Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Vediamo come sono regolati dalla legge alcune situazioni che possono

accadere durante questo periodo

MORTE O INCAPACITA DELL’IMPRENDITORE

Art. 1330 Morte o incapacità dell'imprenditore

La proposta o l'accettazione, quando è fatta dall'imprenditore (2082)

nell'esercizio della sua impresa, non perde efficacia se l'imprenditore muore

o diviene incapace (1425) prima della conclusione del contratto, salvo che

si tratti di piccoli imprenditori (2082 e seguente) o che diversamente risulti

dalla natura dell'affare o da altre circostanze.

E’ l’unica norma che nel codice civile regola l’evento morte o sopravvenuta

incapacità.

Quindi il codice regola SOLO le fattispecie riguardanti il soggetto

imprenditore proponente/accettante

Per le altre fattispecie vale l’interpretazione a contrario dell’art. 1330

secondo cui per il soggetto NON imprenditore gli eventi morte o perdita

di capacità FANNO perdere efficacia alla proposta o all’accettazione.

Lo stesso vale per i contratti dell’imprenditore NON relativi all’esercizio

dell’impresa.

Se l’evento morte avviene DOPO la conclusione del contratto gli effetti

saranno regolati dalle norme sulla successione.

Il 1330 regola la situazione se l’evento accade PRIMA della conclusione.

Il discorso non cambia se l’evento consiste nella perdita della capacità ad

agire la gestione della sfera giuridica sarà a carico del rappresentante

legale.

L’art. 1330 deve leggersi come un eccezione introdotta dalla legge alla

regola generale da ricavarsi a contrario.

L’eccezione prevista per l’imprenditore è giustificata dal fatto che i

contratti dell’impresa non riguardano la sfera personale del soggetto, ma

una realtà esterna ed oggettiva qual è l’impresa.

L’eccezione alla regola generale subisce alcune contro eccezioni, per cui si

ritorna alla regola generale (quella delle persone fisiche):

Il piccolo imprenditore in quanto l’impresa da lui gestita si identifica con la

sua persona

La natura dell’affare o altre circostanze

REVOCA DELLA PROPOSTA/ACCETTAZIONE

E’ il meccanismo secondo il quale le parti, in certi casi, possono impedire la

conclusione del contratto.

L’effetto tipico della revoca è quello di togliere efficacia alla propria

dichiarazione contrattuale.

Analizziamo innanzi tutto il testo dell’art. 1328.

Art. 1328 Revoca della proposta e dell'accettazione

La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso. Tuttavia, se

l'accettante ne ha intrapreso in buona fede l'esecuzione prima di avere notizia della

revoca, il proponente è tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per

l'iniziata esecuzione del contratto.

L'accettazione può essere revocata, purché la revoca giunga a conoscenza del proponente

prima dell'accettazione.

Prima di tutto notiamo come sia previsto un indennizzo all’oblato se questi

ha iniziato in buona fede l’esecuzione PRIMA di ricevere la revoca della

proposta. REVOCA DELL’ACCETTAZIONE

L’art. 1328 prevede che la revoca dell’accettazione debba pervenire al

proponente PRIMA dell’accettazione.

Quindi combinando l’art. 1328 con l’art. 1335 sull’efficacia degli atti

ricettizi avremo:

La revoca dell’accettazione deve giungere a conoscenza del proponente

PRIMA dell’accettazione (meccanismo della conoscenza)

La revoca deve giungere all’indirizzo del proponente prima

dell’accettazione ( meccanismo della ricezione); vale anche qui la possibilità

di poter provare di essere stato, senza colpa, nell’impossibilità di averne

conoscenza

La fattispecie della revoca dell’accettazione viene risolta in base alle regole

generali degli atti ricettizi.

REVOCA DELLA PROPOSTA

Il primo comma dell’art. 1328 prevede una differenza significativa.

La norma infatti dice “ ” non chiarendo se la

La proposta può essere revocata

revoca della proposta è efficace dal momento in cui viene emessa (sfera del

proponente) oppure dal momento in cui l’oblato ne ha notizia (schema degli

atti ricettizi).

La dottrina sulla questione è molto controversa.

C’è chi sostiene che la non ricettizietà della revoca della proposta sta nella

lettera stessa del primo comma dell’art. 1328 che è assai differente dal

secondo comma.

Fino al 2001 la dottrina maggioritaria propendeva per la tesi della revoca

della proposta come atto ricetti zio.

La giurisprudenza di legittimità e la dottrina minoritaria invece

propendevano per la soluzione contraria.

Nel 2002 la cassazione ha rovesciato il suo precedente orientamento,

sposando la tesi dell’atto ricettizio.

PROPOSTA IRREVOCABILE

Art. 1329 Proposta irrevocabile

Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo

tempo, la revoca è senza effetto.

Nell'ipotesi prevista dal comma precedente, la morte o la sopravvenuta

incapacità (414) del proponente non toglie efficacia alla proposta, salvo

che la natura dell'affare o altre circostanze escludano tale efficacia.

A tale fattispecie dobbiamo aggiungere anche quella dell’art. 1333.

Art. 1333 Contratto con obbligazioni del solo proponente

La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni

solo per il proponente è irrevocabile appena giunge a conoscenza della

parte alla quale è destinata.

Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura

dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso.

Se la proposta è irrevocabile, in pratica l’oblato può prendersi del tempo

per studiare la proposta senza correre il rischio di vedersela revocare.

Al contrario se la proposta è revocabile al vantaggio di ponderare bene la

proposta contrattuale corrisponde lo svantaggio di subire il rischio di

revoca.

Naturalmente questo meccanismo ha un senso solo se riferito a un

tempo determinato, se l’impegno a tener ferma una proposta ha un

termine.

Ma se trascorre il termine la proposta decade oppure diventa revocabile?

Questo è una delle classiche situazioni da dover risolvere caso per caso.

OPZIONE

Come è facile intuire l’irrevocabilità della proposta è un grosso vantaggio

per l’oblato e talvolta questo vantaggio ha un COSTO.

Se così è, allora abbiamo un contratto di opzione onerosa, in quanto in

questo caso occorre naturalmente l’ACCORDO delle parti.

Se l’opzione viene esercitata si conclude il contratto principale (es.

compravendita).

In tale situazione 2 contratti regolano la fattispecie:

L’opzione (preparatoria e strumentale)

Il contratto principale

Ma consideriamo ora il caso che l’opzione non preveda un corrispettivo, e

sia per ciò gratuita.

Se la consideriamo come un contratto, varrà la regola dei contratti con

obbligazioni del solo proponente che si concluderà se l’oblato non rifiuta.

Ma come si fa a distinguere tale situazione da una proposta irrevocabile?

Infatti le norme parlano:

Dell’opzione come un contratto

Della proposta irrevocabile come un atto unilaterale

Infatti parte della dottrina sostiene che il contratto di opzione o è

ONEROSO oppure NON è un contratto, ma una semplice proposta

irrevocabile

Questa è la norma:

Art. 1331 Opzione

Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria

dichiarazione e l'altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione

della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti

dall'art. 1329. RESPONSABILITA PRECONTRATTUALE

Il procedimento di formazione del contratto si può definire

TRATTATIVA.

La responsabilità precontrattuale si riferisce quindi a comportamenti delle

parti durante le trattative.

Art. 1337 Trattative e HYPERLINK "http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/

Contract/Musy-1995/musy1.htm" responsabilità precontrattuale

Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto,

devono comportarsi secondo buona fede (1366,1375, 2208).

La buona fede prevista dalla norma è sinonimo di CORRETTEZZA, che si

sposa in positivo con 2 concetti ben precisi:

Serietà

Lealtà

In negativo i concetti sono:

Assenza di serietà (colpa)

Assenza di lealtà (dolo)

I comportamenti sleali o poco seri possono ( e non necessariamente devono)

portare alle seguenti conseguenze:

1) Condurre alla conclusione di un contratto che la controparte non avrebbe

mai concluso

2) NON portare alla conclusione di alcun contratto

Vediamo le situazioni separatamente:

1) Viene stipulato un contratto NULLO

Art. 1338 Conoscenza delle cause d'invalidità

La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa

d'invalidità del contratto (1418 e seguenti), non ne ha dato notizia all'altra

parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato,

senza sua colpa, nella validità del contratto (1308).

E’ un applicazione SPECIFICA del 1337. La mancanza di correttezza di

una parte ha portato alla conclusione di un contratto invalido.

Es. : Contratto concluso da un risparmiatore con una SIM non iscritta

all’albo CONSOB (nullo ex lege).

La parte (in questo caso la SIM) che era a conoscenza, o avrebbe dovuto

esserlo, e non lo ha comunicato all’altra parte, risponde del danno.

Ma attenzione questo non è sufficiente: La parte danneggiata deve aver

confidato SENZA COLPA nella validità del contratto.

La giurisprudenza in tal caso è molto rigorosa e ha stabilito che se la nullità

del contratto deriva dalla violazione di norme di ordine pubblico, ciò

equivale a non essere MAI senza colpa.

La dottrina invece opta per un criterio più ragionevole: dipende da chi si sta

parlando (uomo della strada piuttosto che funzionario di banca).

Questa è la prima fattispecie legale di responsabilità precontrattuale (le

altre si ricavano per interpretazione).

2).Rottura della trattativa (Il contratto NON viene stipulato)

Occorre stabilire quando vi è la violazione del principio di buona fede.

Un caso regolato da norme è quello dell’art. 1328 (revoca della

proposta).

La ratio della norma è quello di lasciare estrema libertà alle parti nella

gestione dei loro affari.

Perciò il consentire la revoca della proposta equivale a lasciare la

massima libertà nella fase delle trattative e realizzare un giusto equilibrio

fra gli interessi delle parti.

Quando questa libertà sarà considerata contraria al principio di buona

fede?

Due condizioni:

La rottura è avvenuta quando la parte aveva maturato un LEGITTIMO

AFFIDAMENTO sulla conclusione del contratto

La rottura manchi di una GIUSTA CAUSA

Conclusione di un contratto valido ma NON conveniente

Abbiamo qui una parte che con dolo (inganno) induce l’altra a contrarre.

In questo caso il dolo è inteso non come criterio di attribuzione della

responsabilità ma come vizio della volontà.

Ne deriva che la conseguenza dell’inganno (mancanza di buona fede) NON

sarà il risarcimento ma l’invalidità del contratto. 

E’ questo quello che si chiama DOLO DETERMINANTE senza

l’inganno l’altra parte NON avrebbe stipulato il contratto.

Diverso è il DOLO INCIDENTE La parte avrebbe sì stipulato, ma a

condizioni diverse.

Questo tipo di inganno NON comporta l’invalidità del contratto, ma da il

diritto al risarcimento del danno.

Art. 1440 Dolo incidente

Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto è

valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse; ma

il contraente in mala fede risponde dei danni (2056).

Ma quando si ha responsabilità precontrattuale?

Il problema si può sintetizzare con i concetti di INFORMAZIONE e

CONOSCENZA.

Le false informazioni e la falsa conoscenza della realtà costituiscono i

raggiri del 1440.

