dalla notifica del precetto e l’inizio

dell’espropriazione, per cui chi inizia un procedimento esecutivo prima della decorrenza del termine di

grazia nei confronti della pubblica amministrazione è soggetto all’opposizione all’esecuzione per motivi

processuali e quella procedura esecutiva non può andare avanti.

In questa categoria rientrano anche i vizi formali, dove non sempre è necessario proporre un processo di

opposizione all’esecuzione.

Quando difetta il titolo esecutivo, si discute se questo genere di vizio richieda l’iniziativa di parte oppure può

essere rilevabile anche d’ufficio.

Qualcuno sostiene che non sia necessario instaurare un procedimento di opposizione all’esecuzione, perché

l’ufficiale giudiziario o il giudice hanno il potere di rilevare il difetto d’ufficio.

In effetti, l’ufficiale giudiziario ha poteri ispettivi di massima che gli consentono di rifiutarsi di eseguire un

processo esecutivo.

Altri dicono che l’ufficiale giudiziario ha questi poteri, ma poi è lo stesso giudice dell’esecuzione che può

decidere di non eseguire. Il problema sorge in tutti i procedimenti esecutivi di espropriazione, dove il giudice

compare solo se chiamato.

Altri dicono che secondo l’art 157, in forza del quale la nullità è rilevata su istanza di parte, e precisamente

su istanza di quella parte nel cui interessa era previsto l’elemento formale mancante nell’atto, allora ove

manchi una norma espressa è necessario sempre proporre l’opposizione processuale all’esecuzione.

Sono intervenute due sentenze della Corte di cassazione, le quali hanno affermato che l’ufficiale giudiziario

ha molti poteri, ivi compreso quello di controllare il titolo esecutivo. Sono sentenze che danno un’impronta

pubblicistica al processo esecutivo, sottraendolo all’istanza di parte. 58

2. Vizi sostanziali: si tende a dimostrare che il diritto risultante dal titolo esecutivo non è mai esistito o si è

estinto.

In questi casi, si parla di opposizione di merito all’esecuzione, perché attiene al diritto sostanziale che vanta

la parte.

Bisogna fare una distinzione fra titoli esecutivi giudiziali e titoli esecutivi stragiudiziali.

Titoli esecutivi giudiziali: vi rientra innanzitutto la sentenza di condanna, ma in generale anche altri

provvedimenti che possono acquistare una certa stabilità, non necessariamente il giudicato ma comunque una

stabilità che permette loro di non essere più soggetti alle impugnazioni ordinarie.

Le opposizioni di merito, in questo caso, sono fortemente limitate da due fenomeni: il giudicato e la

litispendenza.

In riferimento alla sentenza di condanna, il giudicato presuppone che siano scaduti i termine per la

proposizione dell’impugnazione, quindi significa che quella sentenza è incontestabile, è relativamente stabile

e certa.

Se, quindi, il creditore è in possesso di una sentenza passata in giudicato, non è possibile fare l’opposizione

di merito, in quanto non si possono sollevare questioni che sono già coperte dal giudicato (poiché il giudicato

copre il dedotto e il deducibile). Se lo facessi aggirerei le regole del 2909 perché utilizzerei uno strumento

diverso (opposizioni) per ottenere da altro giudice, diverso da quello che ha pronunciato la sentenza, un

riesame del medesimo diritto che ha una sua stabilità per effetto del giudicato.

Ma anche se la sentenza non fosse passata in giudicato, il limite non sarebbe il giudicato ma la

litispendenza. Se la sentenza non è ancora passata in giudicato, la lite è ancora pendente e quella sentenza

può essere impugnata.

Vi è la regola della impermeabilità fra i motivi di impugnazione e i motivi di opposizione all’esecuzione,

cioè se la sentenza non è ancora passata in giudicato e si vuole giudicare la giustizia di quella pronuncia, e

quindi il diritto ivi accertato, non si può usare l’opposizione all’esecuzione quando c’è il rimedio tipico

rappresentato dalle impugnazioni ordinarie (cioè l’appello e il ricorso per Cassazione).

Conseguenza è che in caso di titolo esecutivo giudiziale, in special modo della sentenza di condanna, lo

spazio per le opposizioni all’esecuzione fondata sui motivi di merito è ristretto ai fatti sopravvenuti.

I fatti sopravvenuti non sono coperti dal giudicato, perché il giudicato copre il dedotto e il deducibile, ma

non i fatti sopravvenuti che vanno ad incidere su quel diritto.

Ma, i fatti sopravvenuti non sono idonei neanche ad essere veicolati attraverso il processo di impugnazione,

perché il processo di impugnazione rappresenta una revisio, quindi non si possono dedurre fatti nuovi. Ecco

allora che lo spazio delle opposizioni di merito, quando si tratta di titolo esecutivo giudiziale, riguarda solo i

fatti sopravvenuti alla formazione di quel titolo.

Classico esempio è allorquando si è verificato l’adempimento. Il creditore ha il titolo esecutivo giudiziale

della sentenza di condanna, l’altra parte adempie (fatto sopravvenuto), il creditore procede ugualmente;

l’unico rimedio che ha il debitore è l’opposizione di merito all’esecuzione dimostrando che il diritto si è

estinto per adempimento.

Questo trova applicazione anche quando si parla di titoli esecutivi giudiziali diversi dalla sentenza, come il

decreto ingiuntivo che una sua specifica opposizione che è l’opposizione al decreto ingiuntivo. Anche qui

vale, per analogia, l’impermeabilità fra i motivi di impugnazione e i motivi di opposizione di merito

all’esecuzione.

Titolo esecutivi stragiudiziali: le limitazioni ad un eventuale opposizione di merito all’esecuzione non

esistono, perché soprattutto quando parliamo di un assegno bancario, di un assegno circolare o di una

cambiale, ma anche di scritture private o atti pubblici, sono titoli astratti per cui con riferimento a questi

59

titoli, non essendoci nessun vincolo derivante dal giudicato o derivanti dalla litispendenza, è possibile

dedurre qualsiasi vizio relativo all’esistenza del diritto sostanziale vantato dal creditore.

Solo con riferimento ai titoli esecutivi stragiudiziali, quindi, l’opposizione di merito può spaziare dal motivo

formale al motivo sostanziale.

L’opposizione all’esecuzione si propone anche per contestare la pignorabilità dei beni, in realtà si tratta di

una scelta discrezionale del legislatore. È evidente che l’impignorabilità dei beni, se non fosse stata

espressamente assoggettata al 615, rientrerebbe nell’opposizione agli atti esecutivi, perché attiene alla

irregolarità dell’atto esecutivo “pignoramento”.

La legittimazione a proporre l’opposizione all’esecuzione spetta in via esclusiva al debitore o a colui nei cui

confronti l’esecuzione è diretta.

Il procedimento di opposizione all’esecuzione

In un processo ordinario di cognizione, la sospensione è un evento straordinario, soprattutto il 295

(sospensione necessaria) è uno strumento pericoloso perché sospende la causa fino a che la pregiudiziale non

passa in giudicato, e questo può avvenire dopo anni.

La Cassazione, infatti, limita tale sospensione a situazioni o ipotesi estreme.

Nel processo esecutivo, invece, la sospensione è un fenomeno normale, che va sempre a braccetto con

l’opposizione. La prima cosa che fa l’opponente, infatti, è quella di chiedere la sospensione.

Dobbiamo distinguere 2 ipotesi:

- l’esecuzione non è ancora iniziata, ma deve essere minacciata, cioè deve esserci stata la notifica del titolo

esecutivo e del precetto.

- l’esecuzione è iniziata, quindi se parliamo dell’espropriazione deve esserci stato almeno il pignoramento.

Sono due ipotesi diverse che il legislatore tratta diversamente.

Nella prima ipotesi, l’opposizione all’esecuzione viene chiamata opposizione a precetto. Si propone prima

dell’inizio dell’esecuzione forzata, e quindi va indirizzata dinanzi un giudice che va individuato sulla base

degli ordinari criteri di competenza, cioè si può proporre anche dinanzi un giudice che non è competente del

processo esecutivo, perché il processo esecutivo ancora non è iniziato.

Però, è stato notificato il precetto, e nel precetto c’è anche l’elezione del domicilio presso il giudice

dell’esecuzione o dinanzi al quale si vorrà iniziare l’esecuzione. Quindi, la competenza per materia è

oscillante, e si può andare anche dinanzi un giudice che non è competente per materia del processo esecutivo

(che è il tribunale), però l’individuazione del criterio del territorio deve essere fatta sulla base dei criteri

fissati dal precetto.

In questo caso, il processo si instaura con una citazione e dà origine ad un’ordinario processo di

cognizione, tenuto conto dell’eventuale rito speciale prescritto in ragione della materia.

Il giudice dell’opposizione, inoltre, può disporre, su istanza di parte e in presenza di gravi motivi, la

sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo.

Nella seconda ipotesi, invece, c’è un giudice dell’esecuzione l’opposizione va proposta dinanzi a questo

giudice con ricorso, che deve essere depositato in cancelleria. Il giudice fissa l’udienza e il ricorso e il

decreto devono essere notificati al creditore o ai creditori.

In entrambi i casi, il procedimento è caratterizzato dallo svolgimento di una fase preliminare, appositamente

dedicata alla pronuncia del provvedimento di sospensione.

Se il giudice concede la sospensione, è ben possibile che il creditore non abbia più interesse a svolgere quel

processo esecutivo e neanche il debitore avrebbe più interesse a continuare l’opposizione. 60

Per questo è previsto che all’esito di questa fase preliminare, in cui il giudice provvede all’istanza di

sospensione, ci debba essere un impulso di parte per la prosecuzione del processo.

Questa fase preliminare avviene in camera di consiglio ed è regolata dall’art 185 disp.att.

È una fase camerale del processo di opposizione, in cui si decide SOLO sulla sospensione.

Una volta deciso, il processo deve andare avanti e quindi deve essere fissato un termine per la prosecuzione o

per la riassunzione del processo, nel caso in cui il giudice non sia competente.

