Diritto civile - Appunti

Capitolo 2: La disciplina generale e le diverse tipologie di contratto

Contratti civili, commerciali e dei consumatori

Nella dottrina del 1942, l'unificazione dei due codici, civile e commerciale, fu accolta con favore. Ma è tornata oggi d’attualità la questione di riportare alla luce una categoria dei contratti commerciali individuata come una delle nuove frontiere del diritto commerciale e più in generale come il sintomo che non è più tempo di diritto privato generale e che quest’ultimo deve rassegnarsi alla frantumazione dei diritti speciali.

L’impresa e l’imprenditore emergono nella formazione del contratto. 1330 cc. Il problema che emerge è che la parte generale del libro quarto che va dagli articoli 1321 a 1469 nella sua astrattezza può apparire non più tanto adatta ai bisogni della società complessa come quella attuale. Dal fatto che l’articolo 1176 cc specializza la regola quando il rapporto riguarda un professionista si è partiti come spunto per ridefinire la categoria.

Art. 1176. Diligenza nell'adempimento. Nell'adempiere l'obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.

In realtà tale idea non è convincente perché occorre chiedersi innanzitutto se la contrattazione fra imprese porti ad identificare uno schema generale di contratto sottoposto ad una propria e differenziata disciplina giuridica. In realtà viene esclusa questa conclusione. Primo perché l’interesse dell’imprenditore non si traduce in una componente della causa del contratto, cioè non si individua nell’impresa elemento differenziale del contratto sul sale and lease back. Ma si esige un’analisi attenta sugli elementi dell’affare realizzatosi in concreto sulle parti.

Inoltre, solo in termini descrittivi quei contratti possono definirsi come una categoria. Se l’analisi si trasferisce dal diritto interno a quello europeo, il discorso poi non cambia. Nelle raccolte di principi non assume rilievo la nozione di imprenditore ma quella di professionista e le peculiarità più significative concernono non le deroghe alla disciplina generale quanto l’estensione ai contratti fra imprese delle normative di riequilibrio pensate per i rapporti fra professionista e consumatore.

Il diritto comunitario delle direttive può assumere la funzione di base strutturale di un diritto comune europeo. Ma anche da esso non si individua un corpus omogeneo di regole, anzi le norme più specifiche gli interventi più diretti come per esempio quella sull’abuso di posizione dominante o quello sulla dipendenza economica individuano un particolare settore di contratti fra imprese ove è necessario un riequilibrio della parte più debole. Emerge dal quadro del diritto contrattuale europeo, che i contratti di impresa sono una delle componenti della tipologia della contrattazione ineguale.

Contrattazione ineguale

• Parti: professionista e consumatore
• Due professionisti
• Due soggetti che non operano professionalmente
• Due professionisti dotati di uguale o diverso potere contrattuale

I contratti di impresa

Contratto e concorrenza. Il rapporto tra le due discipline. Il codice civile ha una disciplina al riguardo molto generica: si riferisce ad un soggetto destinatario di regole uguali ed astratte senza qualità. Tale soggetto è pensato per un ordine economico e giuridico che ha necessità di rapporti semplificati compatibile con la logica degli scambi del tempo. Cioè il titolo decimo del quinto libro prevede solo limiti formali e spaziali una regola di correttezza per ogni operatore. È evidente di quanto in realtà questa disciplina generica sia lontana dall’attuale sistema economico e commerciale in continuo movimento e sviluppo.

La legislazione posta a tutela e protezione della concorrenza costituisce uno straordinario terreno sul quale misurare la sostanziale unitarietà delle scienze sociali. In essa vive il dilemma delle democrazie liberali impegnate da un lato a fissare il limite oltre il quale il deve essere frenato e dall’altro di individuare una demarcazione del potere potere privato pubblico che può divenire oppressivo e dannoso.

Tre momenti di confronto

• Il sorgere della legislazione antitrust in America.
• Il dibattito in Italia della costituzione sino agli anni 80.
• Le scelte del legislatore europeo.

Il nostro ordinamento deve conciliare tre valori strettamente connessi: l’economicità, la giustizia sociale e l’individualità, la libertà individuale. Ciò esige un criterio di correttezza procedurale che costituisce la base della valutazione degli atti in ogni settore di attività compresa la concorrenza nel mercato. La collocazione sistematica della legge 287/1990 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato) è al riguardo essenziale.

Una recente sentenza della cassazione del 2002 ha ritenuto che la normativa attui solo il primo comma dell’articolo 41 Cost. ma tale lettura è in contrasto con l’interpretazione sistematica dell’ordinamento interno e comunitario come ha chiarito poi un’ulteriore sentenza della cassazione a sezioni unite (la 2007 del 2005).

L’utilità sociale riassume i limiti posti alla libertà di iniziativa economica privata e il mercato non è un fine ma un mezzo di realizzazione dell’etica personalistica insita nella disciplina formale. La normativa comunitario, dall’atto unico europeo del 1986, ha fatto si che la libera concorrenza sia divenuta un principio istituzionale centrale dell’ordinamento dell’economia soggetto ad una regolazione di cui la legge italiana dal 1990 è diretta espressione.

