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 Definizioni

L'art. 1 della legge n. 129/2004 contiene le definizioni degli elementi essenziali del

contratto di franchising. Viene, così, definito:

il Know-how come patrimonio segreto, sostanziale ed individuato di conoscenze pratiche

non brevettate dell'affiliante;

il diritto d'ingresso (entrance fee) quale cifra fissa che l'affiliato versa al momento della

stipula del contratto di franchising;

le royalties come una percentuale commisurata al giro d'affari o in quota fissa,

periodicamente dovuta all'affiliante;

beni dell'affiliante: i beni prodotti dall'affiliante o secondo le sue istruzioni e contrassegnati

dal nome dell'affiliante".

 Forma e contenuto del contratto

L'art. 3 della legge n. 129/2004 prevede che il contratto di franchising debba essere

stipulato per iscritto sotto pena di nullità.

Il contratto di franchising, ai sensi del richiamato art. 3 deve espressamente indicare:

a) l'ammontare degli investimenti iniziali e delle eventuali spese di ingresso;

b) le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties e l'eventuale indicazione di un

incasso minimo da realizzare da parte dell'affiliato;

c) l'ambito dell'eventuale esclusiva territoriale;

d) la specifica descrizione del Know-how;

e) l'indicazione dei servizi d'assistenza tecnica e commerciale, di progettazione e

allestimento e formazione offerti dall'affiliante;

f) le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto;

g) la durata che, qualora sia convenuta a tempo determinato, non dovrà essere

inferiore a tre anni.

Con riferimento al contenuto del contratto di franchising siccome tipizzato dal legislatore,

resta da comprendere quale sorte spetti a contratti di franchising stipulati in forma scritta

che difettino di alcuno degli elementi indicati dall'art. 3 della legge n. 129/2004 (ad

esempio che difetti dell'indicazione dell'ammontare dell'investimento iniziale - peraltro,

sovente, dipendente da scelte imprenditoriali direttamente rimesse all'affiliato o

dell'indicazione delle condizioni di rinnovo). Resta, cioè, da comprendere se le parti, nella

loro autonomia negoziale, possano dar vita a schemi contrattuali atipici che si discostino

dalla tipizzazione del contratto di franchising proposta dal legislatore.

 Obblighi d'informazione a carico dell'affiliante

Il legislatore ha anche posto, a carico dell'affiliante, specifici obblighi informativi

precontrattuali, imponendogli di fornire al potenziale affiliato, almeno trenta giorni prima

della stipula, una copia del contratto corredata da una serie di documenti:

i principali dati relativi all'affiliante e, previa richiesta, copia dei suoi bilanci degli ultimi tre

anni;

I. l'indicazione dei marchi utilizzati con il relativo titolo giustificativo (registrazione,

deposito, licenza concessa da terzi o documenti comprovanti il concreto utilizzo;

II. una sintetica descrizione degli elementi caratterizzanti l'attività oggetto del contratto

di franchising;

III. la lista degli affiliati attuali e della variazione degli stessi negli ultimi tre anni;

IV. la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari a carico dell'affiliante.

 Ulteriori obblighi a carico delle parti

Gli artt. 5 e 6 della legge n. 129/2004 pongono a carico di affiliante e affiliato ulteriori

obblighi che possono ritenersi espressione del generale principio di rispetto della

correttezza e della buona fede nell'ambito delle trattative e nello svolgimento del rapporto.

In particolare: è previsto un obbligo di riservatezza a carico dell'affiliato e

un obbligo di informazione a carico dell'affiliante; l'affiliato non può trasferire la sede, se

essa risulta dal contratto, senza il preventivo consenso dell'affiliante, salvo cause di forza

maggiore.

Informazioni false e annullamento del contratto

Il comportamento dell'affiliante che fornisca informazioni false all'affiliato è qualificabile

come comportamento doloso e, ai sensi dell'art. 1439 c.c., possa determinare

l'annullamento del contratto su domanda dell'affiliato. Tale specifica sanzione prevista per

il caso delle false informazioni lascia, peraltro, aperta la questione relativa alle

conseguenze, non già di false informazioni ma, ed è il caso certamente più frequente, di

omesse informazioni o di reticenza. Si potrebbe, in tal caso, ipotizzare un inadempimento

contrattuale e la possibilità di risolvere il contratto qualora l'inadempimento si configuri

come di non scarsa importanza avuto conto dell'interesse dell'affiliato (art. 1455 c.c.).

Si interviene con la disciplina della concorrenza, con il diritto dei contratti o con

entrambe le discipline x quanto concerne l’affiliazione commerciale??