Se l’opposizione è proposta prima che l’esecuzione sia iniziata (opposizione a precetto), competente per il

merito sarà sempre quel giudice; invece, se l’opposizione è proposta dopo che è iniziato il procedimento

esecutivo, bisogna riproporre al giudice dell’esecuzione, il quale potrebbe non essere competente a conoscere

il merito, allora è possibile che la causa, dopo questa fase camerale, debba transitare ad altro giudice

competente a conoscere il merito. Quindi, il giudice della fase camerale deve fissare un termine per la

prosecuzione del giudizio (che è già pendente) al fine di definire nel merito l’opposizione.

Questa prosecuzione non è scontata, perché se il creditore si rende conto che è inutile aspettare e inizia un

altro processo esecutivo o se il debitore ha avuto con la sospensione tutto ciò che desiderava, nessuno

prosegue il processo nel termine fissato e il processo esecutivo si estingue. E si estingue anche l’opposizione

all’esecuzione.

La sentenza pronunciata all’esito del processo di opposizione all’esecuzione è impugnabile esattamente

come una sentenza di cognizione, quindi è impugnabile con l’appello ed è successivamente ricorribile per

cassazione.

Si dovrà tener conto dell’eventuale rito speciale in ragione della materia (quindi in taluni casi, ad es., si

dovrà seguire il rito del lavoro). Per il resto, l’opposizione all’esecuzione dà origine ad un ordinario

processo di cognizione.

L’opposizione agli atti esecutivi

Serve a sindacare la regolarità formale del titolo esecutivo e del precetto, ma anche la notificazione del titolo

esecutivo e del precetto, così come dei singoli atti di esecuzione e dei provvedimenti del giudice

dell’esecuzione.

È pacifico che, allorquando l’opposizione agli atti esecutivi sia proposta nei confronti dei provvedimenti del

giudice, questa deve essere trattata quasi come se fosse un’impugnazione libera, cioè si possono sindacare

tutti i vizi del provvedimento giudiziario.

Discorso diverso viene fatto per gli atti delle parti, ivi compreso il titolo esecutivo e il precetto o la relativa

notificazione; in questi casi, ci si chiede se il concetto di “regolarità formale” implichi la rilevanza di vizi che

non sarebbero motivo di nullità (ma, appunto, di mera irregolarità) in base all’art 156.

Il 156 fissa un principio di tassatività o tipicità della nullità: non può essere dichiarato nullo un atto se non

c’è un’espressa comminatoria di legge (l’atto è nullo quando lo dice la legge). Quindi le nullità sono tipiche e

tassative.

Il 2 e 3 comma, però, parlano del principio di strumentalità delle forme, per cui anche se c’è un’espressa

comminatoria di legge, ma l’atto non è idoneo a raggiungere lo scopo, l’atto è nullo; viceversa, se l’atto è

nullo per legge, ma ugualmente raggiunge lo scopo, l’atto è valido.

Quindi, la regola della tipicità della nullità e la regola della strumentalità delle forme (ovvero della

prevalenza dello scopo rispetto al vizio formale), va applicata anche quando parliamo di irregolarità formale

degli atti?

Qualcuno dice di NO, perché qui non parliamo di nullità degli atti, ma di irregolarità. Quindi, con

l’opposizione agli atti esecutivi posso denunciare non solo le nullità di cui al 156, ma vale anche per una

qualsiasi irregolarità. 61

La giurisprudenza della Cassazione è di contrario avviso, cioè che in questo caso si debba far riferimento alle

nullità previste dal 156, quindi non è possibile proporre un’opposizione agli atti esecutivi solo per denunciare

le mere irregolarità.

Se il titolo esecutivo fosse una sentenza e si vuole la nullità della sentenza, questo non si può fare né con il

615 e né con il 617, perché se la sentenza è passata in giudicato c’è il 161 (scaduti i termine le nullità si

sanano), quindi l’unico problema è il caso dell’inesistenza della sentenza, cioè la mancanza della

sottoscrizione.

In questo caso, il giudicato non sana questa nullità, quindi è un vizio processuale che deve essere regolato

con l’opposizione all’esecuzione, il che è ovvio perché il vizio di omessa sottoscrizione della sentenza si

denuncia con un’autonoma actio nullitatis, cioè un giudizio ordinario di cognizione e il 615 è proprio un

ordinario giudizio di cognizione (finché non è passata in giudicato, tutte le nullità, compresa l’inesistenza,

devono essere veicolate attraverso la proposizione dei mezzi di impugnazione ordinari; il che esclude la

possibilità di utilizzare le opposizioni esecutive del 615 e del 617, perché c’è la conversione dei motivi di

nullità in motivi di impugnazione, art 161).

Considerato che l’art 480 elenca le possibili cause di nullità del precetto, che non avrebbe senso se si

attribuisse rilievo alla mera irregolarità dell’atto, si dice che l’inclusione di quest’ultima fra i possibili motivi

di opposizione debba riguardare solo il titolo esecutivo (ad es. la mancanza dell’apposizione della formula

esecutiva in una sentenza di condanna) e non tutti gli altri atti, compresi la notificazione del titolo esecutivo e

del precetto, che sono censurabili solo per nullità, ai sensi dell’art 156.

La differenza rispetto all’opposizione all’esecuzione è che l’opposizione agli atti esecutivi deve essere

proposta entro un termine di 20 giorni:

- dalla notificazione del titolo esecutivo e del precetto, quando riguarda i vizi propri di questi atti;

- dal primo atto di esecuzione, se riguarda la notificazione del titolo esecutivo e del precetto (quindi il

termine decorre dalla conoscenza legale del processo esecutivo da parte del debitore) oppure nei casi in

cui, anche se investe direttamente il titolo esecutivo e il precetto, non è stato possibile proporre

l’opposizione prima dell’inizio dell’esecuzione;

- dal giorno in cui i singoli atti furono compiuti (perché parliamo anche di atti successivi al primo, atti

endoprocessuali), quando il vizio riguarda un diverso atto o provvedimento; in questo caso, il dies a quo

decorre dalla conoscenza legale dell’atto dalla parte.

In realtà, il termine dell’opposizione agli atti esecutivi ha un senso, perché qui non si discute del diritto a

procedere, ma solo del quomodo. Allora, se parliamo di un problema relativo al quomodo e per giunta di vizi

attinenti alla regolarità formale, non ha senso consentire la sua proposizione sine die.

Per l’opposizione all’esecuzione non è previsto alcun termine; ovviamente il termine è rappresentato dalla

conclusione del processo esecutivo.

Le nullità sono rilevabili su eccezione della parte, il rilievo d’ufficio di un vizio formale da parte del giudice

dell’esecuzione è consentito solo quando la nullità è prevista non nell’interesse esclusivo delle parti, ma a

tutela del corretto esercizio della funzione giurisdizionale.

Si può proporre l’opposizione agli atti esecutivi sia prima dell’inizio dell’esecuzione, con citazione dinanzi

al giudice indicato nell’art 480 e riguarderà titolo esecutivo e precetto; sia dopo l’inizio dell’esecuzione, con

ricorso allo stesso giudice dell’esecuzione. In quest’ultimo caso, il giudice fissa con decreto l’udienza di

comparizione delle parti davanti a sé e il termine perentorio per la notificazione del ricorso e del decreto, e

dà, nei casi urgenti, i provvedimenti opportuni direttamente con decreto, quindi inaudita altera parte.

In udienza, il giudice pronuncia, con ordinanza, i provvedimenti che ritiene indilazionabili, oppure può

sospendere la procedura.

Di regola, la sospensione del processo esecutivo è pronunciata in udienza, quindi si è detto che i

provvedimenti opportuni inaudita altera parte contenuti nel decreto comprendono anche la sospensione del

62

processo esecutivo, se effettivamente è urgente, per impedire che si verificano effetti pregiudiziali anche nei

confronti dei terzi.

Anche in questo caso il giudice fissa un termine perentorio per l’introduzione del giudizio di merito, perché

un’eventuale sospensione potrebbe far scemare l’interesse del creditore a procedere in esecuzione forzata.

Questo perché la sospensione del singolo processo esecutivo non incide sul titolo esecutivo, quindi il

creditore può iniziare un altro processo esecutivo. Il debitore, da parte sua, potrebbe non avere interesse a

continuare la causa.

Questo vale a maggior ragione nell’opposizione agli atti esecutivi, dove non si discorre del diritto a

procedere ad esecuzione forzata, ma del modo in cui si procede. Quindi è più facile, in questo caso, per il

creditore non continuare ed iniziare un nuovo processo esecutivo.

La causa è decisa con sentenza non impugnabile, significa che non si può fare l’appello, pero si può fare il

ricorso per cassazione per violazione di legge.

È importante il modo in cui l’opposizione proposta dalla parte viene qualificata dal giudice, perché ci sono

molti casi in cui la situazione non è chiara e non si capisce l’opponente cosa vuole; in questo caso, è il

giudice che deve qualificare il procedimento come opposizione all’esecuzione oppure come opposizione agli

atti esecutivi.

L’opposizione agli atti esecutivi è utilizzabile non solo dal debitore, ma anche da tutti i soggetti coinvolti,

che potrebbero risentire degli effetti dell’accoglimento dell’opposizione, perciò vengono definiti litisconsorti

necessari.

L’opposizione di terzo all’esecuzione

L’espropriazione forzata potrebbe colpire per errore i beni di proprietà di un terzo oppure i beni sui quali il

terzo vanta un diritto reale. In questi casi, il terzo può proporre l’opposizione, senza particolari limiti

temporali, che introduce un giudizio a cognizione piena.

Questo non vuol dire che il terzo può fare opposizione solo in caso di espropriazione, ma anche in caso di

esecuzione forzata.

Secondo l’opinino prevalente, si dovrebbe distinguere l’ipotesi in cui il terzo contesta il diritto del creditore

di procedere con l’esecuzione nei suoi confronti, dove il rimedio è l’opposizione all’esecuzione; dall’ipotesi

in cui il terzo vuole rimettere in discussione la legittimità del titolo esecutivo alla cui formazione egli è

rimasto estraneo, dove l’unico rimedio è l’impugnazione ex art 404, cioè l’opposizione di terzo.

Questa distinzione è equivoca, dato che è certo che i terzi titolari di situazioni giuridiche dipendenti da quella

accertata nel titolo esecutivo possono usufruire della sola opposizione di terzo revocatoria (ex art. 404),

invece i dubbi rimangono per i terzi titolari di diritti autonomi rispetto al titolo, i quali non soggetti agli

effetti della sentenza resa fra le parti e possono avvalersi dell’opposizione ordinaria (ex art. 404).