Anche nel 1338 viene fuori la dimensione informativa della responsabilità

contrattuale ( non ne ha dato notizia all'altra parte).

Quindi uno dei corollari del principio di buona fede consiste nel DOVERE

DI INFORMAZIONE.

In certi settori il dovere di informazione è previsto da specifiche norme di

legge (diritto dei mercati finanziari).

E l’informazione per definizione deve essere VERA (sennò NON è

informazione).

Ma quando e fino a che punto una parte è tenuta (pena la sua responsabilità

precontrattuale) al dovere di informazione ?

MANIFESTAZIONE DELLA VOLONTA’

Attraverso la manifestazione della volontà abbiamo l’evidenza dell’accordo

contrattuale.

La volontà si può manifestare attraverso il LINGUAGGIO e le sue diverse

forme (verbale, scritto).

All’interno delle varie forme del linguaggio vi sono pure le varie lingue.

Lo scopo del linguaggio nel diritto contrattuale è trasmettere delle

dichiarazioni di volontà.

Questi concetti sono sussumibili sotto la frase MANIFESTAZIONE DI

VOLONTA’ ESPRESSA e cioè trasmessa attraverso le forme che

tipicamente sono atte a trasmetterla.

Nel diritto contrattuale la maggior parte delle manifestazioni di volontà

sono espresse.

Il prototipo è la DICHIARAZIONE di cui all’art. 1335.

Art. 1335 Presunzione di conoscenza

La proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta

a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui

giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato,

senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia.

Riguardo al problema linguistico occorre premettere che nel diritto italiano

le manifestazioni di volontà, in genere, NON necessitano della lingua

italiana.

Le eccezioni sono previste dalla legge per la redazione degli atti pubblici e

per le compravendite di multiproprietà.

Il problema ovviamente sorge quando le parti NON parlano la stessa lingua:

chi sopporterà il rischio linguistico?

Non c’è una regola precisa, si dovrà valutare caso per caso.

MANIFESTAZIONI DI VOLONTA’ TACITE: sono quelle più

problematiche in quanto NON sono dichiarazioni.

Un primo concetto che ci viene in mente è il SILENZIO.

Di per sé il silenzio NON vale come manifestazione di volontà (NUDO

SILENZIO) nemmeno se la proposta è formulata in modo da darvi valore

(il contratto s’intenderà concluso in caso di mancata risposta entro tot

giorni).

Una parte NON ha il potere di decidere unilateralmente il significato

da dare al silenzio.

Aggiungiamo un tassello: Tizio oltre alla proposta invia a Caio l’oggetto in

offerta.

Neppure in questo caso il silenzio di Caio potrà equivalere a manifestazione

di volontà: egli non avrà nemmeno l’onere di restituire l’oggetto a Tizio; lo

terrà semplicemente lì a disposizione.

Il discorso può cambiare se il silenzio è QUALIFICATO da qualche

elemento che lo caratterizza e gli può dare valore.

Esempio: in un rapporto contrattuale duraturo e definito fra due parti, una

scrive all’altra di voler modificare, per esempio, le modalità di esecuzione

della prestazione (consegnami la merce ogni 7 gg anziché ogni 15).

Tecnicamente questa è una proposta di modifica di un contratto preesistente,

cioè una proposta di contratto!

La controparte accetta ma non comunica niente; semplicemente si adegua

alle nuove modalità di esecuzione della prestazione e consegna ogni 7 gg.

In tal caso il contratto è concluso perché abbiamo:

Proposta di una parte

Silenzio dell’altra parte qualificato da un comportamento concludente

(accettazione tacita.)

In questo caso si riesce comodamente a dare un significato al silenzio e il

contratto si conclude ex art. 1327.

Art. 1327 Esecuzione prima della risposta dell'accettante

Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo

gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il

contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio

l'esecuzione.

L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte dell'iniziata

esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno

Ma se anche dovessimo fare a meno del 1327 potremmo dire che il

contratto si è concluso per una manifestazione di volontà capace di

concludere il contratto.

Il ragionamento si può ora rovesciare.

Il comportamento concludente po’ consistere anche nell’APPROPRIARSI

DELLA PRESTAZIONE ALTRUI (passeggero che sale sul bus).

Il pagamento del biglietto si riferisce all’esecuzione della prestazione, ma il

contratto si conclude con la salita a bordo del passeggero.

A volte prestazione e conclusione del contratto sono CONTESTUALI:

Benzinaio self service; qui il pagamento, che è esecuzione di una

prestazione, conclude il contratto.

Ma vi sono dichiarazioni che possono togliere significato a un

comportamento concludente?

Problema della PROTESTATIO.

Nel caso dell’appropriazione della prestazione la protestazio NON potrà

togliere significato al comportamento concludente.

Ma nel caso in cui una parte dopo la proposta inizia ad eseguire la

prestazione ?

Caso tipico: Tizio esegue la prestazione nel modo richiesto da Caio, ma

precisa con una dichiarazione che lo fa solo temporaneamente riservandosi

di accettare la nuova regolamentazione.

Altro caso.

Caio riceve la proposta e non fa né dice nulla.

Secondo la legge ciò può portare concludere solo un contratto con

obbligazioni del solo proponente ex art. 1333.

Quindi al di fuori del 1333 il nudo silenzio NON ha alcun valore.

Normalmente escluso il caso del 1333 un oblato che NON vuole un

contratto può semplicemente stare zitto.

Il 1333 rovescia le posizioni proponente-oblato.

Se l’oblato vuole il contratto gli basta tacere

Se non lo vuole ha l’onere di rifiutare

Oltre a questa norma abbiamo anche un'altra norma generale che prescrive

la buona fede durante le trattative.

E veniamo ora a un altro esempio diverso.

Ora è Tizio che presta il servizio ed è interessato a cambiarne le modalità.

Invia la proposta a Caio il quale tace. 

Tizio comincia così ad eseguire la prestazione modificata Non siamo nel

caso di prima; qui è chi fa la proposta che, poi, cambia le modalità di

esecuzione.

Supponiamo che Caio accetti la prestazione così modificata per un lungo

tempo senza dire nulla; aggiungiamo pure la circostanza che Tizio comunica

a Caio la sua soddisfazione per la nuova regolamentazione e che intende

fare degli investimenti e modifiche al ciclo produttivo al fine di adeguarsi

ancora meglio.

In tal caso è ragionevole dire che Tizio ha maturato un LEGITTIMO

AFFIDAMENTO sulla conclusione del contratto.

Se Caio dopo un po’ di tempo contesterà l’inadempimento a Tizio

(esecuzione della prestazione con modalità differenti) si comporterà in

modo contrario a BUONA FEDE.

In tal caso Tizio avrà 2 strumenti di tutela:

1337 Risarcimento del danno sul presupposto che fra le parti NON si è

concluso il contratto per la mala fede di Caio e nonostante il legittimo

affidamento di Tizio;

Azione di adempimento del contratto che si è concluso; in tal caso il

silenzio di Caio NON è nudo ma è qualificato dal dovere di comportarsi

secondo buona fede. LA FORMA

La forma NON è in linea generale un elemento essenziale del contratto SE

NON quando è richiesta dalla legge.

Nel nostro ordinamento oggi vige il principio di LIBERTA’ DELLE

FORME.

Ci sono però dei contratti che secondo le norme del c.c. o di leggi speciali

richiedono la forma scritta (o atto pubblico)

Art. 1350 Atti che devono farsi per iscritto

Devono farsi per atto pubblico (2699 e seguenti) o per scrittura privata (2702 e seguenti),

sotto pena di nullità:

1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili (812, 2643)

2) i contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto (978 e

seguenti) su beni immobili, il diritto di superficie (952 e seguenti), il diritto del concedente

e dell'enfiteuta (957 e seguenti);

3) i contratti che costituiscono la comunione (1100 e seguenti) di diritti indicati dai numeri

precedenti;

4) i contratti che costituiscono o modificano le servitù prediali (1027 e seguenti), il diritto

di uso su beni immobili e il diritto di abitazione (1021 e seguenti);

5) gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti;

6) i contratti di affrancazione del fondo enfiteutico (971);

7) i contratti di anticresi (1960 e seguenti);

8) i contratti di locazione di beni immobili per una durata superiore a nove anni (1571 e

seguenti);

9) i contratti di società (2247 e seguenti) o di associazione (2549 e seguenti) con i quali si

conferisce il godimento di beni immobili o di altri diritti reali immobiliari per un tempo

eccedente i nove anni o per un tempo indeterminato;

10) gli atti che costituiscono rendite perpetue (1861 e seguenti) o vitalizie (1872 e

seguenti), salve le disposizioni relative alle rendite dello Stato (1871);

11) gli atti di divisione di beni immobili e di altri diritti reali immobiliari (2646);

12) le transazioni (1965 e seguenti) che hanno per oggetto controversie relative ai

rapporti giuridici menzionati nei numeri precedenti;

13) gli altri atti specialmente indicati dalla legge (14, 47, 162, 203, 209, 484, 519, 601 e

seguenti, 782, 918, 1284, 1351, 1392, 1403, 1503, 1524, 1543, 1605, 1862, 1864, 1978,

2096, 2328, 2464, 2475, 2504, 2518, 2603, 2821, 2879, 2882; Cod. Proc. Civ.;807, 808;

Cod. Navig. 237, 249, 278, 328, 565, 852, 857).

Il contratto che manca della forma richiesta dalla legge per la validità è

viziato, in genere, da NULLITA’ ASSOLUTA.

Per la compravendita immobiliare NON è strettamente necessario l’atto

pubblico; per la conclusione basta la scrittura privata; occorrerà l’atto

pubblico ai fini della trascrizione.

In genere la forma richiesta per la validità deve rivestire tutti gli

ELEMENTI ESSENZIALI.

Gli elementi ACCIDENTALI (es. modalità di pagamento) possono in teoria

rivestire una forma diversa.

Da ricordare però che i patti contestuali o antecedenti al

contratto scritto non possono essere provati da testimoni.

Art. 2722. HYPERLINK "javascript:void(0);" Patti aggiunti o

contrari al contenuto di un documento.

La prova per testimoni non è ammessa se ha per oggetto HYPERLINK

"javascript:void(0);" patti aggiunti o contrari al contenuto di un

documento, per i quali si alleghi che la stipulazione è stata anteriore o

contemporanea

Salvo questi effetti puramente processuali un elemento NON essenziale può

anche NON rivestire la stessa forma richiesta per il contratto.

Ci sono poi dei contratti che richiedono la forma dell’atto pubblico:

Prototipo è la DONAZIONE.

Ricapitolando le funzioni della forma sono:

Onerare le parti al fine di ponderare bene certi tipi di contratti

Rendere evidente il contratto e tutti i suoi aspetti.

Rendere facile e certa la prova di esso

Tutelare una delle parti (contratti con un consumatore); in tal caso la forma

scritta ha funzione di protezione e trasparenza e la sua mancanza porterà a

NULLITA’ RELATIVA del contratto (potrà essere fatta valere solo dalla

parte protetta dal requisito)

Art. 2721 Ammissibilità: limiti di valore

La prova per testimoni dei contratti non è ammessa quando il valore

dell'oggetto eccede le L. 5.000 (att. 233, Cod. Proc. Civ. 224 e seguenti).