La legge 287 del 1990

Ruota intorno a tre argomenti principali innanzitutto: dà la nozione di intese, di abuso di disposizione dominante e di concentrazione. Viene scelta una cognizione a modello misto: l’autorità garante della concorrenza e del mercato dispone di poteri di accertamento, inibitori e sanzionatori. La corte d’appello concerne azioni di nullità e risarcimento del danno.

Le intese

L’articolo due della legge 287 vieta le intese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, falsare o restringere la concorrenza nel mercato. Sono le cosiddette intese anticoncorrenziali: accordi e pratiche concordati tra imprese nonché deliberazioni anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi. Imprese che si accordano su strategie da tenere sul mercato in modo uniforme. In questo modo esse possono agire come unico soggetto monopolista capace di imporre prezzi eccessivi in danno dei consumatori.

La nozione di intesa è ampia, nel senso che comprende ogni forma d’accordo che abbia come fine o per oggetto quello di restringere la concorrenza. Nessun rilievo assumono la forma o la natura contrattuale dell’accordo. Ciò che rileva è il coordinamento delle condotte volto a sostituire il libero gioco della concorrenza. L’effetto anticoncorrenziale è sufficiente a rendere illecito l’accordo.

Le intese possono essere verticali od orizzontali:

• Verticali: quando intercorrono tra soggetti della catena distributiva. Ad esempio tra distributore e produttore.
• Orizzontali: dette anche “cartelli” quando intervengono tra due concorrenti.

Le intese restrittive della concorrenza possono avere ad oggetto la fissazione dei prezzi di vendita o delle quantità di beni prodotti, oppure possono consistere nel ripartire i mercati tra imprese o nell’applicare condizioni diverse a contraenti diversi.

Le intese restrittive sono nulle ad ogni effetto: è una nullità assoluta, che quindi può essere fatta valere da chiunque e integrale nel senso che colpisce l’intero accordo, per contrasto con norme imperative. È il contatto fra gli operatori che completa la fattispecie. L’antigiuridicità che si vuole reprimere va oltre la funzione del contratto o la sua meritevolezza e si rivolge alle conseguenze dell’atto contrastante con la tutela della concorrenza e con l’utilità sociale ex articolo 41 Cost.

Articolo 1418 cc:

Art. 1418. Cause di nullità del contratto. Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente. Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceità della causa, l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo 1346. Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.

Cfr. Cassazione Civile, SS.UU., sentenza 19 dicembre 2007, n. 26724, Tribunale di Trapani, sez. civile, sentenza 30 agosto 2007, Cassazione Civile, sez. II, sentenza 7 febbraio 2008, n. 2860, Cassazione Civile, sez. I, sentenza 1 aprile 2008, n. 8445, Cassazione Civile, sez. I, sentenza 18 giugno 2008, n. 16597 e Tribunale di Bari, sez. II civile, sentenza 1° ottobre 2009, n. 2866 in Altalex Massimario.

Quanto ai caratteri dell’azione non si può trascurare che è mutata nel sistema delle fonti la disciplina e la funzione delle invalidità oggetto di un ripensamento attento della dottrina recente. Il cc conosce la nullità e l’annullabilità. Nel diritto privato europeo invece l’annullabilità scompare. Il diritto privato uniforme si disinteressa invece di entrambe, nei principi di diritto europeo dei contratti ricompare un’invalidità con tratti vicini all’annullabilità.

Vicenda giurisprudenziale

L’AGCM ha accertato che tutte le compagnie assicurative nel ramo della responsabilità della circolazione dei veicoli avevano posto in essere un cartello, un’intesa orizzontale, consistente nello scambio sistematico di informazioni commerciali fra le imprese. Ciò aveva comportato una restrizione della concorrenza e un conseguente aumento dei prezzi pari al 20%. Da qui l’ordine alle imprese di astenersi dal continuare il contegno e la sanzione pecuniaria molto elevata. Il tar e il cds hanno poi confermato tale decisione.

Una volta accertata la violazione della norma si era posto il problema della possibile tutela degli assicurati che avevano stipulato un contratto con una compagnia aderente al cartello. Sono emersi a questo punto due aspetti controversi. Tutto la sorte dei contratti a valle individuali esecutivi dell’accordo illecito a) Innanzitutto a monte. Si è dovuto valutare se il giudizio di disvalore espresso sull’intesa vietata potesse travalicare tale fattispecie e colpire i singoli negozi a valle e le soluzioni sono state diverse (nullità derivata, causa illecita, oggetto illecito, contrasto con norme imperative, risarcimento danno).

b) E poi si è dovuto precisare la competenza giurisdizionale. Cioè se era competente il pace o tribunale o la corte d’appello giudice di merito in base al valore (giudice di ex art 33 della legge 287/90).