Inoltre, se il titolo esecutivo non è una sentenza e neppure un titolo giudiziale, è esclusa la proponibilità

dell’opposizione di terzo ex art. 404, ma l’unico rimedio rimane l’opposizione all’esecuzione, ogni volta che

il terzo vanta un diritto autonomo.

Quindi, la possibilità di avvalersi dell’opposizione ordinaria rimane circoscritta alle ipotesi in cui

l’esecuzione forzata si basa su una sentenza e il terzo vuole ottenere la riforma fra le parti (es. quando il

terzo è un litisconsorte necessario pretermesso).

L’opposizione non è uno strumento esclusivo per tutelare il terzo, il quale, ad es., può agire in rivendica,

dopo la conclusione del processo esecutivo, direttamente nei confronti dell’acquirente. Ciò non toglie che

tale opposizione sia uno strumento fondamentale, che sospende il processo esecutivo ai fini

dell’accertamento del diritto vantato dal terzo sui beni pignorati.

Se, poi, la sospensione non viene concessa o l’opposizione viene proposto dopo la vendita, il terzo può

soddisfarsi sul ricavato della vendita. 63

È un’opposizione ai sensi dell’art 615.

Il processo esecutivo deve essere già iniziato.

Il procedimento ricalca quello dell’opposizione del debitore: l’opposizione va proposta con ricorso, il

giudice fissa con decreto l’udienza, dove compaiono il terzo, il debitore e il creditore o i creditori (ipotesi di

litisconsorzio necessario), e fissa il termine per la notificazione del ricorso e del decreto.

All’udienza, se le parti raggiungono un accordo, il giudice provvede con ordinanza; allo stesso modo, se il

terzo si presenta in udienza con l’atto pubblico che dimostra la sua proprietà, allora non c’è bisogno di fare

sentenza e il giudice provvede ugualmente con ordinanza.

Se l’accordo non viene raggiunto, il giudice sospende l’esecuzione e, a seconda che la competenza sul

merito spetti a lui o ad un giudice diverso, fissa un termine per la introduzione e per la riassunzione del

relativo giudizio.

Il terzo fa opposizione, ma non può chiedere la prova testimoniale dei suoi diritti sui beni pignorati. Questo

perché si vuole evitare che ci siano accordi fraudolenti fra debitore e terzo.

La deroga a questo divieto è data dalla qualità del debitore o del terzo.

L'opposizione non può essere proposta dalla moglie convivente col debitore. Il problema si pone con le

ipotesi di unione civile, convivenza, ecc.

La norma è datata, infatti la Corte costituzionale, infatti, ha ritenuto irrazionale tale limitazione.

La sospensione del processo

A differenza del processo di cognizione, dove la sospensione rappresenta un evento anomalo, nel processo

esecutivo la sospensione gioca un ruolo fondamentale, dato che serve ad evitare che un’esecuzione forzata

ingiusta o illegittima determini una situazione irreversibile a danno del debitore.

La sospensione deriva esclusivamente da un provvedimento del giudice dell’esecuzione oppure del giudice

dinanzi al quale il provvedimento è stato impugnato. In questi casi, così come nell’opposizione a precetto, è

possibile ottenere la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo.

Poi, ci sono 2 ipotesi di sospensione che riguardano esclusivamente l’espropriazione forzata: la

sospensione che si riferisce alla fase di distribuzione del ricavato e presuppone che sia sorta, in tale fase,

una delle controversie ex art. 512; e l’ipotesi di sospensione per volontà concorde dei creditori.

Oltre che fattispecie di sospensione espressamente previste dalla legge (es. l’espropriazione presso terzi

viene sospesa per il tempo necessario alla definizione dell’eventuale giudizio di accertamento dell’obbligo

del terzo).

La sospensione conseguente ad un’opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi

La sospensione presuppone che sia stata proposta un’opposizione all’esecuzione del debitore o del terzo, che

vi sia l’istanza della parte interessata e che ricorrano gravi motivi. Quindi, con l’opposizione, la sospensione

è la prima cosa che si chiede.

Essa può derivare anche da un’opposizione agli atti esecutivi e, in questo caso, è svincolata dalla

sussistenza di gravi motivi ed è rimessa alla discrezionalità del giudice.

La sospensione non necessariamente viene chiesta a processo esecutivo già iniziato, ma può essere chiesta

anche prima che il processo esecutivo sia iniziato (a differenza del passato).

In passato, il processo esecutivo doveva necessariamente iniziare, cioè non era prevista la sospensione

dell’inizio del processo esecutivo. Quindi, se l’opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi era proposta

prima dell’inizio dell’esecuzione forzata, questo non impediva che quel processo esecutivo iniziasse. Infatti,

solo dopo l’inizio del processo esecutivo, si poteva chiedere al giudice dell’esecuzione la sospensione

(meccanismo irrazionale). 64

Il problema fondamentale è che il creditore, che aveva la notifica del titolo esecutivo e del precetto, era

inesorabilmente soggetto all’inizio dell’esecuzione forzata.

Il debitore, che aveva pagato (pagamento dimostrato dalla quietanza di pagamento), dato che non c’erano

rimedi per evitare l’inizio dell’esecuzione forzata, chiedeva un provvedimento cautelare al giudice. Il

giudice, concesso questo provvedimento, inibiva al creditore di iniziare il processo esecutivo.

Fu un provvedimento ad personam, che conteneva un obbligo di non fare rivolto al creditore(cioè di non

iniziare il processo esecutivo).

Quando, però, intervenne la Cassazione per affermare la possibilità di ottenere la sospensione con un

provvedimento ad personam, il legislatore ha pensato di risolvere il problema nell’art 615.

Il legislatore ha ritenuto che il provvedimento ad personam non impediva al creditore di iniziare il processo

esecutivo, ma semplicemente in quel processo esecutivo, minacciato da quel precetto e da quel

pignoramento, si sospende l’efficacia esecutiva del titolo.

Questo perché: se impedisco al creditore di iniziare quel processo, il creditore può farne un altro; invece, se il

giudice dell’opposizione a precetto può sospendere l’efficacia esecutiva del titolo, il creditore non può più far

nulla, ma allo stesso tempo al giudice dell’opposizione a precetto si attribuisce un potere uguale a quello del

giudice dell’impugnazione che pronuncia sull’inibitoria, cioè sull’efficacia esecutiva del titolo giudiziale.

Il legislatore, quindi, ha attribuito un potere esagerato ed ha creato una grossa discrepanza a seconda che la

sospensione venga chiesta prima o dopo l’inizio dell’esecuzione forzata:

- se la sospensione viene chiesta prima, il giudice dell’opposizione al precetto sospende l’efficacia esecutiva

del titolo e quindi il creditore non può fare nulla;

- se, invece, la sospensione viene chiesta dopo, il giudice dell’esecuzione sospende solo quel processo

esecutivo, il titolo resta esecutivo e quindi il creditore può iniziare un nuovo processo esecutivo.

Sulla sospensione il giudice provvede con ordinanza, impugnabile con reclamo (tipico provvedimento

impugnatorio dei provvedimenti cautelari), poiché il provvedimento di sospensione ha natura cautelare.

Nel 624 è contenuta la possibilità di proporre reclamo, ma la stessa possibilità non è prevista nel 615. Quindi,

anche in questo caso c’è una disparità esagerata:

- se la sospensione viene chiesta a processo esecutivo iniziato, bisogna sospendere solo quel processo, ma è

impugnabile;

- invece, se la sospensione viene chiesta prima dell’inizio del processo esecutivo, si sospende l’efficacia

esecutiva del titolo e non si può impugnare.

In realtà, il reclamo è rimedio di carattere generale quindi è ammesso anche contro l’ordinanza di

sospensione ex art. 615.

Questo comporta un’altra conseguenza: se è possibile proporre reclamo contro il provvedimento di

sospensione dell’efficacia esecutiva (ex art. 615), perché non non è possibile proporre reclamo contro il

provvedimento di inibitoria pronunciato dal giudice d’appello?

L’aver letto male le sentenze della Cassazione che ammettevano la sospensione dell’inizio dell’esecuzione

forzata minacciata da quel precetto e da quel pignoramento, non equivale alla sospensione dell’efficacia

esecutiva del titolo, e una volta che si ammette nel 615 quella disposizione, non solo si ammette il reclamo

nel 615 perché altrimenti è in conflitto col 624, ma bisogna accordare il reclamo anche al 383, cioè ai

provvedimenti di inibitoria pronunciati dal giudice d’appello o dal giudice dell’appello in caso di ricorso per

cassazione.

Qualche giudice di merito ha sollevato questioni di legittimità costituzionale, perciò bisogna estendere la

disposizione a tutti i provvedimenti anche solo latamente cautelari, come questi di sospensione.

Se nessuna delle parti dimostra di essere interessata all’esito del giudizio di opposizione, il provvedimento di

sospensione può portare anche all’estinzione del processo esecutivo. Quindi, se l’ordinanza non viene

65

reclamata e il giudizio di merito non è stato introdotto nel termine prefissato, il giudice dell’esecuzione

dichiara l’estinzione del processo esecutivo e provvede alle relative spese.

La stessa disciplina viene applicata in caso di sospensione del processo in conseguenza all’opposizione agli

atti esecutivi.

La sospensione su istanza dei creditori

Secondo il l’art 624bis, solo per l’espropriazione forzata, il giudice dell’esecuzione, su istanza di tutti i

crediti muniti di titolo esecutivo e dopo aver sentito il debitore, può discrezionalmente sospendere il

processo esecutivo, una volta sola e per un periodo massimo di 24 mesi.

L’istanza è soggetta a precisi limiti temporali a seconda del tipo di espropriazione, e l’ordinanza che

dispone la sospensione è sempre revocabile.

La ripresa del processo deve avvenire entro 10 giorni dalla conclusione della sospensione.

La disciplina comune alle ipotesi di sospensione

Per l’istanza di sospensione non sono previste particolari forme, quindi, se non è già contenuta nello stesso

ricorso con cui è stata proposta l’opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi, si può fare con un

autonomo ricorso oppure oralmente in udienza.