Legge 129 del 2004 :

provvedimento del legislatore volto a riequilibrare la disparità di potere contrattuale e la

correttezza dei contegni delle parti, con l’intento di evitare truffe o comportamenti elusivi e

di assicurare efficienza alla catena distributiva. e sull’ambito di applicazione

Negli articoli 1 e 2 della legge si interviene sulla definizione

tipizzando solo il rapporto di franchising pur in presenza di un’articolata gamma di rapporti

di distribuzione che restano pertanto privi di riferimenti specifici.

Particolare attenzione è prestata alla fase di formazione con una disciplina molto rigorosa.

Ai sensi dell articolo 3.1. il contratto dev essere redarro per iscritto. Almeno 30 gg prima

l’affiliante deve consegnare all’aspirante affiliato una copia completa del contratti

corredato da una serie di allegati (art 4) ; il contratto ha contenuto necessario e deve

indicare espressamente una serie di elementi quali gli investimenti e le spese di ingresso,

la presenza di un’esclusiva, ecc. Art. 3.

(Forma e contenuto del contratto)

1. Il contratto di affiliazione commerciale deve essere redatto per iscritto a pena di

2. Per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l’affiliante deve aver

nullità.

sperimentato sul mercato la propria formula commerciale.

determinato, l’affiliante dovrà comunque garantire

3. Qualora il contratto sia a tempo

all’affiliato una durata minima sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque

non inferiore a tre anni. È fatta salva l’ipotesi di risoluzione anticipata per inadempienza di

una delle parti. l’ammontare degli investimenti e

4. Il contratto deve inoltre espressamente indicare: a)

delle eventuali spese di ingresso che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività;

e l’eventuale

b) le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, indicazione di un

incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato;

l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in

c)

relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante;

fornito dall’affiliante all’affiliato;

d) la specifica del know-how

le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di

e) know-how da parte

dell’affiliato;

le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini

f) di assistenza tecnica e

commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;

g) le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.

Se una parte ha ottenuto false info piò chiedere l’annullamento ex art 1439 cc e

risarcimento del danno ex art 8.

La forma scritta è richiesta a pena di nullità.

Analitico è anche l’intervento sull oggetto del contratto e sulle prestazioni di

franchisor e franchisee.

(Obblighi dell’affiliante)

Art. 4.

1. Almeno trenta giorni prima della sottoscrizione di un contratto di affiliazione

commerciale l’affiliante deve consegnare all’aspirante affiliato copia completa del contratto

da sottoscrivere, corredato dei seguenti allegati, ad eccezione di quelli per i quali

sussistano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza, che comunque dovranno essere

citati nel contratto:

principali dati relativi all’affiliante, tra cui ragione e capitale sociale e, previa

a)

richiesta dell’aspirante affiliato, copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla data di

inizio della sua attività, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;

l’indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa

b)

registrazione o del deposito, o della licenza concessa all’affiliante dal terzo, che abbia

eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l’uso concreto

del marchio;

una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto

c)

dell’affiliazione commerciale;

d) una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti

dell’affiliante;

l’indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa

e) dell’attività dell’affiliante, qualora esso

ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio

sia avvenuto da meno di tre anni;

f) la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi

nei confronti dell’affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al

sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da

pubbliche autorità, nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy.

del comma 1 l’affiliante può

2. Negli allegati di cui alle lettere d), e) ed f) limitarsi a

fornire le informazioni relative alle attività svolte in Italia. Con decreto del Ministro delle

attività produttive, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della

presente legge, sono definite le informazioni che, in relazione a quanto previsto dalla

predette lettere d), e) ed f), dovranno essere fornite dagli affilianti che in precedenza

abbiano operato esclusivamente all’estero.

Art. 5.

(Obblighi dell’affiliato)

1. L’affiliato non può trasferire la sede, qualora sia indicata nel contratto, senza il

preventivo consenso dell’affiliante, se non per causa di forza maggiore.

2. L’affiliato si impegna ad osservare e a far osservare ai propri collaboratori e

dipendenti, anche dopo lo scioglimento del contratto, la massima riservatezza in ordine al

contenuto dell’attività oggetto dell’affiliazione commerciale.

Art. 7.

(Conciliazione)

1. Per le controversie relative ai contratti di affiliazione commerciale le parti possono

convenire che, prima di adire l’autorità giudiziaria o ricorrere all’arbitrato, dovrà

essere fatto un tentativo di conciliazione presso la camera di commercio, industria,

artigianato e agricoltura nel cui territorio ha sede l’affiliato. Al procedimento di

conciliazione si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 38,

39 e 40 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e successive modificazioni.

Art. 8.

(Annullamento del contratto)

1. Se una parte ha fornito false informazioni, l’altra parte può chiedere l’annullamento

del contratto ai sensi dell’articolo 1439 del codice civile nonché il risarcimento del danno,

se dovuto.

Di particolare interesse sono 3 aspetti sui quali si concentrerà l’attenzione :

Obblighi posti a carico dell’affiliante e le conseguenze della

- loro violazione.

- Disciplina della durata del contratto e della cessazione del rapporto.

- Fase pre contrattuale con relativo regime sanzionatorio.

conseguenze della violazione di obblighi dell’affiliante.

 Partiamo dal primo :

La legge pone obblighi di condotta ma non interviene sulla conseguenza delle loro

violazioni : sicchè la soluzione + corretta è rimessa all interprete che dovrà scegliere fra il

solo risarcimento del danno la nullità del contratto ex art 1418 cc o la sanzione più

dal testo normativo. Fra le indicazioni più impegnative c’è la necessità

efficiente ricavabile

che l’affiliante abbia SPERiMENTATO la formula commerciale. La ratio è chiara :

per evitare l’uso truffaldino dell affiliazione chi promuove l’ingresso in una catena dovrà

essere in grado di dimostrare che la formula commerciale è stata utilizzata in modo

L’articolo 1418 cc prevede che

proficuo e produttivo. In caso di violazione cosa accade?

siano nulli i contratti che pur avendo causa lecita siano contrari a norme imperative

sempre che la legge non disponga in modo diverso.

Si tratta quindi di esaminare se l’art. 3.2 possa considerarsi norma imperativa e se la legge

preveda nel suo contesta o meno una conseguenza diversa dalla nullità x violazione

dell’obbligo. L’imperatività si trae dalla protezione di un interesse pubblico o di una

categoria di soggetti la cui tutela è assunta come effetto diretto della norma. Vi deve

invalidità dell’atto e realizzazione degli interessi

essere quindi una congruenza tra 

regolati dalla legge e adeguatezza tra ratio della disp e nullità del contenuto

contrattuale che viola il precetto. In tal caso si esprime chiaramente l’utilità generale o di

interesse pubblico relativa al fatto di dimostrare l’efficienza di catene già sperimentate.

Manca qualsiasi altra sanzione alternativa quindi si conferma l’ ipotesi di nullità che sarà

relativa in conformità allo scopo della norma che la prevede.

Diversa può essere la sanzione davanti alla violazione di altri obblighi che non riguardano

l’informazione sulla sperimentabilità o meno della catena. In altri casi quindi si pensa che

la sanzione della nullità sia eccessiva, per esempio nel caso di consegna entro 30 giorni

del contratto, allora si tratta di tutelare l’eventuale ripensamento dell affiliato. Appare quindi

più adeguata la possibilità di recesso e del risarcimento del danno in caso di conclusione

anticipata.

Posizione dell’affiliato.

Spesso questo soggetto è “prigioniero” del contratto. La sua posizione è particolarmente

delicata nel momento terminale del rapporto. L’articolo 3.3 fa riferimento a

 Da qui la disciplina della DURATA DEL RAPPORTO.

un contratto a tempo determinato e prevede in tal caso una durata minima

sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque non inferiore a 3 anni.

In caso di violazione di tale requisito sembra ipotizzabile una ulteriore nullità

parziale e relativa della clausola con possibilità x il giudice di disporre la sotituzione

della durata minima o del tempo necessario all’affiliato x ammortizzare gli

investimenti iniziali.

Quindi il problema si pone per i contratti a tempo inedeterminato. Viene esclusa una

discrezionalità delle parti e si è proposto invece un’interpretazione integrativa. Il diritto di

recesso dovrà in ogni caso tener conto di un congruo preavviso idoneo a garantire

all’affiliato una durata minima sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque

non inferiore a 3 anni. Un eventuale atto in contrasto con questa previsione sarebbe

inefficace! E comporterebbe quindi un inadempimentO dell’affiliante. Trascorso tale

periodo torna applicabile l’art 1373 cc (Recesso Unilaterale).

 Terzo punto : fase pre contrattuale.

Quanto alla tutela nella fase pre contrattuale il contenuto degli articoli 4 6 e 8 introduce

una serie di precetti apprezzabili con un limite preciso : nel disciplinare gli obblighi di

informazione si prosegue l’utile commistione fra regole di validità e di responsabilità.

Nell’articolo 4 si prevede l’obbligo di consegnare il contatto e di fornire tutta una serie di

informazioni all’affiliato arricchendo quindi il contenuto dell’art 1337 cc. Quando però si

richiama la normativa sul dolo si dispone l’annullamento del contratto solo se il franchisor

abbia fornito FALSE INFORMAZIONI. Nulla viene detto in caso di omissione o di carenza.