Art. 33.

[Come modificato dal Decreto Legislativo 2 luglio 2010 n. 104. Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo. (Allegato 4, art.3)]

Competenza giurisdizionale

1. La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice del processo amministrativo.
2. Le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti alla corte d'appello competente per territorio.

Al che si è verificato un contrasto giurisprudenziale tra due sezioni della cassazione. Secondo la sentenza della cassazione numero 17475 del 9 dicembre 2002, la legge del 90 è rivolta alle imprese e non concerne direttamente i consumatori, quindi i consumatori potrebbero trovare tutela davanti all’autorità garante o chiedere il risarcimento del danno in forza di uno specifico diritto soggettivo da far valere davanti al giudice competente. Un’altra sezione della cassazione nel 2003, ha ritenuto invece che la legge del 90 fissa la competenza della corte d’appello e si rivolga ad un’ampia categoria di soggetti (concorrenti, fornitori, consumatori danneggiati da atti e fatti correlati alla legge). Questo perché l’illecito concorrenziale è astrattamente idoneo a propagarsi secondo lo schema della reazione a catena.

Il conflitto è risolto dalla cassazione a sezioni unite con sentenza 4 febbraio del 2005 numero 2207: secondo la quale il diritto a chiedere il risarcimento da parte di ogni danneggiato è elemento essenziale della disciplina del mercato e tale orientamento è un criterio ermeneutico della nostra legge 287 che rinvia ai principi comunitari della concorrenza. La legge attua i tre commi dell’articolo 41 costituzione e destinatario è ogni soggetto interessato al rispetto delle finalità espresse nei trattati europei e nelle norme costituzionali interne. Si dice: “la legge antitrust non è la legge degli imprenditori soltanto ma è la legge dei soggetti del mercato ovvero di chiunque abbia un interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere”.

Il consumatore finale ha a propria disposizione sia l’azione di accertamento della nullità dell’intesa sia il risarcimento del danno, con competenza esclusiva della corte d’appello.

Abuso di posizione dominante

Articolo 3 legge 287 del 90. Art. 3.

Abuso di posizione dominante

1. È vietato l'abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è vietato:
   1. Imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose;
   2. Impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori;
   3. Applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;
   4. Subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l'oggetto dei contratti stessi.

Per posizione dominante si intende quella posizione di forza economica che consente all’impresa che la detiene di tenere comportamenti indipendenti rispetto ai concorrenti e ai consumatori. Un’impresa in posizione dominante dispone infatti di un potere di mercato tale da essere in grado di fissare i prezzi di vendita senza temere di perdere clienti e quindi senza doversi preoccupare di quanto facciano gli altri concorrenti. Non coincide col monopolio che si ha quando nel mercato vi è una sola impresa, ma la posizione dominante vi si avvicina moltissimo come figura. Solo il suo abuso è punito dalla legislazione antitrust. Si vuole evitare che imprese in posizioni dominante possano escludere altre imprese concorrenti e imponendo ai consumatori prezzi eccessivamente gravosi.

Per la stessa ratio sono vietate anche le concentrazioni tra imprese che possano creare una posizione dominante: le operazioni di concentrazione sono soggette ad un controllo preventivo da parte dell’acgm che ne valuta gli effetti. Presupposto della fattispecie è l’individuazione di un mercato rilevante. C’è un’area delimitata dalla norma che si riferisce al mercato geografico e all’estensione del mercato nazionale o una sua parte rilevante. Ma per determinare il mercato rilevante non è sufficiente l’indicazione spaziale ma occorre individuare il mercato del prodotto o del servizio. L’agcm ha individuato come criterio fondamentale ai fini della qualificazione del mercato rilevante la sostituibilità del prodotto dal lato della domanda. E questa delimitazione serve ad individuare l’area in cui opera l’impresa.

La definizione di impresa ai sensi della legge 287 non coincide con quella dell’articolo 2082 cc perché riguarda ogni soggetto che svolge attività economica in grado di ridurre la concorrenza del mercato.

Art. 2082. Cc. Imprenditore. È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Sentenza 3638 cassazione del 2009: occorre prendere in considerazione tanto l’estensione geografica in cui l’operazione dà i suoi effetti (mercato geografico) quanto l’ambito del prodotto che la medesima investe (mercato del prodotto): parametri essenziali: sostituibilità della domanda e dell’offerta. Al fine di stabilire se sia assoggettabile alla legge antitrust il gruppo di impresa è necessario capire se questo sia configurabile come un solo soggetto o come tanti soggetti distinti perché solo in quest’ultimo caso tale normativa può trovare applicazione. La corte di giustizia e la commissione sostengono che le imprese dello stesso gruppo debbano essere considerate come un soggetto unico, così come l’agcm.

L’ambito di applicazione della legge 287

Le disposizioni di legge si applicano sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale. Non si applicano invece alle imprese che per disposizione di legge sono esentate.