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Parte prima La figura

Cap. I La definizione del contratto e i rapporti giuridici patrimoniali

1. La definizione del contratto

.

CONTRATTO “Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un

Articolo 1321 c.c.:

rapporto giuridico patrimoniale”.

La sua aerea è quella degli impegni economici concordati e legalmente vincolanti.

A .

COSA SERVE LA DEFINIZIONE DI CONTRATTO

A selezionare due classi di fenomeni o fattispecie: quelle che corrispondono alla definizione e

quelle che non corrispondono.

A determinare l’applicabilità di una determinata disciplina giuridica; alle fattispecie che

corrispondono alla nozione dell’art. 1321 si applica la disciplina dei contratti.

.

COMPONENTI DELLA DEFINIZIONE DI CONTRATTO

Sono tre.

1. accordo degli interessati. Il contratto è un atto consensuale.

2. oggetto accordo: rapporto giuridico patrimoniale, atto giuridico patrimoniale.

3. volontà finalizzata: il modo di atteggiarsi delle parti è finalistico volontaristico. Fatto per un

fine che incide su un rapporto giuridico patrimoniale, che le parte concordemente vogliono

costituire, estinguere o modificare. Il contratto è un atto di volontà.

, .

CONTRATTO SINTESI

- atto di volontà.

- Atto consensuale.

- Atto giudico patrimoniale.

2. La materia del contratto, e la fattispecie di confine: patrimonialità del

contratto.

.

CONTRATTO Vi sono fattispecie che condividono l’elemento

Incide sui rapporti patrimoniali giuridici.

dell’accordo con il contratto con la stessa dimensione finalistica e volontaristica ma che sono

differenti per il fatto che manca l’elemento patrimoniale.

.

PATRIMONIALITÀ

Il contratto opera nel campo patrimoniale.

. .

FUNZIONE CONTRATTO

- Serve per trasmettere e acquistare la proprietà (922), i rapporti di proprietà sono

patrimoniali per antonomasia.

Serve per creare obbligazioni (1173), l’obbligazione

- ha per oggetto una prestazione con

carattere patrimoniale, ovvero suscettibile di valutazione economica.

, .

PATRIMONIALITÀ CONTRATTO RATIO

Obbligazione e contratto hanno la stessa ratio per giustificare la loro patrimonialità.

.

OBBLIGAZIONE E CONTRATTO

Caratterizzate dal vincolo legale e dalla coercibilità legale: il debitore e il contraente non sono liberi

di disattendere l’impegno o di revocarlo; se lo violano, scatta contro di loro l’attuazione specifica

dell’impegno violato, o il risarcimento per equivalente.

.

CAMPI PROBLEMATICI

Vi sono alcune fattispecie che richiedono all’interprete di misurarsi con il requisito di patrimonialità

del contratto. Sono i campi della famiglia, dei diritti della personalità, delle attività estranee alla

sfera dell’economico. Fattispecie diverse tra di loro, ma meritevoli di considerazione e trattamenti

differenziati.

3. Gli accordi leciti su materie non patrimoniali

.

ACCORDI NON PATRIMONIALI

La legge li prevede e li invoglia, dunque sono leciti e produttivi di conseguenze giuridiche. Ma non

essendo patrimoniali non sono qualificabili come contratti. L’impegno non ha forza contrattuale.

.

MATRIMONIO

Accordo non patrimoniale. .

ACCORDI SULLA VITA FAMILIARE

- potestà familiare,

- educazione figli,

- tenore di vita,

- residenza. .

ACCORDI DI CONVIVENZA

Stesse considerazioni fate per le altre due fattispecie.

.

CONVENZIONE MATRIMONIALI

Sono contratti, quando i coniugi decidono il regime dei loro acquisti in deroga al regime legale di

comunione. .

ATTI DI CONSENSO SUI DIRITTI DELLA PERSONALITÀ

La loro funzione è legittimare intrusioni nella sfera personale, che senza la volontà dell’interessato

non sarebbe lecito.

Esempi: consenso informato del paziente per il trattamento dei dati personali, assenso alla

all’inseminazione artificiale, consenso preventivo al non ricevere

donazione, consenso del marito

pratiche di accanimento terapeutico. .

PRESTAZIONI E INTERESSI NON ECONOMICI

Ne fanno parte gli accordi leciti, non aventi natura di contratto, come gli impegni concordati che

vertano esclusivamente su prestazioni o interessi non economici, appartenenti in modo esclusivo

alla sfera del gusto, della sensibilità, degli affetti, dei piaceri.

4. La patrimonializzazione lecita di accordi su materie non patrimoniali

.

PATRIMONIALIZZAZIONE INDIRETTA

Accordi su materie non patrimoniali, che vengono patrimonializzati dall’introduzione di elementi

economici destinati ad affiancare quelli non economici.

In questo caso siamo dinanzi ad un accordo patrimoniale e dunque ad un contratto.

.

GIURISPRUDENZA

Una prestazione non patrimoniale può dedursi in contratto, se:

- a fronte di essa sia prevista una controprestazione patrimoniale;

- per il suo inadempimento siano previste conseguenze economiche.

.

ESEMPI

- A, che in cambio della compagnia sulle piste da sci di B gli fornisce un paio di sci nuovi.

- Utilizzazione economica dei diritti della personalità per fini di marketing. La pubblicità che

ha come testimonials una persona celebre.

5. Gli accordi illeciti su materie non patrimoniali

.

ACCORDI NON PATRIMONIALI ILLECITI

Sono disapprovati dall’ordinamento giuridico per vari fattori.

.

VALORI NON DISPONIBILI

Quando l’accordo non colpisce direttamente un valore fondamentale della persona umana, di cui

l’ordinamento non tollera in modo assoluto lesioni o manomissioni.

integrità fisica, maternità (affitto dell’utero).

Esempio:

L’accordo è illecito a causa dell’indisponibilità del bene, questo a prescindere dalla contropartita

patrimoniale. .

VALORI NON COMMERCIABILI

La non commerciabilità deriva dal prevedere un corrispettivo patrimoniale a fronte di prestazioni

non patrimoniali.

atti di disposizione del corpo, sono vietati solo se ledono l’integrità fisica (donazione

Esempio:

sangue, rene, cornea, ecc…), sesso a pagamento.

La giuridicità del contratto: intento “giuridico” e intento “empirico”

6. .

CONTRATTI

Accordi patrimoniali. Non tutti gli accordi patrimoniali sono contratti.

Due caratteristiche:

- rapporto patrimoniale;

- rapporto giuridico.

.

ACCORDI PATRIMONIALI

Due settori:

- accordi finalizzati a un rapporto giuridico, contratti;

- accordi che mirano un rapporto non giuridico ma puramente sociale, non sono contratti.

.

RAPPORTO

Concetto prenormativo.

La legge non lo definisce ma lo presuppone.

Riferibile a diversi concetti:

- rapporti patrimoniali fra coniugi (161);

- rapporti fra la società e i terzi (2297, 2317);

- rapporti fra le parti del contratto simulato e i loro creditori (1416).

.

RAPPORTO GIURIDICO

Ai sensi dell’articolo 1321: relazione implicante uno specifico impegno legale all’attuazione di

quanto concordato, la cui violazione attira sul violatore conseguenze legali conformate sul risultato

che in base al rapporto doveva realizzarsi.

distinguere i casi in cui l’accordo su materie patrimoniali crea tale impegno o quando

Problema:

non lo crea. .

INTENTO DELLE PARTI

È molto importante.

Per creare il rapporto giuridico contrattuale non occorre un vero e proprio intento giuridico delle

parti, cioè la chiara e completa rappresentazione degli impegni legali che derivano dal rapporto, e la

specifica volontà di assumerli. Basta il c.d. impegno empirico: la rappresentazione del risultato

economico che si vuole conseguire col rapporto, e la generica consapevolezza che quel risultato

implica l’attivazione di meccanismi legali.

Esempi: se A e B concordano di compravendere una cosa, il compratore può non sapere in cosa

consistono i rimedi legali a suo favore, ma sa che a qualche conseguenza giuridica andrà in contro.

.

GIURIDICITÀ SOCIALMENTE TIPICA

L’accordo verte su un rapporto giuridico anche se le parti ignorano i precisi impegni legali che ne

derivano: esse sano che ne derivano impegni legali. Decisivo è che la giuridicità del rapporto si

presenti come socialmente tipica, in relazione al contesto e al contenuto dell’accordo: nella nostra

organizzazione sociale è normale e ovvio per la generalità delle persona che compravendere una

cosa significhi entrare nel mondo della legge. In questo caso è irrilevanti che una parte ne sia,

concretamente, ignara.

Esempio: A non può dire che il suo accordo di compravendita con B non è un contratto perché egli

non sapeva di assumere con esso impegni legali, bensì immaginava e voleva un rapporto inscritto in

una dimensione puramente sociale e non giuridica, ammettere questo significherebbe deludere

ingiustamente l’affidamento di B. .

SCREMATURA ACCORDI PATRIMONIALI GIURIDICI E NON

Si fa difficile quando:

il contesto e il contenuto dell’accordo sono tali per cui la giuridicità del rapporto non è

- socialmente tipica;

c’è il comune intento delle parti di sottrarre il loro rapporto alla legge.

-

7. I rapporti di cortesia. .

RAPPORTI DI COMPRAVENDITA

La giuridicità si vede quando si realizza uno scambio di vantaggi e sacrifici.

Il rapporto deve essere oneroso e non gratuito.

.

RAPPORTO GRATUITO

Non suggerisce la propria giuridicità come il rapporto oneroso.

Può creare sia rapporto giuridici che non molto più facilmente rispetto al rapporto oneroso.

, .

TRASPORTO ESEMPIO

Può essere di tre tipi:

- oneroso (1678);

- gratuito (1681, 413 e 947 c.n.);

- amichevole o di cortesia (414 e 949 c.n.)

Nei primi due casi si da luogo ad un contratto, giuridicamente impegnativo per il vettore; nel terzo

caso non si è in presenza di un contratto perché il rapporto non è giuridico, e si colloca solo sul

piano sociale della cortesia, ecc… .

DISTINZIONE FRA CONTRATTO GRATUITO E CONTRATTO ONEROSO

Si deve fare una distinzione fra prestazioni consistenti in attività personali, e prestazioni implicanti

la consegna di cose.

Prestazioni senza corrispettivo:

- attività personali, il criterio per discriminare fra contratto gratuito e rapporto di cortesia +

l’interesse di chi s’impegna a prestare;

il criterio può essere quello dell’avvenuta consegna.

- consegna di cose,

.

QUALITÀ DELLE PARTI

La valutazione del rapporto come giuridico- contrattuale può essere influenzata dalla qualità

professionale del soggetto che presta.

Esempio: salire su un taxi è diverso che fare autostop.

I patti d’onore (gentlemen’s agreements)

8. .

ACCORDI DI CORTESIA

Si muovono in un terreno extralegale, sono esclusi dal campo giuridico- contrattuale.

Le parti cercano di evitare che il rapporto sia un rapporto giuridico, preferiscono non creare vincoli

legali ma semplici impegni di coscienza e d’onore fra gentiluomini. Il rispetto è affidato al

discredito sociale..

Tipici della comunità degli affari.

, .

RESIDUALITÀ MARGINALITÀ DEL DIRITTO

Il diritto viene utilizzato solo ad ultima istanza..

Questo atteggiamento è presente soprattutto nel mondo anglosassone.

.

FUGA DAL DIRITTO

Questo accade quando le parti vogliono mantenere gli accordi segreti agli occhi dei concorrenti, del

pubblico o addirittura della legge.

Esempio: patti per limitare la concorrenza.

.

ACCORDI FRA GENTILUOMINI

Sono estranei al giuridico, non sono contratti. Ma per altro verso lo sono perché la relazione delle

parti sono sempre regolate giuridicamente.

l’accordo prevede fini illeciti, il trattamento giuridico consiste nell’impedire l’attuazione:

Se

risultato possibile, anche se non lo si qualifichi come contratto.

Se l’accordo è lecito, si devono regolare le posizioni reciproche degli interessati. Che non sono parti

di un rapporto contrattuale, ma neppure sono estranei, bensì sono coinvolti reciprocamente in una

relazione intensa e qualificata.

.

BUONA FEDE

Fondamentale principio regolatore dei loro comportamenti.

Principio- ponte fra la sfera contrattuale e quella extracontrattuale.

L’applicazione del principio ha come conseguenza tipica il sorgere di responsabilità e obblighi

risarcitori a carico della parte che deluda ingiustamente le aspettative e gli affidamenti nutriti

dall’altra in base alla relazione che le lega.

9. Altri accordi ai margini del contratto

.

CONTRATTI E NON CONTRATTI

Fra queste due fattispecie c’è una zona grigia molto ampia di accordi paracontrattuali o

semicontrattuali, che non si lasciano qualificare con facilità e sicurezza.

Il confine è segnato da un criterio sottile, evanescente, opinabile come la diversità della prestazione

fatta rispetto a quella dovuta. .

PAGAMENTO FATTO E RICEVUTO

Si deve considerare per cogliere la labilità del confine tra contratto e non-contratto.

.

CONTRATTO

Se la prestazione fatta dal debitore e accettata dal debitore è diversa da quella dovuta, scatta fra i

due un contratto di datio in solutum. .

DILEMMA DELLA RILEVANZA GIURIDICA

Si prospetta quando capito che non si è davanti ad un contratto.

dell’accordo dipende dalla specificità del caso concreto. Dipende da un generale

La giuridicità

atteggiamento dell’interprete: dalla sua maggiore o minore simpatia per l’autonomia dei privati;

dalla sua concezione dei rapporti fra questa e il diritto dello Stato.

10. Contratto: polisemie e sinonimie

.

CONTRATTO

Questa parola può assumere vari significati.

- fattispecie concreta: insieme di fatti e comportamenti umani che la legge qualifica accordo

raggiunto fra le parti; atto storicamente compiuto tra le parti.

- Rapporto: insieme delle posizioni reciproche (diritti e obblighi) delle parti.

- Testo contrattuale: complesso di parole con cui le parti hanno manifestato il loro accordo

circa il loro rapporto.

- Regolamento contrattuale: insieme dei vincoli che le parti assumono per sistemare i loro

interessi. .

SINONIMI CONTRATTO

- patto: patti successori, patti di non concorrenza. Patto indica anche la singola clausola

inserita in un più ampio contratto.

- Convenzione: convenzione matrimoniale, convenzione urbanistica.

Cap. II Il contratto come accordo: volontà e libertà contrattuale

Il valore dell’accordo

1. .

ACCORDO

Lo è il contratto. Elemento primo e più caratterizzante del contratto.

Il contratto è l’accordo per costituire, estinguere e modificare un rapporto giuridico patrimoniale.

.

VOLONTÀ

Volontà comune delle parti, finalizzata a incidere su rapporti delle parti stesse.

I rapporti giuridici dei soggetti sono incisi dalla volontà comune dei soggetti medesimi, a ciò

finalizzata. ’ .

PRINCIPIO DELL ACCORDO

Esprime due valori primari.

indica l’esistenza di una sfera di libertà dei soggetti di fronte al potere pubblico e alla legge,

1) significa che c’è un ambito entro cui la sorte delle posizione giuridiche patrimoniali dei

soggetti dipende dalle scelte volontarie e libere degli stessi soggetti interessati, e non da

fattori esterni che si sovrappongano alla loro volontà e libertà. Autonomia: potere di darsi da

sé le proprie regole, anzi che vedersele imposte dall’esterno. Autonomia contrattuale è

principio del contratto è la valorizzazione dell’autonomia

sinonimo di libertà contrattuale. Il

contrattuale.

specificazione del primo valore. Il principio dell’accordo protegge l’autonomia e la libertà

2) dei soggetti contra gli attacchi provenienti da altri soggetti, ovvero contro l’intrusione di

terzi nella loro sfera giuridica. Garantisce ogni soggetto che le sue posizione giuridiche non

saranno incise per decisione unilaterale di un altro soggetto contro interessato, senza la

corrispondente volontà del soggetto interessato.

2. Il contratto e gli atti unilaterali

.

ACCORDO

È volontà comune delle parti del rapporto che forma oggetto.

È bilaterale.

Il contratto è un accordo bilaterale.

.

ATTO UNILATERALE

Consistono nella decisione solitaria del soggetto, non condivisa con nessun altro soggetto.

Può incidere su posizioni e rapporti giuridici patrimoniali, estremamente come i contratti.

Esempi: derelizione, volontario abbandono della cosa mobile che fa perdere la proprietà;

accettazione dell’eredità. .

SCIOGLIMENTO RAPPORTO CONTRATTUALE

- Mutuo dissenso: può derivare da un contratto fra le parto.

- Recesso unilaterale: può derivare da un atto unilaterale.

’ .

INCIDENZA DELL ATTO SULLA SFERA ALTRUI

- Fascia alta. Atti che scaricano sulla sfera giuridica dei soggetti un sacrificio forte e certo:

tolgono o diminuiscono diritti. Atti che richiedono l’accordo di

impongono obbligazioni,

tutti i soggetti coinvolti, contratto. Es. compravendita.

- Fascia intermedia. Ne fa parte la donazione. È un contratto perché si richiede sempre il

consenso della controparte. Anche se è un atto che attribuisce solo vantaggi si ha sempre la

potenzialità di qualche sacrificio del donatario.

- Fascia bassa. Ne fanno parte quegli atti che attribuiscono a un beneficiario solo vantaggi e

nessun sacrificio: neppure quei sacrifici potenziali e indiretti che sono insiti nella donazione.

Esempi: remissione, con cui il creditore cancella il debito del debitore; atti coi quali solo una

parte assume obbligazioni verso l’altra, che per contro non promette né dà né perde

alcunché. L’intrusione è solo positiva, ma potrebbe essere lo stesso non gradita.

La legge tutela l’autonomia delle sfere giuridiche a 360 gradi: non solo contro le intrusioni

attualmente o potenzialmente gravose, ma anche contro quelle obiettivamente e sicuramente

vantaggiose: per il semplice fatto che sono intrusioni.

Tutte le intrusioni nella sfera giuridica richiedono accordo. Le intrusioni possono avere diverse

gravità.

3. Segue: atti unilaterali intrusivi e non intrusivi

.

ATTI UNILATERALI

Si dividono in due classi:

1) atti che non realizzano nessuna vera e propria intrusione nella sfera giuridica di soggetti

diversi dell’autore: atti non intrusivi.

2) Atti che realizzano un intrusione siffatta, ma autorizzata, o comunque giustificata.

.

ATTI UNILATERALI NON INTRUSIVI

rinuncia all’eredità, procura, atti unilaterali rispettivamente del testatore, del

Esempi: testamento,

chiamato all’eredità, del rappresentato.

Toccano la sfera giuridica di soggetti diversi dall’autore. Queste modifiche non possono dirsi

intrusioni, perché non tolgono a chi le subisce il potere di autodeterminarsi totalmente rispetto a

esse. .

ATTI UNILATERALI INTRUSIVI

Realizzano intrusioni nella sfera di un soggetto diverso dall’autore, modificando direttamente sue

posizioni sostanziali. La ragione per cui l’atto è ammesso a produrre tali effetti anche senza accordo

di chi li riceve può essere duplice.

Può essere previamente autorizzato dallo stesso destinatario sei suoi effetti.

Può essere giustificato da interessi o valori che l’ordinamento considera, nel caso specifico,

preminenti sugli interessi e i valori sottesi al principio dell’accordo.

4.Segue: le promesse

.

PROMESSA

Atto volontario con cui l’attore assume un’obbligazione verso il soggetto cui la promessa è rivolta.

Due tipi: contrattuali e unilaterali.

.

PROMESSE CONTRATTUALI

È fatta a condizione di, o in vista di, una controprestazione del promissario.

.

PROMESSE UNILATERALI

Non è fatta in vista di una controprestazione del promissario, il problema di distinguere fra

promesse contrattuali e unilaterali è in questo caso complicato.

titolo IV, libro IV “Delle promesse unilaterali”.

Art. 1987-1991

Art. 1987 La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla

”.

legge

La disposizione fissa il principio di tipicità, ha un intento restrittivo: limita a casi tassativi

l’ammissibilità delle promesse unilaterali, produttive di effetti obbligatori per la solitaria volontà del

promittente; esclude, in materia, il potere creativo dell’autonomia privata.

.

RAGIONI DELLA TIPICITÀ DELLE PROMESSE UNILATERALI

La norma ha due significati.

ribadire il valore generale dell’accordo, ovvero il principio di sovranità formale del

1)

soggetto sulla propria sfera giuridica (collegamento tra il 1987 e i 1333 e 1334). In via

sono contrattuali, e non unilaterali; esse hanno bisogno dell’accordo

generale le promesse

del promissario. Sono in via eccezionale, nei casi tassativamente tipizzati dalla legge, le

promesse possono fare a meno dell’accordo del destinatario, e configurarsi come

unilaterali: promessa di pagamento e ricognizione del debito; promessa al pubblico; titoli

di credito. E sono tutti casi in cui l’efficacia della promessa in forza della volontà del

promittente, a prescindere dall’accordo del promissario, non è un’intrusione

particolarmente grave nella sfera di questo.

Salvaguardare l’applicazione della disciplina del contratto, come disciplina equa e

2)

razionale delle operazioni economiche e delle corrispondenti relazioni fra i protagonisti di

queste. Ammettere in via generale le promesse unilaterali rischierebbe di svuotare o

incrinare la disciplina del contratto: specie quella dei rimedi contrattuali.

5. Gli atti delle organizzazioni: accordo, voto, deliberazione

.

ATTO UNILATERALE

Questi contratti hanno molto utilizzo per quanto riguarda le azioni dei gruppi e delle organizzazioni

dove si ha un interesse comune.

.

INTERESSE COMUNE

La decisione passa necessariamente attraverso le decisioni dei singoli componenti del gruppo o

dell’organizzazione: i singoli comunisti, i singoli soci. Oppure attraverso le decisioni dei

di un più ristretto gruppo, competente a decidere per l’intero gruppo organizzato.

componenti .

MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ

- sede non formalizzata: come accade per la società di persone che non hanno una vera e

propria assemblea; tutti i singoli portatori dell’interesse manifestano la loro volontà al

- sede formalizzata:

riguardo. L’atto del singolo si chiama voto.

.

VOTO

Manifestazione di volontà del componente del gruppo per quel che concerne l’interesse comune.

Atto unilaterale, il singolo esprime la sua volontà.

riguardano l’interesse comune, tocca la sfera degli altri soggetti, perché partecipano al

Effetti:

medesimo interesse.

Da solo non ha potere, ma concorre con quelli degli altri componenti a creare l’atto.

.

DELIBERAZIONE

Risultato dei singoli voti.Due modelli: unanimistico e maggioritario.

Esprime la volontà del gruppo o dell’organizzazione.

Questa forma un accordo che può essere il presupposto per un contratto.

.

CONTRATTO

Perché questo si crei non basta la deliberazione, ma occorre che ci sia qualcuno abilitato a

manifestare la volontà del gruppo verso l’esterno, colui che può comunicare alla controparte la

volontà del gruppo di fare il contratto. E solo dopo che la controparte manifesta al gruppo la propria

conforme volontà si forma il contratto.

L’accordo, la volontà, la libertà

6. .

ACCORDO CONTRATTUALE

Accordo tra le volontà delle parti.

.

CONTRATTO

Espressione di libertà. Le parti sono libere di decidere se le proprie sfere giuridiche abbiano a essere

incise dal contratto.

7. Il dogma della volontà, e la sua crisi

.

VISIONE DEL CONTRATTO

Fra l’800 e il ‘900 si ha avuto un passaggio da una visione soggettiva a una concezione oggettiva

del contratto. .

CONCEZIONE SOGGETTIVA DEL CONTRATTO

Secolo XIX.

Decisivo l’influsso delle dottrine giusnaturalistiche: la volontà umana e la forza creatrice degli

effetti giuridici; e nel contratto la volontà degli individui contraenti è tutto.

Dogma della volontà è la formula che esprime questo ruolo totalizzante della volontà nel contratto.

Esaltare la volontà dell’individuo significa esaltare la libertà individuale.

Conseguenze pratiche: qualunque fatto problematico, che tocchi la volontà del contraente, mette in

discussione il contratto e i suoi effetti. La divergenza tra volontà reale e la volontà dichiarata porta

sempre alla cancellazione del contratto.

.

CRISI DEL DOGMA DELLA VOLONTÀ

Fine dell’ottocento. Entra in crisi la concezione soggettiva del contratto.

Conseguenza delle esigenze capitalistiche della società, il dogma della volontà è nemico della

certezza delle relazioni giuridico- economiche.

.

CONCEZIONE OGGETTIVA DEL CONTRATTO

È idonea a collocare l’attività e le posizioni dei contraenti in una dimensione di maggiore certezza.

L’oggettivazione del contratto: teoria

8. della dichiarazione, e rapporti

contrattuali di fatto .

TEORIA DELLA DICHIARAZIONE

Novecento. Paradigma delle concezioni oggettive del contratto.

La cosa importante nel contratto è l’effettiva volontà individuale, ma anche la sua proiezione

sociale esterna e come questa viene percepita.

Si fonda sul valore dell’affidamento: chi riceve l’altrui dichiarazione contrattuale la percepisce nel

suo significato socialmente tipico, e su questo significato fa affidamento.

.

AUTORESPONSABILITÀ DEL DICHIARANTE

Tenere il soggetto vincolato al contratto in questi casi può sembrare severo, ma non ingiusto.

Questo si giustifica in base al principio di responsabilità del dichiarante: chi immette una

dichiarazione contrattuale nel traffico giuridico su assume il rischio degli affidamenti che la

dichiarazione crea (se la sua dichiarazione riflette una volontà viziata egli deve affrontarne le

conseguenze, sopportando il contratto). .

LIMITI DELLA TEORIA DELLA DICHIARAZIONE

La teoria della dichiarazione non annulla il valore della volontà.

.

TEORIA DEI RAPPORTI CONTRATTUALI DI FATTO

Prodotto della concezione oggettiva del contratto.

Un rapporto contrattuale può costituirsi tra due parti anche in assenza di loro (valide) manifestazioni

di volontà contrattuale, semplicemente in forza del contratto sociale stabilitosi fra esse.

Contratto sociale, si può formare in due modi: negozi di attuazione, contratto nullo.

.

NEGOZI DI ATTUAZIONE

Riguarda beni o servizi di massa.

Il contatto sociale si stabilisce perché il soggetto interessato alla prestazione si appropria

direttamente di questa (cliente al supermercato).

Il rapporto contrattuale sorge di seguito ad un determinato comportamento che vale come

manifestazione di volontà di contrarre.

.

CONTRATTO NULLO

Contratti di lavoro e di società.

Il contratto sociale fra le parti si stabilisce perché il contratto fra loro, ancorché nullo, è stato

effettivamente eseguito. Le conseguenze giuridiche sono le stesse che produrrebbe un contratto

valido.

9. Contratto personalizzato e contratto standardizzato; contratto negoziato e

contratto per adesione

.

CONTRATTI STANDARD

Contratti uniformi che le imprese utilizzano nei rapporti con tutti i clienti.

Principio della predisposizione unilaterale e dell’adesione.

I contratti sono predisposti unilateralmente, il cliente non può portare avanti una trattativa.

Sono contratti per adesione, il cliente lo accetta senza discuterlo.

Quel che conta formalmente in questi contratti è che non ci deve essere una costrizione formale-

legale, la parte è libera nel scegliere se accettare o no il contratto.

Questione politica, come il legislatore affronta questo fenomeno?

Il contraente ha la possibilità di cancellare il contratto quando la menomazione del ruolo volitivo

dipenda da fattori con connotazioni più o meno marcatamente patologica, ma comunque a base

individuale: errore, minaccia, inganno; stato di pericolo o bisogno.

Inoltre, essendo il contraente la parte debole, vi sono discipline speciali dettate per una migliore

tutela in base alla tipologia di contratto.

10. Autonomia individuale, autonomia collettiva e autonomia assistita.

.

SOCIETÀ MODERNA

Aumenta la sfera in cui il contratto si manifesta e opera in una dimensione collettiva,

spersonalizzata. .

AUTONOMIA COLLETTIVA

Reagisce alla disparita contrattuale.

Il contratto assume una dimensione collettiva perché in questo modo si rafforza la posizione della

parte socio- economicamente più debole (contrattazione collettiva del dipendente).

.

AUTOMONIA ASSISTITA interessato, che però non è solo, ma è

Il contatto individuale viene fatto direttamente dall’individuo

appunto assistito nella contrattazione dell’organizzazione che rappresenta e tutela la relativa

categoria sociale (transazioni su controversie di lavoro).

.

CONTRATTAZIONE COLLETTIVA

Strumento di protezione della parte debole. Alternativo alla protezione pubblicistica realizzata dalla

legge.

11. Le restrizione pubbliche della libertà contrattuale

.

STATO LIBERALE

Massima libertà contrattuale, solo che il contraente debole ne risente. Si parla di una libertà solo in

senso formale. .

STATO SOCIALE

Il potere pubblico limita la libertà contrattuale.

Il compito del potere pubblico è di assicurare ai cittadini libertà e uguaglianza non solo in senso

l’interesse privato danneggi

formale, ma anche in senso sostanziale, cercando di impedire che

l’interesse generale.

La maggior parte delle norme speciali introdotte dal potere pubblico in questo campo non fanno

altro che limitare la libertà contrattuale.

- .

RILEVANZA DELLA QUALITÀ SOCIO ECONOMICA

Rilevanza empirica: essere consumatori significa avere posizioni contrattuali determinate dai

contratti standard predisposti dalle imprese.

Rilevanza giuridica: essere consumatori significa godere, nei propri rapporti contrattuali, delle

regole protettive stabilite dalla legge, mentre essere impresa significa soggiacere ai corrispondenti

regimi legali restrittivi.

12. Il contratto imposto .

OBBLIGO LEGALE DI CONTRARRE

Chi esercita un’impresa in condizione di monopolio legale “ha l’obbligo di contrarre con chiunque

che formano oggetto dell’impresa” art. 2597.

richieda le prestazioni .

PARITÀ DI TRATTAMENTO

Obbligo dell’impresa di applicare a tutti i clienti le stesse condizioni contrattuali.

III il contratto nell’organizzazione giuridica

Cap.

1. Premessa

Ruolo del contratto in rapporto ad altre fondamentali componenti del sistema giuridico, inteso in

senso lato: organizzazione giuridica e analisi giuridica.

Il contratto e l’obbligazione

2. IV , .

LIBRO CODICE CIVILE DELLE OBBLIGAZIONI come fonte dell’obbligazione.

Collocazione giustificata dal ruolo del contratto

.

LEGAME FRA CONTRATTO E OBBLIGAZIONE

Il contratto non si contrappone alla promessa, ma al contrario s’identifica con essa.

.

PROBLEMA FONDAMENTALE DEL CONTRATTO

Individuare le condizioni per il carattere vincolante della promessa, cioè le condizione alle quali la

promessa genera l’obbligazione del promittente, azionabile in giudizio dal promissario.

Primato del contratto con effetti obbligatori sul contratto con effetti reali del contratto come fonte di

obbligazioni.

3. Il contratto e la proprietà (i beni)

.

CODICE NAPOLEONICO

Collocava il contratto in posizione subordinata e strumentale alla proprietà.

Rifletteva un’economia prevalentemente agricola.

.

CRESCITA DELLA DIMENSIONE FINANZIARIA

Erode la tradizionale supremazia della proprietà, ed esalta il ruolo del contratto.

Crescita del settore terziario dell’economia.

.

ECONOMIA MODERNA

È soprattutto il contratto a creare ricchezza.