Questo dimostra quanto in realtà l’intervento normativo sia carente.

LA NORMATiVA Sui TERMiNi Di PAGAMENTO.

La legge applica una direttiva comunitaria ispirata ad una ratio precisa : colpire la prassi

e gli accordi che impongono a imprenditori e professionisti di ricevere le somme

loro dovute con ritardi notevoli e ingiustificati rispetto al momento in cui hanno

eseguito le prestazioni.

La direttiva approvata nel 2000 ha individuato gli strumenti di contrasto soprattutto in 3

aspetti : la previsione di un elevato tasso di interessi moratori, un controllo sul contenuto

degli accordi sulla data del pagamento e delle conseguenze del ritardo, alcune

disposizioni sulla possibilità di avere in un tempo ragionevole un titolo esecutivo.

Il DLGS 231 del 2002 ha recepito la direttiva 2000\35\CE la quale si propone di proibire

l’abuso della libertà contrattuale in danno al creditore nel caso in cui un accordo abbia

principalmente l’obbiettivo di procurare al debitore liquidità aggiuntiva a spese del

creditore. La normativa di recepimento è esterna al codice e deve essere coordinata con

la disciplina generale sull’adempimento. Concerne le transazioni tra imprenditori e fra

questi e la pa in relazione alla consegna di merci o prestazione di servizi. Prevede termini

legali di adempimento e conseguenze assai significative nel caso di loro violazione.

Lotta contro i ritardi nelle transazioni commerciali.

Ambito di applicazione :

oggettivo pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una trasnazione commerciale

 contratti comunque denominati tra imprese o tra imprese e pubbliche amministrazioni.

Soggettivo contratti tra imprenditori e tra priofessionisti e pubblica amministrazione.

Esclusi dalla disciplina sono i debiti oggetto di procedure concorsuali aperte a carico del

debitore, richieste di interessi maggiori a 5 euro, pagamenti effettuati a titolo di

risarcimento del danno ivi compresi i pagamenti effettuati a tale titolo da un assicuratore.

Accordo gravemente iniquo : articolo 7 : rimedio :

Nullita'

1. L'accordo sulla data del pagamento, o sulle conseguenze del ritardato pagamento, e'

nullo se, avuto riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura della merce o dei

servizi oggetto del contratto, alla condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i

medesimi, nonche' ad ogni altra circostanza, risulti gravemente iniquo in danno del

creditore.

2. Si considera, in particolare, gravemente iniquo l'accordo che, senza essere giustificato

da ragioni oggettive, abbia come obiettivo principale quello di procurare al debitore

liquidita' aggiuntiva a spese del creditore, ovvero l'accordo con il quale l'appaltatore o il

subfornitore principale imponga ai propri fornitori o subfornitori termini di pagamento

ingiustificatamente piu' lunghi rispetto ai termini di pagamento ad esso concessi.

3. Il giudice, anche d'ufficio, dichiara la nullita' dell'accordo e, avuto riguardo all'interesse

del creditore, alla corretta prassi commerciale ed alle altre circostanze di cui al comma 1,

applica i termini legali ovvero riconduce ad equita' il contenuto dell'accordo medesimo.

L’ambito applicativo della normativa si estende ad ogni pagamento effettuato a tiolo di

corrispettivo in una transazione commerciale. Per transazione commerciale si intende il

contratto comunque denominato tra imprese ovvero tra imprese e pa che comportano in

via esclusiva o prevalentela consegna di beni o la prestazione di servizi contro il

pagamento di un prezzo ex art 1 del decreto 231.

Dal punto di vista dei LiMiTi SOGGETTiVi : la disciplina sui ritardi dei termini di pagamento

trova applicazione soltanto se la transazione comm sia stipulata tra imprenditori o

conclusa fra loro e pa.

L’articolo 3 del decreto dispone che il creditore ha diritto alla corresponsione degli interessi

moratori ex articoli 4 e 5, salvo che il debitore dimostri che il ritardo del pagamento è stato

derivato da causa a lui non imputabile.

La normativa si applica in tutti i casi in cui le parti non abbiano disposto una clausola che

stabilisca il termine del pagamento del corrispettivo.

In tal caso il termine entro cui il pagamento deve essere effettuatorisulta dal meccanismo

previsto dall’articolo 4 a norma del quale perché l’obbligazione sia esigibile è necessario

che ricorranno due requisiti :

- Il bene o il servizio devono essere stati ricevuti dal debitore

- Il debitore deve aver ricevuto la fattura o una richiesta di pagamento equivalente.