Tuttavia l'autorità giudiziaria può consentire la prova oltre il limite

anzidetto, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e

di ogni altra circostanza (Cod. Proc. Civ. 439).

Quindi la prova per testimoni nel campo contrattuale non costituisce un

limite assoluto.

Infatti:

Art. 2724 Eccezioni al divieto della prova testimoniale

La prova per testimoni e ammessa in ogni caso (1417):

1) quando vi è un principio di prova per iscritto: questo e costituito da

qualsiasi scritto, proveniente dalla persona contro la quale è diretta la

domanda o dal suo rappresentante, che faccia apparire verosimile il fatto

allegato;

2) quando il contraente e stato nell'impossibilità morale o materiale di

procurarsi una prova scritta;

3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli

forniva la prova .

Dobbiamo risolvere ora il problema dei contratti ACCESSORI oppure

STRUMENTALI a un contratto PRINCIPALE.

Per il contratto preliminare il problema è risolto dal codice:

Art. 1351 HYPERLINK "http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/

Contract/Nivarra/prelim.htm" Contratto preliminare

Il contratto preliminare è nullo (1421 e seguenti), se non è fatto nella stessa

forma che la legge prescrive per il contratto definitivo (2932).

Opzione = sembrerebbe di si

Prelazione = Tesi contrastanti

Contratti che risolvono/modificano = tesi contrastanti ma sembrerebbe di si.

LA SCRITTURA PRIVATA

La scrittura privata è il documento scritto, non necessariamente olografo,

firmato in fondo.

La data a rigore NON è necessaria e potrà essere provata per testimoni ma

sarà fondamentale ai fini dell’opponibilità ai terzi.

Art. 2702 Efficacia della scrittura privata

La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso (Cod. Proc. Civ.

221 e seguenti), della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha

sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la

sottoscrizione, ovvero se questa e legalmente considerata come riconosciuta

La scrittura privata può essere disconosciuta (e allora si potrà chiedere la

verificazione).

L’atto pubblico invece fa fede fino a querela di falso del c.d.

ESTRINSECO, cioè di quello che il pubblico ufficiale attesta essere

avvenuto davanti a lui.

Non fa fede del c.d. INTRINSECO (es. veridicità delle dichiarazioni).

FORMA PER LA PROVA

Di solito se il legislatore richiede una forma per un contratto questa deve

intendersi come forma per la validità.

In mancanza di tale forma tale contratto sarà affetto da

NULLITA’ (assoluta o relativa).

Vi sono però alcuni casi in cui il legislatore stabilisce che il contratto deve

essere PROVATO per iscritto.

In caso di mancanza di forma il contratto è valido, ma si avranno delle

difficoltà processuali.

Tipici sono:

TRANSAZIONE, ASSICURAZIONE, LIMITAZIONE CONCORRENZA.

Se il contratto richiede la forma scritta per la prova:

Art. 2724 Eccezioni al divieto della prova testimoniale

La prova per testimoni e ammessa in ogni caso (1417):

1) quando vi è un principio di prova per iscritto: questo e costituito da

qualsiasi scritto, proveniente dalla persona contro la quale è diretta la

domanda o dal suo rappresentante, che faccia apparire verosimile il fatto

allegato;

2) quando il contraente e stato nell'impossibilità morale o materiale di

procurarsi una prova scritta;

3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli

forniva la prova.

Art. 2725 Atti per i quali è richiesta la prova per iscritto o la forma

scritta

Quando, secondo la legge o la volontà delle parti, un contratto deve

essere provato per iscritto (1888, 1928, 1967), la prova per testimoni è

ammessa soltanto nel caso indicato dal n. 3 dell'articolo precedente.

La stessa regola si applica nei casi in cui la forma scritta è richiesta sotto

pena di nullità (1350 e seguenti).

Se la forma è invece richiesta per la validità non varrà alcun rimedio di tipo

processuale; nemmeno la confessione o il giuramento potranno sancire la

validità del contratto

RAPPRESENTANZA

E’ il meccanismo secondo cui un soggetto forma e manifesta la volontà

contrattuale (RAPPRESENTANTE = parte formale del contratto) e gli

effetti giuridici si formano in capo ad un altro soggetto

(RAPPRESENTATO = parte sostanziale).

Quando si agisce in nome e per conto e gli effetti si producono in capo al

rappresentato, siamo nel campo della rappresentanza DIRETTA.

La dottrina elabora però un'altra nozione, quella di rappresentanza

INDIRETTA, in cui un soggetto agisce per conto MA NON in nome di un

terzo.

Le norme legali regolano SOLO la fattispecie di rappresentanza diretta.

Art. 1388

Art. 1388 Contratto concluso dal rappresentante

Il contratto concluso dal rappresentante in nome e HYPERLINK "http://

www.jus.unitn.it/cardozo/Review/Contract/Edmondo-1997/nota.htm"

nell'interesse del rappresentato, nei limiti delle facoltà conferitegli (19),

produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato.

Dall’analisi dell’articolo i requisiti sono:

Esistenza del potere e rispetto dei suoi limiti

Agire nell’interesse del rappresentato

Spèndita del nome

Esistenza del potere = in certi casi la legge e la giurisprudenza ammettono

effetti giuridici in capo al rappresentato

Interesse del rappresentato = anche qui in alcuni casi sono ammessi effetti

giuridici in presenza di conflitto di interesse.

Spèndita del nome = E’ l’unico requisito assolutamente indispensabile.

Senza spèndita del nome il contratto sarà inefficace nei confronti del

rappresentato e obbligherà in proprio il rappresentante.

In caso di vendita senza spèndita del nome saremo nel caso di contratto di

vendita di cosa altrui.

La giurisprudenza ci dice che in questo caso, senza la spèndita del nome

NON opera il meccanismo della rappresentanza per cui il rappresentato

NON potrà successivamente ratificare il contratto.

Cass. Civ. 2826/2000

Preliminare di vendita (di cosa altrui) senza spèndita del nome.

Contratto firmato solo da Tizio venditore e non da Caio acquirente.

Caio agisce in giudizio nei confronti di Tizio dichiarando di voler accettare

il contratto (è un tipo di conclusione del contratto ammessa dalla

giurisprudenza).

Si costituisce in giudizio Sempronia (moglie di Tizio).

La cassazione stabilisce che la costituzione di Sempronia NON equivale a

ratifica perché NON vi era stata la spèndita del nome.

Cass. Civ. 485/2002

Preliminare di vendita (di cosa altrui) senza spèndita del nome.

Caio dopo l’atto conferisce una procura a Tizio.

Sempronio acquirente ora vuole sciogliere il contratto.

La cassazione dice che Sempronio rimane vincolato al contratto perché la

procura successiva, mette Tizio in condizione di esercitare effettivamente il

potere.

Art. 1387 Fonti della rappresentanza

Il potere di rappresentanza è conferito dalla legge (48, 320, 357, 360, 424,

643; Cod. Proc. Civ.78) ovvero dall'interessato.

Rappresentanza LEGALE = la volontà del rappresentato è NULLA.

Rappresentanza VOLONTARIA = abbiamo la piena espressione della

volontà del rappresentato, che, tra l’altro, conserva il potere di fare l’atto.

Rappresentanza ORGANICA = è Necessaria.

Un'altra situazione particolare è data dall’AMMINISTRAZIONE DI

SOSTEGNO, dove l’autonomia del rappresentato non è completamente

annullata.

NUNCIUS = Trasmette una volontà altrui già formata e non è richiesta la

sua capacità legale, solo la sua capacità naturale

Cass. Civ. 10720/1997

Abbiamo qui il caso di un nuncius passivo, cioè di un soggetto che riceve la

manifestazione di volontà di prestare fideiussione.

Il nuncius era qui un semplice agente del creditore al quale riferisce la

volontà del fideiussore.

Secondo la cassazione il contratto si è concluso.

La fonte del potere di rappresentanza è un atto unilaterale che si chiama

PROCURA, che non vincola in alcun modo il rappresentante.

L’obbligo nasce se oltre alla procura c’è anche il c.d. RAPPORTO DI

GESTIONE sottostante alla procura; in tal caso il rappresentante ha degli

obblighi.

Spesso rapporto di gestione e procura sono formalizzati nel medesimo

contratto.

Cosa succede se il rapporto di gestione pone dei limiti alla procura?

I limiti rimangono interni al rapporto fra le parti oppure sono opponibili ai

terzi?

Il problema è:

Se il limite è interno al rapporto = il rappresentato sarà vincolato.

Se il limite è opponibile = il rappresentante sarà obbligato in proprio.

In linea di principio i limiti del rapporto di gestione che NON sono indicati

nella procura NON sono opponibili ai terzi.

Il terzo può in ogni momento verificare il potere del rappresentante

semplicemente chiedendogli di esibire la procura.

Se i limiti sono invece in un atto separato allora NON saranno opponibili ai

terzi-

Art. 1393 Giustificazione dei poteri del rappresentante

Il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi

giustifichi i suoi poteri e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che

gliene dia una copia da lui firmata.

CONFLITTO DI INTERESSI

Avviene quando il rappresentante persegue un interesse ALIENO e

INCOMPATIBILE.

Non vi sarà conflitto, quindi, se un rappresentante vende dei beni ad una

società di cui è agente; il dubbio potrebbe esserci se il prezzo è fuori

mercato.

Art. 1394 Conflitto d'interessi

Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d'interessi col

rappresentato può essere annullato (1441 e seguenti) su domanda del

rappresentato, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.

Ciò vuol dire che se il conflitto NON ERA CONOSCIUTO O

CONOSCIBILE dal terzo il contratto NON è annullabile.Oltre

l’annullabilità un'altra conseguenza sarà la responsabilità contrattuale

derivante dal rapporto sottostante.

Tutto ciò vale anche per le società di capitali.

Art. 2391 Conflitto d'interessi

L'amministratore, che in una determinata operazione ha, per conto proprio

o di terzi, interesse in conflitto con quello della società, deve darne notizia

agli altri amministratori e al collegio sindacale, e deve astenersi dal

partecipare alle deliberazioni riguardanti l'operazione stessa (1394, 2631).

In caso d'inosservanza, l'amministratore risponde delle perdite che siano

derivate alla società dal compimento dell'operazione.

La deliberazione del consiglio, qualora possa recare danno alla società,

può, entro tre mesi dalla sua data (2964 e seguenti), essere impugnata dagli

amministratori assenti o dissenzienti e dai sindaci se, senza il voto

dell'amministratore che doveva astenersi, non si sarebbe raggiunta la

maggioranza richiesta. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona

fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione (att

2091).

Il 1391 parla di conflitto di interessi nell’ambito della rappresentanza,

quindi quando vi è spèndita del nome.

Se, al contrario, vi è conflitto d’interessi DI FATTO (collocazione

obbligazioni Parmalat) il rimedio sarà esclusivamente il risarcimento del

danno.

L’AZIONE di annullamento si prescrive in 5 anni.

L’ECCEZIONE di annullamento NON si prescrive (Cass. Civ. 6755/2003).

CONTRATTO CON SE’ STESSO

I casi possibili sono:

1) Autocontratto

2) Doppia rappresentanza

art. 1395 Contratto con se stesso

E' annullabile (1471 e seguenti) il contratto che il rappresentante conclude

con se stesso, in proprio o come rappresentante di un'altra parte, a meno

che il rappresentato lo abbia autorizzato specificatamente ovvero il

contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità

di conflitto d'interessi (1735).

Il contratto concluso con se stesso è annullabile e la mala fede del terzo in

questo caso è in re ipsa.

L’annullabilità è esclusa se il rappresentato ha autorizzato oppure ha

predeterminato il contenuto.

RAPPRESENTANTE APPARENTE

Il soggetto NON ha il potere di rappresentanza ma agli occhi del terzo il

soggetto appare come rappresentante.

In tal caso, a certe condizioni, il contratto del falso rappresentante vincola il

falso rappresentato.

Il falso rappresentante deve apparire come dotato del potere

L’apparenza deve derivare da COLPA del falso rappresentato.

Il terzo deve aver fatto affidamento senza colpa

Art. 1396 Modificazione ed estinzione della procura

Le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a

conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In mancanza, esse non sono

opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento

della conclusione del contratto (19, 2266).

Le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza conferito

dall'interessato (1722 e seguenti) non sono opponibili ai terzi che le hanno

senza colpa ignorate.

Cass. Civ. 2020/1993

Controversia fra Good Year e un cliente, con una transazione firmata da un

addetto dell’ufficio vendite senza il potere .

In tal caso, anche se non vi era colpa da parte della Good Year, agli occhi

del terzo, a causa dell’attività pubblicitaria, la persona era dotata del potere

di transare.

Ma cosa succede nel caso di esistenza di registri pubblici in cui risultino o

meno i poteri?

La cassazione ci dice che NON opera la rappresentanza apparente se

l’esistenza del potere era controllabile

Art. 1398 Rappresentanza senza potere

Colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o

eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il

terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella

validità del contratto (1338, 1890, 2822).

Il rappresentante apparente sarà tenuto al risarcimento del danno.

CONTENUTO DEL CONTRATTO.

Il regolamento contrattuale regola gli interessi delle parti.

Quindi il contratto è un qualcosa che serve a regolare gli interessi delle

parti.

Quindi il contratto è un complesso di REGOLE che sono imposte (dal

contratto stesso) alle parti in quanto le parti le hanno volute.

Art. 1325 Indicazione dei requisiti

I requisiti del contratto sono:

1) l'accordo delle parti (1326 e seguenti, 1427);

2) la causa (1343 e seguenti);

3) l'oggetto (1346 e seguenti);

4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità

(1350 e seguenti).

Possiamo definire i requisiti del contratto come i suoi elementi costitutivi.

Accordo e forma hanno a che fare con il problema della formazione del

contratto.

Oggetto e causa hanno a che fare con il contratto come regolamento.

Valutare oggetto e causa significa interrogarsi sulle regole che si sono date

le parti. OGGETTO

Alcuni articoli del codice sembrano far riferimento all’oggetto come il bene

su cui vanno ad incidere gli effetti del contratto.

Es. I contratti che hanno per oggetto beni immobili.

Sarebbe però troppo riduttivo concepire così l’oggetto del contratto.

Ci sono infatti molti contratti in cui non viene in gioco alcun bene

(contratto di lavoro).

Oppure ci sono contratti che hanno per oggetto lo stesso bene ma sono

diversissimi fra loro (compravendita e locazione dello stesso bene).

Ci sono poi altri articoli del C.C. che fanno riferimento all’oggetto non

come bene ma come PRESTAZIONE.

Quindi il concetto di oggetto del contratto può definirsi come il complesso

delle prestazioni a carico delle parti previste dal regolamento contrattuale.

Art. 1346 Requisiti

L'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o

determinabile (1418).

Questi requisiti dell’oggetto vengono in rilievo soprattutto nella loro

dimensione negativa, cioè quando si sospetta che questi requisiti NON ci

siano.

Verranno attaccati i requisiti del contratto quando . per esempio, una parte

non vorrà più i suoi effetti (se non li avesse voluti non avrebbe stipulato il

contratto). POSSIBILITA’

E’ ragionevole dire che se l’oggetto del contratto (prestazione) è

impossibile il contratto perde la sua ragione di esistere.

Una prestazione può essere:

Impossibile già in origine

Diventare impossibile successivamente

I casi sono trattati molto diversamente dall’ordinamento.

Innanzi tutto occorre dire che quando si parla dei requisiti del contratto la

possibilità (o impossibilità) deve essere originaria.

Inoltre una prestazione può essere di fatto impossibile in relazione alla

qualità di una delle parti (es. appalto di centrale nucleare a una piccola

impresa artigiana).

Questa NON è un impossibilità originaria ex art. 1346.

Da ciò ne ricaviamo che l’impossibilità è un concetto OGGETTIVO e

ASSOLUTO.

(realizzare una costruzione su un terreno dove è tecnicamente impossibile

costruire).

In tal caso il contratto nullo per impossibilità dell’oggetto può mettere in

rilievo una responsabilità precontrattuale di chi sapeva dell’impossibilità e

ha taciuto (art. 1338 c.c.).Altro problema: in un contratto il bene su cui

ricadono gli effetti contrattuali NON esaurisce in concetto di Oggetto, ma

ne costituisce una parte.

Ma cosa succede se il bene NON esiste?

Occorre in primo luogo chiederci cosa le parti avevano in mente rispetto

all’esistenza del bene.

Se oggi vendo una casa che ieri è stata distrutta da una frana, il contratto

riguarda un bene che NON esiste e quindi sarà nullo per impossibilità

dell’oggetto.

Ai fini della nullità sarà indifferente che il proprietario sapesse o meno della

frana: questo rileverà solo ai fini della responsabilità.

Ci sono invece casi in cui le parti fanno consapevolmente contratti su su

beni che non esistono, con il presupposto che il bene verrà ad esistenza

(vendita di appartamenti in costruzione).

I contratti su beni futuri non sono contratti con oggetto impossibile a meno

che il bene non sia tecnicamente impossibile da realizzare.

Se il bene tecnicamente possibile NON verrà ad esistenza avremmo un

inadempimento contrattuale.

DETERMINATEZZA

Dire che in un contratto una prestazione è determinata vuol dire identificare

chiaramente cosa deve fare una parte.

Se la prestazione NON è determinata non si può stabilire che tipo di

impegno una parte abbia.

Può essere però il caso che la prestazione oggi indeterminata diventi

successivamente determinabile.

Può essere che le parti vogliano determinare la prestazione in base a un

futuro ACCORDO.

Come abbiamo visto le parti possono decidere di concludere il contratto in

presenza di un accordo SOLO PARZIALE.

La determinazione successiva sarà data da un supplemento di trattativa e un

accordo successivo.

Ma se l’accordo successivo NON viene ad esistenza, l’oggetto rimarrebbe

indeterminato, e allora?

In primis possiamo dire che il contratto sarà nullo per indeterminatezza

dell’oggetto A MENO CHE non ci siano altri criteri che possono salvare

il contratto DETERMINANDO la prestazione.

La legge ci offre alcuni criteri:

Art. 1474 Mancanza di determinazione espressa del prezzo

Se il contratto ha per oggetto cose che il venditore vende abitualmente e le

parti non hanno determinato il prezzo, né hanno convenuto il modo di

determinarlo, né esso è stabilito per atto della pubblica autorità (o da

norme corporative), si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo

normalmente praticato dal venditore.

Se si tratta di cose aventi un prezzo di borsa o di mercato, il prezzo si

desume dai listini o dalle mercuriali del luogo in cui deve essere eseguita la

consegna, o da quelli della piazza più vicina.

Qualora le parti abbiano inteso riferirsi al giusto prezzo, si applicano le

disposizioni dei commi precedenti; e, quando non ricorrono i casi da essi

previsti, il prezzo, in mancanza di accordo, è determinato da un terzo,

nominato a norma del secondo comma dell'articolo precedente (1561).

LA CAUSA.

Ultimo dei 4 requisiti del contratto elencati dal 1325.

E’ uno dei problemi più complicati e più discussi.

Vediamo prospettiva storica.

Quando e perché?

Il concetto di causa è venuto fuori circa nel 600 in relazione a una

domanda: Perché un contratto è vincolante?

Perché obbliga le parti che lo fanno?

Perché la legge fa rispettare i contratti coattivamente?

Le risposte erano di 2 tipi:

Perché le parti hanno voluto così; perché il contratto esprime la volontà

delle parti e quindi era giustificato realizzare anche in modo coattivo quello

che le parti avevano stabilito : Per obbligare le parti è sufficiente il loro

NUDO PATTO. Valore dell’affermazione della volontà dell’individuo

(giusnaturalismo).

La volontà è necessaria ma NON sufficiente; il nudo patto non è

sufficiente, ci vuole qualcosa di più: LA CAUSA

E’ l’elemento che si aggiunge alla volontà; è un elemento oggettivo in

più che supporta l’idea di coercibilità legale.

L’elemento oggettivo influenza il contratto nel senso che lo rende

GIUSTIFICATO.

Possiamo anche dire che la causa è l’elemento che rende il contratto

SENSATO, RAZIONALE, COMPRENSIBILE a chi lo osserva

dall’esterno.

Esempio: Tizio e Caio stipulano una compravendita, questo contratto ha

una causa.

Cos’è che giustifica, che rende sensato e razionale quello che succede fra

Tizio e Caio?

1° dato = abbiamo degli spostamenti di ricchezza (il contratto sposta

ricchezza).

Così noi possiamo leggere la compravendita come un flusso di

arricchimenti/impoverimenti = la parola chiave è SCAMBIO.

Possiamo affermare che è una cosa molto sensata e razionale che le persone

si scambino ricchezza.

Lo SCAMBIO è l’elemento centrale della causa del contratto di

compravendita ed è ciò che giustifica gli arricchimenti e impoverimenti che

accadono nella vicenda.

Se vi fosse un singolo arricchimento o impoverimento, dall’esterno non

riusciremmo a capire il perché.

Tutti i contratti basati su uno scambio, hanno nello scambio stesso

l’elemento base della loro causa.

Ma cosa dobbiamo dire per i contratti gratuiti, che non implicano uno

scambio?

Tizio da a Caio un opzione GRATUITA; qui NON c’è scambio.

Tizio ha un vincolo senza ricevere nulla in cambio, Caio ha un vantaggio

senza dare nulla in cambio.

Ma perché mai in questo caso la ricchezza viaggia in modo unidirezionale?

Ma se Tizio avesse dato l’opzione perché aveva un suo personale interesso

oggettivo?

E se Tizio avesse inteso allettare Caio all’acquisto della cosa? E se questo

fosse lo scopo dell’opzione, per rafforzare una proposta contrattuale?

Quindi è vero che non vi è uno scambio in senso giuridico, ma in senso

empirico e fattuale: chi dà l’opzione lo fa per avere qualcosa in cambio =

un superiore livello di interesse per l’affare.

Questo interesse è la causa del contratto di opzione .

Altro esempio : Fideiussione, se è onerosa non c’è problema, la causa è lo

scambio.

Ma nel caso delle fideiussioni gratuite?

Occorre valutare.

Tizio garantisce per un debito che una società ha verso una banca.

Scopriamo qui che Tizio è socio di maggioranza della società da lui

garantita.

E se ci chiedessimo, in questo caso, perché Tizio ha dato fideiussione

gratuita?

Cos’è che spiega il perché?

L’interesse di Tizio a garantire la SUA società affinché questa riceva

credito dalle banche.

Questa operazione ora si spiega perfettamente e noi dall’esterno riusciamo

perfettamente a capire il perché del contratto.

Il fatto che Tizio è socio della società che garantisce fa parte della causa del

contratto (dato oggettivo).

Ma se Tizio NON sia azionista di maggioranza e non ha un interesse

economico?

Supponiamo che lo faccia in modo disinteressato, per fare un favore

all’amico socio di maggioranza: lo fa PER AMICIZIA.

Il perché in questo caso sarebbe interamente SOGGETTIVO di Tizio.

L’unica ragione che possiamo trovare per giustificare questo contratto è

questa : ALLA LEGGE PIACE CHE I CREDITI SIANO GARANTITI.

Tutto ciò che rafforza il credito è visto con favore dalla legge e ciò basta a

rendere il contratto giustificato.

Invece l’attribuzione di un bene non rassicura che sia un fatto giustificato e

apprezzabile.

Invece la causa di garanzia del credito è riconosciuta di per sé

apprezzabile dalla legge e da sola vale a rendere il contratto sensato e

approvabile dall’ordinamento.

Un'altra funzione apprezzata dalla legge è la FUNZIONE SOLUTORIA.

Quando un contratto realizza questa funzione la legge trova che ciò sia

giustificato.

Tizio da a Caio un mandato senza rappresentanza per acquistare da

Sempronio un bene.

Caio acquista il bene con la provvista di denaro di Tizio e ne diventa

proprietario.

Ora il bene sarà trasferito da Caio a Tizio ma SENZA che venga corrisposto

un prezzo.

E come si giustificherà questo impoverimento secco di Caio e questo

arricchimento di Tizio?

La ragione NON sarà lo SCAMBIO; il mandatario qui è obbligato a

ritrasferire il bene al mandante, ma senza ulteriore scambio di denaro.

E come si giustifica il trasferimento del bene da Caio a Tizio : Caio sta

ADEMPIENDO AD UN OBBLIGO.

Per la legge adempiere ad un obbligo è qualcosa che si giustifica ex se.

Ma per la causa della DONAZIONE , DEPOSITO e COMODATO.

Sono tutti contratti gratuiti e disinteressati: non c’è un interesse oggettivo di

chi si impoverisce.

Qui è tutto soggettivo: se il perché , se la causa deve avere una valenza

oggettiva qui proprio questa valenza non la riusciamo a trovare.

E allora c’è bisogno di trovare un elemento fortemente oggettivo che integri

la debolezza della causa completamente soggettiva.

L’elemento fortemente oggettivo sarà la consegna della cosa oppure la

forma solenne.

Senza la consegna della cosa la causa del contratto è troppo debole per

reggersi da sola. TIPI CONTRATTUALI

I Contratti tipici sono quelli previsti e regolati espressamente da norme

giuridiche

Quindi la legge ne disciplina espressamente il tipo.

Capire se un contratto è di un tipo piuttosto che di un altro diventa

fondamentale per capire la disciplina che bisognerà applicargli.

Qualificazione del contratto : stabilire quali norme il giudice dovrà

applicare.

Nel nostro ordinamento giuridico vige comunque il principio di atipicità.

Entro certi limiti le parti possono stipulare contratti atipici, cioè non

disciplinati da alcuna norma, oppure contratti misti.

E’ il progresso del nostro sistema socio economico che ci porta verso un

principio di atipicità; in tal caso non è il legislatore che si adegua al

progresso del mercato ma il mercato stesso che risponde prontamente dal

punto di vista giuridico alle nuove esigenze.

Alcuni limiti però il legislatore li pone.

Art. 1322 HYPERLINK "http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/Business/

Frignani-1997/Mendel.htm" Autonomia contrattuale

Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei

limiti imposti dalla legge (e dalle norme corporative).

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi

aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi

meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

Il concetto di tipicità può essere inteso come tipicità LEGALE oppure

CONTRATTI SOCIALMENTE TIPICI.

Sono atipici dal punto di vista legislativo nel senso che non sono previsti in

alcuna norma di legge, ma sono tipici in quanto oramai sono contratti

entrati a far parte del comune tessuto sociale. (leasing, factoring).

Accade poi che i contratti legalmente atipici ma socialmente tipici vengano

poi successivamente tipizzati dal registratore (franchising).

In altri settori vige al contrario il principio di tipicità : Vedi DIRITTI

REALI.

La funzione del numero chiuso nei diritti reali è quello di non moltiplicare

il numero di diritti su un bene (diritti che mi potrebbero essere opposti in

quanto reali) e di ridurre l’onere di attenzione di chi vuole contrattare un

bene.

Se compro un bene da un venditore i diritti di credito non mi possono

essere opposti; ma i diritti reali si per questo dovrò indagare nei pubblici

registri.

Lo scopo della tipicità dei diritti reali è anche quello di rendere facile la

ricerca al fine di evitare sorprese.

Favorire la circolazione dei beni.

Per il contratto questa esigenza non è stata avvertita perché il contratto non

è destinato a circolare ma è efficace solo fra le parti.

Ci sono però anche contratti che possono interferire con i diritti dei terzi:

Tipicità per i contratti di società: si vuole semplificare i rapporti dei terzi

che entrano in contatto con la società-

Tipicità convenzioni matrimoniali.

Ci sono dei contratti per i quali è sempre valso il principio di atipicità; però

in considerazione dei risultati non lusinghieri il legislatore sta tentando di

metterci mano (i derivati finanziari) e introdurre il principio di tipicità.

I contratti misti sono contratti che appartengono a 2 più tipi : es. leasing.

COMBINAZIONE = applico la disciplina di entrambi i tipi (ammesso che

non ia contraddittoria

ASSORBIMENTO = applicherò la disciplina del tipo più forte.

Il leasing è in genere un rapporto trilaterale.

La causa è doppia di FINANZIAMENTO e GARANZIA.

Ma cosa succede se dopo qualche anno non pago più le rate?

Il contratto si risolve: ma quali regole si applicano per la risoluzione, quelle

per la vendita o quelle per la locazione?

La risoluzione è retroattiva (vendita) o ex nunc (locazione)?

Posso pretendere indietro i canoni pagati?

La giurisprudenza ha stabilito che dipende dalle circostanze : dipende se il

leasing sarà di GODIMENTO oppure TRASLATIVO.

QUALIFICAZIONE DEL CONTRATTO

Significa in sostanza l’individuazione del tipo contrattuale, cioè del

complesso delle norme da applicare.

Il NOMEN JURIS scelto dalle parti NON vincola il giudice, che dovrà

indagare sulla reale intenzione delle parti.

CLASSIFICAZIONE DEL CONTRATTO

Raggruppamento dei contratti in base a caratteristiche comuni.

Contratti onerosi e gratuiti.

Contratti liberali e contratti non liberali (interessati)

Non è detto che il contratto gratuito sia liberale.

Il servizio di taxi gratuito per potenziali clienti sarà invece gratuito ma

NON liberale.

Contratti sinallagmatici e contratti con comunione di scopo.

Contratti aleatori e contratti commutativi

Con il contratto aleatorio viene trasferito un rischio.

Per essere aleatorio la sua funzione tipica deve essere quella di trasferire un

rischio.

Es. assicurazione: il rischio di crollo della casa incombe non il proprietario

ma sull’assicuratore.

Ci sono norme che NON si applicano ai contratti aleatori : es la risoluzione

per eccessiva onerosità, né la rescissione.

Il contratto può essere aleatorio per natura o per volontà delle parti.

Classico esempio: vendita di bene futuro.

Emptio spei = aleatorio

Emptio rei sperata = commutativo

PROBLEMI SULLA CAUSA

Interrogarsi sulla causa non è solo un esercizio astratto ma è anche uno

strumento giuridico per risolvere problemi concreti.

In linea generali abbiamo due ordini di problemi su cui ragionare:

Quando la causa non c’è o non si capisce quale sia o quando la causa non

funziona

Quando la causa è presente ma è disapprovata dall’ordinamento giuridico

MANCANZA DELLA CAUSA

1 Ipotesi

Tizio compra da Caio una cosa che in realtà è già sua.

Il problema pratico sarà in questo caso azzerare gli effetti contrattuali: Tizio

non sarà debitore del prezzo e se lo avesse già corrisposto gli dovrà essere

ripetuto.

La dichiarazione di nullità passerà attraverso la mancanza di causa del

contratto: manca la causa dello scambio (manca il trasferimento della

proprietà).

2 Ipotesi

Problema del corrispettivo, p.es. di una compravendita.

Tizio vende a Caio e stop!

Non si parla di prezzo si dice solo che Tizio vende a Caio.

In tal caso però le parti hanno parlato di vendita quindi il prezzo è implicito

nell’accordo delle parti.

Sarà un problema semmai di OGGETTO (determinabile o meno) ma non di

causa.

3 Ipotesi: Corrispettivo inadeguato

Tizio vende a Caio per 20 ciò che vale 100.

Questo è dal punto di vista sociale uno scambio “strano”, talmente strano

che si potrebbe dire che c’è un problema di causa.

Ma in realtà le cose non stanno così: in generale l’inadeguatezza del

corrispettivo non pone un problema di causa.

Lo scambio squilibrato è pur sempre uno scambio poiché corrisponde alla

volontà delle parti.

Quindi un corrispettivo inadeguato è pur sempre un corrispettivo e non

altera la causa della compravendita.

Ma poniamo il caso che un immobile di valore venga ceduto al prezzo di 1

euro, allora cosa abbiamo?

Per la giurisprudenza quello che le parti presentano come corrispettivo della

compravendita in realtà è un NON-PREZZO.

Il corrispettivo simbolico NON è in realtà un corrispettivo in quanto le parti

fingono semplicemente che lo sia; il contratto quindi sarà privo di causa.

Diverso il caso del corrispettivo IRRISORIO.

Se a fronte del valore di 2.000.000 di euro il corrispettivo fosse 200.000

euro allora siamo in presenza di un corrispettivo irrisorio: lo scambio sarà

fortemente squilibrato ma pur sempre di uno scambio si tratterà.

4 Ipotesi

Tizio ha una cantina ingombra e cede a Caio tutto il contenuto

gratuitamente.

Sembrerebbe che siamo in presenza di una cessione senza corrispettivo, ma

in realtà qui il corrispettivo non è il prezzo (che non c’è) ma lo sgombero

della cantina

5 Ipotesi : contratti aleatori

Tizio è proprietario di un frutteto.

Fa un contratto con Caio grossista di frutta al quale vende il futuro raccolto.