4. Il contratto e la responsabilità .

INTERFERENZE TRA CONTRATTO E RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE

La responsabilità extracontrattuale surroga o integra i rimedi contrattuali a favore di chi abbia visto

leso un proprio diritto, coinvolto in un contratto stesso. Questo può verificarsi:

a) quando la lesione proviene da chi è controparte in un rapporto contrattuale con la vittima

(concorso e cumulo frazioni;

b) quando la lesione contrattuale proviene da un terzo (responsabilità del terzo complice

dell’inadempimento contrattuale);

c) quando si tratta di offrire tutela a posizioni d’interesse che, pur non essendo propriamente

contrattuali, per la peculiare intensità della relazione fra le parti si avvicinano all’area delle relazioni

contrattuali (responsabilità precontrattuale).

Il contratto e l’impresa

5. .

CONTRATTO essenziale per l’esercizio delle attività economiche organizzate.

Costituisce lo strumento

Diventa meccanismo essenzialmente funzionale all’impresa.

.

CONTRATTO DI SOCIETÀ

Definisce e fonda la struttura giuridica dell’impresa, che per lo più è struttura societaria. Governa

l’organizzazione e il funzionamento dell’impresa.

.

ABROGAZIONE CODICE DEL COMMERCIO

Fa si che il diritto delle obbligazione e dei contratti si riunifica formalmente, ma al tempo stesso si

commercializza perché le nuove regole del codice sono gran parte tributarie.

.

CONTRATTI DELLE IMPRESE

1) Regole sul contratto in genere, regole speciali: alcune delle quali conoscono variazioni o

integrazioni della disciplina comune quando una parte sia imprenditore, e il contratto attenga

all’impresa (rappresentanza e conclusione del contratto).

Tipi e classi di contratti d’impresa:

2) alcuni contratti, disciplinati già nel codice,

presuppongono necessariamente la qualità d’impresa in una delle parti (assicurazione,

appalto, ecc…). La constatazione ha valore empirico, nella misura in cui le norme che

formano la disciplina del tipo tengano conto di tale qualità del contraente.

.

CONTRATTI FRA IMPRESE E CONSUMATORI

Business to consumer

Contratti bancari, di credito al consumo e dell’intermediazione finanziaria, ecc…

6. Il contratto e la famiglia

.

CONTRATTO E FAMIGLIA

Un tempo contratto e famiglia erano rapporti contrastanti.

.

STATUS FAMIGLIARE

Ha cessato di costituire un limite alla libera partecipazione dei soggetti al traffico contrattuale.

7. Il contratto e la successione mortis causa

.

CONTRATTO E SUCCESSIONE MORTIS CAUSA

Relazione antinomica. .

DIVISIONE EREDITARIA

Il contratto è ammesso per dare un assetto, liberamente scelto dagli interessati, solo alle successioni

già aperte: sia nei rapporti tra coeredi; sia nei rapporti fra eredi e terzi estranei alla successione.

.

DIVIETO DEI PATTI SUCCESSORI

È precluso l’impiego del contratto come mezzo per dare un assetto alle successione future. Il divieto

copre i patti istitutivi, con sui il soggetto dispone anticipatamente della propria eredità.

salvaguardia della libertà di disporre a causa morte fino all’ultimo istante della propria vita,

Ratio:

anche in difformità da precedenti determinazioni; questa conduce a ritenere inammissibile la

donazione mortis causa. Il divieto copre anche i patti dispositivi e rinunciativi, con cui il soggetto si

vincola in relazione ai diritti che potrà avere in futuro sull’eredità altrui (ratio: serietà, certezza, non

precarietà). .

SUCCESSIONE NEL RAPPORTO CONTRATTUALE

Due questioni principali.

contrattuale è trasmissibile agli eredi, o si distingue con la morte dell’originario

a) Il rapporto

titolare?

b) Nel primo caso, se gli eredi sono più di uno, come gestire la sopravvenuta pluralità di

contitolari del rapporto, che vengono adesso a costituire una parte complessa in luogo

dell’originaria parte uni soggettiva?

Il contratto e l’azione pubblica: contratti delle pubbliche amministrazioni

8. .

ENTI PUBBLICI

Hanno potestà pubbliche regolate dal diritto pubblico. Hanno capacità giuridica di diritto privato.

Possono fare contratti. Si applica, in linea di principio, la stessa disciplina del codice che si applica

tra privati. .

SPECIFICITÀ DEI CONTRATTI DEGLI ENTI PUBBLICI

1) Natura strutturale della formazione delle decisioni. Le deliberazioni, attraverso le quali si

forma la loro volontà di contrattare, danno luogo ad un procedimento amministrativo,

formato da una serie di atti amministrativi che trovano la loro disciplina nel diritto

amministrativo.

2) Esauriti i procedimenti amministrativi che precedono il contratto questo può essere

concluso; una volta concluso, è un contratto regolato dal diritto privato. Peculiarità:

eventuali difetti del procedimento amministrativo a monte, conseguenti a violazioni di

norme pubblicistiche, possono rifluire sul contratto a valle, mettendone in discussione la

validità o l’efficacia anche sul piano del diritto privato.

Il contratto come paradigma generale dell’azione pubblica

9. ’ .

CONTRATTUALIZZAZIONE DELL AZIONE AMMINISTRATIVA

Le pubbliche amministrazioni fanno sempre più ricorso a strumenti modellati sul paradigma del

contratto anziché sul tradizionale paradigma dell’atto amministrativo come atto unilaterale

autoritativo. .

IMPIEGO PUBBLICO

I rapporto tra pubblica amministrazione e dipendente si modellano come contratti fra

l’amministrazione e i dipendenti, la tutela deve essere richiesta al giudice ordinario del lavoro.

. .

AZIONE ESTERNA DELLA P A

si moltiplicano i casi in cui decisioni pubbliche sono prese, e politiche pubbliche sono perseguite,

l’amministrazione competente e altri soggetti cointeressati e

sulla base di un accordo formale tra

controinteressati.

241/1990.

LEGGE

Le amministrazioni pubbliche possono concludere accordi con gli interessati al fine di determinare

il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in

sostituzione di questo, e possono, altresì, concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento

in collaborazione di attività di interesse comune.

10. Il contratto e gli altri atti giuridici: la teoria del negozio giuridico

.

CONTRATTO

In una linea di pensiero giuridico del dominante il contratto è definito come uno sottocategoria di

una categoria più ampia e più altra: la categoria del negozio giuridico.

.

NEGOZIO GIURIDICO

Manifestazione di volontà diretta a produrre effetti giuridici. Simile alla definizione del contratto

senza patrimonialità del rapporto e l’accordo.

Origine dottrinale, elaborata del XIX dalla pandettistica.

.

TEORIA DEL NEGOZIO GIURIDICO

- Funzione pratica: creare un concetto e un termine capaci di razionalizzare e semplificare il

ragionamento e il discorso giuridico. Si fonda sull’individuazione, tramite un processo

logico di astrazione e generalizzazione, di elementi, problemi e regole comuni a una

pluralità di atti diversi, unificati dall’essere tutti manifestazione di volontà dirette a produrre

effetti giuridici.

- Funzione ideologica: si lega al ruolo dominante che la teoria del negozio giuridico assegna

alla volontà umana. Dogma della volontà: esaltazione della libertà individuale.

11. La crisi del negozio giuridico

.

CRISI DEL NEGOZIO GIURIDICO

In Italia inizia nella seconda metà del novecento.

La funzione pratica è messa in discussione perché si rileva che proprio la generalità della categoria

determina eccessiva genericità e astrattezza dei suoi contenuti, scarsa aderenza ai problemi specifici

e agli interessi concreti che si manifestano in relazione ai vari atti dell’autonomia privata. Con la

pretesa di considerare e trattare in modo unitario atti così diversi si rischi di smarrire quell’aderenza

alla specifica realtà socio-economica, che è necessaria per individuare soluzione giuridiche

adeguate.

La funzione ideologica è messa in discussione nel quadro del medesimo processo politico- culturale

che accompagna le crescenti restrizioni pubbliche della libertà contrattuale.

I processi di oggettivazione del contratto mettono complessivamente in angolo quel dogma della

volontà individuale.

L’idea del negozio giuridico nella cultura odierna del diritto privato è stato ridimensionata.

12. Gli atti non negoziali .

SIGNIFICATO POSITIVO DELLA TEORIA DEL NEGOZIO GIURIDICO

Identifica gli atti che presentano elementi costitutivi e profili di disciplina comuni.

.

SIGNIFICATO NEGATIVO DELLA TEORIA DEL NEGOZIO GIURIDICO

Identificare gli atti non negoziali, quelli che non sono soggetti alla relativa disciplina.

.

ATTI NON NEGOZIALI

Atti non volontari; atti, pur volontari, in cui la volontà non è diretta a produrre conformi effetti

giuridici, e comunque in cui gli effetti si producono a prescindere dalla volontà stessa.

Lo sono gli atti illeciti produttivi di danno; gli atti dovuti, come i pagamenti; gli atti consistenti in

dichiarazione di scienza; ecc…

Il loro trattamento giuridico non è eterogeneo.

Cap. IV le fonti del diritto dei contratti

1. Premessa

.

FONTI

a) Costituzione

b) Codice civile

c) Legislazione speciale

d) Fonti internazionali del diritto dei contratti

2. Il contratto e la Costituzione: tutela costituzionale della libertà contrattuale

.

NORME COSTITUZIONALI

Operano come fonti del diritto in due modi:

- parametri per il giudizio di legittimità delle leggi ordinarie;

- regole direttamente applicabili ai rapporti fra soggetti.

.

LIBERTÀ CONTRATTUALE

Nel nostro ordinamento riceve una tutela costituzionale solo indiretta: è tutelata solo nella misura in

cui sia funzionale o strumentale ad altri valori direttamente tutelati dalla Costituzione.

.

VALORI COSTITUZIONALI COLLEGATI ALLA LIBERTÀ CONTRATTUALE

- Iniziativa economica privata;

- Proprietà privata. .

LIMITI INIZIATIVA ECONOMICA E PROPRIETÀ

per renderla compatibile con l’utilità sociale e la sicurezza, libertà e

Subisce dei limiti necessari

dignità umana, nonché con l’esigenza che l’attività economica sia indirizzata e coordinata a fini

sociali; la proprietà quelli necessari per assicurarne la funzione sociale.

.

GIUDICE DI COSTITUZIONALITÀ

Quando porta avanti un giudizio di legittimità deve portare avanti un’analisi collegata ai valori

sociali.

L’applicazione diretta delle norme costituzionali, e il principio di

3.

uguaglianza

.

COSTITUZIONE

Regola direttamente anche i rapporti tra soggetti privati.

.

CONTRATTI ILLECITI

Quando colpiscono valori o interessi che l’ordinamento vuole proteggere scattano reazioni: i

contratti sono nulli, e non producono effetti. Accade quando il contratto viola norme imperative, o

principi di ordine pubblico.

Es. previsioni di singoli contratti di lavoro; retribuzioni inadeguate.

.

PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA

Incide sul contratto.

Il contratto è il regno della libertà, ma vi sono casi in cui i contratti discriminatori sono vietati. Il

si preoccupa dell’uguaglianza fra le posizioni contrattuali delle parti, intesa come

legislatore

equilibrio o reciprocità delle posizioni stesse. Es. il monopolista legale è obbligato a contrattare con

tutti con la parità di trattamento.

4. Il contratto nel codice civile

.

CONTRATTO

Codice civile, Libro IV:

- Titolo II, la disciplina del contratto in generale;

- Titolo III, disciplina dei singoli contratti (parte speciale).

, .

RAPPORTO FRA PARTE GENERALE E PARTE SPECIALE CONCEZIONE TRADIZIONALE

- unità contro pluralità/frammentazione: il contratto in genere è una figura unitaria, regolata

con una disciplina omogenea; la disciplina frammentaria, ciascuno di questi singoli contratti

ha proprie regole, diverse da quelle degli altri tipi; la parte speciale è quindi l’assemblaggio

di una pluralità di discipline eterogenee, irriducibili a unità.

- Regola contro eccezione: la disciplina generale ha valore di regola applicabile a ogni

contratto, quale che sia lo speciale tipo di appartenenza, “ tutti i contratti… sono sottoposti alle

norme generali contenute in questo titolo” art. 1323 ; la disciplina del singolo ha carattere

eccezionale e portata circoscritta, può derogare alla disciplina generale solo sui punti per i

quali espressamente se ne discosta; e solo in relazione ai contratti appartenenti a quel tipo,

essendo esclusa la sua applicazione analogica.

- Centralità contro marginalità: il cuore della disciplina del contratto è costituito dalle norme

di parte generale; le norme di parte speciale hanno una posizione di secondo piano.

.

NUOVI SVILUPPO NEL RAPPORTO TRA PARTE GENERALE E PARTE SPECIALE

Quasi tutte le nuove regole sui contratti, prodotte in gran numero dopo l’entrata in vigore del

codice, non sono regole sul contratto in genere, bensì regole sui singoli tipi di contratti. Le nuove

regole sovvertono i rapporti tra disciplina generale del contratto e disciplina dei contratti speciali,

come tradizionalmente concepita.

del contratto in genere, e la figura conosce inedite frammentazioni interne.

Si offusca l’unità

L’elemento che soprattutto le determina è di natura soggettiva, ovvero la qualifica socio-

professionale dei soggetti contraenti, cresce la bipartizione fra contratti delle imprese e contratti fra

privati, e la prima si scompone nella sottocategoria dei contratti fra imprese e fra imprese e

consumatore. .

NUOVE DISCIPLINE DEI SINGOLI CONTRATTI

Le discipline speciali acquistano una generalità e una sistematicità che in passato non avevano. Si

organizzano in microsistemi; generano principi dotati di forza espansiva, regole transtipiche capaci

di imporsi anche al di là degli stretti confini del tipo cui furono dettate.

.

CENTRALITÀ DELLA PARTE SPECIALE

La parte speciale ha sempre più un ruolo centrale nella complessa definizione della figura; contende

quella centralità che prima apparteneva in esclusiva a quest’ultima.

alla parte generale

5. Il contratto e le leggi speciali

.

NOVITÀ LEGISLATIVE

Sono tante ma di rado vanno a far parte del codice. La maggior parte forma la legislazione speciale.

.

CARATTERISTICHE LEGISLAZIONE SPECIALE

Riguardano prevalentemente contratti fra soggetti che s’incontrano sul mercato, per

- scambiare beni o servizi che una delle parti produce e/o distribuisce professionalmente; sono

leggi di regolazione del mercato che si prefiggono il fine, inedito nel nostro sistema, di

correggere o prevenire distorsioni, squilibri e inefficienze del mercato stesso. Dettano regole

che innovano profondamente i principi della tradizione.

Di origine sovrannazionale: attua direttive europee, recependo nell’ordinamento

- italiano la

disciplina elaborata in sede di Unione.

Si pone, infine, la questione sul fatto se le regole sui contratti possano essere poste dalle leggi

regionali.

6. Ambiti di applicazione della disciplina del contratto

1324 .

ARTICOLO CODICE CIVILE “Salvo

Norme applicabili agli atti unilaterali: diverse disposizioni di legge le norme che regolano i contratti si

osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale”.

La previsione che estende la disciplina del contratto al di là del contratto, pone diversi problemi

interpretativi. .

APPLICABILITÀ A LARGO RAGGIO

L’ultrattività delle norme sul contratto non si limita alla sola categoria espressamente indicata

dall’art. 1324, ma va oltre: può coprire anche atti a causa di morte, atti non patrimoniali, atti non

negoziali. .

LIMITI POSTI ALLA FORNZA ESPANSIVA DELLA DISCIPLINA DEL CONTRATTO

L’art. 1324 ne indica due.

1) Esclusione espressa (salvo diverse disposizioni di legge), es. contratto simulato non si

applica tout court alla simulazione di tutti gli atti unilaterali.

2) Incompatibilità: a differenza del primo, posto direttamente dal legislatore, questo limite va

costruito dall’interprete. Deve valutare in modo combinato l’atto non contrattuale su cui è

lite e la norma sui contratti, della cui applicazione si discute, onde vedere se la seconda si

attagli al primo. Es. la norma interpretativa che impone la ricerca della comune intenzione

delle parti non è compatibile con la struttura dell’atto unilaterale.

7. Diritto internazionale privato. Uniformazione internazionale del diritto dei

contratti. .

NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

Compiono una scelta tra legge: indicano quale legge nazionale sia applicabile a un rapporto, in

presenza di elementi che lo ricondurrebbero a più ordinamenti diversi.

Es. per le obbligazioni contrattuali ci si rifà alla Convenzione di Roma del 1980.

Il loro ricorso diventa superfluo quando non occorre fare una scelta tra leggi nazionali, in quanto al

contratto si applica una disciplina internazionalmente uniforme. Es. Tale contratto è disciplinato da

convenzioni internazionali.

1980.

CONVENZIONE DI VIENNA

È una delle convenzioni più importanti, sulla vendita internazionale di beni mobili, redatta per

iniziativa dell’ONU. .

UNIFORMAZIONI INTERNAZIONALI

Possono perseguirsi anche con strumenti non giuridicamente vincolanti.

ha licenziato un testo di “Principi dei contratti commerciali internazionali,

- 1996 Unidroit:

frutto di un’elaborazione svoltasi in molti anni.

di studio formata da studiosi dell’UE hanno pubblicato

- A partire dal 1980 una commissione

prima nel 1995 e poi nel 1999 i “Principi del diritto europeo dei contratti.

Ruolo importante è svolto dalle direttive dell’Unione.

.

ITALIA

Recependo le direttive sui contratti, il diritto italiano dei contratti incorpora a sé elementi che

provengono da altre tradizioni giuridiche; e accoglie regole condivise con gli altri paesi

dell’Unione.

Parte seconda La Formazione

Cap. V la conclusione del contratto: proposta e accettazione

L’accordo delle

1. parti e la conclusione del contratto

.

CONTRATTO

“Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico

1321.

patrimoniale”art.

L’accordo è un requisito del contratto. Perché un contratto si formi è necessario l’accordo delle

parti. .

REQUISITI CONTRATTO

Art. 1325 Indicazione dei requisiti

I requisiti del contratto sono:

1) l'accordo delle parti (1326 e seguenti, 1427);

2) la causa (1343 e seguenti);

3) l'oggetto (1346 e seguenti);

4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità (1350 e seguenti).

.

REGOLE SULLA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

Governano questioni come il “se”, il “quando” e il “dove” della formazione del contratto.

In base ad esse si decide se il contratto esiste o non esiste; quindi anche se le pretese azionate dalla

parte in base a quel contratto sono fondate o meno.

.

QUANDO

Quando il contratto viene ad esistenza. Dunque a partire da che momento si producono i suoi effetti.

Finché il contratto non è concluso si possono prendere iniziative per impedirne la conclusione, ed

evitare i vincoli derivanti. Il quando può essere utile anche per capire che disciplina applicare.

.

DOVE

Dove il contratto si forma. La localizzazione nello spazio del contratto può essere importante al fine

di determinare la competenza territoriale nelle liti sul contratto.

2. Schemi normativi per la conclusione del contratto

.

ACCORDO

Fatto qualificato da norme: il fatto consiste in comportamenti delle parti; le norme sono regole

legali del diritto scritto, ma anche le regole giurisprudenziali del diritto in azione, sulla conclusione

del contratto. .

VARIETÀ DI FATTISPECIE E INTERESSI

L’accordo si può manifestare in vari modi; in ciascuna situazione cambia il modo in cui si

presentano i contrapposti interessi delle parti coinvolte nella contrattazione, e per conseguenza

cambia il modo in cui le norme sistemano tali interessi: a ciascuna situazione si adatta una regola

sulla conclusione del contratto, che può risultare non idonea per situazioni diverse, alle quali si

dedicano quindi regole diverse. .

PLURALITÀ DI SCHEMI NORMATIVI

Ciascun schema si applica ad una determinata classe di contratti, in ragione di qualche elemento

rilevante che caratterizza la classe

In questa pluralità di schemi esiste una gerarchia. Dalle norme si ricava uno schema generale,

destinato ad applicarsi in linea di principio alla generalità di contratti: schema definito dal 1326 con

l’integrazione del 1335.

3. Proposta e accettazione: atti negoziali, unilaterali, ricettizi

.

SCHEMA GENERALE

Implica che la conclusione del contratto sia determinata da due distinti atti, provenienti in sequenza

dall’una e dall’altra parte:

(o offerta) di contratto, che chi prende l’iniziativa del contratto rivolge al

- la proposta

soggetto con cui vuole concluderlo;

l’accettazione della proposta da parte dell’oblato.

- .

PROPOSTA E ACCETTAZIONE

L’incontro tra proposta e accettazione è l’accordo contrattuale.

Sono elementi del contratto in via di formazione; non producono effetti negoziali propri del

contratto.

Sono atti negoziali precontrattuali, in quanto dichiarazioni di volontà finalizzate a creare un

negozio, e che generano effetti giuridici conformi alla volontà del dichiarante.

Sono atti unilaterali, e atti ricettizi.

dell’indirizzamento volontario.

Vale la regola .

ATTI RICETTIZI

Sono quelli indirizzati a una persona determinata; essi producono effetto dal momento in cui

pervengono a conoscenza della persona a cui sono destinati.

Art. 1335, presunzione di conoscenza: La proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione

diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se

notizia”.

questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne

Ratio: certezza dei rapporti e facilità dei giudizi.

4. Lo schema generale: proposta accettata, con accettazione conosciuta dal

proponente (o pervenuta al suo indirizzo)

.

SCHEMA GENERALE CONTRATTO

La disciplina è formata dagli artt. 1326 e 1335.

1326 . 1, .

ARTICOLO CO CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

“Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte

(1335)”

La legge rende alternativi il momento in cui il proponente ha tale conoscenza, e quello in cui

l’accettazione giunge al suo indirizzo.

.

CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

a due varianti, posto che conoscenza dell’accettazione e suo arrivo all’indirizzo del

Schema duplice,

proponente sono messi in alternativa.

Conoscenza. conclude quando il proponente conosce l’accettazione dell’oblato, anche se la relativa

Il contratto si

dichiarazione non sia ancora giunta al suo indirizzo.

Ricezione.

Il contratto si conclude quanto l’accettazione giunge all’indirizzo del proponente, anche se questi

non ne abbia, in concreto, avuto conoscenza.

5. La proposta di contratto

.

REQUISITI PROPROSTA

Non sono indicati dalla legge, ma dagli interpreti.

.

COMPLETEZZA

La proposta deve essere completa, cioè contenere tutti gli elementi del futuro contratti, necessari

perché con l’accettazione pura e semplice possa dirsi formato l’accordo sul contratto.

La proposta incompleta, anche se accettata dall’oblato, non porta al contratto.

’ .

ASSENZA DI RISERVE SULL IMPEGNATIVITÀ sull’impegno.

La proposta non deve essere accompagnata da riserve

.

RICETTIZIETÀ DELLA PROPOSTA

La proposta è un atto ricettizio: produce gli effetti quando viene a conoscenza dell’oblato. La

proposta attribuisce all’oblato il potere di accettare: un effetto rispetto a cui non si manifesta

esigenza di tutela.

La proposta produce effetti in quanto sia dal proponente volontariamente indirizzata all’oblato.

La proposta attribuisce all’oblato il potere di accettare, effetto rispetto a cui non si manifesta

esigenza di tutela.

Proponente: la proposta produce effetti in quanto sia dal proponente volontariamente indirizzata

all’oblato. .

EFFETTI DELLA PROPOSTA

Quando sono presenti tutte le caratteristiche la proposta mette il proponente in uno stato di

soggezione, esponendolo al rischio di subire la conclusione del contratto, e il costituirsi del relativo

vincolo, per effetto dell’iniziativa dell’oblato che accetti la proposta e gli comunichi l’accettazione.

Il proponente può condizionare l’iniziativa dell’oblato, e così limitare la propria soggezione:

all’accettazione limiti di tempo e oneri di forma, da rispettare pena l’inefficacia

imponendo

dell’accettazione stessa.

.

INCEDIBILITÀ

La proposta non è cedibile, non è cedibile la posizione dell’oblato. Non si può esporre il proponente

a un contratto con qualcun altro che egli non ha scelto come controparte contrattuale.

L’accettazione: cognizione e ricezione

6. .

ACCETTAZIONE

Atto unilaterale con cui l’oblato manifesta la sua volontà negoziale di concludere il contratto.

Effetto giuridico tipico: conclusione del contratto.

È un atto ricettizio e come tale produce il suo effetto quando perviene a conoscenza del proponente.

.

RICETTIZIETÀ DELLA PROPOSTA

Tutela molto più l’autore che il destinatario di essa.

’ .

RICETTIZIETÀ DELL ACCETTAZIONE

Tutela di più il destinatario della dichiarazione: garantisce al proponente che il vincolo contrattuale

non sorga a sua insaputa, ma sorga solo nella sua consapevolezza.

.

SCHEMA DELLA RICEZIONE

Attenua la tutela del proponente.

All’effettiva conoscenza della dichiarazione ricettizia, la legge equipara il fatto materiale del

giungere della dichiarazione all’indirizzo del destinatario. Questo giova all’oblato accettante.

Questa equiparazione serve alla semplicità dei giudizi, alla certezza dei rapporti e ad una

sistemazione più equilibrata degli interessi in gioco.

Lo schema va anche a vantaggio del proponente. Regola posta dall’ultima parte del 1335: anche se

l’accettazione giunge all’indirizzo del proponente, ciò non equivale a presa di conoscenza da parte

senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia. Il contratto si

sua se il proponente si trova

conclude solo nel momento in cui l’impossibilità venga a cessare, oppure che da incolpevole si

trasformi in colpevole. , .

IMPOSSIBILITÀ INCOLPEVOLE DEL PROPONENTE CRITERI DI GIUDIZIO

Qualunque fattore che impedisca al proponente di conoscere l’accettazione giunta al suo indirizzo e

non possa essergli rimproverato secondo ragionevolezza e buona fede, tenuto conto della sua

organizzazione e di ogni altra circostanza rilevante.

.

IMPOSSIBILITÀ COLPEVOLE

Non impedisce la conclusione del contratto.

I requisiti dell’accettazione: conformità alla proposta. La controproposta. Il

7.

rifiuto della proposta

.

CONTRATTO

Perché questo possa essere considerato concluso l’accettazione deve presentare alcuni requisiti.

.

CONFORMITÀ ALLA PROPOSTA

L’accettazione difforme non determina la conclusione del contratto, bensì equivale a nuova

proposta (controproposta). Il proponente originario diventa oblato e il contratto si conclude se

conforme.

questo manifesta un’accettazione

Va intesa in senso oggettivo: se l’accettazione corrisponde testualmente alla proposta, ma nel suo

foro interno l’accettante attribuisce a qualche elemento di essa un significato diverso da quello

riferibile alla proposta, o attribuitogli dal proponente, il contratto si conclude, e potrà se mai essere

impugnato sotto il profilo del dissenso o dell’errore.

Giurisprudenza: la conformità deve essere totale e assoluta. Qualunque difformità impedisce la

conclusione del contratto.

.

DIFFORMITÀ DI LINGUA

Anche se l’accettazione viene fatta con una lingua diversa da quella della proposta l’importante è

che questa traduca i termini della proposta, fedelmente e senza ambiguità.

.

ACCETTAZIONE CON RISERVA

Se l’oblato dichiara di accettare la proposta, ma contemporaneamente prospetta il desiderio di

modificarne qualche termine, l’ambiguità della sua dichiarazione richiede un lavoro interpretativo:

può essere interpretato o come controproposta oppure come un’accettazione che per intanto

conclude il contratto ai termini della proposta, ma accompagnata da una proposta di modifica del

Stessa incertezza, con stesse soluzioni, si ha nel caso dell’accettazione di massima,

contratto stesso.

qualificata dal rinvio ad un atto ulteriore.

.

RIFIUTO DELLA PROPOSTA

L’oblato può semplicemente rifiutare la proposta. Il rifiuto è definitivo, questo fa cadere la

proposta. .

CONTROPROPOSTA VS RIFIUTO

La controproposta non chiude il discorso, ma lo tiene aperto. Il contro proponente può tornare

e con un’accettazione conforme concludere il contratto.

indietro nei suoi passi

Segue: tempestività e formalità dell’accettazione

8. .

ACCETTAZIONE

Deve essere tempestiva e cioè arrivare al proponente entro un certo termine.

.

TERMINE ACCETTAZIONE

Può essere indicato dallo stesso proponente; in mancanza, è quello ordinariamente necessario

secondo la natura dell’affare o secondo gli usi.

Coincide con il termine di efficacia della proposta: scaduto il termine, la proposta diventa

inefficace, e un’accettazione successiva è inidonea a concludere il contratto.

tutelare il proponente contro l’eventualità di restare per un tempo indeterminato appeso alla

Ratio: esposto a subire un potere di accettazione dell’oblato secondo alcuna certezza sul

propria proposta,

se e sul quando dell’eventuale conclusione del contratto; gli si vuole restituire, dopo un certo tempo,

la libertà e il dominio delle proprie iniziative contrattuali.

.

RINUNCIABILITÀ

Il proponente può rinunciare a far valere la tardività dell’accettazione, e considerare questa idonea a

concludere il contratto. .

ONERI DI AVVIO DELLA RINUNCIABILITÀ

Onere di dare avviso immediato all’altra parte. Onere a tutela dell’oblato, che sapendo di aver

accettato tardivamente sarà portato a pensare che il contratto non sia concluso, e a regolarsi di

conseguenza.

Oblato, di fronte ad un avviso non immediato del proponente, può respingere la conclusione del

ma può anche ritenerla, rinunciando all’eccezione di non immediatezza dell’avviso.

contratto, .

FORMALITÀ

Elemento eventuale dell’accettazione.

.

ACCETTAZIONE

In linea di principio è un atto a forma libera, senza vincolo di simmetria con la proposta.

L’accettazione verbale di una proposta scritta può concludere efficacemente il contratto, ma vi sono

anche per l’accettazione.

casi nei quali si richiede una forma determinata

.

FORMA ACCETTAZIONE

Quando vi è richiesta una forma determinata si richiede la forma che lo stesso proponente abbia

imposto all’oblato per l’accettazione. Quella espressa in modo diverso non è efficace. Se l’oblato

vuole concludere il contratto è suo onere adeguarsi.

Disponibilità dell’interesse, il proponente può accettare l’efficacia dell’accettazione con diversa

forma se l’interessa concludere il contratto.

L’offerta al pubblico

9. .

OFFERTA AL PUBBLICO “

Art. 1336, offerta al pubblico: L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui

conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi.

La revoca dell'offerta, se è fatta nella stessa forma dell'offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di

chi non ne ha avuto notizia”.

L’articolo si limita ad indicarne il regime giuridico, la definizione è lasciata agli interpreti.

.

TIPOLOGIE DI OFFERTE AL PUBBLICO

Ci si può rivolgere al pubblico in vari modi: affissione di manifesti, stampa, radio, televisione,

internet, esposizione di merci, ecc…

Varie di destinazioni di tipologie di pubblico.

Per qualificare un offerta al pubblico basta che l’offerente si rivolga ad una platea di destinatari in

mono non individuale ma collettivo, utilizzando un mezzo di comunicazione di massa.

.

OFFERTA AL PUBBLICO

In molti punti la disciplina coincide con quella dell’offerta individuale.

.

CONDIZIONI DEL VALORE DI PROPOSTA

L’offerta al pubblico vale come proposta solo a due condizioni.

L’offerta deve contenere gli elementi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta; ma

a) essa si identifica con quel requisito della completezza che si è visto calere anche per la proposta

individualizzata.

b) La proposta non deve risultare diversamente dalle circostanze o dagli usi: ma anche una

proposta individualizzata non vale come proposta se risulta che essa non ha quel valore

impegnativo. . .

OFFERTA AL PUBBLICO V OFFERTA INDIVIDUALIZZATA

è ricettizia, invece l’offerta al pubblico è atto non ricettizio, è efficace

La proposta individualizzata

dal momento in cui viene emessa.

’ .

RICETTIZIETÀ DELL ACCETTAZIONE

Certamente ricettizia è l’accettazione dell’offerta al pubblico: il relativo contratto si forma perciò

quando essa giunge alla conoscenza o all’indirizzo dell’offerente.

’ .

REVOCA DELL OFFERTA AL PUBBLICO

La revoca dell’offerta, se fatta nella stessa forma dell’offerta o in forma equipollente, è efficace

anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.

revoca della proposta individualizzata è efficace in virtù dell’emissione, a prescindere dalla sua

La

conoscenza/conoscibilità da parte del destinatario.

Questioni particolari dell’offerta al pubblico

10. 1336.

ARTICOLO legati all’offerta pubblica.

Non giova per le soluzioni dei problemi

11. Offerta al pubblico e promessa al pubblico

.

OFFERTA AL PUBBLICO

Non crea di per sé l’obbligazione: l’obbligazione è creata dal contratto, che si forma solo con

l’accettazione dell’offerta.

.

PROMESSA AL PUBBLICO

atto unilaterale opera essa stessa come fonte dell’obbligazione, senza bisogno di accordo dei

Come

promissori.

“Colui

Art. 1989: che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trova in una determinata

azione, è vincolata dalla promessa non appena questa è resa pubblica”.

situazione o compia una determinata

.

REVOCA

Disciplina diversa per la promessa al pubblico e l’offerta al pubblico.

12. Il luogo di conclusione del contratto

.

LUOGO DELLA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

disciplina generale, la disciplina è dettata per uno schema particolare nell’art. 1327.

Non esiste una

1327.

ARTICOLO

Esecuzione prima della risposta dell’accettante:

“Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza

una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione.

L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte dell'iniziata esecuzione e, in mancanza, è tenuto al

danno”.

risarcimento del

Dalla norma si ricava un principio che sembra applicabile a tutti i contratti, quale che sia lo schema

per la loro conclusione: il luogo di conclusione del contratto è quello in cui si produce l’ultimo fatto

che completa la fattispecie della conclusione. Nei casi in cui si applica lo schema generale, il

contratto si conclude nel luogo in cui il proponente ha conoscenza dell’accettazione.

Cap. vi schemi particolari per la conclusione del contratto

1. Premessa .

SCHEMI PARTICOLARI

Alcuni aggravano lo schema generale, in funzione del modo in cui intendono sistema gli interessi

delle parti, coinvolti nella conclusione del contratto.

Sono prima di tutto schemi legali: previsti ora dal codice, ora da leggi speciali. Possono anche

essere schemi giurisprudenziali, ricavabili dalle decisioni dei giudici.

Il contratto concluso mediante inizio dell’esecuzione: area di applicazione

2.

dello schema

1327.

ARTICOLO

Detta uno schema particolare di conclusione per la classe di contratti in cui la prestazione debba

proposta inviata e giunta all’oblato,

eseguirsi senza una preventiva risposta. Lo schema: - - inizio

della prestazione dell’oblato. Il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio

l’esecuzione .

RATIO SCHEMA SEMPLIFICATO

requisito della conoscenza/conoscibilità dell’accettazione da parte del proponente,

Derogare al

normalmente previsto nell’interesse del proponente medesimo, in casi nei quali sia prevalente il suo

interesse a una più celere conclusione del contratto.

I toglie al proponente la garanzia dello schema generale, dandogli in cambio una maggiore velocità

dell’operazione, per lui più preziosa. .

PRESTAZIONE DA ESEGUIRSI SENZA PREVENTIVA RISPOSTA

L’area di applicazione coincide con quella dell’art. 1327.

La classe è identificata da tre elementi, la superfluità della preventiva risposta può dipendere: a)

dalla richiesta del proponente, b) dalla natura dell’affare, oppure c) dagli usi.

Questi elementi sono alternativi fra di loro, ne basta uno perché lo schema sia applicabile.

gli elementi sono tassativi, riflettono un’eccezione alla regola generale sulla

Giurisprudenza:

conclusione del contratto.

1327.

INAPPLICABILITÀ DEL

Contratti che prevedono a carico dell’oblato prestazioni di non fare, o prestazioni la cui esecuzione

chiusa nella sfera dell’oblato stesso: anche perché l’attività che vi corrisponde non è idonea a

resti

manifestare l’accordo dell’oblato sulla proposta.

Idonea a ciò sono solo le attività corrispondenti a prestazioni positive, destinate ad uscire dalla sfera

per entrare

dell’oblato nella sfera del proponente.

.

APPLICABILITÀ DELLO SCHEMA SEMPLIFICATO

In base alla natura dell’affare, in base ai soggetti coinvolti e in base agli usi.

’ 1327.

INIZIO DELL ESECUZIONE FUORI DAL CAMPO DEL

Se l’oblato comincia ad eseguire la prestazione richiesta senza prima comunicare al proponente che

accetta, il contratto non si conclude con l’inizio dell’esecuzione, si conclude quando l’inizio

dell’esecuzione giunge a conoscenza del proponente o al suo indirizzo; o nel luogo in cui ciò si è

verificato.

Segue: inizio dell’esecuzione e obbligo di avviso

3. 1327.

ARTICOLO

“Il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione” .

.

ATTIVITÀ PREPARATORIE

Non si ha inizio dell’esecuzione sino a quando l’oblato si limita a svolgere attività preparatorie.

.

INIZIO ESECUZIONE

Un esempio tipico: consegna al vettore delle merci richieste dal proponente.

.

OBBLIGO OBLATO

Avendo la possibilità di determinare l’immediata conclusione del contrato, questi ha l’obbligo di

l’altra parte non appena inizia l’esecuzione, pena il risarcimento del danno.

avvisare

Questo tutela il proponente, che ha interesse nel sapere se il contratto è concluso o no.

L’avviso è superfluo quando la prestazione raggiunge il proponente più in fretta dell’avviso.

’ .

RESPONSABILITÀ DELL OBLATO

Il mancato avviso o la mancata prontezza dell’avviso determinano la responsabilità dell’oblato

verso il proponente. Il danno risarcibile è dato dai costi non recuperabili, che il proponente abbia

sostenuto per procurarsi altrove una prestazione che poi risulta inutile, giacché il contratto era

invece concluso.

4. Il contratto concluso mediante proposta non tempestivamente rifiutata

1333.

ARTICOLO

“La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente è irrevocabile

appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata.

Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale

rifiuto il contratto è concluso”.

Questo schema è applicabile solo ai contratti da cui derivino obbligazioni solo per il proponente

(contratti unilaterali), realizza rispetto allo schema generale una semplificazione più marcata del

procedimento di conclusione.

L’oblato che riceve la proposta può rifiutarla nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli

usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso, il contratto si conclude senza l’accettazione

dell’oblato. .

RATIO SCHEMA SEMPLIFICATO solo al proponente, mentre l’oblato ne riceve solo vantaggi, si

Visto che il contratto pone vincoli

ritiene superfluo attendere l’accettazione dell’oblato, che si da per scontato che agirà per il suo

interesse. .

CONTRATTI GRATUITI

Contratti unilaterali ai quali si può applicare lo schema semplificativo.

Non è possibile applicarlo alla donazione formale, mentre si può applicare nel caso di fideiussione

gratuita, nel mandato di credito, ecc…

’ .

TESI DELL ATTO UNILATERALE

Tesi estrema, ma minoritaria. La norma, nonostante la sua lettera, non si riferirebbe in realtà ai

contratti bensì ad atti unilaterali: il semplice fatto che essi si formino con la dichiarazione di una

sola parte varrebbe a collocarli fuori del campo dei contratti, concepiti come atti a formazione

necessariamente bilaterale; senza accettazione non vi sarebbe contratto.

.

TESI DEL CONTRATTO

Riconosce agli atti ex art. 1333 la natura di contratti: ma all’interno di esso le varianti dottrinali

dell’oblato.

sono molte, in funzione del diverso valore attribuito al rifiuto e al mancato rifiuto

.

TESI DEL CONTRATTO SENZA ACCETTAZIONE

L’accettazione non è rigorosamente necessaria ed esclusiva: esistono contratti a formazione

unilaterale, basati su uno schema che prescinde dall’accettazione, e si accontenta del mancato

rifiuto, che accettazione non è.

L’accettazione è il modo più diretto e consueto per creare l’accordo, ma non è l’unico.

.

ACCORDO

Può avere una struttura più leggera, appunto quella che si basa sul mancato rifiuto della proposta.

Questo dipende dalla tipologia di contratto, e da ciò che socialmente si considera sufficiente a

manifestare accordo su quel determinato tipo di contratto (proposta di vendita: necessaria

accettazione).

Può esserci contratto senza accettazione, ma non contratto senza accordo.

.

REMISSIONE

se è un atto unilaterale, che non richiede l’accettazione del debitore liberato, richiede

Anche

l’accordo delle parti.

5. Segue: problemi applicativi

.

IRREVOCABILITÀ

La proposta di contratto con obbligazioni del solo proponente è irrevocabile; essendo un atto

ricettizio, l’effetto dell’irrevocabilità scatta nel momento in cui la proposta giunge a conoscenza

della parte alla quale è destinata; ovvero nel momento in cui giunge all’indirizzo dell’oblato.

Ricezione della proposta determina l’effetto di rendere la proposta irrevocabile.

.

TERMINE DEL RIFIUTO

Quando riceve la proposta l’oblato ha a disposizione un termine per decidere se rifiutare o no l

aproposta. .

CONCLUSIONE DEL CONTRATTO dell’oblato.

Si conclude nel momento in cui il termine scade, senza che vi sia stato rifiuto

.

LUOGO DELLA CONCLUSIONE

Se il luogo della conclusione del contratto segue il tempo di essa, allora il contratto ex art. 1333 va

localizzato presso l’oblato.

.

VALORE RIFIUTO

Il rifiuto impedisce la conclusione di un contratto che altrimenti si sarebbe formato.

Il rifiuto ha l’effetto di bloccare la conclusione del contratto solo se è tempestivo, e cioè rispetta il

termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi.

Un rifiuto tardivo non impedisce la conclusione del contratto, ma per essere tempestivo deve essere

formato entro il termine e deve giungere all’indirizzo del destinatario.

.

CONTROPROPOSTA OBLATO

Equivale ad un rifiuto.

6. La conclusione dei contratti plurilaterali

.

CONTRATTI PLURILATERALI

l’accordo può riguardare

Art. 1321: due o più parti.

In questo caso bisogno riadattare lo schema di conclusione del contratto con due parti a quello

plurilaterale. .

PLURALITÀ DI ACCETTAZIONI

Il problema dei contratti plurilaterali sono le accettazioni.

notizia dell’accettazione di tutte le altre, perché è interesse di

Occorre che tutte le parti ricevano

ciascuna sapere che la fattispecie di conclusione del contratto è perfezionata.

.

CONTRATTI CON PARTE COMPLESSA

Sono contratti bilaterali nei quali una parte è formata da più soggetti.

L’adesione al contratto aperto

7. .

CONTRATTI CHIUSI

Sono quelli analizzati fino ad ora. Quelli per cui la conclusione occorre l’accordo di tute le parti,

onde il mancato accordo di una solo impedisce che il contratto si concluda anche per le altre.

.

CONTRATTI APERTI

Sono quelli conclusi e operanti fra due o più parti originarie, ma suscettibili di accogliere anche altri

soggetti, che vi aderiscono successivamente, e con l’adesione diventano anche essi parti di quel

medesimo contratto. .

CONCLUSIONE CONTRATTI APERTI

Per le parti che aderiscono successivamente, vale il particolare schema dell’art. 1332. Tre differenti

schemi.

a) La prima ipotesi è che il contratto contempli particolari modalità per le adesione successive:

e allora sono queste modalità a governare la conclusione.

Modalità del genere non siano previste, ed esista un organo costituito per l’attuazione del

b) contratto: in tal caso, l’adesione va indirizzata all’organo, ed essendo ricettizia diventa

efficace quando vi perviene.

organo siffatto, l’adesione va indirizzata a tutti i contraenti originari:

c) Se invece non esiste

che è lo schema comune di conclusione dei contratti plurilaterali.

8. Il contratto concluso mediante consegna della cosa: contratti reali e

consensuali .

CONTRATTI REALI

che implicano la consegna di cose da una parte all’altra, il contratto si conclude con la

Sono quelli

consegna della cosa. .

CONTRATTI CONSENSUALI

Si formano con il semplice consenso delle parti, senza bisogno di consegna della cosa che ne forma

attiene all’esecuzione del contratto.

oggetto. La consegna

’ .

RUOLO DELL ACCORDO NEI CONTRATTI REALI

Anche i contratti reali chiedono l’accordo delle parti, senza il quale nessun contratto si forma.

Ci sono casi in cui accordo e consegna si confondono per il fatto che è la stessa consegna a

manifestare l’accordo (consegna della valigia al deposito bagagli).

.

NUDA CONSEGNA

Non è idonea a concludere il contratto anche perché non dica la ragione del contratto, cioè la sua

causa: il mero fatto che A consegni un’auto a B non dice se la consegna è a titolo di deposito o di

comodato; questo potrà sapersi solo in base a elementi esterni ad essa che manifestino l’accordo

delle parti sul senso della consegna, e dunque sul contratto cui questa dà vita.

9. Segue: la giustificazione della realità

.

GIUSTIFICAZIONE DELLA REALITÀ

In certi contratti solo la consegna della cosa indica la volontà di assumere un vincolante impegno

giuridico, anziché un impegno solo morale o sociale, o al limite nessun serio impegno.

.

DONAZIONE

Manuale: il perfezionamento del contratto si ha con la consegna della cosa mobile donata, infatti

questa rappresenta la volontà di impegnarsi giuridicamente.

Ordinaria: la forma solenne rassicura circa la volontà del donante di assumere il vincolo giuridico

derivante dal contratto di donazione.

.

MUTUO

Contratto reale non necessariamente gratuito.

Se la realità del mutuo fosse da intendersi in modo rigido, ne conseguirebbe che questo non

verrebbe considerato un contratto, ma questo è smentito da giurisprudenza e dottrina.

Lo stesso legislatore ammette la promessa di mutuo, efficace e vincolante a prescindere dalla

consegna del denaro.

.

CONSEGNA

La giurisprudenza concepisce anche la consegna simbolica. Inoltre, di fronte ad accordi di mutuo

non accompagnati da una consegna neppure simbolica, essa li qualifica volentieri non già come

contratti non conclusi e perciò privi di qualsiasi efficacia vincolante, bensì come contratti atipici

diversi dal mutuo, salvandone così il valore impegnativo.

.

DEPOSITO

Oneroso e gratuito. Si considera con vincoli giuridici solo quello oneroso.

Non c’è nessuna difficoltà ad ammettere il valore vincolante di un accordo di mutuo senza

consegna, se si tratta di deposito oneroso; si hanno maggiore difficoltà per quello gratuito.

.

CAUSA GRATUITA E CAUSA DI SCAMBIO

Molti contratti reali possono avere causa gratuita o causa onerosa, di scambio.

La causa onerosa è più forte: si regge da sola, e da sola giustifica il vincolo giuridico.

Quella gratuita è più debole: ha bisogno di qualche sostegno esterno.

La consegna della cosa può essere vista come elemento che, nei contratti reali gratuiti, integra la

debolezza della causa, rassicurando circa il fatto che l’operazione ha un senso e una serietà che

giustificano la sua attrazione nella sfera della giuridicamente vincolante.

, .

SINTESI LA REALITÀ

Nei contratti appartenenti al tipo della donazione, la realità surroga la forma. Nei contratti gratuiti,

integra la causa. Nei contratti a effetti reali, fonda la produzione dell’effetto reale.

10. Altre fattispecie: accettazione della donazione; elaborazione comune del

contratto; produzione in giudizio di proposta contrattuale

.

DONAZIONE

Se il contratto si forma in base a proposta del donante e accettazione non contestuale del donatario,

non è sufficiente che l’accettazione comunque prevenga alla conoscenza o all’indirizzo del donante:

occorre che vi pervenga in modo qualificato, e cioè che sia notificata al donante: la donazione non è

perfetta se non dal momento di tale notifica.

.

CONCLUSIONE CONTRATTO

Schema non espressamente previsto dalla legge; in particolare senza che nel processo si formazione

siano identificabili una proposta e un’accettazione.

Il contratto si forma in modo contestuale, e cioè per effetto di una continua interpretazione fra parti

il contratto si conclude per il semplice fatto che ad un certo punto si raggiunge l’accordo.

dialoganti, .

PRODUZIONE IN GIUDIZIO

Se A indirizza a B una proposta, scritta, cui non segue l’accettazione dell’oblato, o se un testo,

scritto, di contratto fra A e B viene firmato da A ma non da B, secondo gli schemi legali non si

conclude alcun contratto, Ma la giurisprudenza applica la regola per cui se B produce in giudizio la

proposta non accettata o il testo non firmato, dicendosi interessato al relativo contratto, il contratto

si ritiene concluso.

11. La formazione progressiva del contratto

.

FORMAZIONE ISTANTANEA DEL CONTRATTO

Dipende dal convergere di atti puntuali, isolati, ciascuno dei quali si esaurisce nella sfera del suo

autore. .

FORMAZIONE PROGRESSIVA DEL CONTRATTO

Si realizza attraverso il continuum di un dialogo delle parti fatto di discussioni e ipotesi, richieste ed

offerte, concessioni e rifiuti sui diversi punti del contratto in itinere: una serie più o meno lunga di

passaggi che le parti percorrono insieme prima di arrivare alla conclusione del contratto. La parola

che designa questo processo è: trattativa.

Caratterizzata dal determinarsi di accori su alcuni punti del contratto, mentre su altri punti l’accordo

non c’è ancora.

.

TRATTATIVA

La trattativa può svolgersi su alcuni punti del contratto e non su altri, che pur potendo venire in

discussione fra le parti per essere definiti in un senso o in un altro, di fatto non vengono discussi.

.

PROBLEMA FORMAZIONE PROGRESSIVA

Quando si forma l’accordo necessario e sufficiente per la conclusione del contratto?

Due regole:

per la conclusione del contratto è necessario che si raggiunga l’accordo su tutti i punti venuti

- in discussione. In questo caso non c’entra la distinzione fra punti essenziali o non essenziali.

Per la conclusione del contratto può essere sufficiente l’accordo parziale su alcuni soltanto

- dei punti discussi, mentre su altri punti non c’è ancora l’accordo, purché le parti manifestino

la loro comune volontà in tal senso. Occorre che la volontà delle parti di considerarsi

contrattualmente vincolati nonostante l’incompletezza dell’accordo sia chiara.

.

ACCORDO PARZIALE

Se non conclude il contratto non ha valore vincolante, ma può concorrere a determinare una

responsabilità della parte che ingiustificatamente lo disattenda.

.

PUNTUAZIONE

Nel corso della formazione progressiva le parti possono fissare sinteticamente per iscritto i punti già

concordati, o stendere un testo provvisorio del contratto in discussione (minuta), e firmare o siglare

il testo così redatto.

.

MINUTA

Il valore di un testo siffatto dipende dalle circostanza del caso, alla luce dei criteri indicati sopra. Se

la minuta copre solo alcuni dei punti affrontati o da affrontare in trattativi, come regole non c’è

dell’incompletezza dimostrano con chiarezza la volontà di

contratto. Ma se le parti consapevoli

considerarsi vincolati il contratto è concluso.

12. Le lettere di intenti

.

LETTERE DI INTENTI

Sono strumenti, ampiamente utilizzati specie nelle contrattazioni fra operatori professionale, e su

affare di notevole complessità e valore economico, collegati alla formazione progressiva del

contratto. .

DEFINIZIONE DI LETTERE DI INTENTI

Testi che le parti, d’accordo, si scambiano o firmano, e che presentano un dato comune: si

riferiscono ad una trattativa in corso, e implicano che il contratto al quale la trattative è finalizzata

non sia ancora concluso. Possono variare i contenuti, funzioni ed effetti.

.

TIPOLOGIE DI LETTERE DI INTENTI

Possono collocarsi allo stadio iniziale della trattativa, e semplicemente documentare che le parti

intendono trattare su un certo contratto, indicando i punti che si dovranno discutere e negoziare, e

magari definendo tempi, luoghi e modi della trattativa.

Possono intervenire ad uno stadio più avanzato, e fissare i punti su cui è già stato raggiunto

l’accordo, rinviando al seguito della trattativa la ricerca dell’accordo sugli altri; in tal caso, possono

esplicitare l’impegno delle parti a proseguire lealmente le trattative.

Possono anche documentare che l’accordo è stato raggiunto per tutti i punti in discussione, ma che

nondimeno il contratto non è ancora concluso e non vincola le parti.

.

DA EVITARE

Inserire elementi capaci di far ritenere che essa valgono conclusioni del contratto cui si riferiscono.


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AUTORE

Moses

PUBBLICATO

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Parthenope - Uniparthenope o del prof Roppo Vincenzo.

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