Il giudice dell’esecuzione provvede con ordinanza dopo aver sentito le parti. Nei casi urgenti, il giudice può

disporre la sospensione con lo stesso decreto con cui fissa l’udienza di comparizione delle parti; nella quale

udienza dovrà poi decidere con ordinanza, confermando o revocando il provvedimento reso inaudita altera

parte. L’ordinanza di sospensione, oltre ad essere reclamabile, può essere revocata e modificata dal

giudice.

Gli effetti della sospensione sono gli stessi di quelli previste nel processo di cognizione, cioè il divieto di

porre in essere qualsiasi atto esecutivo (a meno che il giudice non autorizzi il compimento di atti urgenti).

La ripresa del processo deve effettuarsi con ricorso, da proporsi entro il termine fissato dal giudice e

comunque entro 6 mesi dal passaggio in giudicato della sentenza di primo grado o dalla comunicazione della

sentenza d’appello che rigetta l’opposizione; tenendo conto che l’accoglimento dell’opposizione travolge

definitivamente l’intera procedura esecutiva.

L’estinzione del processo esecutivo

Fenomeno che è equiparabile all’estinzione del processo ordinario di cognizione.

Anche qui, infatti, distinguiamo l’estinzione per rinuncia agli atti, del creditore o dei creditori (la rinuncia

opera a prendere dall’accettazione del debitore), o per inattività.

Anche in questi casi funziona il meccanismo del reclamo, quindi è tutto sovrapponibile agli artt. 306, 307 e

310 (con riferimento agli effetti della estinzione).

La prima ipotesi, esclusivamente con riferimento all’espropriazione forzata, è diversa a seconda del

momento in cui interviene:

- prima dell’aggiudicazione o assegnazione, l’estinzione presuppone che la rinuncia deriva da tutti i

creditori muniti di titolo esecutivo;

- dopo la vendita, invece, la rinuncia deve provenire da tutti i creditori concorrenti, anche se sprovvisti di

titolo esecutivo.

Per quanto riguarda gli effetti dell’estinzione è tutto sovrapponibile agli artt. 306, 307 e 310.

La rinuncia può aversi anche nei casi di esecuzione forzata diversi dall’espropriazione, infatti l’art 608bis

prevede l’estinzione dell’esecuzione per consegna o rilascio nel caso in cui, prima della consegna o del

rilascio, la parte istante consegni all’ufficiale giudiziario un atto di rinuncia notificato all’esecutato. 66

Anche in questo caso è previsto un principio di tassatività, cioè è la legge che ci dice quando il processo

esecutivo si estingue. L’estinzione per inattività, infatti, si verifica quando:

- le parti non proseguono o riassumono il processo esecutivo entro il termine perentorio stabilito dalla legge

o dal giudice. L’estinzione opera di diritto;

- quando le parti, nel corso del processo, omettono di comparire a due udienze consecutive. L’estinzione

viene dichiarata d’ufficio;

- altre ipotesi indicate dalla legge (es. omesso o tardivo deposito della nota di iscrizione a ruolo). Anche in

questo caso, l’estinzione viene dichiarata d’ufficio.

Il problema è che ci sono molti casi non previsti dalla legge che determinano l’arresto del processo

esecutivo, classico esempio è l’inalienabilità dei beni pignorati.

Spesso il bene è inalienabile perché nessuno lo vuole comprare e si è arrivati al di sotto del valore del bene

(es. infiltrazioni mafiose nel processo esecutivo).

In questi casi si è parlato di estinzione atipica; in realtà, il provvedimento tipico si chiama chiusura

anticipata del processo esecutivo, previsto dall’art 164bis che parla di infruttuosità dell’espropriazione

forzata, ma in realtà si riferisce a tutti i casi in cui il procedimento esecutivo si arresta per tutte quelle ipotesi

diverse da quelle tipiche dell’estinzione.

In tutti questi casi, si ha la chiusura anticipata del processo esecutivo senza soddisfazione dei creditori (a

differenza dell’estinzione dove si fa il reclamo e le impugnazioni ordinarie, invece contro il provvedimento

di chiusura anticipata del processo esecutivo si può fare solo l’opposizione agli atti esecutivi ed,

eventualmente, solo il ricorso per cassazione ex art. 111).

Gli effetti dell’estinzione sono diversi a seconda del momento in cui si verifica:

- se si verifica prima dell’aggiudicazione o dell’assegnazione, l’estinzione rende inefficaci gli atti già

compiuti;

- se si verifica dopo, l’aggiudicazione e l’assegnazione non vengono travolte e l’estinzione comporta solo il

diritto del debitore alla consegna della somma che ne è stata ricavata.

Con l’ordinanza di estinzione il giudice deve disporre la cancellazione della trascrizione del pignoramento

e provvedere sia alla liquidazione del compenso spettante al soggetto cui erano state delegate le operazioni

vendita, sia alla liquidazione delle spese sostenute dalle parti.

Tenuto conto che le spese del processo estinti per inattività restano a carico di coloro che le avevano

anticipate, si ritiene che il diritto del creditore procedente e dei creditori intervenuti al ristoro delle spese

possa derivare esclusivamente da un accordo col debitore in occasione della rinuncia agli atti. 67

Capitolo IX

Il procedimento per ingiunzione

Il procedimento per ingiunzione (detto procedimento monitorio) presenta una struttura bifasica:

- la prima è la fase sommaria, che si conclude con la pronuncia del decreto e la notificazione della copia

conforme del ricorso e del decreto. Caratteristica di questa prima fase è il difetto del contraddittorio,

infatti, se il giudice ritiene fondata la domanda del creditore, tale fase si conclude con decreto con cui si

ingiunge al debitore di pagare una certa somma nel termine di 40 giorni, con l’avvertimento che in questo

termine gli è consentito proporre opposizione.

- la seconda si instaura con l’opposizione. Questa opposizione, come abbiamo detto, deve essere proposta

entro 40 giorni dalla notifica del decreto (salvo diversi termine relativi all’urgenza e relativi alla notifica

del ricorso e del decreto fuori dal territorio italiano), di regola nella forma dell’atto di citazione da

notificare al ricorrente.

Scaduti questi termini, il provvedimento acquista la stabilità analoga alla sentenza passata in giudicato e

diviene definitivamente esecutivo (anche se il decreto ingiuntivo può essere provvisoriamente esecutivo

fin dal momento della sua emanazione).

L’oggetto dell’ingiunzione e i relativi presupposti

Il procedimento di ingiunzione è utilizzabile per le domande di condanna aventi ad oggetto:

- il pagamento di una somma di denaro liquida, cioè determinata o determinabile;

- la consegna di una quantità determinata di cose fungibili;

- la consegna di una cosa mobile determinata.

Restano escluse le domande riguardanti il rilascio di immobili o l’adempimento di obblighi di fare o di

disfare.

Il presupposto è che il diritto fatto valere in giudizio sia dimostrato da prova scritta (si parla di

procedimento monitorio documentale; in contrapposizione al procedimento monitorio puro, dove

l’ingiunzione viene concessa in base alle allegazioni del creditore, senza alcuna verifica sulla fondatezza

della pretesa).

Il presupposto della prova scritta vale per tutti i fatti costituitivi. L’unica attenuazione è prevista per il diritto

che dipende da una controprestazione o da una condizione, dove è sufficiente che il ricorrente fornisca una

prova indiretta, cioè elementi che fanno presumere l’adempimento della controprestazione o la realizzazione

della condizione.

Nel procedimento d’ingiunzione, si possono usare prove scritte che non valgono come prova nel processo

ordinario di cognizione, come:

- le polizze e le promesse unilaterali per scrittura privata e i telegrammi;

- se riguarda l’attività imprenditoriale, gli estratti autentici delle scritte contabili, bollate e vidimate;

- per i crediti di una banca, l’estratto conto;

- per i crediti dello Stato, i libri e i registri della pubblica amministrazione;

- per i crediti derivanti da omesso versamento di contributi previdenziali o assistenziali inerenti a rapporti di

lavoro, gli accertamenti eseguiti dall’ispettorato del lavoro o dai funzionari degli enti creditori.

In generale, la prova scritta consiste in un qualsiasi documento che sia idoneo a dimostrare l’esistenza dei

fatti costitutivi del diritto vantato.

Esenti dal presupposto della prova scritta, invece, sono i crediti riguardanti prestazioni giudiziali o

stragiudiziali, il rimborso spese fatte da avvocati, cancelliere e da coloro che hanno prestato la loro opera in

un processo; ma anche i crediti riguardanti gli onorari dei notai oppure di coloro che esercitano una libera

professione per la quale esiste la tariffa legalmente approvata. 68

Per questi crediti la domanda di ingiunzione deve essere accompagnata dalla parcella delle spese e

prestazioni dal parere del consiglio dell’ordine professionale di appartenenza, che attesta la congruità

degli importi. Il parere, però, non è necessario quando gli importi sonno determinati in base a tariffe

obbligatorie.

Il giudice competente e la domanda d’ingiunzione

La competenza per la pronuncia del decreto ingiuntivo si determina in base ai normali criteri di competenza:

spetta al giudice di pace o al tribunale in composizione monocratica che avrebbe dovuto conoscere della

domanda proposta in via ordinaria.

Se si tratta di un credito relativo alle prestazioni fornite in occasione di un processo, competente è l’ufficio

giudiziario che ha deciso la causa cui il credito si riferisce.

Inoltre, gli avvocati e i notai possono rivolgersi al giudice competente per valore del luogo dove ha sede il

consiglio dell’ordine di appartenenza.

La domanda viene proposta con ricorso, contenete i requisiti dell’art. 125, con l’indicazione delle prove.

Se il ricorrente può stare in giudizio personalmente, bisogna indicare la dichiarazione di residenza o

l’elezione del domicilio nel comune dove ha sede il giudice adito; ove manchi, le notificazione vanno fatte

presso la cancelleria.

Se il ricorrente è affiancato da un difensore con procura, il ricorso deve contenere l’indicazione di questo, a

meno che non si tratti di un giudizio che si svolge fuori dalla circoscrizione del tribunale cui l’avvocato è

assegnato: in questo caso, ci sarà l’elezione di domicilio nel luogo in cui ha sede l’ufficio giudiziario adito.