Art. 4. Decorrenza degli interessi moratori

1. Gli interessi decorrono, automaticamente, dal giorno successivo alla scadenza del

termine per il pagamento.

2. Salvo il disposto dei commi 3 e 4, se il termine per il pagamento non e' stabilito nel

contratto, gli interessi decorrono, automaticamente, senza che sia necessaria la

costituzione in mora, alla scadenza del seguente termine legale:

a) trenta giorni dalla data di ricevimento della fattura da parte del debitore o di una

richiesta di pagamento di contenuto equivalente;

b) trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla data di prestazione dei servizi,

quando non e' certa la data di ricevimento della fattura o della richiesta equivalente di

pagamento;

c) trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla prestazione dei servizi,

quando la data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento e'

anteriore a quella del ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi;

d) trenta giorni dalla data dell'accettazione o della verifica eventualmente previste dalla

legge o dal contratto ai fini dell'accertamento della conformita' della merce o dei servizi

alle previsioni contrattuali, qualora il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di

pagamento in epoca non successiva a tale data.

3. Per i contratti aventi ad oggetto la cessione di prodotti alimentari deteriorabili, il

pagamento del corrispettivo deve essere effettuato entro il termine legale di sessanta

giorni dalla consegna o dal ritiro dei prodotti medesimi e gli interessi decorrono

automaticamente dal giorno successivo alla scadenza del termine. In questi casi il saggio

degli interessi di cui all'articolo 5, comma 1, e' maggiorato di ulteriori due punti percentuali

ed e' inderogabile.

4. Le parti, nella propria liberta' contrattuale, possono stabilire un termine superiore

rispetto a quello legale di cui al comma 3 a condizione che le diverse pattuizioni siano

stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell'ambito di accordi sottoscritti, presso

il Ministero delle attivita' produttive, dalle organizzazioni maggiormente rappresentative a

livello nazionale della produzione, della trasformazione e della distribuzione per categorie

di prodotti deteriorabili specifici.

Scaduto il termine entro il quale la prestazione doveva essere eseguita il debitore cade

automaticamente in mora : è un’ipotesi di mora ex re nel senso che non c’è bisogno del

compimento di alcuna dichiarazione o formalità cade automaticamente in mora.

Le disposizioni di protezione trovano cmq applicazione solo se il termine di pagamento

non è stabilito dal contratto ma la libertà di deroga trova limiti precisi.

Il legislatore vieta la conclusione di accordi sulla data del pagamento o sulle conseguenze

del ritardo di pagamento che siano gravemente inique in danno del creditore avuto

riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura della merde e dei servizi, alla

condizione dei contraenti e ai loro rapporti commerciali. VEDi ARTICOLO 7.

Il legislatore, pur avendo sanzionato la nullità con formulazione ampia nell articolo 7 del

decreto legislativo, ha elencato una serie di circostanze di fatto riguardanti determinate

condizioni di mercato in cui si trovani ad operare i soggetti contraenti che decono essere

prese in considerazione dal giudice.

Tali circostanze sono quelle elencate nell’art 3 della direttiva ce rispetto a cui vengono

aggiunti due nuovi parametri riguardanti la condizione dei contraenti e i rapporti tra gli

stessi.

Dichiarata la nullità dell’accordo derogatorio, il giudice ricostruisce il regolamento

contrattuale applicando i termini legali o riconducendo ad equità il contratto. La norma cioè

conferisce all’autorità giudiziaria la facoltà di stabilire anche d’ufficio una disciplina

eventualmente diversa da quella prevista dal dlgs.

Il nostro ordinamento non conosce il principio dell’equivalenza delle prestazioni e non

di intervenire, in ogni caso e per ragioni equitative, sull’accordo

consente al giudice

stipulato dalle parti. Ciò significa che l’autorità giudiziaria non può dettare una regola

sostitutiva k conformi il contenuto del contratto. A meno che non sia la legge stessa a

prevederlo. Per questo nel silenzio della legge nn si può ritenere che il giudice disponga di

una discrezionalità nel riscrivere il contenuto contrattuale tutte le volte che il contratto sia

squilibrato.

L’articolo 1374 cc individua fra le fonti di integrazione del contratto la legge, gli usi e

l’equità. Ciò non vuol dire che l’iniquità sia ragione di invalidità al pari dell’illecità del

contratto. Vuol dire solo che nei casi ammessi dalla legge il giudice può intervenire in via

equitativa nel fissare 1elemento o1aspetto del contenuto del contratto. potere correttivo

dell’articolo 7. Esigenza di tutelare l’interesse pubblico economico.

La nullità prevista dall’art 7 è riconducibile alle cd nullità di proteziOne il cui regime si

presenta come derogatorio rispetto a quello tradizionale. (nullità di protezione del patto

gravemente iniquo in danno del creditore).

Dal giorno della mora cominciano a decorrere gli interessi legali.

Il creditore ha anche il diritto al risarcimento dei costi sostenuti per il recupero delle somme

non tempestivamente corrispostegli, salva la prova del maggior danno, ove il debitore non

dimostri che il ritardo non sia a lui imputabile.

Il diritto al risarcimento al maggior danno, assente nel corpo della direttiva, si sarebbe

comunque evincere dall art 1224.2 cc secondo cui al creditore che dimostra di aver subito

un danno maggiore spetta l’ulteriore risarcimento.

I costi, comunque rispondenti a principi di trasparenza e di proporzionalita', possono

essere determinati anche in base ad elementi presuntivi e tenuto conto delle tariffe forensi

in materia stragiudiziale (articolo 6.2 dlgs 231\02).

LA DiSCiPLiNA DELLA PUBBLiCiTA’ INGANNEVOLE E COMPARATiVA

(dlgs 145\2007).

Il dlgs 145 del 2007 detta le regole in materia di pubblicità ingannevole e comparativa

destinata alle imprese. Si tratta di una disciplina identica sostanzialmente a quella che fino

al dlgs 146 del 2007 era contenuta nella parte 2 del codice del consumo, la quale a sua

volta riproduceva senza significative variazioni la normativa già dettata dal dlgs 74\92 in

attuazione della direttiva dell’84.

Il dlgs 74\92 regolava per la prima volta il fenomeno pubblicitario in precedenza affidato

solo alle regole codicistiche in tema di dolo con la finalità di evitarne un uso distorto volto

non ad informare i consumatori ma ad alterarne le scelte economiche in modo indebito.

La disciplina in esame era dunque originariamente finalizzata in via diretta alla tutela del

corretto funzionamento del mercato x evitare il diffondersi di informazioni commerciali

ingannevoli e solo in via indiretta alla tutela dei consumatori e delle imprese concorrenti

danneggiate dalle pratiche ingannevoli altrui.

Successivamente la normativa era stata inserità nel codice del consumo agli articoli 18 e

seguenti del dlgs 206\2005, in tal modo accentuandone la finalità di tutela del

consumatore e della sua libera scelta negoziale. Si era notato cioè che la pubblicità

ingannevole aumenta le asimmetrie informative esistenti tra imprese e consumatori.

Per questo la stessa disciplina, inserita nel codice del consumo, era destinataa a tutelare

nel medesim tempo il mercato, le imprese e i consumatori.

La direttiva della comunità europea numero 29 del 2005 ha modificato tale quadro

normativo imponendo agli stati memebri di adottare 2 discipline differenziate in tema di

pratiche ingannevoli : l’una volta alla protezione delle imprese concorrenti, l’altra finalizzata

a tutelare i consumatori dalle pratiche commerciali sleali.

Con i decreti 145 e 146 del 2007, il legislatore ha quindi modificato il contenuto del codice

del consumo eliminando le norme relative alla pubblicità ingannevole e comparativa

destinate alla tutela dei professionisti, le quali sn state inserite nel decreto 145 senza

modifiche di rilievo. Il dlgs 145 contiene la disciplina della pubblicitò ingannevole e

comparativa finalizzata esclusivamente alla tutela dei professionisti. Il fondamento

costituzionale risiede nell’ articolo 41 cost.

1) Pubblicità ingannevole : che sia diffuso nell esercizio di un’attività

Per pubblicitò si intende qualsiasi messaggio

commerciale allo scopo di promuovere la vendita di beni o la prestazione di servizi. È una

definizione molto ampia. Importante è che siano messaggi promozionali , mentre non lo

sono la pubblicità progresso né la propoganda politica o ideologica né le comunicazioni

informative. Sotto il profilo oggettivo costituisce pubblicità qualsiasi messaggio diffuso in

qualsiasi modo, mentre sotto il profilo soggettivo la pubblicità dev’essere diffusa

nell’esercizio di un’attività commerciale. No se è volta senza fine di lucro. La pubblicitò

dev’essere palese, veritiera e corretta. La pubblicitò ingannevole è vietata. Si intende cioè

quella pubblicità che in qualsiasi modo sia idonea a indurre in errore le persone cui è

rivolta e che perciò possa pregiudicare il loro comportamento economico o ledere un

concorrente. Essenziale ai fini dell individuazione della pubblicitò ingannevole è dunque la

sua idoneità a trarre in errore i destinatari. La pubblicità, ex art 5, deve essere anche

trasparente e chiaramente riconoscibile come tale : sono pertanto vietate la pubblicità

occulta e quella subliminale. La pubblicità non trasparente è infatti idonea ad eludere le

normali difese critiche che il consumatore pone normalmente in essere di fronte a

messaggi promozionali chiaramente riconoscibili come tali pregiudicandone la libertà di

scelta. L’articolo 6 del dlgs 145 vieta inoltre la pubblicità che omette di dare notizia della

mentre l’art 7 si occupa di minori.

pericolosità per la salute e la sicurezza dei prodotti,

2) Pubblicità comparativa :

articolo 2 e articolo 4 del dlgs.

Pubblicità che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente determinato o i suoi

prodotti o servizi.

Tale forma di pubblicità prima considerata illecita, è ora consentita a certe condizioni in qnt

idonea ad aumentare la trasparenza del mercato e quindi la concorrenza informando i

consumatori. Essa oltre a non essere ingannevole deve confrontare in modo ragionevole

ed oggettivo le caratteristiche essenziali dei beni che soddisfano gli stessi bisogni.

Il ruolo più significativo è dato dalla modalità di tutela. (articoli 8 e 9).

Ricorso all’agcm e organismi volontari ed autonomi. L’agcm ha poteri istruttori e

sanzionatori. Legittimati ad agire di fronte a questo sono tutti i soggetti che vi hanno

interesse. Anche provvedimenti provvisori. Vedi pag. 98.

Elenco delle clausole che si presumono vessatorie:

A) Escludere o limitare la responsabilità del professionista,in caso di morte o danno alla persona

del consumatore, risultante da un fatto o da un'omissione del professionista:

La clausola è già nulla ai sensi ART 1229cc : ma la norma si riferisce solo a dolo o colpa grave,

mentre la clausola si estende anche alla colpa lieve.

Se la clausola riproduce una norma imperativa, che esclude la responsabilità per colpa lieve, si

ritiene esclusa la vessatorietà.

B) Escludere o limitare le azioni o diritti del consumatore in caso d'inadempimento totale o

parziale,o adempimento inesatto da parte del professionista:

Viene trasferito il rischio dell'inadempimento del professionista, sul consumatore.

DIRITTI: si fa riferimento all'azione di risarcimento del danno, esecuzione in forma specifica, o

esecuzione coattiva .

1__Esecuzione coattiva per inadempimento venditore: 1516: Vendita cose fungibili, con prezzo

corrente, se il venditore non adempie, il compratore può fare acquistare la cose senza ritardo, da

ufficiale giudiziario, a spese del venditore; deve darne notizia al venditore, che è tenuto al

risarcimento per danni, e alla difformità tra spese e costo rispetto a il prezzo convenuto.

2__ Esecuzione in forma specifica: casi diversi come l'ART 2932 CC. esecuzione specifica

dell'obbligo di concludere un contratto ( se per trasferimento proprietà, o altro diritto solo se chi

agisce offre o esegue la sua prestazione).

Oppure Esecuzione forzata dell'obbligo di non fare: l'avente diritto può ottenere che venga

distrutto ciò che è stato fatto in violazione.

AZIONI: Non solo le clausole che rendono più gravosa un'azione, da impedirne l'utilizzo, ma anche

quelle incidenti sui mezzi di risoluzione stragiudiziali ( ES. ECCEZIONI D’ INAPEMPIMENTO)

Si è ritenuto di poter estendere la tutela anche alle clausole con cui si esclude o limita la garanzia

per evizione, o vizi nella vendita:

Garanzia per evizione:

Evizione totale => se il compratore la subisce per effetto di diritti che un terzo aveva sulla cosa, il

venditore è tenuto a risarcire il danno e corrispondere i frutti(valore) che il compratore è tenuto a

restituire al terzo; spese per lite.

=> Parziale: il compratore può scegliere tra RISOLUZIONE E RISARCIMENTO

se non avrebbe acquistato la cosa senza la parte evinta;

RIDUZIONE PREZZO E RISARCIMENTO altrimenti.

Garanzia per vizi: Che rendono la cosa inidonea all'uso o diminuiscono il valore.

Il compratore può chiedere RISOLUZIONE O RIDUZIONE DEL PREZZO SALVO RISARCIMENTO DEL

DANNO.

decadenza: 8giorni dalla scoperta

prescrizione: 1 anno consegna.

Anche quando il professionista di avvale dell'opera di terzi risponde di fatti dolosi o colposi di

questi.

C) Escludere o limitare la possibilità del consumatore di compensazione di un debito con un

credito che vanta verso il professionista:

E' preferibile la tesi che si riferisce a qualsiasi credito vantato verso il professionista anche se

derivante da rapporti diversi purché autonomi, altrimenti si ha mero saldo contabile.

D) Riserva di diritto potestativo per il professionista:

La lettera d) fa riferimento a un diritto potestativo "non mero" rivolto a incidere negativamente

sulla posizione del consumatore.

La lettera v) invece introdotta dal legislatore italiano fa riferimento a un diritto potestativo mero

=> non rispondente a volontà seria ed apprezzabile.

Si distingue però dalla fattispecie dell'art 1355 sulla condizione meramente potestativa, perché

questa si riferisce a l'intero vincolo contrattuale

mentre l'art 33 cod. consumo solo alle prestazioni che gravano sul professionista.

La clausola D) trova si riferisce anche al patto d'opzione, e condizione unilaterale. No a quelle

"salvo approvazione casa" o "conferma della casa"

Anche clausola riproduttiva di un preliminare unilaterale o patto di prelazione, attraverso le quali il

consumatore è obbligato all'acquisto di beni o servizi a preferire il professionista mentre questo

resta libero se concludere o no il contratto.

E) Trattenere somme di denaro in caso di recesso o mancata conclusione del contratto del

consumatore, senza prevedere che il diritto di questo di trattenere il doppio di quanto versato

quando sia il professionista a recedere o non concludere il contratto:

E' pacifico che ci si riferisca, sia alla clausola penitenziaria, che cofirmataria. Inoltre la possibilità di

trattenere la clausola si verifica nelle sole ipotesi di in cui vi è stata la mancata conclusione del

contratto non per l'inadempimento di qualunque obbligazione, e secondo Chirico ciò avviene in

caso di contratto preliminare.

F) Divieto di clausole penali d'importo manifestamente eccessivo:

Se la clausola che impone la penale eccessiva, è negoziata dal consumatore, o non è abusiva

perché il professionista dà la prova per vincere la vessatorietà, riprende la disciplina comune che

riconosce al consumatore di ottenere solo una riduzione della penale, e non nullità della clausola

ex. art 33, ai sensi dell'art 1384: riduzione ad equità della penale manifestamente eccessiva da

parte del giudice .

"manifestamente eccessivo" : valutazione oggettiva tra l'ammontare della penale, e scambio

contrattuale. Altre sentenze si rivolgono all'interesse del creditore.

G)H) Recesso unilaterale del professionista e trattenimento somme versate per prestazioni non

ancora adempiute:

La reciprocità della clausola non vale ad escludere la vessatorietà, dato che il consumatore,

potrebbe non avere alcun interesse a recedere.

Inoltre non è accolta la tesi che colloca la clausola nell'indebito oggettivo , perché la vessatorietà

permette al consumatore di ottenere l'immediato recupero delle somme, senza dover

preventivamente accertare l'indebito oggettivo.

Recesso unilaterale del professionista nei contratti a tempo indeterminato, senza ragionevole

preavviso, quando non ricorre giusta causa:

Per esigenza in generale di esecuzione in buona fede del contratto.

La ragionevolezza del preavviso si valuta caso per caso.

I) Termine eccessivamente anticipato per disdetta :

Rispetto alla scadenza del contratto, al fine di evitare la rinnovazione del contratto.

Disdetta: atto unilaterale recettizio; si dovranno evitare modalità troppo rigide, come notifica per

mezzo di ufficiale giudiziario o l'atto pubblico.

Eccessivamente anticipato: in mancanza di riferimenti si guarda all'eccessivo squilibrio.

L) clausole per estensione dell'adesione a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere

prima della conclusione del contratto:

Dovere del professionista di adoperarsi affinché il consumatore abbia l'effettiva conoscibilità delle

clausole contrattuali.

A differenza dell'art 1341 la tutela è più ampia, perché non si fa riferimento al " momento della

conclusione" ma "prima" per maturare la consapevolezza necessaria.

L'art 33 deve essere coordinato con l'art 36 : La presunzione di vessatorietà non si applica quando

il consumatore non abbia avuto di fatto al possibilità di conoscere la clausola, e esclude la prova

contraria della trattativa individuale.


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flaviael

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+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto civile contenenti i principali concetti della materia, come: le diverse tipologie di contratto (civile, commerciale e dei consumatori), la diligenza nell’adempimento, il rapporto tra contratto e concorrenza, le cause di nullità del contratto, l'abuso di posizione dominante, le concentrazioni, i contratti di distribuzione e l’asimmetria di potere nei contratti di impresa.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Palermo Gianfranco.

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