Abbiamo una compravendita di cosa futura.

Poniamo che per cause naturali il raccolto non venga ad esistenza.

Che ne sarà del prezzo dovuto o già pagato?

L’obiettivo del compratore (insoddisfatto) sarà quello di distruggere il

contratto; se il contratto non esiste allora non c’è alcun obbligo di pagare il

prezzo e vi sarà il diritto alla ripetizione.

La via da seguire sarà quella di chiedersi SE le parti quando hanno stipulato

il contratto hanno inteso scambiare semplicemente la COSA contro il

PREZZO.

Venendo a mancare la cosa lo scambio non si potrà più realizzare e quindi il

contratto non avrà più causa.

Attenzione però: vediamo l’art. 1472

Art. 1472 Vendita di cose future

Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura (1348), l'acquisto della

proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della

vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la proprietà si acquista quando

gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati (820).

Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la

vendita è nulla, se la cosa non viene ad esistenza.

Quindi adesso strutturiamo il nostro caso in questo modo:

Tizio vende a Caio il raccolto futuro a 3.000 euro da corrispondere

qualunque sia il raccolto (quindi anche se il raccolto dovesse mancare).

Tizio è sicuro che prenderà comunque 3.000 euro; se la grandine

distruggesse il raccolto avrebbe fatto un ottimo affare, ma se il raccolto

fosse abbondante allora sarebbe Caio ad aver fatto un ottimo affare,

pagando 3.000 quello che ora magari vale il doppio.

L’alea qui è di tutte e due le parti perché nessuna delle due può dire se alla

fine ci avrà guadagnato e quanto: ciò significa che il rischio è diventato

parte dello scambio (e del prezzo) e quindi si incorpora nella causa.

I contratti aleatori sono quelli la cui causa incorpora un rischio.

Ipotesi 6: Corrispettivo NON dichiarato :

ovvero CAUSA NON ENUNCIATA

Un contratto in cui una parte vende all’altra senza menzionare il prezzo,

come abbiamo visto, non pone un problema di causa.

Ma se il contratto stabilisce semplicemente “ Con il presente atto Tizio

trasferisce a Caio la proprietà di un bene”

Sono presenti accordo, forma, oggetto: ma la causa dov’è?

Non possiamo escludere in astratto che questo contratto una causa ce

l’abbia, il problema è come trattarlo.

In altre parole il problema è : Come si comporta l’ordinamento giuridico a

fronte di un contratto che NON enuncia la causa, ma che potrebbe

tranquillamente averla?

SISTEMI GIURIDI ROMANICI (ITALIA)

Il nostro sistema giuridico non ammette l’astrazione della causa.

Se la causa non è enunciata allora si presume che non ce l’abbia :prima

facie il contratto è nullo!

Ma se successivamente si dimostra che una causa esisteva, il contratto prima

facie nullo (nel dubbio si presumeva nullo) diventa perfettamente valido

SISTEMI GIURIDICI GERMANICI

Il sistema ammette l’astrazione della causa; se il contratto non la enuncia, si

presume comunque che una causa ce l’abbia; prima facie il contratto è

valido

Ma se successivamente viene dimostrato che la causa non c’era (nel dubbio

il contratto era valido) , allora anche l’ordinamento germanico reagisce

considerando il contratto nullo per mancanza di causa.

Quindi in buona sostanza la differenza fra gli ordinamenti è il problema

dell’ONERE DELLA PROVA.

In Germania la causa non enunciata si PRESUME: sarà onere di chi NON

vuole più il contratto provare che non esiste

In Italia la causa non esplicitata si presume MANCANTE: sarà onere di chi

vuole mantenere in vita il contratto provare che esiste.

Tutto quanto abbiamo detto vale SOLO per i contratti ad effetti reali, cioè

per contratti che traferiscono diritti (contratti ad effetto traslativo).

Ma vi sono contratti che non trasferiscono alcun diritto, ma che creano

esclusivamente rapporti di debito e di credito: I CONTRATTI

OBBLIGATORI.

Esempio: Tizio si obbliga a pagare a Caio una certa cifra.

Non viene menzionata in alcun modo la causa del pagamento, ma in questo

caso la legge PRESUME che una causa esista.

Sarà Tizio a dover dimostrare che la causa MANCA del tutto.

Tutto questo lo ricaviamo dall’art. 1988.

Art. 1988 Promessa di pagamento e ricognizione di debito

La promessa di pagamento o la ricognizione di un debito dispensa colui a

favore del quale e fatta dall'onere di provare (2697) il rapporto

fondamentale. L'esistenza di questo si presume fino a prova contraria.

Il rapporto fondamentale altro non è che LA CAUSA della promessa di

pagamento CAUSA ILLECITA

Una volta risolto il problema della causa mancante o non menzionata dal

contratto dobbiamo occuparci della causa presente ma DISAPPROVATA

dall’ordinamento.

Innanzi tutto diciamo che i parametri di giudizio sono :

Norme imperative

Ordine pubblico

Buon costume

Art. 1343 Causa illecita

La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine

pubblico o al buon costume (prel. 1, 1418, 1972).

Se la causa viola una previsione inderogabile di legge allora sarà illecita

per violazione di una NORMA IMPERATIVA.

Esempio : Divieto di intese restrittive della concorrenza previsto dall’art.

2 L. 287/90.

La legge ci dice che sono vietate e successivamente che sono nulle ad

ogni effetto.

Ma allo stesso risultato si può arrivare stabilendo che la causa viola la

legge, ma non tanto una norma imperativa, quanto il complesso dei

valori e principi giuridici nel loro complesso: viola cioè L’ORDINE

PUBBLICO.

Lo stesso si può dire quando la causa ripugna NON all’ordinamento

giuridico in sé, ma al complesso dei valori etici del complesso sociale,

ancorchè non codificati da norme giuridiche: viola cioè IL BUON

COSTUME.

DIFFERENZA FRA CAUSA ILLECITA E OGGETTO ILLECITO

OGGETTO ILLECITO : Tizio fa un contratto con un killer per

gambizzare Caio; siamo in presenza di un contratto a prestazioni

corrispettive con causa di scambio.

E’ evidente che qui una delle due prestazioni è illecita: non solo è vietata

da una norma, ma costituisce pure reato.

Quindi qui l’oggetto è illecito perché la SINGOLA PRESTAZIONE è

vietata e illecita

OGGETTO ILLECITO: Tizio paga Caio, pubblico funzionario, per

ottenere una un risultato altrimenti irraggiungibile (aggiustare una pratica).

Anche qui , “aggiustare” delle pratiche (magari falsificando graduatorie)

costituisce una prestazione illecita (reato)

CAUSA ILLECITA: Tizio paga Caio per raccomandargli sollecitudine e

attenzione per la sua pratica che, di per sé, non ha alcun problema di

accoglibilità. Le due prestazioni in sé considerate in sé non sono illecite; è

infatti un dovere di Caio provvedere al disbrigo sollecito e attento delle

pratiche affidategli. Quello che non va è lo scambio dedotto in un contratto;

è illecito scambiare quello che costituisce un dovere d’ufficio con soldi.

CAUSA ASTRATTA E CAUSA CONCRETA

Sono due modi diversi di approcciarsi al problema della causa; l’uno non

esclude l’altro e l’uno non è necessariamente migliore dell’altro.

Tizio presta fidejussione a una banca per il debito della società X.

Se noi non sapessimo nulla dei rapporti fra società e Tizio , potremmo

comunque dire che il contratto ha una causa: la CAUSA DI GARANZIA

dei crediti.

In questo caso noi ci stiamo riferendo ad una CAUSA ASTRATTA.

Ma se nel caso concreto Tizio è socio di maggioranza della società garantita,

allora potremmo dire che la fidejussione è giustificata dall’interesse di Tizio

a che la sua società acceda al credito.

In tal caso la CAUSA del contratto si colora di un elemento in più, un

elemento CONCRETO.

Ma questo concetto di CAUSA IN CONCRETO a cosa può servire?

la causa in concreto può essere illecita (quella in astratto, la causa di

garanzia in tal caso no) e può quindi colorare di illiceità il contratto;

La causa in concreto può venire meno: l’acquisto del pacchetto di azioni da

parte di Tizio viene annullato, x cui Tizio non è e non è mai stato socio

della società

Ma siccome la qualità di socio da parte di Tizio fa parte della causa (in

concreto), una parte della causa sparisce e quindi il contratto risulta

viziato (il contratto risulta INSENSATO).

COLLEGAMENTO FRA CONTRATTI

Tizio e Caio hanno in mente un regolamento dei loro interessi che non è

ottenibile con un solo contratto.

Tizio è un appaltatore che possiede un terreno; a Caio interessa il terreno

per costruirci un edificio.

Quindi al termine della trattativa:

Tizio vende a Caio per un valore di 800 il terreno che in realtà vale 1000

Caio stipula con Tizio un contratto di appalto per costruire l’edificio che gli

interessa.

Nella concezione delle parti questi due contratti sono INTIMAMENTE

collegati.

In questa situazione possiamo dire che i contratti sono CAUSA L’UNO

DELL’ALTRO.

Solo se teniamo conto del collegamento fra i due contratti riusciamo a

capire la causa CONCRETA di ciascun contratto.

Torniamo a un concetto: 

DIFETTO GENETICO DELLA CAUSA Si pensava che la causa

c’era e invece si scopre che non c’è (esempio dei Tizio che presta

fidjussione per la società di cui si crede socio). 

DIFETTO FUNZIONALE DELLA CAUSA La causa c’era e c’è

ancora; la compravendita è scambio fra cosa e prezzo; ma il debitore è

inadempiente allora manca una delle due prestazioni l’inadempimento

colpisce la causa di scambio.

In tal caso i rimedi sono quelli sinallagmatici ma non è sbagliato dire che

tali rimedi sono strutturati per reagire a fronte di DIFETTI

FUNZIONALI DELLA CAUSA.

Veniamo a un esempio:

Ammettiamo ci sia una norma che impedisce a Tizio di acquistare da

Caio.

Per ovviare a ciò Caio vende a Sempronio e , successivamente,

sempronio vende a Tizio.

La norma è stata aggirata, ma i due contratti in sé sono perfettamente

legittimi.

E’ il collegamento fra i due contratti che realizza il risultato proibito

dalla legge

Ma il collegamento fra i due contratti non è altro che la loro CAUSA

(concreta).

Abbiamo quindi il caso in cui l’elemento concreto della causa ne

determina la sua illiceità: è’ questa la costruzione dell’art. 1344.

alla

Art. 1344 Contratto in frode legge

Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per

eludere l'applicazione di una norma imperativa.

IL REGOLAMENTO CONTRATTUALE

Il regolamento contrattuale è il complesso di diritti e obblighi a favore e a

carico delle parti, derivanti dal contratto.

Un regolamento contrattuale può essere, e in genere è molto articolato.

Poniamo l’esempio di una compravendita.

Tizio vende a Caio una cosa a fronte di un prezzo di 1000.

Abbiamo evidentemente due impegni a carico delle parti: trasferire la

proprietà e pagare il prezzo.