Il ricorso deve essere depositato in cancelleria assieme ai documenti allegati.

Il rigetto o l’accoglimento della domanda

La fase sommaria si conclude con l’accoglimento o il rigetto della domanda da parte del giudice.

Il rigetto può avvenire per qualsiasi ragione processuale o di merito (es. mancanza di un presupposto

giurisdizionale oppure difetto di liquidità o di esigibilità del credito).

Il giudice può ritenere insufficientemente giustificata la domanda, perché non ritiene adeguata la prova

fornita dal ricorrente: il giudice deve dare notizia a quest’ultimo e invitarlo ad integrare la prova. Il giudice

rigetta la domanda se il ricorrente non adempie al suo invito oppure egli ritiene di non poterla accogliere

anche dopo l’integrazione.

Il rigetto della domanda non impedisce la sua riproposizione.

Se sussistono le condizioni per l’accoglimento della domanda, il giudice, entro 30 giorni dal deposito del

ricorso, ingiunge all’altra parte di pagare le somme o consegnare le cose dovute nel termine di 40 giorni, con

l’avvertimento che la parte può proporre opposizione; in mancanza di opposizione si procederà ad

esecuzione forzata.

Con lo stesso provvedimento, il giudice liquida le spese e le competenze del procedimento, ingiungendone il

relativo pagamento.

Una volta che la domanda è stata accolta, il ricorso e il decreto devono essere notificati al debitore tramite

copia autentica, entro 60 giorni dalla pronuncia.

Tale notificazione determina la pendenza della lite.

Se la notifica non avviene nei termini stabiliti, il decreto ingiunto diventa inefficace e l’intimato ha a

disposizione un procedimento semplificato per far sì che il giudice dichiari tale inefficacia.

Questo procedimento, però, è utilizzabile solo in caso di mancata notifica; quando, invece, il creditore

notifica tardivamente, l’intimato può solo fare opposizione.

L’eventuale esecutività provvisoria originaria del decreto ingiuntivo 69

Il decreto ingiuntivo acquista la qualità di titolo esecutivo alla scadenza dei termini per proporre

l’opposizione oppure, quando l’opposizione è stata proposta, dal giorno in cui essa viene rigettata.

Il legislatore prevede che il giudice può concedere l’esecuzione provvisoria del decreto o dall’origine, cioè

dal momento della pronuncia dell’ingiunzione, o dopo l’instaurazione del giudizio di opposizione.

Il decreto ingiuntivo deve essere reso immediatamente esecutivo sin dall’origine, su istanza del

ricorrente:

- quando il credito è fondato su cambiale, assegno bancario o circolare, certificato di liquidazione di borsa

oppure su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale;

- quando c’è il pericolo di un grave pregiudizio nel ritardo;

- quando il ricorrente ha prodotto documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il diritto fatto

valere.

Negli ultimi due casi, è una scelta discrezionale del giudice, che potrebbe anche subordinare ad una

cauzione da parte del ricorrente.

Se viene concessa la provvisoria esecutività, il provvedimento ingiunge al debitore di pagare o consegnare

senza dilazione, ed il termine previsto dall’art. 641 è fissato solo ai fini della proposizione dell’opposizione.

Il decreto provvisoriamente esecutivo è anche titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale sui beni del

debitore.

L’opposizione tardiva

Scaduti 40 giorni dalla notifica del decreto, il debitore non ha più la possibilità di opporsi, anche se l’art 650

prevede la possibilità che vi sia una opposizione tardiva.

L’opposizione tardiva è consentita solo se il debitore dimostri di non aver avuto tempestiva conoscenza del

decreto per irregolarità della notificazione o per caso fortuito o forza maggiore.

L’art 650, 1 comma, è stato dichiarato incostituzionale nella parte in cui non prevedeva che l’opposizione

tardiva possa essere proposta anche quando la parte, pur avendo avuto effettivamente conoscenza della

notifica del ricorso e del decreto, per causa ad essa non imputabile o per fatto di forza maggiore o caso

fortuito, non sia riuscita a rispettare quel termine (es. l’avvocato che intende fare l’opposizione e rimane

coinvolto in un incidente stradale).

Quindi la Corte costituzionale ha integrato l’art 650, prevedendo la possibilità di proporre un’opposizione

tardiva anche quando il debitore, pur avendo avuto conoscenza del provvedimento, non ha potuto proporre

opposizione per caso fortuito o forza maggiore.

È una chiara norma di garanzia prevista anche in altri casi (es. contumacia: la parte dimostra di voler essere

rimessa in termine dimostrando di non aver avuto tempestiva conoscenza del giudizio), ma rappresenta un

onere gravoso per l’opponente, il quale non solo ha dovuto subire un provvedimento inaudita altera parte,

ma poi deve anche dare dimostrazione del caso fortuito o della forza maggiore.

Il 2 comma dell’art 650, poi, ci dice che l’esecutorietà può essere sospesa.

L’ultimo comma ci dice che, decorsi 10 giorni dal primo atto esecutivo (dal pignoramento), neanche

l’opposizione tardiva potrà essere più proposta e il decreto ingiuntivo sarà definitivo.

La natura e l’oggetto del giudizio di opposizione

Il processo di opposizione al decreto ingiuntivo è un processo a cognizione piena e rappresenta la seconda

fase, eventuale, del procedimento per ingiunzione.

Essendo un processo a cognizione piena si concluderà con una sentenza, però ci sono dei dubbi riguardo la

sua natura.

Innanzitutto, si tratta di processo di primo grado, dove dovrà accertarsi se sussistevano i presupposti per la

pronuncia dell’ingiunzione e se la domanda di condanna posta alla base del decreto è fondata o no. 70

La circostanza che si utilizzi il procedimento per ingiunzione significa che si utilizza una scorciatoia offerta

dal legislatore, ma si tratta pur sempre di diritti che nella, fase monitoria, sono accertati in via sommaria;

invece, nel giudizio a cognizione piena, devono essere conosciuti con tutte le regole proprie di quel

giudizio.

Quindi, è evidente che l’oggetto di tale giudizio sarà l’accertamento pieno del diritto azionato attraverso il

procedimento monitorio.

Da qui deriva la duplice natura del giudizio di cognizione:

- da un lato, mira all’accertamento pieno del diritto soggettivo dedotto attraverso il procedimento

monitorio;

- dall’altro, mira ad impugnare in senso lato il decreto ingiuntivo. Attraverso tale impugnazione, il debitore

può far valere tutte le doglianze relative ai vizi del decreto ingiuntivo, sia formali sia relativi alla

mancanza di presupposti (es. si può dedurre la nullità o l’inefficacia del decreto ingiuntivo).

Accertamento del diritto che non è esclusivo, in quanto l’oggetto necessario del processo di opposizione è

sicuramente il diritto soggettivo dedotto attraverso il procedimento monitorio, ma non è l’unico perché vi

sono altri oggetti eventuali (in ragione della loro connessione), cioè altri diritti che possono entrare a far

parte dell’accertamento compiuto attraverso il processo di opposizione.

Le possibili relazioni con altri giudizi a cognizione piena (litispendenza, continenza e connessione)

Ci sono, poi, una serie di questioni che richiedono una regolamentazione che non trova una disciplina

all’interno del codice:

1) problema della incompetenza: incompetenza del giudice che ha pronunciato il decreto ingiuntivo.

Innanzitutto, bisogna precisare che la competenza del giudice dell’opposizione è una competenza

funzionale, che non ammette deroghe per ragioni di connessione (competenza funzionale: concetto

giurisprudenziale non previsto dal codice; è una competenza fortissima perché individua in maniera specifica

quel determinato ufficio giudiziario).

Essendo una competenza funzionale, anche se il giudice che ha emanato il decreto è incompetente comunque

è sempre lo stesso ufficio giudiziario cui appartiene questo giudice a dover decidere sull’opposizione, cioè

sulla legittimità e validità del decreto, deducendo l’incompetenza.

Più precisamente, l’opponente (il debitore), per ottenere l’inefficacia del decreto ingiuntivo, propone

l’opposizione davanti al giudice che ritiene essere competente ed eccepisce l’incompetenza del giudice che

aveva pronunciato il decreto ingiuntivo (si limitasse solo a proporre l’eccezione di incompetenza, il giudizio

morirebbe davanti a quel giudice).

Si tratta di una domanda di accertamento negativo, perché il diritto lo vanta il creditore, mentre il

convenuto che ha subìto l’ingiunzione non potrà far altro che chiedere un’accertamento negativo

dell’esistenza del diritto dedotto dal creditore.

L’opposizione, però, veicola, oltre i presupposti del decreto ingiuntivo, anche l’accertamento negativo del

diritto.

La soluzione poggia sulla natura bifasica della opposizione, per cui il giudice dell’opposizione dovrà

dichiarare l’inefficacia del decreto ingiuntivo (perché emanato da un giudice incompetente), dovrà dichiarare

la propria incompetenza a conoscere la domanda nel merito, dovrà indicare il giudice che ritiene essere

competente e quindi rimettere all’opponente l’iniziativa di riassumere entro 6 mesi il procedimento di

opposizione dinanzi al giudice competente.

2) Problema della connessione: quando la domanda di condanna posta alla base dell’ingiunzione è connessa

ad un’altra domanda che è oggetto di un separato giudizio oppure quando, proposta nello stesso giudizio di

opposizione, esorbiti la competenza del giudice adìto. 71

Il problema della connessione comporta soprattutto il rischio di giudicati disarmonici.

Se si potesse fare il simultaneus processus non ci sarebbero problemi; il problema è, che sotto il profilo

dell’opposizione, c’è la competenza funzionale del giudice del decreto ingiuntivo, quindi quella causa non

si può spostare.

La soluzione adottata dalla giurisprudenza è quella di ammettere che le cause procedano separatamente,

accettando anche il rischio che possano scaturire giudicati contrastanti.

3) Problema della litispendenza e della continenza: come sappiamo, la notificazione del ricorso e del

decreto ingiuntivo determina la pendenza della lite. Quindi bisogna chiedersi cosa succede quando, prima di

questa notificazione, sia stata proposta in via ordinaria una domanda soggettivamente ed oggettivamente

identica a quella posta a base del ricorso per ingiunzione (litispendenza), oppure quando una domanda

diversa da quest’ultima sia in relazione di continenza con questa (continenza).

