Diritto civile - Appunti

CAPITOLO 2 .

LA DISCIPLINA GENERALE E LE DIVERSE TIPOLOGIE DI CONTRATTO.

Contratti civili, commerciali e dei consumatori.

Nella dottrina del 1942 l’unificazione dei due codici, civile e commerciale, fu accolta con

favore. Ma è tornata oggi d’attualità la questione di riportare alla luce una categoria dei

contratti commerciali individuata come una delle nuove frontiere del diritto commerciale e

più in generale come il sintomo che nn è + tempo di diritto privato generale e che qst

ultimo deve rassegnarsi alla frantumazione dei diritti speciali.

L’impresa e l’imprenditore emergono nella formazione del contratto. 1330 cc.

Il problema che emerge è che la parte generale del libro quarto che va dagli articoli 1321 a

1469 nella sua astrattezza può appaire nn più tanto adatta ai bisogni della società

complessa come quella attuale.

Dal fatto che l’articolo 1176 cc specializza la regola quando il rapporto riguarda un

professionista si è partiti come spunto x ridefinire la categoria.

Art. 1176.

Diligenza nell'adempimento.

Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.

Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la

diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata.

In realtà tale idea nn è convincente perché occorre chiedersi innanzitutto se la

contrattazione fra imprese porti ad identificare uno schema generale di contratto

sottoposto ad una propria e differenziata disciplina giuridica.

In realtà viene esclusa questa conclusione.

Primo perché l’interesse dell imprenditore non si traduce in una componente della causa

del contratto . cioè non si individua nell’impresa elemento differenziale del contratto sul

sale and lease back. Ma si esige un’analisi attenta sugli elementi dell affare realizzatosi in

concreto sulle parti.

Inoltre solo in termini descrittivi quei contratti possono definirsi come una categoria.

Se l’analisi si trasferisce dal diritto interno a quello europeo il discorso poi nn cambia.

Nelle raccolte di principi non assume rilievo la nozione di imprenditore ma quella di

professionista e le peculiarità + significative concernono non le deroghe alla disciplina

generale quanto l’estensione ai contratti fra imprese delle normative di riequilibrio pensate

x i rapporti fra professionista e consumatore.

Il diritto comunitario delle direttive può assumere la funzione di base strutturale di 1diritto

comune europeo. Ma anche da esso nn si indivua un corpus omogeneo di regole, anzi le

norme + specifiche gli interenti + diretti come per esempio quella sull abuso di posizione

dominante o quello sulla dipendenza economica individuano un particolare settore di

contratti fra imprese ove è necessario un riequilibrio della parte + debole.

Emerge dal quadro del diritto contrattuale europeo, che i contratti di impresa sono una

delle componenti della tipologia della contrattazione ineguale.

Contrattazione ineguale cioè :

- Parti : professionista e consumatore

- Due professionisti

- Due soggetti che non operano professionalmente

- Due professionisti dotati di uguale o diverso potere contrattauale.

I contratti di impresa.

Contratto e concorrenza. Il rapporto tra le due discipline.

Il codice civile ha una disciplina al riguardo molto generica : si riferisce ad un soggetto

destinatario di regole uguali ed astratte senza qualità.

Tale soggetto è pensato x un ordine economico e giuridico che ha necessità di rapporti

semplificati compatibile con la logica degli scambi del tempo. Cioè il titolo decimo del

quinto libro prevede solo limiti formali e spaziali una regola di correttezza x ogni

operatore.è evidente di quanto in realtà questa disciplina generica sia lontana dall’attuale

sistema economico e commerciale in continuo movimento e sviluppo.

La legislazione posta a tutela e protezione della concorrenza costituisce uno straordinario

terreno sul quale misurare la sostanziale unitarietà delle scienze sociali. In essa vive il

dilemma delle democrazie liberali impegnate da un lato a fissare il limite oltre il quale il

deve essere frenato e dall’altro di individuare una demarcazione del potere

potere privato

pubblico che può divenire oppressivo e dannoso.

3 momenti di confronto :

a) Il sorgere della legislazione antitrust in america.

b) Il dibattito in italia della costituzione sino agli anni 80.

c) Le scelte del legislatore europeo.

Il nostro ordinamento deve conciliare 3 valori strettamente connessi : l’economicità, la

giustizia sociale e l’individualità, la libertà individuale. Ciò esige un criterio di correttezza

procedurale che costituisce la base della valutazione degli atti in ogni settore di attività

compresa la concorrenza nel mercato.

La collocazione sistematica della legge 287\1990 (NORME PER LA TUTELA DELLA

CONCORRENZA E DEL MERCATO) è al riguardo essenziale.

Una recente sentenza della cassazione del 2002 ha ritenuto che la normativa attui solo il

primo comma dell art 41 cost ma tale lettura è in contrasto con l’interpretazione

sistematica dell ordinamento interno e comunitario coma ha chiarito poi un’ulteriore

sentenza della cassazione a sezioni unite (la 2007 del 2005 ).

L’utilità sociale riassume i limiti posti alla libertà di iniziativa economica privata e il mercato

non è un fine ma un mezzo di realizzazione dell etica personalistica insita nella disciplina

formale. La normativa comunitario, dall atto unico europeo del 1986, ha fatto si che la

libera concorrenza sia divenuta un principio istituzionale centrale dell ordinamento dell

economia soggetto ad una regolazione di cui la legge italiana dal 1990 è diretta

espressione.

LA LEGGE 287 DEL 1990 .

Ruota intorno a tre argomenti principali innazitutto : da la nozione di intese, di abuso di

posizione dominante e di concentrazione. Viene scelta una cognizione a modello misto :

l’autorità garante della concorrenza e del mercato dispone di poteri di accertamento,

inibitori e sanzionatori. La corte d’appello concerne azioni di nullità e risarcimento del

danno.

Le intese.

L’articolo due della legge 287 vieta le intese che abbiano x oggetto o per effetto di

impedire falsare o restringere la concorrenza nel mercato. Sono le cosidette intese

anticoncorrenziali : accordi e pratiche concordati tra imprese nonché deliberazioni anche

se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di

imprese ed altri organismi.

Imprese che si accordano su strategie da tenere sul mercato in modo uniforme. In questo

modo esse possono agire come unico soggetto monopolista capace di imporre prezzi

eccessivi in danno dei consumatori.

La nozione di intesa è ampia, nel senso ke comprende ogni forma d’accordo che abbia

come fine o per oggetto quello di restringere la concorrenza. Nessun rilievo assumono la



forma o la natura contrattuale dell accordo. Ciò che rileva è il coordinamento delle

condottevolto a sostituire il libero gioco della concorrenza. L’effetto anticoncorrenziale è

sufficiente a rendere illecito l’accordo.

Le intese possono essere verticali od orizzontali :

- Verticali : quando intercorrono tra soggetti della catena distributiva. Ad esempio tra

distributore e produttore.

Orizzontali : dette anche “cartelli” quando intervengono tra due concorrenti.

-

Le intese restrittive della concorrenza possono avere ad oggetto la fissazione dei prezzi di

vendita o delle quantità di beni prodotti, oppure possono consistere nel ripartire i mercato

tra imprese o nell’applicare condizioni diverse a contraenti diversi.

Le intese restrittive sono NULLE ad ogni effetto : è una nullità assoluta, che quindi può

essere fatta valere da chiunque e integrale nel senso che colpisce l’intero accordo, per

contrasto con norme imperative.

È il contatto fra gli operatori che completa la fattispecie.

L’antigiuridicità che si vuole reprimere va oltre la funzione del contratto o la sua

meritevolezza e si rivolge alle conseguenze dell’atto contrastante con la tutela della

concorrenza e con l’utilità sociale ex articolo 41 cost.

Articolo 1418 cc : Art. 1418.

Cause di nullità del contratto.

Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga

diversamente.

Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325,

l'illiceità della causa, l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza

nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo 1346.

Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.

_______________

Cfr. Cassazione Civile, SS.UU., sentenza 19 dicembre 2007, n. 26724, Tribunale di

Trapani, sez. civile, sentenza 30 agosto 2007, Cassazione Civile, sez. II, sentenza 7

febbraio 2008, n. 2860, Cassazione Civile, sez. I, sentenza 1 aprile 2008, n. 8445,

Cassazione Civile, sez. I, sentenza 18 giugno 2008, n. 16597 e Tribunale di Bari, sez. II

civile, sentenza 1° ottobre 2009, n. 2866 in Altalex Massimario.

Quanto ai caratteri dell’azione non si può trascurare che è mutata nel sistema delle fonti la

disciplina e la funzione delle invalidità oggetto di un ripensamento attento della dottrina

recente. Il cc conosce la nullità e l’annullabilità. Nel diritto privato europeo invece

l’annullabbilità scompare. Il diritto privato uniforme si disiteressa invece di entrambe, nei

principi di diritto europeo dei contratti ricompare un ‘ invalidità con tartti vicini

all’annullabilità.

(vicenda giurisprudenziale) : L’AGCM ha accertato che tutte le compagnie assicurative nel

ramo della responsabilità della circolazione dei veicoli avevno posto in essere un cartello,

un’intesa orizzontale, consistente nello scambio sistematico di info commerciali fra le

imprese.

Ciò aveva comportato una restrizione della concorrenza e un conseguente aumento dei

prezzi pari al 20%.

Da qui l’ordine alle imprese di astenersi dal continuare il contegno e la sanzione

pecuniaria molto elevata.

Il tar e il cds hanno poi confermato tale decisione.

Una volta accertata la violazione della norma si oera posto il problema della possibile

tutela degli assicurati che avevano stipulato un contratto con una compagnia aderente al

cartello.

Sono emersi a questo punto 2 aspetti controversi.

tutto la sorte dei contratti a valle individuali esecutivi dell’accordo illecito

a) Innanzitutto

a monte. Si è dovuto valutare se il giudizio di disvalore espresso sull’intesa vietata

potesse travalicare tale fattispecie e colpire i singoli negozi a valle e le soluzioni

sono state diverse (nullità derivata, causa illecita, oggetto illecito, contrasto con

norme imperative, risarcimento danno).

b) E poi si è dovuto precisare la competenze giurisdizionale. Cioè se era competente il

pace o tribunale) o la corte d’appello

giudice di merito in base al valore (giudice di

ex art 33 della legge 287\90.

Art. 33.

[Come modificato dal Decreto Legislativo 2 luglio 2010 n. 104. Attuazione dell'articolo 44

della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo

amministrativo. (Allegato 4, art.3)]

Competenza giurisdizionale

1. La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice del

processo amministrativo.

2. Le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere

provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al

IV sono promossi davanti alla corte d'appello competente per territorio.

Al che si è verificato un contrasto giurisprudenziale tra 2 sezioni della cassazione.

 Secondo la sentenza della cassazione numero 17475 del 9 dicembre 2002, la

legge del 90 è rivolta alle imprese e nn concerne direttamente i consumatori, quindi

i consumatori potrebbero trovare tutela davanti all autortà garante o chiedere il

risarcimento del danno in forza di uno specifico diritto soggettivo da far valere

dalavanti al giudice competente.

Un’altra sezione della cassazione nel 2003, ha ritenuto invece che la legge del 90

 fissa la competenza della corte d’appello e si rivolga ad un’ampia categoria di

soggetti (concorrenti, fornitori, consumatori danneggiati da atti e fatti correlati alla

legge). Questo perché l’illecito concorrenziale è astrattamente idoneo a propagarsi

secondo lo schema della reazione a catena .

