Diritto civile

Diritto civile: il contratto

15 settembre 2020

Il corso è dedicato al contratto. Oggi dobbiamo essere consapevoli che il discorso sul contratto parte da una prospettiva rovesciata: dobbiamo partire infatti dalla legislazione speciale che ormai da decenni interessa la materia contrattuale. Il codice del 42 costituisce il punto di arrivo del ventennio fascista, anche se in realtà c'è molto poco dei valori del ventennio. Quel poco che vi era ha mutato significato alla luce della costituzionalizzazione del diritto civile.

L’autonomia, così come il mercato, sono strumenti per il soggetto per realizzare i propri interessi, non sono fini. Tuttora l’articolo 41 della costituzione contiene dei riferimenti importanti:

• “L’iniziativa economica privata è libera”
• “Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”
• “La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata ai fini sociali”

Il terzo comma non contraddice l’idea della strumentalità del mercato e della libertà di iniziativa e dell’autonomia rispetto agli interessi del soggetto ma la presuppone. È la mancanza di una funzionalizzazione a priori dell’agire del privato che dà conto dell’esigenza che quella attività riconosciuta come libera possa essere indirizzata al perseguimento di quei fini. Questo comma consente che la legge possa determinare controlli e programmi per indirizzare l’attività economica al perseguimento di fini sociali.

La libertà di iniziativa economica non è riconosciuta in funzione sociale, è riconosciuta in quanto tale ed è limitata in funzione sociale e può essere limitata per il perseguimento di fini. Tutto questo discorso avrà dei riflessi importanti quando parleremo della causa in contratto e della disciplina della nullità del contratto. Importanza delle fonti europee che derivano anche dall’opera della giurisprudenza europea, quella della corte di giustizia e della corte EDU.

Nullità speciali

16 settembre 2020

Le nullità speciali sono nullità che proprio in ragione della loro ratio di tutela (contraenti che si trovano in condizione di asimmetria) sollecitano una tutela adeguata alla protezione di quell’interesse, la nullità. Mentre un tempo la norma veniva applicata in maniera meccanica, oggi si assiste alla perdita della regola e all’intensificazione dei principi.

Rapporto tra la disciplina codicistica e la disciplina di settore

Queste sono discipline contenute in testi unici o codici di settore variamente nominati.

• Codice del consumo
• TUF
• TUB: testo unico bancario
• Disciplina della concorrenza e del mercato
• Disciplina dell’abuso di dipendenza economica
• Disciplina dei contratti di distribuzione, di rete, ecc.

Alcuni interpreti valorizzano la frammentazione di questi testi e sostengono che il codice debba essere la disciplina residuale di queste discipline di settore. Altri invece, basandosi sull’articolo 3 cost., non rinunciano all’idea di una necessaria coerenza dell’ordinamento, pur in presenza della specificazione e dell’adattamento settoriale delle regole in ragione delle peculiarità delle materie disciplinate e dei principi settoriali che le governano. L’articolo 3 non tollera disparità e quindi vuole un ordinamento che esprima regole coerenti che adeguino la propria disciplina alle altre regole.

Se leggiamo articolo 1469 bis cc e 38 del codice del consumo, ci rendiamo conto che il legislatore prende di petto questo problema. Quelle disposizioni confermano l’applicabilità delle regole del codice del consumo rispetto alla disciplina codicistica. Queste due norme in realtà non fanno altro che prevedere il principio di specialità.

Il codice del consumo

È un codice diviso in sei parti, scomposte in titoli e sezioni:

• Parte 1: finalità, definizioni, elenco di diritti
• Parte 2: educazione, informazione e pratiche commerciali
• Parte 3: rapporto di consumo: contiene 5 titoli (art 33-101) in cui si trova gran parte della disciplina generale e speciale del contratto
• Parte 4: sicurezza dei prodotti, danno da prodotti difettosi, garanzia
• Parte 5: associazioni dei consumatori, regole di accesso alla giustizia (comprese le class action)

Articolo 33: clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore.