Quando i due procedimenti pendono dinanzi allo stesso ufficio giudiziario, sia nelle ipotesi di litispendenza

che di continenza, trova applicazione il regime della riunione delle cause.

Il problema si pone quando le cause vengono proposte dinanzi uffici giudiziari diversi.

L’ipotesi più remota è quando il creditore deposita il ricorso per decreto ingiuntivo e, senza aspettare che gli

venga emanato il decreto, propone un’azione ordinaria avente il medesimo oggetto del decreto ingiuntivo.

L’ipotesi più frequente è l’ipotesi in cui il debitore, in prevenzione, propone un’azione di accertamento

negativo dinanzi ad altro giudice nel periodo intercorrente fra il deposito del ricorso del decreto ingiuntivo e

la proposizione dell’opposizione. In via preventiva perché questo può capitare per scongiurare l’emanazione

del decreto ingiuntivo.

Un primo orientamento giurisprudenziale afferma, in questo caso, il decreto ingiuntivo, ancorché

emanato, sarebbe dovuto essere dichiarato inefficace. La declaratoria di inefficacia del decreto ingiuntivo

presuppone comunque che il debitore faccia opposizione.

Altro orientamento non era cosi favorevole al debitore, ma comunque metteva a dormire la causa di

opposizione: la pendenza di un giudizio, instaurato fra il deposito del ricorso e la proposizione

dell’opposizione avrebbe dovuto determinare la sospensione del giudizio di opposizione.

La Cassazione si è resa conto che questo genere di soluzioni comportavano notevoli abusi.

Ricordiamo che la pendenza della lite, nel caso di procedimento monitorio, non si ha al momento del

deposito del ricorso o al momento della proposizione dell’opposizione, ma si ha al momento della

notificazione (della copia conforme del ricorso e del decreto ingiuntivo).

La Cassazione, quindi, ha detto che la pendenza si determina al momento della notificazione del ricorso e del

decreto, ma nel caso in cui sia proposta opposizione la pendenza della lite retroagisce al momento del

deposito del ricorso.

Con questa soluzione, la Cassazione ha scardinato tutte le tecniche dilatorie del debitore, perché attraverso

questo meccanismo si applica il criterio della prevenzione anche all’ipotesi della continenza, quindi il

giudice della causa ordinaria (causa ordinaria in rapporto di continenza, instaurata dal debitore dopo la

proposizione del ricorso e prima della notifica del decreto) dovrà dichiarare la continenza in favore di quello

adìto in via monitoria.

E, quindi, quella che rimane in piedi è la causa monitoria e dinanzi a quel giudice dovrà essere riassunta la

causa instaurata dal debitore per finalità meramente dilatorie.

D’altra parte, siccome il decreto ingiuntivo va proposto al giudice che sarebbe competente per la causa di

merito, è evidente che non c’è neppure il problema che i due giudici siano diversamente competenti, perché

si devono occupare della stessa materia, quindi sarebbero entrambi competenti.

La sua disciplina specifica 72

Come abbiamo detto, il giudizio di opposizione segue le regole del giudizio ordinario di cognizione. L’unica

peculiarità riguarda la mancata o tardi costituzione dell’opponente, che (oltre le conseguenze del 290)

comporta l’improcedibilità dell’opposizione, che a sua volta rende immutabile il decreto ingiuntivo.

Ma, in questo caso, si tratta di un giudizio di accertamento negativo, però è un giudizio particolare perché

normalmente chi agisce in accertamento negativo ha un onere gravoso che è quello di dimostrare

l’inesistenza del diritto altrui (prova di fatti negativi).

In questo caso, però, non è un vero e proprio giudizio di accertamento negativo, perché l’onere della prova

non grava sul debitore, ma continua a gravare sul creditore opposto

Infatti, nel giudizio di opposizione si verifica uno sdoppiamento fra la situazione formale, in cui l’attore è il

debitore e il convenuto è il creditore, e la situazione sostanziale, in cui chi vanta il diritto è il convenuto e

colui che si difende è l’attore. Allora, tale discrepanza fa sì che l’onere della prova ricada sul creditore, che

dovrà dimostrare i fatti costitutivi del diritto.

Gravando sul creditore l’onere della prova, molto si gioca sulla prova utilizzata per ottenere il

provvedimento di ingiunzione, perché se si tratta di una prova che è valida anche nel processo ordinario di

cognizione, allora l’onere della prova potrà dirsi assolto (es. atto pubblico, che fa piena prova fino a querela

di falso).

Ma se si tratta di una prova che non rientra nel processo ordinario di cognizione (es. la fattura nei confronti

di un cliente privato, no di un imprenditore), allora il creditore dovrà attivarsi per dimostrare aliunde

l’esistenza del suo diritto, utilizzando tutti gli strumenti istruttori che gli mette a disposizione il processo

ordinario, ivi compresa la possibilità di una prova testimoniale.

Quindi, in realtà, questa discrepanza fra la posizione formale e la posizione sostanziale delle parti, oltre ad

essere logicamente giusta, dipende anche dalla stessa disciplina del decreto ingiuntivo perché consente

l’emanazione di quel decreto ingiuntivo sulla base delle mere affermazioni del creditore (es. parcella

dell’avvocato).

Tutte queste ragioni militano a favore dell’inversione dell’onere della prova rispetto alla situazione

formale.

Per il resto, i poteri che spettano alle parti sono tutti i poteri che spettano alle parti in un processo ordinario

di cognizione, quindi non solo la proposizione di ulteriori domande, sia da parte del debitore (che può

chiedere l’accertamento negativo dell’esistenza del diritto del creditore, ma poi può anche dedurre ulteriori

suoi diritti nei confronti di quel medesimo creditore; e può cumulare più domande nell’atto di opposizione al

decreto ingiuntivo), sia da parte del creditore (che può proporre domande riconvenzionali, conseguenza

delle domande riconvenzionali proposte dal debitore).

Analogamente, ci sarà per il debitore la possibilità di instaurare il giudizio di opposizione non solo nei

confronti del suo creditore, ma anche citando in giudizio altri soggetti nei confronti dei quali proporre le

eventuali domande connesse; la chiamata del terzo deve avvenire con lo stesso atto di opposizione, a meno

l’interesse a tale chiamata non derivi dalle difese svolte dal creditore nella propria comparsa di risposta.

A sua volta, il creditore opposto potrà chiamare in causa, con la sua comparsa di risposta e chiedendo lo

slittamento dell’udienza, tutti quei soggetti terzi, laddove questa esigenza sorga dall’attività posta in essere

dal debitore.

L’esecutività provvisoria del decreto in pendenza del giudizio di opposizione

Il giudizio va avanti sulla base delle regole del giudizio ordinario di cognizione.

A prescindere dal caso in cui il provvedimento è reso provvisoriamente esecutivo fin dall’origine, il decreto

ingiuntivo può acquistare efficacia di titolo esecutivo solo in seguito al rigetto dell’opposizione o

all’estinzione del processo. 73

Il giudice dell’opposizione può, da un lato, concedere la provvisoria esecuzione nella pendenza del giudizio

e, dall’altro, può sospendere l’esecutività che fosse stata concessa in origine.

Provvisoria esecuzione in pendenza del giudizio: la parte creditrice chiede la provvisoria esecutorietà del

decreto ingiuntivo che non era stata già concessa ai sensi dell’art. 642; il giudice pronuncia un’ordinanza

non impugnabile.

1) Se l’opposizione non è fondata su prova scritta o non sia di pronta soluzione, il giudice PUÒ concedere

la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo.

Prova scritta: se il debitore, a fronte del decreto ingiuntivo, produce in giudizio una prova scritta dalla quale

risulta che quel diritto non esiste, allora il giudice non può concedere la provvisoria esecutorietà; viceversa,

se il debitore non ha portato alcuna prova scritta in giudizio e si limita a contestare quel diritto chiedendo

prove costituende, allora il giudice può concedere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo.

Pronta soluzione: requisito valutato dal giudice in base al suo prudente apprezzamento. Si ritiene che

l’opposizione non sia di pronta soluzione quando richiede istruttoria particolarmente articolata (per es.

bisogna fare una consulenza tecnica d’ufficio o una consulenza contabile); quindi l’opposizione è di pronta

soluzione quando la verte su questioni di mero diritto.

Però, con riferimento alla complessità dell’attività istruttoria da compiere tutto è rimesso alla valutazione

discrezionale del giudice.

2) se il debitore contesta solo una parte del credito, non c’è nessun motivo per negare la provvisoria

esecutorietà della parte delle somme che non sono state contestate dal debitore (a meno che l’opposizione

non riguardi vizi procedurali, ad es. in caso di di nullità del decreto ingiuntivo)

3) quanto alla cauzione, la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale questa parte, affermando che

il giudice deve valutare anche in questo caso l’opportunità di concedere la provvisoria esecutorietà. E deve

fare una serie di valutazioni anche con riferimento alle conseguenze che potrebbero derivare al debitore nel

caso in cui fosse concessa la provvisoria esecutorietà.

Sospensione dell’esecuzione provvisoria: è un provvedimento a contenuto inibitorio.

La sospensione dell’efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo può essere chiesta solo se sia stato già

pronunciato provvisoriamente esecutivo inaudita altera parte ai sensi del 642. Se, invece, è stato dichiarato

provvisoriamente esecutivo ai sensi del 648, in pendenza di opposizione, non si può chiedere la sospensione.

Il che pone dei dubbi per quanto riguarda la ragionevolezza della norma.

L’altra cosa che lascia perplessi è che il legislatore ha permesso solo la sospensione dell’efficacia esecutiva

del decreto, non la revoca dell’efficacia esecutiva.

Questo perché la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo serve per ottenere una condanna giudiziale

che consente l’inscrizione di ipoteca giudiziale. Se l’efficacia esecutività del decreto ingiuntivo è solo

sospesa, l’ipoteca giudiziale resta; invece, se venisse revocata, venendo meno il requisito dell’esecutorietà,

l’ipoteca giudiziale potrebbe essere cancellata.

Per cui con la sospensione dell’efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo il debitore può solo sospendere il

processo esecutivo già iniziato o impedirne l’inizio, ma non può far venir meno gli effetti pregiudizievoli

derivanti dall’ipoteca giudiziale (per cui il bene resta ipoteco per tutto il corso del processo).

Questo è stato contestato, perché penalizza fortemente il debitore, costringendolo a subire gli effetti negativi

di un provvedimento illegittimo pronunciato in assenza di contraddittorio.

Molti sono stati i tentativi di baipassare il 649 e di consentire la revoca della provvisoria esecuzione. Che

effettivamente è stata ammessa, ma solo in quei casi in cui la provvisoria esecutorietà sia stato pronunciata

fuori dai canoni previsti dall’art 642.

L’esito del giudizio di opposizione 74

Si ritiene che la sentenza si sostituisca al decreto ingiuntivo, anche quando rigetta l’opposizione (come la

sentenza di appello che si sostituisce alla sentenza di primo grado).

In ogni caso, la decisione sull’opposizione al decreto ingiuntivo si sostituisce al decreto ingiuntivo anche ai

fini esecutivi, oltre che ai fini dell’accertamento del diritto.

Pertanto:

- in caso di accoglimento totale, il decreto rimane caducato indipendentemente dal passaggio in giudicato

della sentenza;

- in caso di rigetto, la pronuncia equivale ad una condanna provvisoriamente esecutiva, anche se il

legislatore prevede che in tal caso caso sia il decreto ad acquistare l’efficacia di titolo esecutivo;

- in caso di accoglimento parziale, il titolo esecutivo è esclusivamente la sentenza e gli atti esecutivi

anteriori conservano efficacia solo nei limiti della somma o della quantità riconosciuta dalla sentenza

stessa.

L’art 652 disciplina l’ipotesi della conciliazione.

Il giudice provvede con ordinanza non impugnabile e, a seconda del tipo di accordo che le parti hanno fatto

davanti al giudice in sede di conciliazione, egli concede o conferma la provvisoria esecutorietà ovvero

riduce (se le parti si sono accordate sulla riduzione delle somme dovute o della quantità di cose dovute).

In caso di estinzione del processo di opposizione, però, il decreto ingiuntivo sopravvive e diviene esecutivo

in via definitiva.

L’efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo divenuto immutabile e le impugnazioni straordinarie

Se non si rispetta il termine di 40 giorni per proporre opposizione, oppure se dopo aver proposto

l’opposizione l’intimato non si costituisce, il decreto ingiuntivo si consolida e acquista definitiva efficacia

esecutiva.

In questi casi, così come nel caso in cui il giudizio di opposizione si estingua, l’opinione dominante ritiene

che il decreto ingiuntivo acquisti efficacia di giudicato.

Normalmente, l’efficacia del giudicato si estende a tutti gli antecedenti logici necessari. Quindi, il concetto

ampio di giudicato fa sì che, nel momento in cui viene dedotta in giudizio una prestazione contrattuale e il

giudice accoglie la domanda, implicitamente riconosce la validità e l’esistenza del rapporto complesso che ne

sta a monte.

Questo concetto ampio di giudicato ha un senso, cioè quello di sottrarre la pregiudizialità logica alle regole

della connessione.

La Cassazione prende la pregiudizialità logica e la ricongiunge alla continenza, perché se sono già

pendenti due cause, una relativa al pagamento della rata del mutuo e una relativa alla nullità del mutuo,

queste sono in rapporto di pregiudizialità dipendenza: il giudice della causa relativa al pagamento della rata

non può decidere se prima il giudice della causa relativa la nullità del mutuo non ha accertato tale nullità.

Però, se il giudice del pagamento della rata conosce necessariamente anche della validità di quel contratto, il

rapporto non è più di pregiudizialità dipendenza, ma di continenza; e la causa più piccola (relativa al

pagamento della rata) presuppone l’accertamento della nullità del contratto, quindi viene assorbita dalla

causa più grande (relativa alla nullità).

Questo concetto ampio di giudicato serve alla Cassazione per scappare dalla pregiudizialità dipendenza e

quindi rileva solo quando è in senso tecnico (dove il nesso di pregiudizialità intercorre fra rapporti giuridici

diversi ed è tale per cui l'esistenza di uno dipende dall'esistenza o inesistenza dell’altro).

Questo concetto esteso di giudicato significa dire che il pagamento della singola rata del mutuo, disposto da

parte del giudice del decreto ingiuntivo, una volta che quel decreto ingiuntivo non è opposto o il giudizio di

opposizione si estingue, determina un accertamento anche della validità del contratto di mutuo. 75

Allora, il decreto ingiuntivo non opposto passa in giudicato, ma il giudicato in questo caso copre solo quel

segmento (cioè solo il pagamento della rata) e impedisce al debitore le sole azioni che tendono a privare il

creditore della somma o dei beni attribuitigli, lasciando impregiudicati tutti gli antecedenti logici necessari.

Sotto questo profilo, la dottrina ha elaborato un concetto che non è di giudicato, ma è di preclusione pro

iudicato, che dal punto di vista pratico, con riferimento al concetto di giudicato che la Cassazione attribuisce

al decreto ingiuntivo oggi, non è molto diverso: se il decreto ingiuntivo non è opposto alle parti, è preclusa la

proposizione in altro giudizio di quella stessa pretesa, quindi in ogni caso quel pagamento della rata del

mutuo deve essere effettuato anche se poi il mutuo successivamente fosse dichiarato nullo.

Quello da respingere è l’applicazione del concetto di giudicato tucur al decreto ingiuntivo.

Il decreto ingiuntivo è impugnabile ai sensi dell’art. 656.

Il legislatore ammette la proposizione della revocazione, solo in casi specifici, e dell’opposizione di terzo

revocatoria.

Tale disciplina è infelice e lacunosa, perché non considera l’ipotesi in cui il decreto ingiuntivo diventa

esecutivo per estinzione del giudizio di opposizione, ma solo l’ipotesi del 647 (cioè mancata opposizione o

mancata costituzione dell’opponente); la questione si risolve attraverso un’interpretazione estensiva dell’art

656.

Poi, ammette la revocazione in caso di contrasto con un anteriore giudicato, ma non con riferimento alla

scoperta di documenti; in questo caso, servirebbe un intervento della Corte costituzionale. 76

Capitolo XII

Il procedimento per convalida di licenza o sfratto

Il procedimento per convalida di sfratto (art. 657) è una scorciatoia rispetto al procedo ordinario di

cognizione che viene offerta al locatore in determinati casi, per ottenere rapidamente un provvedimento che

gli consenta di accedere al processo esecutivo. Ma nessuno gli impedisce di poter fare un giudizio ordinario.

È un provvedimento anticipatorio, che può essere instaurato in 3 ipotesi specifiche:

- Rilascio per finita locazione: scaduto il contratto di locazione, il proprietario intima lo sfratto al

conduttore.

- Sfratto per morosità: il contratto di locazione è una contratto personale di godimento attraverso il quale

un soggetto consente il godimento di un determinato immobile in cambio del pagamento di un

corrispettivo (canone di locazione); se il conduttore non paga, quindi è inadempiente, il locatore può

chiedere lo sfratto per morosità (corrisponde alla risoluzione per inadempimento del contratto di

locazione).

- Ipotesi di condanna in futuro: è possibile chiedere il provvedimento di convalida di sfratto prima della

scadenza del contratto, al fine di procurarsi un titolo esecutivo al momento della scadenza.

L’art 659 parla di rapporto di locazione d’opera, dove il godimento costituisce il corrispettivo di un

contratto di prestazione d’opera (classico esempio il portiere dello stabile): viene usato il procedimento di

convalida di sfratto quando il contratto di prestazione d’opera cessa per qualunque causa.

La fase introduttiva e la costituzione delle parti

La forma dell’intimazione è l’atto di citazione, sebbene poi in qualche modo questo atto di citazione ha la

forma del ricorso (art. 125 è la norma che disciplina il ricorso).

È prevista la notificazione personale alla parte e la competenza funzionale è attribuita del giudice del

luogo dove si trova l’immobile locato.

La fase introduttiva è molto più semplificata, infatti:

- l’atto di citazione non deve presentare gli elementi del 163, ma quelli più generici del 125, con l’invito a

comparire all’udienza e l’avvertimento che, in caso di mancata comparizione o di mancata opposizione, il

giudice convaliderà lo sfratto;

- il termine minimo di comparizione è di 20 giorni e può essere abbreviato fino alla metà in caso di

particolare urgenza;

- per favorire che l’intimazione giunga a conoscenza del conduttore, è esclusa la possibilità della

notificazione presso il domicilio eletto e, se l’atto non viene consegnato nelle sue mani, l’ufficiale

giudiziario lo deve avvertire dell’avvenuta notificazione con raccomandata.

La costituzione delle parti può avvenire sia in cancelleria che direttamente in udienza.

Il convenuto/conduttore non deve necessariamente farsi assistere dall’avvocato, ma può anche comparire

personalmente.

A questo punto, si arriva all’udienza. A questa udienza:

- se il locatore non compare, si presume che abbia voluto rinunciare al procedimento di sfratto e quindi il

giudice non dovrà provvedere, il procedimento si estingue, però l’atto di sfratto conserverà i suoi effetti

sostanziali. Gli effetti sostanziali sono gli effetti della disdetta (con la disdetta si impedisce che il

contratto di locazione si rinnovi automaticamente). Quindi, l’atto al quale sia seguita l’estinzione del

giudizio conserva l’effetto sostanziale di impedire la rinnovazione automatica del contratto di locazione.

- il convenuto/conduttore non compare all’udienza. Il giudice verifica il motivo per cui non è comparso e

quindi verifica che la notificazione sia andata a buon fine. Se sospetta che vi siano dei vizi della citazione

o della relativa notificazione, oppure se il conduttore dimostra di non aver avuto conoscenza della

77

citazione o non sia potuto comparire per forza maggiore o caso fortuito, il giudice ordina la rinnovazione

della citazione al conduttore.

Se, a seguito della rinnovazione o se il giudice non ravvisa vizi, egli convalida lo sfratto.

- il convenuto si costituisce, però non contesta. Questa ipotesi è equiparata all’ipotesi di mancata

costituzione, quindi se non contesta il giudice convalida lo sfratto.