Ma il regolamento potrebbe prevedere altre prestazioni:

recapitare la cosa a domicilio del compratore

Concedere una garanzia più ampia rispetto a quella legale

Pagamento parte subito e parte dilazionato

Previsione di un interesse

Insomma Tizio e Caio hanno inteso regolare il loro rapporto contrattuale in

modo articolato e dettagliato.

L’insieme delle regole volute dalle parti viene denominato

REGLOLAMENTO CONTRATTUALE.

Quindi dobbiamo chiederci in prima battuta, come viene determinato il

regolamento contrattuale?

Volontà delle parti

Legge

Fino ad ora abbiamo considerato l’elemento della Volontà delle parti come

volontà di fare un contratto.

Adesso analizziamo la volontà delle parti e la riferiamo anche al contenuto

specifico del contratto; in altre parole NON semplicemente la volontà di

fare UN contratto, ma la volontà di fare QUEL contratto.

Ovviamente non sempre la volontà comune non basta ed occorrono

interventi esterni per costruire il regolamento contrattuale.

Se per esempio la volontà delle parti è stata lacunosa e ha tralasciato di

regolare alcuni aspetti, interviene la legge al fine di integrare la volontà

delle parti e supplire alle LACUNE.

Talvolta però la legge non potrà riempire DIRETTAMENTE LE

LACUNE; e allora le norme interverranno per ISTRUIRE i giudici su

come intervenire per integrare il contratto.

Una regola di integrazione giudiziale che sempre di più sta prendendo

campo è quella della BUONA FEDE.

Art. 1375 Esecuzione di buona fede

Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (1337,1358,1366,

1460).

Ma ci può essere un altro problema.

Le parti in autonomia hanno previsto una regola DISAPPROVATA

dall’ordinamento (perché contraria a norme imperative).

In tal caso la legge interviene sulla regolala ESPELLENDOLA dal

contratto.

I problemi di regolamento contrattuale si possono sintetizzare nelle seguenti

attività: 

1) INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO dare un significato alla

volontà delle parti; 

2) INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO aggiungere nuove regole al

contratto lacunoso; 

3) QUALIFICAZIONE DEL CONTRATTO Individuazione del tipo di

contratto a cui fare riferimento nella fattispecie

Questi 3 processi nella realtà non sono lineari e autonomi , ma

INTERAGISCONO fra loro e le parti logicamente successive possono

interferire con le fasi logicamente antecedenti.

INTERPRETAZIONE

E’ sempre necessario dare un interpretazione alle dichiarazioni contrattuali

Il brocardo che si una spesso “In claris non fit interpretatio” non va preso

alla lettera: anche dove il testo sia chiaro un’attività interpretativa, seppur

sommaria, dovrà sempre essere fatta.

L’interpretazione del contratto è un ATTIVITA’ REGOLATA DA

NORME DI LEGGE. (artt. 1362 – 1371 c.c.)

Le norme sono soprattutto rivolte al GIUDICE : là dove il giudice le

applichi in modo scorretto, questo si trasformerebbe in un ERRORE DI

DIRITTO, come tale ricorribile per Cassazione..

In prima battuta le norme sono rivolte anche alle parti; a questo proposito

ciascuna di esse si assume il rischio della propria interpretazione

contrattuale.

Altra particolarità sta nel fatto che le norme di legge sono DEROGABILI

DALLE PARTI: le parti sono quindi libere di dare un significato diverso e

contrario alle norme sull’interpretazione; in tal caso il giudice non potrà

dare un significato DIVERSO a una REGOLA INTEPRETATIVA

concordata fra le parti.

Solo in caso di interpretazione DIVERGENTE il giudice potrà dare la sua

interpretazione. REGOLE DI INTERPRETAZIONE

SOGGETTIVA: Mirano individuare la reale volontà delle parti

OGGETTIVA: presuppongono che la volontà comune delle parti non sia

individuabile; in tal caso si cercano regole per cercare un significato che

renda ASTRATTAMENTE equilibrato un contratto di quel tipo.

Art. 1362 Intenzione dei contraenti

Nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune

intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole.

Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro

comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto.

Quindi il testo contrattuale sarà il punto di partenza per scoprire la comune

volontà delle parti.

Il testo quindi non sarà un vincolo per il giudice, il quale potrà fare

riferimento anche su elementi EXTRATESTUALI.

Ma questo potrà avvenire anche quando il testo contrattuale è in apparenza

chiaro.

Può essere che a fronte di un testo CHIARO, considerando una serie di

elementi extratestuali la volontà delle parti risulta essere differente.

Ovviamente in caso di TESTO OGGETTIVAMENTE CHIARO, in grado

di stravolgerne il significato dovranno essere particolarmente forti.

L’art. 1362 fa riferimento al “comportamento delle parti”, cioè di

ENTRAMBE le parti.

Il comportamento di UNA PARTE potrà essere rilevante nel caso in cui il

comportamento sia in conflitto con un suo interesse obiettivo.

Un'altra regola fondamentale è quella dell’art. seguente.

Art. 1363 Interpretazione complessiva delle clausole

Le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre,

attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell'atto (1419)

Il giudice non potrà ISOLARE una clausola dal contesto del contratto; il

significato di ciascuna clausola dovrà essere COERENTE con le altre nel

loro complesso.

Altre regole soggettive:

Art. 1364 Espressioni generali

Per quanto generali siano le espressioni usate nel contratto, questo non

comprende che gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di contrattare.

Art. 1365 Indicazioni esemplificative

Quando in un contratto si è espresso un caso al fine di spiegare un patto,

non si presumono esclusi i casi non espressi, ai quali, secondo ragione, può

estendersi lo stesso patto.

INTERPRETAZIONE OGGETTIVA

Due presupposti:

Il testo contrattuale è OSCURO.

Le regole soggettive non lo chiariscono

La regola principe da usare sarà quella dell’art. 1366.

Art. 1366 Interpretazione di HYPERLINK "http://www.jus.unitn.it/cardozo/

Review/Contract/Lordi1.html" buona fede

Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede (1337,1371,1375).

In questo caso la buona fede va intesa in senso OGGETTIVO sinonimo

Es.

di CORRETTEZZA E NON COME status soggettivo quando si parla

di terzi in buona fede si fa riferimento a NON conoscenza di una situazione.

Questa norma va letta come esigenza di tutela dell’AFFIDAMENTO

LEGITTIMO E RAGIONEVOLE.

Vediamo i più recenti orientamenti giurisprudenziali.

Cass. 5241/2009

Contratto di mediazione immobiliare che prevedeva un termine di scadenza

+ una clausola di “nessun compenso dovuto al mediatore a termine scaduto

in caso di mancata vendita”.

In questo caso c’era stato sì un preliminare concluso ma lo stesso era stato

successivamente risolto consensualmente a causa di difficoltà economiche

del compratore.

La cassazione su una base di interpretazione secondo buona fede corregge il

significato contrattuale e assegna la provvigione al mediatore nonostante

“tecnicamente” la vendita non si fosse realizzata.

Cass.29029/2008

Contratto fra imprenditori.

Un imprenditore pubblicizza un tipo di piastrelle per pavimento come

utilizzabili sia per interni che per esterni.

Un imprenditore edile acquista una fornitura di piastrelle con un contratto

piuttosto scarno.

Le piastrelle vengono utilizzate per piastrellare un esterno e in conseguenza

di ciò presto si rovinano.

Il giudice accoglie la domanda di risoluzione del contratto utilizzando come

dichiarazione extratestuale il volantino pubblicitario.

In tal caso il legittimo affidamento del compratore era garantito NON dal

contratto, che era lacunoso, ma da un forte elemento extratestuale (il

volantino). INTEGRAZIONE

Art. 1374 Integrazione del contratto

Il contratto obbliga le parti non solo a quanto e nel medesimo espresso, ma

anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in

mancanza, secondo gli usi e l'equità.

Questa è la norma base.

Noi possiamo distinguere: sostiene

INTEGRAZIONE SUPPLETIVA l’accordo delle parti e colma

le lacune

INTEGRAZIONE LEGALE è data:

NORME DISPOSITIVE derogabili

 

USI Sono i cosiddetti USI NORMATIVI LE CONSUETUDINI

(diuturnitas + opinio juiris) prevalgono in genere sulle norme dispositive in

quanto spesso le stesse norme fanno salvi gli usi contrattuali.

Invece gli USI CONTRATTUALI di cui all’art. 1340 sono la prassi

seguita da una cerchia ristretta di soggetti (manca qui l’opinio juris.)

Art. 1340 Clausole d'uso

Le clausole d'uso s'intendono inserite nel contratto, se non risulta che non

sono state volute dalle parti. 

INTEGRAZIONE GIUDIZIALE Il giudice potrà avvalersi anche

dell’EQUITA

In tal caso non è da intendersi come giustizia del caso singolo, come arbitrio

in mano al giudice ma solo come SOLUZIONE PIU’ COERENTE

rispetto all’operazione economica posta in essere.

La BUONA FEDE NON viene espressamente richiamata come regola di

integrazione del contratto; ma non è da sottovalutare la disposizione del

1375.

Art. 1375 Esecuzione di buona fede

Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (1337,1358,1366,

1460).

In genere la violazione di questo specifico principio porta all’attivazione dei

rimedi contrattuali.

L’esecuzione secondo buona fede comporta:

Il creditore deve cooperare con il debitore (se il creditore riceve un

assegno non firmato, ha il dovere di segnalarlo al debitore PRIMA di

attivare rimedi contrattuali);

Il comportamento delle parti deve essere COERENTE con i precedenti

comportamenti (posto che è un diritto del creditore non accettare assegni, se

l’ha sempre fatto, sarà contrario a buona fede improvvisamente rifiutare un

assegno.)

Le parti devono assumersi anche gli obblighi accessori (esempio

custodire con diligenza la cosa prima della consegna.)

La BUONA FEDE nell’esecuzione del contratto viene alla luce soprattutto

nei casi di ABUSO DI DIRITTO (esercizio di un diritto contrario a buona

fede).

Cass. 20106/2009

La Cassazione qui ammette che il giudice possa sindacare il recesso

unilaterale di un concedente (Renault) anche in presenza di apposita clausola

contrattuale. EFFETTI DEL CONTRATTO

Gli effetti del contratto sono le modificazioni che intervengono nella sfera

giuridica delle parti.

La parola "EFFETTI" ha la stessa radice etimologica della parola

“efficacia”.

Ragionandoci sopra anche quando abbiamo parlato di oggetto e di causa

abbiamo parlato in definitiva del regolamento contrattuale.

Gli effetti del contratto possono sintetizzarsi come segue:

EFFETTI OBBLIGATORI nascita, estinzione, modifica di crediti –

debiti 

EFFETTI REALI nascita, modifica, estinzione di diritti reali

A questo punto dobbiamo effettuare un’importante bipartizione:

CONTRATTI CON EFFETTI OBBLIGATORI sono i contratti che

producono SOLO ed esclusivamente effetti obbligatori. (locazione,

comodato, promessa di mutuo oneroso) 

CONTRATTI CON EFFETTI REALI sono i contratti che producono

ANCHE un qualche effetto reale (compravendita, cessione di credito,

mutuo gratuito). CONTRATTI CON EFFETTI REALI

Il più importante effetto reale è il trasferimento della proprietà; ma sono ad

effetto reale anche i contratti che trasferiscono un diritto diverso dalla

proprietà.

Quindi è ad effetto reale anche il trasferimento di un diritto di credito.

Ma non solo la cessione di un diritto reale preesistente produrrà un effetto

reale.

Pensiamo al proprietario di un immobile che cede la nuda proprietà e

trattiene per sé l’usufrutto; qui non abbiamo un diritto reale preesistente ma

la creazione di un diritto nuovo.

Si avrà la creazione di un diritto nuovo anche con il contratto di

costituzione di IPOTECA (diritto reale di garanzia).

Ma quando il contratto a effetti reali produce l’effetto reale?

La REGOLA GENERALE è quella dell’art. 1376:

Art. 1376 Contratto con effetti reali

Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una

cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero

il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si

acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato

(1155, 1265, 1465, 1472, 1520 e seguenti, 2644, 2684, 2808-2).

Analizziamo questo articolo:

CONSENSO

PARTI (e non parte) 

LEGITTIMAMENTE secondo i criteri stabiliti dalla legge (rispetto

della forma, rispetto delle norme imperative etc.)

deve

MANIFESTATO risultare da qualche manifestazione di volontà

secondo le regole di legge;

Questo articolo si può tradurre : gli effetti reali si producono con la

VALIDA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO.

Il principio posto dal 1376 è quello dell’EFFETTO TRASLATIVO

DEL CONSENSO (senza bisogno di nient’altro).

Non occorre nemmeno il pagamento del prezzo per diventare proprietari

della cosa; questo, nella compravendita avviene a prescindere.

Vediamo le conseguenze pratiche:

Il rischio di distruzione accidentale della cosa passa immediatamente dal

venditore al compratore anche se la cosa continua a essere detenuta dal

venditore; conseguentemente il compratore sarà tenuto comunque al

PAGAMENTO DEL PREZZO. Ovviamente se la distruzione fosse dovuta

a violazione degli obblighi di custodia avremo la responsabilità per

inadempimento del venditore.

Contratti a 2 stadi: La promessa di mutuo oneroso è un contratto ad

effetto obbligatorio; la conclusione del contratto produce esclusivamente

effetti obbligatori; la consegna produce l’effetto reale del passaggio di

proprietà della somma di denaro

Effetti sui terzi : per un terzo sarà fondamentale sapere quando si è

trasferita la proprietà della cosa; se il crollo del cornicione di un palazzo ha

danneggiato un’autovettura, il danneggiato dovrà sapere chi era il

proprietario in quel momento al fine di esercitare nei suoi confronti l’azione

di risarcimento del danno; i creditori saranno interessati alla funzione di

garanzia del bene e dovranno sapere di chi è la proprietà della cosa al

momento dell’esecuzione.

Il principio dell’effetto traslativo del consenso può subire delle deviazioni.

VOLONTA’ DELLE PARTI il principio dell’effetto traslativo del

consenso è dispositivo e quindi può essere derogato dalle parti.

LEGGE in certi casi particolari la legge dà delle regole diverse.

2.1) Logica di NECESSITA’ 

2.1.a) Trasferimento di beni generici Immediatamente si

produrrà l’effetto obbligatorio; l’effetto reale si avrà con

l’INDIVIDUAZIONE. 

2.1.b) Trasferimento di beni futuri La proprietà passerà

quando il bene verrà a esistenza (appartamenti da costruire); nelle

more il contratto avrà l’effetto obbligatorio (fare quanto necessario

perché il bene venga ad esistenza) che è funzionale all’effetto reale.

2.1.c) Trasferimento di cosa altrui qui abbiamo un grosso

problema: quando si produrrà l’effetto reale?

- se Tizio acquista da Sempronio la proprietà della cosa,

automaticamente questa diventa di proprietà di Caio (al quale tizio

l’aveva già venduta)

- Oppure può essere che la cosa passi direttamente da Sempronio a Caio

senza passare per Tizio: vedremmo in seguito come accade.

2.2) Scelta politica del legislatore

In certi casi è la legge stessa che deroga al principio generale dell’effetto

traslativo del consenso.

IPOTECA: L’effetto reale si avrà solo con l’iscrizione nei registri

immobiliari e non al momento della conclusione del contratto;

REGOLA POSSESSO VALE TITOLO: Se il compratore in buona fede

acquista da un NON proprietario e ne ottiene la consegna, allora diventa

proprietario.

La legge ammette l’effetto traslativo della proprietà, anche se chi trasferisce

non è il proprietario della cosa, ma in questo caso occorre un elemento di

supporto alla transazione viziata: la CONSEGNA.

RELATIVITA’ DEGLI EFFETTI CONTRATTUALI

La regola è quella dettata dall’art. 1372.

Art. 1372 Efficacia del contratto

Il contratto ha forza di legge tra le parti.

Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla

legge (1671, 2227).

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla

legge (1239, 1300 e seguente, 1411, 1678, 1737).

Quindi il contratto non può imporre obbligazioni a un terzo né disporre di

un suo diritto.

Ciò si ricava anche dall’art. 1381 dove il terzo non è in alcun modo

vincolato dalla promessa del contraente.

Art. 1381 Promessa dell'obbligazione o del fatto del terzo

Colui che ha promesso l'obbligazione o il fatto di un terzo è tenuto a

indennizzare l'altro contraente, se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie

il fatto promesso. CESSIONE DI CONTRATTO

Il contratto e quindi il complesso dei diritti e obblighi può essere ceduto,

ma occorrerà comunque il consenso dell’altro contraente.

Art. 1406 Nozione

Ciascuna parte può sostituire a se un terzo nei rapporti derivanti da un

contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora

eseguite, purché l'altra parte vi consenta.

Una fattispecie diversa è la cessione del credito.

Qui non occorre il consenso del debitore ceduto in quanto per il debitore

risulta indifferente pagare una somma di denaro al creditore originario

piuttosto che ad un altro soggetto.

A tal fine occorre però la NOTIFICA della cessione per evitare che il

debitore paghi in buona fede al creditore apparente.

Art. 1260 Cedibilità dei crediti

Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito (1198)

anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere

strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge (323,

447, 1823).

Le parti possono escludere la cedibilità del credito; ma il patto non è

opponibile al cessionario, se non si prova che egli lo conosceva al tempo

della cessione.

Ma torniamo al nostro contratto: qui non si sta cedendo un semplice diritto

di credito, ma un ben più complesso insieme di diritti e obblighi.

In alcuni casi il consenso può essere dato in via preventiva per mezzo di

un’apposita clausola contrattuale e questo risolve il problema del consenso;

ma occorrerà pur sempre la NOTIFICA.

Vi sono però alcuni tipi di contratti che per la loro natura sono destinati a

circolare: Polizza di assicurazione delle merci in viaggio; tali contratti sono

provvisti di una clausola ALL’ORDINE che consente la loro circolazione

con una semplice girata. viene

CESSIONE PRO SOLUTO garantita l’esistenza del credito ma

NON l’adempimento. 

CESSIONE PRO SOLVENDO viene garantito ANCHE l’adempimento.

Al di là dell’adempimento il cedente risponde SEMPRE se il contratto

dovesse rivelarsi nullo oppure annullabile

Art. 1409 Rapporti fra contraente ceduto e cessionario

Il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti

dal contratto, ma non quelle fondate su altri rapporti col cedente, salvo che

ne abbia fatto espressa riserva al momento in cui ha consentito alla

sostituzione.

Sono opponibili solo le eccezioni fondate sul contratto e non quelle

personali (Es. compensazione).

CONTRATTO A FAVORE DEL TERZO

Analizziamo l’art. 1411.

Art. 1411 Contratto a favore di terzi

E' valida la stipulazione a favore di un terzo (1875, 1920), qualora lo

stipulante vi abbia interesse (1174).

Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per

effetto della stipulazione.

Questa però può essere revocata o modificata dallo stipulante, finché il

terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di volerne

profittare (1920 e seguenti).

In caso di revoca della stipulazione o di rifiuto del terzo di profittarne, la

prestazione rimane a beneficio dello stipulante, salvo che diversamente

risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del contratto.

Non è necessario l’assenso espresso del terzo per la validità del contratto: la

legge qui presume che l’accordo gli vada bene.

Vediamo un esempio:

Tizio stipula con Caio un contratto di trasporto merci da consegnare a

Sempronio che ha il diritto alla consegna.

Sempronio qui acquista il diritto nei confronti di Caio e, per esempio. Potrà

esercitare l’azione di rivendica.

Altro esempio:

Assicurazione sulla vita con beneficiario un terzo.

In tal caso il terzo beneficiario ha i diritti contrattuali e non potrebbe essere

altrimenti: si dice infatti che il contratto di assicurazione con la vita sia

NECESSARIAMENTE a favore del terzo.

Può lo stipulante revocare il beneficio a favore del terzo?

La risposta è SI, ma solo finche il terzo non abbia dichiarato di volerne

approfittare (art. 1411).

L’unica eccezione è il caso dell’assicurazione sulla vita, dove vale il

disposto dell’art. 1412.

Art. 1412 Prestazione al terzo dopo la morte dello stipulante

Se la prestazione deve essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante,

questi può revocare il beneficio anche con una disposizione testamentaria

(587) e quantunque il terzo abbia dichiarato di volerne profittare, salvo

che, in quest'ultimo caso, lo stipulante abbia rinunciato per iscritto al

potere di revoca (1921).

La prestazione deve essere eseguita a favore degli eredi del terzo se questi

premuore allo stipulante, purché il beneficio non sia stato revocato o lo

stipulante non abbia disposto diversamente.

Ma veniamo al requisito dell’INTERESSE. 

Questo si riferisce ad un rapporto fra stipulante e terzo il c.d.

RAPPORTO DI VALUTA deve esistere ed essere valido.

Il RAPPORTO DI PROVVISTA è in definitiva il contratto fra stipulante

e promittente.

Se il rapporto di valuta è viziato tutto il rapporto cade: l’eventuale

pagamento del promittente al terzo sarebbe senza causa.

Altro esempio: Vendo una casa e dispongo il pagamento presso la mia

banca.

Può considerarsi come contratto a favore del terzo?

Normalmente NO; ma se la vendita è stata fatta per coprire il mio scoperto

nei confronti di quella banca allora forse potremmo considerarlo come

contratto a favore del terzo.

ECCEZIONI OPPONIBILI AL TERZO

Sono solo quelle derivanti dal rapporto di provvista (contratto) o quelle

derivanti dal rapporto di valuta (se inesistente, nullo o annullabile).


ACQUISTATO

2 volte

PAGINE

107

PESO

466.08 KB

AUTORE

luca d.

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2005-2006

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luca d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Roppo Vincenzo.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto civile

Riassunto esame Diritto Civile, prof. Roppo
Appunto
Diritto civile - Appunti
Appunto
Fondamenti del diritto europeo - Pavese
Appunto
Sistemi giuridici comparati - Appunti
Appunto