Per quanto riguarda la buona fede, la contrarietà a buona fede è vista come requisito della vessatorietà. Deve trattarsi di uno squilibrio normativo: ciò che è escluso da questa valutazione di squilibrio è l’economicità del contratto. Le norme del codice del consumo proseguono la parte terza con gli articoli 34 e 35 dedicati all’accertamento della vessatorietà.

Articolo 34: accertamento della vessatorietà delle clausole

Comma 1: La norma individua tre indici positivi di cui tenere conto nell’accertamento della vessatorietà delle clausole:

• Natura del bene o servizio oggetto del contratto
• Circostanze esistenti al momento della sua conclusione: tenere presenti gli aspetti fattuali che hanno determinato la conclusione di un contratto
• Altre clausole del contratto medesimo o altro contratto ad esso connesso: questo ci dice che la vessatorietà di una clausola non va considerata relativamente a quella clausola e basta ma va considerata nel suo complesso anche al di là del contratto in cui è contenuta quella clausola vessatoria. L’accertamento della vessatorietà ha ad oggetto l’intero rapporto contrattuale.

Comma 2: criteri negativi, cioè cose da non tenere in conto nel giudizio di vessatorietà:

• Determinazione dell’oggetto del contratto
• Adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi

In questa norma troviamo conferma dell’articolo 33: lo squilibrio normativo non rileva. L’esclusione di questi criteri è la regola, ma questa può essere derogata laddove la determinazione dell’oggetto del contratto e l’adeguatezza del corrispettivo siano indicate in maniera non chiara. È un caso che si è verificato nei contratti di assicurazione.

Comma 3: circostanze che escludono la vessatorietà: laddove un controllo su una clausola è stato fatto da un legislatore nazionale o internazionale, il giudizio sulla vessatorietà è escluso.

Le fonti secondarie? Sembra preferibile propendere per una interpretazione restrittiva e dire quindi che non rientrano le fonti secondarie.

Comma 4: trattativa individuale: non sono vessatorie le clausole o elementi di clausole che sono stati oggetto di trattativa individuale. È una norma che è in tendenza con la protezione del soggetto debole all’interno del rapporto contrattuale. Perché questa clausola operi al consumatore deve essere stato dato l’effettivo potere di modificare quel contratto.

Articolo 35: forma e interpretazione delle clausole

Obbligo di trasparenza: è una espressione di tutela per il consumatore che potrebbe essere condotta a quel filone di tutela chiamato “neoformalismo negoziale”. Le regole devono essere redatte in maniera chiara e comprensibile.

Dalla violazione dell’obbligo di trasparenza discende immediatamente la vessatorietà della clausola o comunque è necessario che sia determinato quello squilibrio di cui abbiamo parlato? Un primo orientamento sostiene che lo sia anche se non determina lo squilibrio, ma noi riteniamo preferibile quella dottrina e giurisprudenza che richiede un significativo squilibrio.

Interpretatio contra proferentem: in caso di dubbio sul senso di una clausola prevale l’interpretazione più favorevole. È un precetto analogo al 1370 ma con un ambito di applicazione diverso.

Sanzione per la vessatorietà

È uno degli aspetti essenziali del nostro ordinamento. La clausola vessatoria incorre in una ipotesi di nullità di protezione, articolo 36. La nullità di protezione è stata una svolta perché ha messo in crisi l’originario sistema dualistico del codice civile. Nel nostro sistema l’invalidità si articola nelle figure di nullità e annullabilità e la nullità di protezione si è inserita nel mezzo con caratteristiche dell’una e dell’altra.

L’articolo 36 deroga al 1419 “nullità parziale”: la nullità parziale o la nullità di singole clausole comporta la nullità dell’intero contratto. L’articolo 36 dice invece che le clausole sono nulle mentre il contratto resta valido. La ratio del 36 è la protezione del consumatore: se un consumatore si trova in un contratto è perché desidera questo contratto, per questo si parla di nullità di protezione, si tratta di una nullità necessariamente parziale.

