Diritto civile - concorrenza e contratto Vettori

Diritto civile

Principio di eguaglianza e autonomia contrattuale

Comma 2 art.3 che completa il principio di eguaglianza formale del comma 1: è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale ecc.

La nozione di autonomia suppone che le parti, che danno regolamento contrattuale con quell’accordo volto a costituire, modificare, estinguere, un rapporto patrimoniale, siano in grado di pervenire ad una regola concordata, che quella autonomia funzioni e che quindi queste siano in condizione di parità nella negoziazione del contratto: di fronte ad asimmetrie tra le parti il gioco di autonomia il contratto rischia di trasformarsi in una situazione di prevaricazione. L’ordinamento si preoccupa di riequilibrare le posizioni di svantaggio nelle quali le parti possono trovarsi nel momento della conclusione/esecuzione del contratto.

Interazione tra disposizioni costituzionali e mercato

In questo contesto lo stesso mercato, nel quale si esprimono le scelte contrattuali, non viene considerato come un fine in sé ma solo come un luogo nel quale (art.2 Cost.) la persona si realizza nell’espressione dell’autonomia. Autonomia e mercato sono strumenti per la realizzazione degli interessi del soggetto.

Articolo 41 Costituzione

L’art.41 Cost. potrebbe farci mutare prospettiva perché dispone che l’iniziativa economica privata è libera.

• Comma 1: non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, libertà, dignità umana
• Comma 2: la legge determina programmi e controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

Il comma 2 bilancia valori costituzionali che tra loro sono subordinati; un po’ meno chiaro è il significato del comma 3 che prevede questa funzione di indirizzo non contrasta l’idea della strumentalità del mercato e della libertà di iniziativa e dell’autonomia rispetto agli interessi del soggetto, ma la presuppone in un certo senso. Immaginiamo che lo Stato determini programmi e controlli per la salvaguardia dell’ambiente, ad esempio anche di natura tributaria.

Libertà di iniziativa e ordine giuridico

La libertà di iniziativa NON è in funzione sociale (comma 1) ma può esservi indirizzata (comma 2 e 3) con la legge. Il compito dell’ordine giuridico è quello di assicurare in coerente svolgimento del principio di sussidiarietà, la funzione promozionale dell’ordinamento e che costituisce il tratto più significativo dell’art.3 comma 2 Cost. Sotto questo profilo la meritevolezza degli interessi perseguiti col contratto si sottrae a qualsiasi configurazione in termini di mera funzionalizzazione della situazione soggettiva. La libertà di iniziativa, quindi quella contrattuale, è un diritto della persona e NON una funzione sociale.

Evoluzione del diritto dei contratti

Varie linee evolutive dell’ordinamento:

• Art.3 comma 2 Cost. da questa disposizione promana quella che oggi è la cifra del diritto dei contratti rispetto all’impianto codicistico, cioè l’esigenza di promuovere condizioni di eguaglianza sostanziale nell’esercizio dei diritti, anche nell’ambito contrattuale e questo muta quasi a livello genetico la configurazione dell’autonomia contrattuale. Questa autonomia, in linea generale, si lascia apprezzare nella sua contrapposizione alla eteronomia quindi si fonda sull’idea che le parti siano i soggetti più idonei per dettare concordemente la regola dei propri interessi; es. art.1372 c.c. il contratto ha forza di legge tra le parti è legge privata che le parti si danno perché l’ordinamento suppone che esse siano buone interpreti dei propri interessi.
• L’eteronomia è la determinazione della regola al di fuori della sfera del soggetto interessato che subisce la regola posta dall’esterno. Il codice del ’42 è prodotto da una cultura liberale.

Una volta postosi il legislatore nell’ottica della funzione del comma 2 si capisce che la considerazione dell’esercizio dell’autonomia mutava radicalmente, si perviene al superamento dell’eguaglianza formale, di un’astratta parità tra le parti finché si perviene alla constatazione di vere e proprie differenze strutturali tra le parti contraenti e si procede ad un riequilibrio mediante norme di protezione. Ecco l’irrompere di una normativa di protezione della parte strutturalmente svantaggiata.

Lettura delle tutele contrattuali

Una lettura delle tutele contrattuali non può prescindere dai parametri di effettività del rimedio, parametri di accessibilità, efficacia e adeguatezza che prescrivono da un lato precise direttive per il legislatore dall’altro un criterio per l’interprete affinché elabori un’interpretazione sistematicamente conforme a quei criteri.

È in questo scenario che trova fondamento il potere-dovere dell’interprete di riflettere sulla ratio della tutela. Un tempo si ragionava solo in termini di fattispecie e se erano assolti gli oneri di legalità bene sennò l’atto non era valido ma con un certo meccanicismo e si supponeva il mondo del diritto tutto scomposto in caselle ordinate rispetto al quale il ruolo dell’interprete risultava meno connotato; nel momento in cui si passa ad una situazione di transizione ordinamentale non si può più trovare un sistema di caselle, c’è una perdita di centralità delle regole e c’è un plusvalore assiologico dei principi (quello che è accaduto nel ’48), i principi della Cost. hanno reagito con le regole del codice, quelle regole pensate in vista della soddisfazione di interessi hanno assunto un significato diverso e ciò in ragione dell’interazione tra regole e principi sovraordinati.

Rapporto tra disciplina codicistica e disciplina di settore

Rapporto tra la disciplina codicistica della parte generale del contratto e le discipline di settore sempre più spesso contenute in testi unici o addirittura in codici di settore. È un rapporto connotato da una differenza di potenziale rispetto agli interessi che questa nuova legislazione tende a soddisfare con quella che nel codice era qualificata come parte generale del contratto. Codice del consumo, TUF, disciplina dei contratti di distribuzione, di rete ecc.

Rapporto tra disciplina codicistica e disciplina di settore:

• Alcuni interpreti valorizzano la frammentazione ne traggono il convincimento nella relativa incomponibilità delle logiche settoriali con quella codicistica. Nel momento in cui le discipline di settore sviluppano un discorso non coerente con quella del codice, queste diventerebbero la prima regola dei rapporti che ricadono nei contesti di finanza, concorrenza ecc. e solo là dove all’interno delle discipline di settore non si trovino regole idonee si potrebbe far ricorso residualmente alla disciplina codicistica.
• Altri non rinunciano all’idea fortemente radicata nell’art.3 Cost. di una necessaria coerenza nell’ordinamento pur in presenza dell’adattamento settoriale delle regole in ragione della peculiarità delle materie e dei principi settoriali che le governano. L’art.3 diventa un elemento condizionante l’approccio dell’interprete perché col suo principio di eguaglianza non tollera le disparità di trattamento (non giustificate) e quindi suppone un ordinamento che deve esprimere regole coerenti per non creare disparità di trattamento, non tollera sottosistemi governati da principi propri che non dialogano col restante ordinamento, no microsistemi che non dialogano che hanno propri principi e regole portando quell’idea di una certa idea di incompatibilità delle logiche.

Coerenza e disciplina a favore del consumatore

Dobbiamo barcamenarci tra l’esigenza di coerenza e tra non essere schiavi di ridurre tutto a unità. La prospettiva attenta a questo rapporto incide direttamente sulla prima delle vicende che esamineremo, cioè sulla vicenda che connota l’affermarsi la disciplina a favore del consumatore. Se leggiamo gli artt. 1469 bis e 38 del codice del consumo ci rendiamo conto che il legislatore prende di petto il problema perché queste confermano l’applicabilità delle regole del codice di consumo e delle disposizioni più favorevoli al consumatore rispetto alla disciplina codicistica. Queste due norme applicano il principio di specialità quindi tutto ciò non è strano. Le norme speciali saranno suscettibili di analogia legis (che suppone che esistano dei casi simili regolati) ma non anche di analogia iuris giacché, ove non vi siano disposizioni che regolino casi simili, stante la generalità delle norme codicistiche, non potrà colmarsi quella lacuna che non è stata possibile colmare con analogia legis dato che la lacuna viene meno perché esiste la norma generale a cui ricorrere (costituita dalle norme generali del c.c.). queste discipline di settore non sono qualcosa di diverso di quella che chiamiamo legislazione speciale, potrà accadere di norme che si pongono non termini di eccezionalità e non speciale.

Codice del consumo

Struttura: è diviso in 6 parti scomposte in titoli e in sezioni.

• Parte 1: finalità, definizioni (consumatore, impresa ..), elenco di diritti
• Parte 2: educazione, informazione alle pratiche commerciali, scorrette, ingannevoli
• Parte 3: rapporto di consumo e contiene 5 titoli dall’art.33 al 101 nei quali si trova la gran parte della disciplina del contratto relativa ai singoli contratti di consumo
• Parte 4: sicurezza dei prodotti, danno da prodotti difettosi, garanzia legale di conformità e garanzie commerciali per beni di consumo
• Parte 5: regole di accesso alla giustizia

Articoli del codice del consumo

Artt.33-37

Art.33 nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

La nozione di vessatorietà è legata a buona fede e significativo squilibrio.

Significativo squilibrio: deve trattarsi di uno squilibrio normativo. Ciò che rimane escluso dalla valutazione di squilibrio è l’economicità del contratto, il valore economico delle prestazioni, anche se si tratta di un confine labile perché un significativo squilibrio di diritti e obblighi si riverbera anche nella economicità.

Accertamento della vessatorietà delle clausole

Le norme del codice del consumo proseguono con artt.34 e 35 dedicati all’accertamento della vessatorietà delle clausole.

Art.34

• Comma 1: La vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende.
• Tre indici positivi:
  • Natura del bene/servizio oggetto del contratto collegato al comma 2
  • Circostanze esistenti al momento: tenere conto di tutti gli aspetti che hanno contribuito alla conclusione del contratto, anche fattuali, entità e natura dell’asimmetria quindi del significativo squilibrio fra consumatore e professionista ecc.
  • Altre clausole del contratto medesimo ecc.: la vessatorietà della clausola non va accertata in relazione esclusivamente alla clausola che stiamo giudicando, ma è oggetto di valutazione in relazione al rapporto nel suo complesso anche al di là del contratto dov’è contenuta la clausola vessatoria là dove ci fosse un riequilibrio della clausola vessata (es. in un nuovo contratto). Magari la clausola che appare vessatoria è controbilanciata da una clausola super favorevole di un altro contratto.
• Comma 2: Specificazione dello squilibrio di cui abbiamo parlato: non guardiamo all’oggetto del contratto né all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, quindi all’economia del rapporto. Questa regola può essere derogata là dove gli elementi non siano individuati in modo chiaro e comprensibile.

Comma 3: Circostanze che escludono la vessatorietà. Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell'Unione europea. Là dove un controllo su una clausola è stato fatto a monte da un legislatore allora il giudizio di vessatorietà è escluso. Le fonti secondarie? Non rientrano nell’esenzione.

Comma 4: Trattativa individuale. Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale. Ad una condizione: che la trattativa sia stata individuale ed effettiva. Effettiva: al consumatore deve essere stato l’effettivo e concreto potere di incidere sul contratto e sulla singola clausola, non deve essere un potere riconosciuto in modo generale. Individuale: deve aver partecipato personalmente sulla singola clausola.

Onere di prova e obbligo di trasparenza

Comma 5: Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul professionista l'onere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore.

Art.35

• Comma 1: Obbligo di trasparenza. Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile. L’obbligo di trasparenza si traduce nella necessità che le clausole siano chiare e comprensibili. Tutela per il consumatore.
• Chiarezza: meccanismi redazionali semplici, es. se c’è un contratto scritto tutto appiccicato non è scritto in maniera chiara le cui clausole potrebbero cadere sotto il giudizio di vessatorietà.
• Comprensibilità: attiene a quali terminologie e metodo linguistico viene usato, es. troppo aulico, giuridico o ricercato determina nel consumatore una difficoltà di comprensione.

Dalla violazione dell’obbligo di trasparenza discende immediatamente la vessatorietà della clausola o è necessario che questa determini quel significativo squilibrio di cui parlavamo? Due orientamenti:

• Garantista: è sicuramente vessatoria quella clausola scritta piccola, poco comprensibile ecc. anche se non determina significativo squilibrio.
• Giurisprudenza e dottrina: solo ove, accanto alla violazione, si accompagni l’insorgere del significativo squilibrio.

Comma 2: In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l'interpretazione più favorevole al consumatore. Là dove una clausola è volutamente dubbia, scritta dal professionista per lasciare un dubbio, il codice ci dice che in questi casi la clausola si interpreta a favore del consumatore. Principio analogo all’art.1370 c.c.

Sanzioni per clausole vessatorie

Qual è la sanzione? La clausola vessatoria incorre in una ipotesi di nullità di protezione come rubricato l’art.36 codice del consumo. L’introduzione di questa nullità è stata una svolta epocale perché ha messo in crisi l’originario sistema dualistico delle invalidità del c.c. L’invalidità si articola in nullità e annullabilità, ma prendendo in esame queste ipotesi la nullità di protezione si è inserita nel mezzo prendendo caratteristiche di qua e di là e mettendo in crisi il sistema dualistico.

Nullità di protezione

Art.36

• Comma 1: Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre rimane valido per il resto il contratto (nullità parziale). Esiste una disposizione, art.1419 c.c. che ci dice “La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell'intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità'. Quindi va contro questa norma perché dice che il resto del contratto rimane valido.

Ratio di questa disposizione: là dove il consumatore si trova all’interno di un contratto è perché lo vuole ma c’è una clausola vessatoria che lo pregiudica. Allora se è essenziale è nullo tutto il contratto sennò solo la clausola. Fa il bene del consumatore? No, perché comunque il resto del contratto lo vuole, allora la tutela migliore è quella dell’art.36 comma 1 per cui si parla di nullità di protezione che è una nullità necessariamente parziale che investe solo la clausola vessatoria.

Comma 3: La nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d'ufficio dal giudice. Abbiamo due aspetti diversi dalla nullità codicistica.

• 1. La nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore. Sottintende una legittimità ad agire ristretta, quindi è a legittimazione relativa, invocabile solo dal consumatore.