Il conflitto è risolto dalla cassazione a sezioni unite con sentenza 4 febbraio del 2005

numero 2207 :: secondo la quale il diritto a chiedere il risarcimento da parte di ogni

danneggiato è elemento essenziale della disciplina del mercato e tale orientamento è un

criterio ermeneutico della nostra legge 287 che rinvia ai principi comunitari della

concorrenza. La legge attua i 3 commi dell art 41 costituzione e destinatario è ogni

soggetto interessato al rispetto delle finalità espresse nei trattati europei e nelle norme

“la legge antitrust non è la legge degli imprenditori soltanto

costituzionali interne. Si dice :

ma è la legge dei soggetti del mercato ovvero di chiunque abbia un interesse,

processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da

poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale

carattere”.

Il consumatore finale ha a propria disposizione sia l’azione di accertamento della nullità

dell’intesa sia il risarcimento del danno, con competenza esclusiva della corte d’appello.

Abuso di posizione dominante.

Articolo 3 legge 287 del 90. Art. 3.

Abuso di posizione dominante

1. È vietato l'abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all'interno

del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è vietato:

a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni

contrattuali ingiustificatamente gravose;

b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo

tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori;

c) applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse

per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella

concorrenza;

d) subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di

prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano

alcuna connessione con l'oggetto dei contratti stessi.

Per posizione dominante si intende quella posizione di forza economica k consente

all’impresa k la detiene di tenere comportamenti indipendenti rispetto ai concorrenti e ai

consumatori. Un’impresa in posizione dominante dispone infatti di un potere di mercato

tale da essere in grado di fissare i prezzi di vendita senza tenere di perdere clienti e quindi

senza doversi preoccupare di quanto facciano gli altri concorrenti.

Non coincide col monopolio che si ha quando nel mercato v’è una sola impresa, ma la

posizione dominante vi si avvicina moltissimo come figura.

Solo il suo abuso è punito dalla legislazione antitrust.

Si vuole evitare che imprese in posizioni dominante possano escludere altre imprese

concorrenti e imponendo ai consumatori prezzi eccessivamente gravosi.

Per la stessa ratio sono vietate anche le concentrazioni tra imprese che possano creare

una posizione dominante : le operazioni di concentrazione sono soggette ad un controllo

preventivo da parte dell acgm che ne valuta gli effetti.

L’ individuazione di un MERCATO



Presupposto della fattispecie è RiLEVANTE.

C’è un’area delimitata dalla norma che si riferisce al mercato geografico e all’estensione

del mercato nazionale o una sua parte rilevante.

Ma per determinare il mercato rilevante nn è suff l’indicazione spaziale ma occorre

individuare il mercato del prodotto o del servizio.

L’agcm ha individuato come criterio fondamentale ai fini della qualificazione del mercato



rilevante la sostituibilità del prodotto dal lato della domanda. E questa delimitazione

serve ad individare l’area in cui opera l’impresa.

La definizione di impresa ai sensi della legge 287 non coincide con quella dell’art 2082 cc

perché riguarda ogni soggetto che svolge attività economica in grado di ridurre la

concorrenza del mercato. Art. 2082. Cc.

Imprenditore.

È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine

della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Sentenza 3638 cassazione del 2009 : occorre prendere in considerazione tanto

l’estensione geografica in cui l’operazione da i suoi effetti (mercato geografico) quanto

l’ambito del prodotto che la medesima investe (mercato del prodotto) : parametri essenziali

: sostituibilità della domanda e dell’offerta.

Al fine di stabilire se sia assoggettabile alla legge antitrust il gruppo di impresa è

necessario capire se questo sia configurabile come un solo soggetto o come tanti soggetti

distinti perché solo in questo ultimo caso tale normativa può trovare applicazione.

La corte di giustizia e la commissione sostengono che le imprese dello stesso gruppo

debbano essere considerate come un soggetto unico, così come l’agcm.

L’ambito di applicazione della legge 287.

Le disp di legge si applicano sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente

partecipazione statale. Non si applicano invece alle imprese che x disp di legge