Le altre due caratteristiche le troviamo al comma 3:

• Opera soltanto a vantaggio del consumatore: è a legittimazione relativa, invocabile dal solo consumatore. (nullità codicistica ha legittimità assoluta)
• Può essere rilevata d’ufficio dal giudice

Lista di clausole che sono vessatorie e basta e lista di clausole che sono vessatorie ma ammettono la prova contraria.

Educazione e informazione del consumatore

17 settembre 2020

Nel nostro codice c’è anche una seconda parte dedicata alla educazione, informazione del consumatore, alle pratiche commerciali e pubblicità nella prospettiva di dare una disciplina coerente della fase precontrattuale. C’è una centralità della disciplina riservata alle patologie dell’informazione e pubblicità che si verifica nelle “pratiche commerciali scorrette”. Queste sono quelle idonee a falsare in modo apprezzabile il comportamento del consumatore medio.

L’articolo 20 (codice del commercio) ci dice che sono pratiche commerciali scorrette quelle contrarie alla concorrenza professionale, idonee a falsare comportamento economico in relazione al consumatore medio. L’art 20 le distingue:

• Pratiche commerciali ingannevoli (art 21 ss.): sono quelle che contengono informazioni non vere o comunque idonee ad indurre in errore
• Pratiche commerciali aggressive (art 24 ss.): che limitano la libertà di scelta dei consumatori mediante molestie coercizioni e simili (es. sottopassaggio della metro qualcuno tenta di vendermi qualcosa).

La tutela è affidata sul piano collettivo del mercato alla autorità garante della concorrenza, AGCM. Questa autorità può essere adita da ogni soggetto interessato, incluse le imprese concorrenti del professionista che realizzi pratiche commerciali scorrette, incluso il procedimento d’ufficio. Il codice è lacunoso in questa disciplina e quindi spetta all’interprete ricostruirla.

Secondo alcuni, la violazione di queste regole dovrebbe dar luogo a nullità di protezione. A questa tesi se ne è contrapposta e consolidata un’altra: per la violazione di simili norme le conseguenze non dovrebbero essere quelle invalidanti ma dovrebbero dar luogo a una tutela risarcitoria di tipo precontrattuale. Una parte degli interpreti reputa che queste ipotesi possano essere ricondotte alla disciplina dei vizi del consenso, perché qui manca una disciplina apposita.

Questa parte seconda cerca di svolgere i diritti riconosciuti al consumatore nella parte prima, in particolare all’articolo 2 (diritti dei consumatori). All’articolo 3 troviamo le definizioni, come quella del consumatore e del professionista, che sono entità non esistenti in rerum natura ma convenzionali, così come definite. Il legislatore ha esteso queste definizioni alle microimprese. La definizione la troviamo all’articolo 18 lettera Dbis: “entità che, a prescindere dalla forma giuridica, esercita una attività economica occupando meno di dieci persone con un totale di bilancio annuo non superiore a due milioni di euro”.

Il professionista di rimbalzo o di riflesso

Un dibattito giurisprudenziale interessante è quello che riguarda l’estensione della nozione di consumatore al professionista di rimbalzo. Ci siamo chiesti se la disciplina del consumatore potesse essere invocata anche rispetto alla figura del fideiussore. La fideiussione è un contratto di garanzia, con cui un soggetto fornisce una garanzia principale al debitore. È frequente nella prassi che il debitore sia un soggetto che possiamo pacificamente considerare un professionista (l’imprenditore che si rivolge ad una banca per poter effettuare investimenti). Cosa succede se a questo contratto principale si collega un contratto di fideiussione? Il fideiussore è un soggetto distinto dal nostro imprenditore debitore principale ma è un soggetto che resta una garanzia e che rispetta l’adempimento di un debito non suo, dell’imprenditore.