- il convenuto si costituisce e contesta. La contestazione (così come l’opposizione) dà origine ad un

giudizio ordinario di cognizione, che si svolge senza soluzione di continuità, cioè non è necessario fare

un’opposizione al decreto ingiuntivo, instaurare o iscrivere a ruolo, ma è sufficiente che il convenuto si

presenti in udienza e contesti. In questo caso, si ha la conversione del rito e si passa al rito locatizio, che

segue le regole del processo del lavoro, e il processo mira ad accertare l’esistenza o l’inesistenza del

diritto del proprietario a sfrattare il conduttore.

È ben possibile la pronuncia di 2 provvedimenti anticipatori:

A. Quando l’opposizione del conduttore si fonda su prove non scritte, il giudice pronuncia ordinanza

non impugnabile di rilascio, con riserva delle eccezioni; sempre che non ricorrono giustificati

motivi in contrario (es. ha figli minorenni).

Quindi, vi è ampia discrezionalità del giudice nel valutare l’opportunità di pronunciare questo

provvedimento sommario di cui all’art. 665.

B. Anche il mancato pagamento di un unico canone rende inadempiente il conduttore e il giudice, prima

di procedere, deve domandare se la morosità persiste (perché potrebbe accadere che nelle more del

processo il conduttore abbia sanato la propria morosità).

Se la morosità persiste, il giudice risolve il contratto di locazione, cioè ordina lo sfratto, e poi

produce un decreto ingiuntivo per il pagamento dei canoni scaduti e a scadere fino alla data del

rilascio (ipotesi di condanna in futuro). Il decreto ingiuntivo è opponibile ai sensi dell’art. 645.

In questo caso, il convenuto contesta solo l’ammontare di quanto dovuto (quindi, implicitamente,

ammette di essere in parte inadempiente). È esclusa la convalida dello sfratto, ma il giudice dispone

con ordinanza il pagamento della somma non controversa (ipotesi prevista solo in caso di sfratto

per morosità).

Per il resto, il procedimento prosegue sulla base delle regole del giudizio ordinario di cognizione,

nelle forme del rito locatizio.

L’opposizione tardi e gli altri rimedi nei confronti dell’ordinanza di convalida

Come per il decreto ingiuntivo non opposto, o divenuto esecutivo per improcedibilità o estinzione del

giudizio di opposizione, anche all’ordinanza di convalida di scatto viene riconosciuta la piena attitudine al

giudicato (o, quanto meno, a determinare una preclusione pro iudicato), equiparandola ad una sentenza di

risoluzione del contratto per inadempimento (nel caso di sfratto per morosità) o di condanna al rilascio.

Anche in questo caso, il legislatore ha previsto l’ipotesi dell’opposizione tardiva (art. 668).

Se il giudice ha ritenuto erroneamente valida la notificazione, il conduttore potrà fare opposizione dopo la

convalida dello sfratto, dimostrando di non avere avuto tempestiva conoscenza della intimazione a lui

notificata per irregolarità della notificazione, per caso fortuito o per forza maggiore.

In ogni caso, l’opposizione tardiva non è più ammessa decorsi 10 giorni dall’esecuzione. Qui si parla di

esecuzione per rilascio, che si risolve con l’accesso dell’ufficiale giudiziario.

L'opposizione si propone davanti al tribunale nelle forme prescritte per l'opposizione al decreto

d’ingiunzione.

La regola è che, anche in caso di opposizione tardiva, il processo di esecuzione non si sospende; si sospende

solo per gravi motivi.

La non impugnabilità del provvedimento di convalida di sfratto è stata ridimensionata: 78

- in base al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, si ritiene che laddove l’ordinanza sia stata

resa al di fuori dei presupposti di legge, essa si deve considerare sentenza e quindi è appellabile;

- la Corte costituzionale ha previsto, per la convalida di sfratto, sia l’opposizione di terzo ex art. 404), sia

la revocazione ordinario per errore di fatto, ma anche la revocazione straordinaria per dolo di una

parte in danno dell’altra.

Secondo l’art 669, il locatore può chiedere separatamente, presumibilmente attraverso il decreto ingiuntivo,

il pagamento dei canoni; quindi non è obbligato a chiedere l’ingiunzione di pagamento all’interno del

giudizio di sfratto. 79

Capitolo XIII

I provvedimenti cautelari e il relativo processo

I sequestri

Il sequestro è il tipico provvedimento cautelare conservativo della sentenza di merito (crea un vincolo di

indisponibilità sui beni o sulle cose).

Distinguiamo:

- Sequestro giudiziario;

- Sequestro conservativo;

- Sequestro liberatorio.

Il sequestro liberatorio è posto in essere dal debitore se vi è un contrasto fra lui e il creditore. Il debitore è

in mora e quindi paga gli interessi; invece, con il sequestro, chiesto da lui, si sottrae dalla mora. Poi si va

avanti normalmente per accertare il diritto del creditore.

Il sequestro conservativo

Il sequestro conservativo è disciplinato anche dal codice civile fra i mezzi di conservazione della garanzia

patrimoniale; garanzia generica che è offerta da tutti i beni del debitore.

Il sequestro conservativo è previsto a tutela dei diritti di credito, nelle situazioni in cui il creditore teme che

il debitore, con atti di disposizione dei propri beni, possa svuotare il proprio patrimonio.

Ecco perché il provvedimento è reso inaudita altera parte, quindi manca la notificazione al debitore, con la

quale questi avrebbe tutto il tempo di svuotare il proprio patrimonio e, quindi, di rendere infruttuoso il

sequestro.

Per quanto riguarda il fumus boni iuris valgono le stesse considerazioni riguardanti la sommarietà e la

superficialità che caratterizzano tutti i provvedimenti cautelari.

Per quanto riguarda il periculum in mora, invece, facciamo riferimento sia a circostante oggettive, cioè alla

scarsa consistenza del patrimonio del debitore, sia a circostanze soggettive, cioè al comportamento del

debitore.

L’oggetto è costituito da beni mobili o immobili del debitore e da somme e cose a lui dovute, nei limiti in

cui la legge ne permette il pignoramento.

L’individuazione dei beni sequestrati viene fatta dal creditore, il giudice ne fissa solo l’importo massimo.

Il sequestro conservativo può essere chiesto anche ad un soggetto diverso dal debitore, quando questi abbia

comprato dei beni, allorché sia stata dichiarata l’inefficacia dell’alienazione.

Il sequestro conservativo anticipa gli effetti del pignoramento, gli effetti di indisponibilità che derivano dal

pignoramento.

Quindi, se si tratta di beni mobili, si applica la disciplina del pignoramento presso il debitore o presso terzi;

invece, se si tratta di beni immobili o di beni mobili registrati, la misura cautelare si esegue con la

trascrizione del provvedimento autorizzato nei registri.

Il sequestro conservativo diventa inefficace se viene eseguito dopo 30 giorni dal provvedimento

autorizzativo.

È possibile la revoca del sequestro se il debitore presta idonea cauzione.

Non hanno effetto in pregiudizio del creditore sequestrante le alienazioni e gli altri atti che hanno per

oggetto la cosa sequestrata.

Quando il sequestrante ottiene una sentenza di condanna il sequestro si converte automaticamente in

pignoramento. 80

Il pignoramento, però, giova anche ad altri creditori, invece il sequestro giova solo al creditore

sequestrante.

Il sequestro giudiziario di beni

Il sequestro giudiziario di beni presuppone l’esistenza di una controversia circa la proprietà o il possesso.

Per il fumus boni iuris dobbiamo far riferimento alla sommarietà caratteristica di tutti i provvedimenti

cautelari.

Per il periculum in mora, invece, si deve provvedere alla gestione temporanea o alla custodia dei beni,

perché c’è il pericolo di distruzione, deterioramento, cattiva gestione o il rischio di alienazione.

Anche se manca una disposizione relativa agli atti di disposizione dei beni sequestrati, parte della dottrina

ritiene implicito il divieto di disporne e, in ogni caso:

- per i beni mobili, si applica il 1153 c.c., che fa salvo chi acquista il possesso in buona fede;

- per i beni immobili e mobili registrati, si applica la disciplina della trascrizione della domanda

giudiziale, che prenota gli effetti della futura sentenza di accoglimento della domanda, rendendo

inopponibili all’attore i successivi atti di disposizione del bene.

Per quanto riguarda il contenuto, il sequestro giudiziario ha ad oggetto determinati beni, dei quali il

ricorrente mira alla consegna o al rilascio.

Con il provvedimento autorizzativo, il giudice deve indicare il custode, stabilendo i criteri e i limiti

dell’amministrazione e le cautele per garantire una custodia sicura e impedire la divulgazione dei segreti.

Il custode può essere sia un soggetto terzo (con diritti e obblighi: diritto al compenso, può stare in giudizio,

risponde civilmente e penalmente), che uno dei due contendenti.

Il sequestro giudiziario di cose con funzione probatoria

Il sequestro giudiziario di cose con funziona probatoria riguarda qualunque cosa da cui si pretende

desumere elementi di prova.

Lo scopo è la custodia temporanea di documenti utili ai fini del giudizio, perché vi è il pericolo che

potrebbero andare distrutti o dispersi.

Presupposto è una controversia relativa al diritto alla esibizione o alla comunicazione (anche se la tesi

più diffusa limita alle ipotesi in cui sia configurabile solo un diritto all’esibizione).

Il sequestro giudiziario perde efficace se non viene eseguito entro 30 giorni dal provvedimento autorizzativo.

E deve essere eseguito nelle forme dell’esecuzione per consegna o rilascio, saltando le fasi preliminari.

Quindi, il sequestro giudiziario anticipa alcuni effetti della esecuzione per consegna o rilascio.

- se il custode non si trova nel possesso, il sequestro giudiziario si attua immettendolo nel possesso;

- se il custode si trova già nel possesso, dato che non avrebbe senso applicare le disposizione concernenti

l’esecuzione per consegna o rilascio, si ritiene che bisogna escludere la necessità di una vera e propria

attività esecutiva, dato che è sufficiente che al custode sia data conoscenza legale del provvedimento di

nomina. 81


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fran_93

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5 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fran_93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Sannio - Unisannio o del prof Damiani Francesco Saverio.

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