Il problema dunque è se è possibile invocare la disciplina consumeristica a tutela di un fideiussore o se la disciplina sia esclusa perché il fideiussore tutela una persona che è un professionista. Non è agevole capire quando e se il fideiussore possa accedere a questa tutela. C’è una tendenza ad estendere l’ambito di applicazione al fideiussore:

Tradizionalmente la giurisprudenza italiana accedeva ad una interpretazione restrittiva della tutela consumeristica applicabile. Nel caso della fideiussione di un imprenditore vale la teoria del professionista di riflesso: a sostegno di questa interpretazione venivano cioè considerati due argomenti:

1. Il primo argomento è legato a un dato di struttura del rapporto negoziale che stiamo considerando. Il contratto di fideiussione si connota per la accessorietà rispetto al contratto principale. Di questa accessorietà abbiamo riferimenti nel codice civile. Si è quindi sostenuto che se c’è questa accessorietà la qualità del debitore principale finisce per attrarre la qualità del fideiussore. Cioè se il debito è stato contratto dall’imprenditore per la sua attività di impresa allora dobbiamo considerare di riflesso anche il fideiussore come imprenditore: la qualifica del debitore principale attrae la qualifica del garante.
2. Il secondo argomento è legato a un dato normativo. In un primo momento le norme che davano attuazione alla disciplina consumeristica limitavano l’ambito di applicazione della disciplina del consumo solo per le attività che riguardavano la cessione di beni o il prestamento di servizi. Così si osservava che la fideiussione non ricadeva nell’ambito di applicazione della disciplina consumeristica visto che questa richiedeva contratti che avevano ad oggetto lo scambio di beni o la prestazione di servizi.

Questa teoria sta venendo superata solo di recente per un mutamento di pensiero della corte di giustizia. Si sono avvertiti i limiti di una lettura così formalistica che non è in grado di cogliere le sfumature.

Ordinanza 16 novembre 2015, causa 74 “caso Taccau”: la corte di giustizia viene investita nel rinvio pregiudiziale dai giudici rumeni che chiedono se possa essere invocata la disciplina consumeristica per il fideiussore nel caso in cui i fideiussori erano i due coniugi genitori del figlio imprenditore che aveva attivato un mutuo per l’esercizio della sua attività commerciale. Quindi viene chiesto se l’articolo 2 lettera b della disciplina consumeristica possa anche includere le persone fisiche che sottoscrivano un contratto accessorio come quello di fideiussione, quando questo contratto accessorio è stipulato a garanzia di un credito di una società commerciale. Cioè: si può applicare la disciplina consumeristica al garante di una società commerciale nel caso in cui questo garante non ha alcun collegamento commerciale con questa società garantita? La risposta della CGE è articolata. Muove innanzitutto da un dato normativo:

• Muove innanzitutto da un dato normativo: le regole devono applicarsi a un qualsiasi contratto che non sia stato oggetto di negoziato individuale. Questo è il decimo considerando che ci aiuta a capire l’ambito di applicazione della disciplina consumeristica perché afferma il principio della irrilevanza dell’oggetto dl contratto ai fini dell’applicazione della disciplina consumeristica. La disciplina consumeristica si applica indipendentemente dall’oggetto del contratto, perché il fine ultimo della direttiva è quello di assicurare una protezione effettiva per tutti quei soggetti che non siano qualificabili come professionisti.
• Secondo la corte il criterio che dobbiamo guardare è quello oggettivo: la qualità dei contraenti: bisogna vedere se il soggetto che stiamo considerando stipuli il contratto nell’ambito di una qualità professionale o meno. Cioè: quale è la qualità con cui un soggetto stipula un determinato contratto.
• Secondo la corte quindi la direttiva può essere applicata e quindi abbiamo una estensione della direttiva, a condizione che il soggetto sia una persona fisica che:
  • Abbia agito per scopi estranei alla propria attività professionale
  • Non abbia alcun collegamento con la attività professionale del soggetto debitore.

Ordinanza del 2016 “caso Dumitras”: la corte ribadisce i principi del 2015 affermando che spetta al giudice nazionale verificare, tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie...