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Appunti di Diritto civile con analisi dei seguenti argomenti: bisogni e forme di tutela, restituzioni e risarcimento, esecuzione in forma specifica, adempimento in natura, la tutela in via cautelare, i singoli rimedi tra norme di legge e potere giudiziale, l'uso della coercizione.

Esame di diritto civile docente Prof. A. Di Majo

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ESTRATTO DOCUMENTO

11. La responsabilità per lesione di interessi legittimi.

L’interesse legittimo designa per definizione la posizione del privato a fronte del potere della P.A.

di decidere in ordine a tale interesse ma avendo principalmente riguardo all’interesse pubblico.

Prima la tutela dell’interesse legittimo era limitata all’annullamento dell’atto amministrativo, ora (a

seguito della sentenza 5000/1999 della Cassazione) è ammessa anche la risarcibilità per una tale

lesione. Si è cercato il fondamento di tale responsabilità:

a) Responsabilità per inadempimento dell’obbligazione. Tale impostazione non regge, poiché

non si può parlare di obbligo di prestazione quando vi è l’esercizio di una pubblica funzione.

b) Culpa in contrahendo, laddove vi sia stato anche un affidamento oggettivamente valutabile

da parte del privato. Dubbi sorgono sulla configurabilità della figura nei rapporti con la P.A.

c) Responsabilità aquiliana. E’questo lo schema di responsabilità applicato, tuttavia è

differente da quella operante nel diritto civile poiché in questo caso viene in rilievo il cattivo

esercizio della pubblica funzione; inoltre il giudice amministrativo in concreto stabilirà i

criteri, il quantum della prestazione e potrà anche ordinare la reintegrazione in forma

specifica senza i limiti imposti al giudice ordinario (es. eccessiva onerosità). Avendo

riguardo agli elementi della responsabilità, la colpa è individuabile nell’illegittimità

dell’azione (del comportamento più che dell’atto) ed il danno in oggetto è il danno

emergente (compensazione per il sacrificio inutilmente incontrato dal privato). Si tratta

quindi di una responsabilità speciale.

12. La responsabilità per danni nel diritto comunitario.

Qualora la norma comunitaria non sia dotata di effetto diretto, il privato ha la possibilità di

richiedere il risarcimento del danno allo Stato che non abbia provveduto a rendere operante la

disciplina nel diritto interno. E’però necessario che la direttiva attribuisca direttamente dei diritti ai

singoli, che il contenuto di tale diritto sia individuabile dalla sola direttiva, che vi sia un nesso di

causalità tra la violazione dell’obbligo da parte dello Stato e il danno subito dal soggetto leso. Il

rimedio risarcitorio quindi da regola residuale diviene regola primaria. E’una responsabilità speciale

sia perché la natura della norma violata è di protezione più che direttamente attributiva di diritti, sia

perché la colpa non è assimilabile agli ordinari criteri di lesione materiale di diritti.

Sez.III Danno ingiusto e risarcibile

13. Il danno risarcibile (patrimoniale e non).

Bisogna individuare quale sia la nozione di danno risarcibile; a tal proposito sono state prospettata

delle soluzioni:

A) Danno in senso materiale o naturalistico. Tale sarebbe ogni forma di pregiudizio e/o di

alterazione in peggio di un bene o di un interesse, riferiti ad un determinato soggetto. Tale

soluzione non è utilizzabile sul piano del risarcimento, poiché questo è commisurato alla

perdita economica o al mancato guadagno che dal fatto illecito ha risentito il danneggiato

(art.1223); essa non tiene conto dei danni al patrimonio del soggetto e dei danni ulteriori.

B) Danno – differenza. Secondo tale concezione tale sarebbe la condizione differenziale in cui

si trova il complessivo patrimonio del soggetto prima e dopo che il fatto dannoso si è

verificato. Punto a favore di tale concezione è che comprende tutte le conseguenze dannose

anche indirette causate da un determinato comportamento, non limitate ad un pregiudizio

fisico-naturalistico; tuttavia non è esaustiva poiché non ricomprende i danni

patrimonialmente non valutabili oppure quelli alla singola cosa ma privi di incidenza sulla

condizione patrimoniale del danneggiato.

C) Danno normativo. Secondo tale concezione – condivisa – bisogna avere riguardo a criteri e

valutazioni di ordine giuridico, funzionali al regime risarcitorio presupposto

dall’ordinamento (es. scopo della norma violata). Deve tenersi conto ad es.che

l’obbligazione di risarcimento non può garantire l’esatta compensazione, ma la

soddisfazione di carattere morale ed una sanzione per il responsabile. Rilievo ha tale

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concezione specie in relazione al cd.danno morale (non patrimoniale). Tuttavia il

risarcimento del danno si è esteso verso la tutela di danni che si sottraggono all’alternativa

patrimoniale-morale (es.danno biologico, oggettivo). Il risarcimento inoltrenon dovrà avere

necessariamente la forma di risarcimento per equivalente, essendo possibile anche in natura,

tuttavia nel codice civile italiano non vi è tale sensibilità, essendo prevalente il rimedio

compensativo.

In conclusione si afferma che il danno risarcibile è quello che lo stesso regime risarcitorio individua

come giuridicamente rilevante ai fini dell’obbligazione di risarcimento. Tra ipotesi di danno ed

obbligazione risarcitoria vi è stretta convergenza.

13.2 Il danno all’ambiente.

Si è in presenza di una norma speciale che prevede un’ipotesi di risarcimento in favore dello Stato

da parte di soggetti che si siano resi responsabili di danni all’ambiente, intesi come qualsiasi

compromissione all’equilibrio ambientale. La norma accoglie una nozione di danno materiale, con

l’ingiustizia del danno che non si collega ad un diritto, ma alla violazione di disposizioni di legge

relative alla tutela ambientale. La quantificazione del danno avverrà in via equitativa con l’utilizzo

di alcuni criteri come la colpa, il profitto tratto, ecc. In tal caso comunque il rimedio risarcitorio ha

carattere residuale (ove non sia possibile la riparazione in natura) sebbene rappresenti un effetto

sanzionatorio nei confronti di comportamenti contro l’ambiente.

13.3 Il cd.danno al patrimonio

Per danno meramente patrimoniale si intende la perdita meramente economica che non deriva dalla

lesione di un bene giuridicamente protetto, e ci si chiede se sia risarcibile o meno. Nel diritto

italiano – a metà tra quello tedesco e francese – tale danno non è considerato contra ius (non

esistendo un diritto soggettivo all’integrità del patrimonio), tuttavia sono individuati alcuni criteri

dalla base dei quali trarre la risarcibilità come la presenza di una legge di protezione, evidente

nell’art.185 c.p. ma anche in materia societaria quando si individua la responsabilità degli

amministratori per responsabilità da atti colposi o dolosi in danno di singoli soci o dei terzi, danni

che potranno essere solo meramente patrimoniali.

13.4 Il danno da false informazioni

Le false informazioni possono essere valutate sia dal punto di vista del contratto che delle trattative.

- Contratto. Incorre ad es. in culpa in contrahendo chi induce l’altra parte a contrarre

falsamente informandola e ove tale comportamento sia doloso il contratto sarà annullabile.

Si potrà configurare anche il reato di truffa, oppure si potrà considerare il fenomeno delle

false informazioni quale inadempimento contrattuale qualora rientrino nella prestazione

dovuta ex contractu (es.società di revisione).

- Trattative. Qualora la falsa informazione abbia luogo fuori dall’area contrattuale, ci si

chiede quale sia la natura di tale responsabilità. La giurisprudenza sostiene si tratti di

responsabilità contrattuale con la conseguente estensione della buona fede ai doveri di

informazione; la dottrina sostiene che in tal caso si tratti di una responsabilità

extracontrattuale. L’esempio posto è quello di una banca intermediaria tra l’investitore e la

società emittente i titoli. In realtà entrambe le strade sono percorribili: la via contrattuale che

evidenzia la vicinanza tra il terzo ed il contraente destinatario delle informazioni, la via

extracontrattuale residuale che ha riguardo ad uno specifico status professionale.

13.5 La tutela aquiliana dei diritti di credito.

Con tale accezione si intende la tutela assicurata anche ai diritti di credito da regole che tutelano i

diritti assoluti contro l’evenienza dei danni e rileva il rispetto del dovere del neminem ledere.

Fino ad una certa epoca si riteneva tale tutela non operante, sulla base della relatività dei diritti di

credito, che non potrebbe avere rilevanza erga omnes. Poi una dottrina – estremamente teorica – ha

tentato di renderla operante mediante una costruzione che vedeva il diritto di credito, così come

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altro diritto, appartenente al soggetto creditore ed in funzione di tale appartenenza rilevante erga

omnes. In seguito la giurisprudenza è giunta ad una soluzione pratica e cioè quella di individuare i

danni o i pregiudizi casualmente legati al comportamento dei terzi e non riparabili con attività o

mezzi sostitutivi: si è parlato in tal modo di un pregiudizio definitivo ed irreparabile, e solo in tal

caso sarebbe possibile la tutela aquiliana (fermo restando il danno ingiusto quale presupposto per la

risarcibilità). Tuttavia questo non è un criterio unitario, ma si riconduce a diversi criteri e situazioni

individuabili solo singolarmente. Evidenziando delle ipotesi:

1. Uccisione o lesione del debitore, specie in relazione alla morte di familiari. In tal caso

più che il credito concretatesi nell’obbligo di alimenti, viene in rilievo il pregiudizio

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economico ed affettivo ingiustamente patito dai familiari .

2. Esempio di un pastificio che subisca un danno a seguito dell’interruzione improvvisa di

fornitura di corrente elettrica a causa di lavori compiuti da un’impresa di costruzione. In

tal caso viene in rilievo la connessione con l’attuazione di un rapporto di durata.

3. Esempio del datore di lavoro che agisca contro il terzo che abbia reso invalido il suo

dipendente, derivando da ciò il pagamento “a vuoto” degli stipendi.

4. Induzione all’inadempimento e/o complicità nell’inadempimento, e cioè il caso in cui

un terzo che renda consapevolmente impossibile o difficile l’adempimento da parte del

debitore. Egli, essendo fuori dal rapporto contrattuale, non potrebbe rispondere in via

contrattuale, salvo non considerare – con interpretazione ardita – anch’esso parte del

rapporto.

Dunque tali ipotesi sono tutte individuate in via pretoria e sono volte all’individuazione di danni

risarcibili (perché ingiusti) con scopo di identificare soggetti più intensamente danneggiati o di

sanzionare comportamenti dei terzi particolarmente riprovevoli. Il criterio cardine di tale

concezione, individuato dalla giurisprudenza, è quello della insostituibilità relativa del debitore, e

cioè l’impossibilità per il creditore di procurarsi da altri quelle stesse prestazioni con eguale

vantaggio economico.

14. Il danno contrattuale. La risarcibilità di tale danno è considerata implicita

a) Il danno da aspettativa non realizzata.

negli stessi effetti che scaturiscono dall’inadempimento. La regola aurea in materia è che il

debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del

danno; tuttavia bisogna evidenziare che si limita il danno alla sola perdita subita ed al

mancato guadagno, al danno prevedibile nel momento in cui è sorta l’obbligazione, ed

inoltre è prevista un’ulteriore limitazione nel concorso di colpa del creditore. Dunque il

danno in evidenza è differente rispetto a quello aquiliano, essendo l’interesse protetto

l’aspettativa alla prestazione oggetto del contratto. Dunque il danno contrattuale risarcibile

sarà l’equivalente economico dell’aspettativa non realizzata di beni e/o di utilità. Aspettativa

contrattuale = danno emergente + lucro cessante. Tuttavia l’obiezione è che anche nel danno

aquiliano c’è la tutela delle aspettative perdute a seguito del fatto illecito altrui. Risposta

esauriente a tale prospettazione è che nel danno aquiliano le aspettative si pongono

indipendentemente dalla condotta del soggetto responsabile dell’illecito, onde la consistenza

andrà provata dal danneggiato; nel danno contrattuale invece vi è diretta commisurazione

all’aspettativa della prestazione derivante dal contratto.

Ci si chiede se il danno contrattuale tuteli oltre che l’interesse

b) Il danno da affidamento.

positivo alal conclusione del contratto, anche quello negativo, e cioè alla non conclusione

del contratto (es. nel caso in cui il contratto venga meno e nella previsione di esso il

contraente abbia incontrato spese o subito perdite, per cui si trova in una situazione peggiore

rispetto a quella in cui si sarebbe trovato se non fosse entrato in trattative o non avesse

concluso contratto poi invalidato). Nei codici non vi è una esplicita previsione in tale senso,

14 Si inserisce in tale ordine di considerazioni anche la vicenda della strage di Superga in cui persero la vita i calciatori

del Torino Calcio: in rilievo più che la perdita economica è lo speciale legame tra il soggetto e la società.

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tuttavia si può ritenere che il danno contrattuale comprenda anche questo interesse, che potrà

anche essere superiore rispetto a quello positivo. In realtà il primo è l’interesse alla validità

del contratto, il secondo alla piena e corretta esecuzione di esso. Nel nostro ordinamento

comunque in rilievo rispetto a tale questione viene posta la culpa in contrahendo che altro

non è che la tutela dell’affidamento nell’ambito del contratto.

c) Il danno da risoluzione del contratto. E’ noto che gran parte degli ordinamenti consente alla

parte non inadempiente a fronte dell’inadempimento dell’altra di agire (ex art 1453c.c.) per

l’adempimento dell’obbligazione inadempiuta o anche di chiedere la risoluzione del

contratto: lo scioglimento del rapporto, consentendo alla parte di liberarsi; in entrambi i casi

è fatto salvo il risarcimento del danno. Le dottrine e la pratica si sono trovate di fronte alla

necessità di precisare la natura e l’entità del danno che può essere chiesto in aggiunta alla

risoluzione. La dottrina maggioritaria ha ritenuto che il danno, dovendo conciliarsi con il

principio secondo cui il contratto risolto a seguito della retroattività di cui è dotata la

pronuncia di risoluzione è come se non fosse mai stato efficace, è assimilabile al danno

derivante dall’affidamento che la parte, in buona fede, ha riposto nella validità del contratto.

Quindi l’interesse tutelato non sarà quello all’esecuzione del contratto ma alla non

conclusione di esso e cioè a non trovarsi in una condizione peggiore rispetto a quella in cui

il contraente si sarebbe trovato se non avesse concluso in contratto (c.d.interesse negativo).

Tuttavia la giurisprudenza non condivide questo parere in quanto, tale orientamento,

assimila il contratto invalido a quello risolto, mentre il contratto risolto è invece un contratto

valido ma successivamente sciolto per un fatto d’inadempimento. La giurisprudenza ritiene

invece che il danno risarcibile debba coprire anche l’interesse positivo che avrebbe avuto il

contraente all’esecuzione del contratto ma naturalmente diminuito del valore delle

controprestazione risparmiata. La premesse teorica di questo orientamento è che il danno da

risoluzione è comunque un danno da inadempimento e la richiesta di risoluzione non vale ad

eliminare quell’inadempimento ma solo ad esonerare il contraente risolvente dalla propria

prestazione. A fronte di questo indirizzo vanno fatte delle precisazioni: resta infatti il

compito di stabilire il rapporto tra risoluzione e il risarcimento del danno. Se il risarcimento

del danno da inadempimento ha riguardo all’obbligazione inadempiuta e cioè all’aspettativa

non realizzata è naturale che il danno da risoluzione non può identificarsi con la stessa

aspettativa. Non si può attribuire al soggetto che agisce per la risoluzione lo stesso tipo di

interesse che è proprio di colui che agisce per l’adempimento: infatti con l’azione di

adempimento si fa valere l’interesse all’adempimento, con la risoluzione l’interesse

perseguito è la liberazione del vincolo. Il rapporto tra risoluzione e risarcimento del danno

va spiegato tenendo conto che con la richiesta di risoluzione il contraente risolvente ottiene

la liberazione della propria obbligazione e implicitamente rinuncia a chiedere

l’adempimento dell’altro(la prestazione): ciò vuol dire che la prestazione dovuta non potrà

essere conteggiata nel risarcimento del danno. detto in altre parole, nel risarcimento non sarà

conteggiato il danno emergente in quanto coincide con la perdita della prestazione dovuta.

Sarà conteggiato invece il lucro cessante ossia quel maggior guadagno che il contraente non

inadempiente avrebbe ottenuto se il contratto fosse stato regolarmente eseguito. Il lucro

cessante non è travolto dall’effetto risolutivo, perché l’effetto risolutivo comporta la

liberazione di entrambe le obbligazioni ma non cancella l’inadempimento e quindi il

mancato guadagno da esso derivante. Ci si chiede se nell’area del

d) Il danno da carente protezione (delle cose o della persona).

danno contrattuale vadano compresi anche i danni che possano colpire la persona o le cose

del contraente in occasione del contratto o a causa della sua esecuzione. Prima si dava una

risposta negativa, sulla base del fatto che tali danni rientrerebbero nell’ambito della

responsabilità aquiliana; tuttavia si è avuta un’evoluzione in materia ritenendo tali danni

rientranti nella responsabilità contrattuale sulla base dell’art.1494 in tema di risarcimento da

parte del venditore al compratore per danni derivanti da vizi della cosa. Quindi danno

contrattuale è anche quello derivante dalla violazione dell’obbligo di protezione.

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15. I modi della riparazione

La tutela contro i danni risente delle influenze di due matrici: la matrice romanistica che riconduce

la materia prima all’ambito della sanzione penale, poi ad un carattere riparatorio-risarcitorio, e

quella giusnaturalistica che vede il fulcro del sistema nella reintegrazione del diritto. In realtà la

prima matrice preferisce una riparazione per equivalente, la seconda una ricostituzione dello status

quo ante, tuttavia bisogna sottolineare come anche attraverso la riparazione in natura si tende

principalmente ad eliminare le conseguenze pregiudizievoli del danno più che ripristinare la

situazione quo ante. Presupposto della riparazione del danno in natura è una concezione

naturalistica di danno (non è necessario convertirlo nella perdita patrimoniale subita), per cui il

danno non patrimoniale potrà sempre essere riparato in natura (salvi i limiti della possibilità e non

eccessiva onerosità). Da ribadire comunque è che nell’ordinamento italiano la forma prevalente di

tutela contro i danni (sia contrattuali che extracontrattuali) è il risarcimento inteso quale

compensazione del danno emergente e del lucro cessante a seguito dell’illecito, mentre la

riparazione in natura – operante solo nella responsabilità extracontrattuale – è limitata ad un

apprezzamento del giudice sulla eccessiva onerosità di essa avuto riguardo alla situazione del

debitore.

15.1 La riparazione in natura tra regole di proprietà e regole di responsabilità.

Ci si chiede se la riparazione in natura del danno possa ascriversi alla tutela risarcitoria oppure

debba essere ricondotta a quella restitutoria. Dottrina e giurisprudenza dominanti la ascrivono

all’area delle misure risarcitorie. Essa non potrebbe rientrare in quelle restitutorie sia perché non

sopporterebbe la subordinazione rispetto al risarcimento per equivalente (es.eccessiva onerosità), sia

perché la regola non sarebbe operante qualora manchino le condizioni soggettive (dolo o colpa) e

oggettive (danno). Da qui si desume che si tratta di una regola di responsabilità per danni. Una

15 : essa si avvicina alle regole

recente dottrina ha richiamato la natura mista dell’art.2058

proprietarie perché la quantificazione del danno è fondata su una valutazione soggettiva del titolare

del diritto, per cui rimuove il danno, ma mediante una tecnica ripristinatoria.

15.2 Riparazione del danno in natura.

Si sono susseguite alcune tesi circa la collocazione sistematica della riparazione in natura:

A) Non può essere ricondotta alla tutela risarcitoria perché ne sono diversi i presupporti ed i rimedi

B) Sussiste una categoria unitaria di danno e l’obbligazione risarcitoria è unica e si può attuare secondo

due modalità alternative o concorrenti

C) Vi è un concetto polifunzionale di danno ed una duttilità del rimedio risarcitorio, e in tale ambito la

reintegrazione in forma specifica ha funzione risarcitoria e preventiva.

Le differenze tra la riparazione in natura e il risarcimento per equivalente consistono sostanzialmente in ciò,

che la prima rimuove il danno reale, il secondo rimuove la differenza patrimoniale negativa. […….]

16. La risarcibilità del danno non patrimoniale. Il danno cd.biologico alla persona.

In linea di principio si potrebbe affermare che in presenza di un danno non patrimoniale, questo si

identificherà con lo stesso interesse leso, per cui una sufficiente tutela verrebbe fornita con misure

restitutorie-ripristinatorie, ma non risarcitorie. Ma tale soluzione non è appagante, ove ad esempio

un soggetto leso nella sua reputazione venisse tutelato mediante una mera rettifica da parte

dell’autore della calunnia. In tale ambito viene in rilievo il cd.danno biologico alla persona.

Il problema sorge dalla previsione nell’art.2059 del codice civile della risarcibilità del danno non

patrimoniale nei soli casi previsti dalla legge, e quindi vi era difficoltà a trovare un danno risarcibile

in presenza di un illecito non costituente reato, nel qual caso risarcibile sarebbe stato solo il danno

patrimoniale. Fu quindi sollevata questione di legittimità costituzionale di tale articolo per

15 Art.2058. Risarcimento in forma specifica. Il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora

sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la

reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore.

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violazione di alcune norme costituzionali quale ad esempio il diritto alla difesa ex art.24. La Corte

Costituzionale tuttavia salvò tale articolo sottolineando come il danno biologico derivi dal

combinato disposto tra l’art.2043 del codice civile e l’art.32 della Costituzione che tutela il diritto

alla salute (l’ingiustizia del danno può essere tratta direttamente dalla Costituzione).

In rilievo è posta la differenza tra danno evento e danno conseguenza:

- Danno-evento. Esso sussiste quando vi é lesione di un bene primario dell’individuo, quindi

la lesione coinciderà con il danno; l’attore per ottenere il risarcimento dovrà solo allegare gli

elementi dell’illecito (lesione dell’integrità psicofisica), che è risarcibile in sé. Esempio di

danno-evento è il danno biologico, inteso come menomazione dell’identità psicofisica del

soggetto.

- Danno-conseguenza. Si dovrà guardare al rapporto tra interesse tutelato e danno; l’attore in

tal caso dovrà fornire necessariamente la prova dei danni subiti per accedere al risarcimento.

Esempio di tale tipologia di danno è il danno morale, turbamento psicologico transeunte.

La valutazione del danno biologico sarà effettuata in via equitativa, tuttavia la giurisprudenza ha

elaborato delle tabelle (cd.calcolo a punti) sulla base delle quali quantificare il risarcimento. Negli

anni si è ampliata l’area della risarcibilità del danno biologico combinando l’art.2043 ad altre norme

costituzionali, come ad esempio l’art.2 della Costituzione (da questo combinato disposto è stata

elaborata la figura del danno esistenziale, inteso come conseguenze negative che produce il fatto

illecito sulla vita quotidiana della persona”). Con riguardo ai caratteri del danno biologico, questi

sono stati individuati dal recente codice delle assicurazioni in:

1), 2) Fisico e psichico: è necessaria una prova scientifica sulla base di tabelle mediante una

consulenza tecnica d’ufficio

3) Incidenza negativa sull’attività quotidiana: danno biologico che attrae in sé il danno

esistenziale

4) Perdita degli aspetti dinamico-relazionali nella vita del soggetto: in tal caso vi è una

rilevanza non solo sociale, ma anche culturale, ecc

In tal caso l’evoluzione legislativa ha superato quella giurisprudenziale.

In ogni caso una recente sentenza (2005) precisa che l’art.2059 non è fondamento per un danno

atipico per cui non ci si può riferire genericamente al danno esistenziale, altrimenti anche il danno

non patrimoniale rientrerebbe nell’atipicità. Dunque il risarcimento del danno al di fuori dei casi

previsti dall’art.185 c.p. attiene esclusivamente alle ipotesi specifiche di rilevanza costituzionale

(salute, famiglia, reputazione, ecc). In ogni caso però la tutela della persona è unitaria, per cui non

ci si può giovare sia del danno biologico che di quello morale e patrimoniale.

17. Il principio del <<tutto o nulla>> e le sue limitazioni.

La regola principale sulla misura del risarcimento stabilisce che l’autore del danno debba risarcire

tutti i danni (nessuno escluso) che sono derivati dal fatto a lui imputabile (principio del tutto o

nulla). Tuttavia vi sono dei correttivi a tale principio:

La perdita subita ed il mancato guadagno devono rappresentare una

1) Nesso di causalità.

conseguenza immediata e diretta del danno. Tuttavia si fronteggiano due tesi in proposito:

quella della condicio sine qua non, secondo la quale tutte le condizioni sono equivalenti

quanto ad efficacia causale, e quella della causalità adeguata, secondo la quale sono

risarcibili i soli danni compresi nel normale svolgimento delle cose. Tale ultima tesi è

preferibile, e comporta un giudizio di probabilità che supera la causalità naturale, ed inoltre

deve essere integrata dallo scopo o fine della norma violata.

2) Concorso di colpa del danneggiato. Da tale previsione consegue una riduzione dell’entità del

risarcimento secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze derivate, e il

risarcimento non è dovuto per i danni evitabili dal creditore con l’ordinaria diligenza. Quindi

la regola sul danno evitabile si fonda sulla violazione del dovere di buona fede che incombe

sul danneggiato diretto a mitigare le conseguenze dannose dell’illecito. In tal caso quindi il

principio del tutto o nulla è mitigato sia in relazione al danno iniziale che alle ulteriori

conseguenze dannose. 21

18. Profili processuali della tutela di risarcimento.

La tutela di risarcimento è essenzialmente una tutela di condanna, la quale potrà avere ad oggetto

l’adempimento di obbligazioni pecuniarie o anche di prestazioni diverse dal denaro. Gli effetti di

tale tutela non si riducono esclusivamente agli effetti processuali, ma anche ad altri a metà trada tra

questo ed il diritto sostanziale. Tra gli effetti processuali vi è quello che vede la condanna fungere

da titolo esecutivo che autorizza l’avente diritto a servirsi della tutela coercitiva (espropriazione);

tra gli effetti sostanziali invece vi sono quelli previsti dall’art.2818, che vede la sentenza di

condanna come titolo idoneo ad iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore, e dall’art.2953 che

applica la prescrizione ordinaria ai diritti per i quali è intervenuta sentenza di condanna passata in

giudicato.

Cap.II LA COAZIONE ALL’ADEMPIMENTO

Sez.I Di probabili modelli di coazione all’adempimento

1. Il principio della coazione all’adempimento.

Di coazione all’adempimento può parlarsi con riguardo ai contratti e singole obbligazioni derivanti

da altra fonte. Costringere all’adempimento significa costringere il contraente e/o l’obbligato ad

eseguire quanto è oggetto del contratto e/o dell’obbligo e, rispettivamente, autorizzare l’avente

diritto a pretendere tale adempimento.

Il rimedio della coazione all’adempimento è speculare rispetto al rimedio risarcitorio: se l’avente

diritto ha maggior interesse a conseguire il valore economico della cosa perduta, opterà per il

risarcimento; ove abbia maggior interesse ad ottenere quella specifica cosa opterà invece per

l’adempimento in natura (soddisfazione dell’aspettativa in forma specifica).

Si afferma quindi che ,se con il risarcimento del danno contrattuale si tende a porre il contraente

nella stessa situazione in cui si sarebbe trovato se il contratto avesse avuto esecuzione (risarcimento

dell’interesse positivo all’esecuzione del contratto), con il rimedio dell’adempimento coattivo a

risultare soddisfatto è l’ interesse primario all’esecuzione del contratto nei termini convenuti.

L’avente diritto, munito di titolo giudiziale, ricorre al giudice per ottenere manu militari la consegna

e il rilascio forzato delle cose dovute e, se trattasi di prestazioni di fare, che altri esegua la

prestazione al posto dell’obbligato e che i costi dell’esecuzione coattiva siano posti a carico di

quest’ultimo. Se tale via non è praticabile, si ricorre ai mezzi di coazione indiretta (irrogazione di

pene, multe ecc.) con lo scopo di indurre gli obbligati ad adempiere.

Il rimedio della coazione all’adempimento, a differenza di quello risarcitoria, si trova a ridosso del

processo esecutivo, giacchè un rimedio è previsto dal diritto sostanziale, ma la sua concreta

realizzabilità è assicurata dagli strumenti del processo.

2. I modelli di diritto codificato

L’attuale codice civile rimanda al processo esecutivo la soddisfazione coattiva del credito

(insoddisfatto), in modo da garantire un continuum tra il rimedio dell’adempimento in natura - così

come declamato nelle norme sostanziali - ed i mezzi e le tecniche processuali destinate ad

attuarlo.Al riguardo vi sono delle critiche:

- Parte della dottrina processualistica sostiene che il rimedio dell’adempimento coattivo sarebbe

preordinato solo alla soddisfazione forzata di pretese in denaro,e non sarebbe idoneo a garantire la

soddisfazione di pretese aventi oggetto diverso(di fare o non fare). Tale tesi è supportata da

numerose norme ed istituti giuridici quali la responsabilità patrimoniale del debitore (ex art.2740)e

la par condicio creditorum (ex art.2741) e laddove si consentisse al creditore di sottrarre al

patrimonio del debitore il singolo bene oggetto della prestazione si violerebbe suddetto principio.

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Inoltre per gli obblighi di fare e non fare, si tratta di garantire attraverso l’attività sostitutiva dei

terzi la riparazione del danno che subisce il creditore a seguito dell’inadempimento. Si ricade

dunque nel rimedio risarcitorio.

- A codesti argomenti così può rispondersi:

1) Il principio della par condicio creditorum dà già per risolto il problema, e cioè che nei

rimedi prospettati abbia priorità assoluta la soddisfazione in denaro. Ma ciò è da dimostrare.

2) Quanto all’attuazione degli obblighi di fare e non fare, ed alla loro convertibilità in una

richiesta di danni, non è dimostrato che attraverso l’opera del terzo si provveda solo a

riparare il danno provocato.

In materia contrattuale e dei diritti di obbligazione il creditore può chiedere l’adempimento ove non

scelga la risoluzione; l’unico limite è l’infungibilità della prestazione ed il perimento dell’oggetto.

L’intervento dei terzi od il ricorso a cose sostitutive (di quelle originariamente dovute), non mette in

crisi il rimedio convertendolo in risarcitorio, perché si tratta sempre di garantire al creditore il bene

o utilità specifici oggetto della prestazione dovuta e non una soddisfazione commisurata al danno

subito. La possibilità che per via del giudizio possano intervenire modificazioni di carattere

costitutivo nella titolarità dei diritti,non è un ostacolo vista la possibilità di ricorrere ad una sentenza

esecutiva dell’obbligo di contrarre.

Infine ove si tratti di riparare il danno, il risarcimento potrà aggiungersi al rimedio

dell’adempimento coattivo (ad esempio danno da ritardo).

5. L‘ambito

L’ambito di applicazione del rimedio della coazione all’adempimento è quello dei contratti e delle

obbligazioni di fonte diversa dal contratto. Permangono dei dubbi se in tale ambito possano

rientrarvi i rapporti di carattere reale, quali ad es.i rapporti di vicinato (obbligo di astenersi dal

compiere atti emulativi e di rispettare determinate distanze per costruzioni, piantagioni ecc) e di

servitù (obblighi a carico del proprietario del fondo servente). Opinione maggioritaria ritiene che la

tematica della coazione all’adempimento riguardi anche tali rapporti; anzi solo in tale ambito

potrebbe ricorrersi a quelle misure di esecuzione specifica ex art.2931 ss.

le misure di esecuzione specifica vanno ricondotte alla forma del diritto, la cui attuazione è

Tesi:

possibile da parte del titolare del diritto sotto controllo giudiziario.

Questa prospettazione non può essere condivisa in quanto in relazione all’ambito delle obbligazioni

derivanti da contratto od altra fonte, vige il principio dell’incoercibilità degli obblighi di fare, con la

conseguenza che il solo rimedio esperibile è quello risarcitorio e/o risolutivo; mentre per i diritti

reali non si è mai ravvisato ostacolo all’esplicazione degli effetti coercitivi, salvo materiale

impossibilità. Inoltre l’avente diritto ove sussista l’urgenza può avvalersi di forme di tutela più

spedite, quali la denuncia di nuova opera e danno temuto.

Quindi l’ambito della coazione all’adempimento è diverso:

• Esso si identifica con riguardo alle obbligazioni contrattuali o ex lege .

• Si avvale di misure a carattere specifico che hanno contrassegnato la tutela dei diritti reali, e

ciò segna un superamento dell’incoercibilità degli obblighi di fare.

• Rimedi per antonomasia sono quelli previsti dal diritto dei contratti: l’azione per ottenere

l’adempimento, la diffida ad adempiere, l’eccezione di inadempimento e via dicendo (tutela

satisfattoria). Invece i rimedi per la tutela di diritti reali sono di carattere restitutorio

(adeguamento di una situazione di fatto ad una di diritto).

6. L’ordine dei rimedi

Rapporto adempimento / risoluzione

A norma dell’art.1453, il contraente può scegliere tra l’adempimento e la risoluzione. Si consente

altresì che, chiesto l’adempimento, si possa nel corso del giudizio convertire la domanda in quella

di risoluzione ma non viceversa. In questo modo si vuole tutelare l’interesse della parte adempiente

a procrastinare la propria scelta anche nel corso del giudizio; non vale l’inverso e cioè una

23

conversione dalla risoluzione all’adempimento, perché in tal caso il contraente inadempiente

sarebbe già autorizzato a dare una diversa destinazione alla propria prestazione.

Rapporto adempimento / risarcimento

Non ci sono dubbi che la richiesta di risarcimento possa accompagnare sia la risoluzione che

l’adempimento. Può dubitarsi tuttavia che la domanda di risarcimento possa essere proposta in via

autonoma (a prescindere dalla richiesta di adempimento o risoluzione). L’art1453 sembrerebbe

consentire questo. Se così fosse, vi sarebbe contrasto con una regola generale per cui il creditore

non può modificare ad libitum l’oggetto del proprio credito dalla prestazione specifica al

risarcimento per equivalente; ciò sembra possibile solo di fronte ad un inadempimento del debitore

considerato definitivo (regola risarcitoria ex art.1218).

a) Tesi di autorevoli autori vanno nella direzione di una preclusione fatta al contraente

inadempiente di eseguire la prestazione quando la parte adempiente abbia proposto domanda

di risarcimento. Analoga preclusione sussiste quando il contraente chiede la risoluzione.

Tale soluzione è stata criticata perché non è corretto giustificare tale preclusione facendo

riferimento ai rapporti tra adempimento e risoluzione in quanto la ratio dell’art.1453 è

differente.

b) Tesi condivisa è quella secondo cui,la richiesta del creditore ed il decorso di un lasso di

tempo ragionevole e determinato, rendendo definitivo l’adempimento, possono legittimare

la conversione della prestazione originaria in risarcimento del danno. Risulta esperibile

un’azione diretta di risarcimento ove, ictu oculi, l’adempimento in natura sia impossibile o

eccessivamente oneroso per il debitore.

7. L’adempimento in natura in progress

Il principio della coazione all’adempimento è un principio evolutivo del nostro sistema. Esso

corrisponde al bisogno di tutela che si indirizza agli interessi specifici, oggetto di obbligazioni o

contratti. Tale bisogno va soddisfatto, specie nel quadro del principio di effettività della tutela.

Negli attuali ordinamenti il principio della coazione all’adempimento - e quindi il rimedio

dell’adempimento in natura - è entrato stabilmente nel sistema delle tutele, e sono le leggi

processuali e le misure da esse apposte a rendere effettivo tale principio.

Sez.II Le fattispecie

8. Le fattispecie: dare e/o facere fungibili ed infungibili

non consentono la surroga ad opera dei terzi.

a) Prestazioni materialmente infungibili:

b) Prestazioni giuridicamente infungibili: pur consentendo materialmente la surroga, in

considerazione dell’autonomia di cui gode il soggetto passivo o della necessaria

partecipazione di terzi non consentono surroga.

c) Obbligazioni fungibili

1) Quelle gravanti sul venditore di cose. Il concorso degli effetti di garanzia e del

regime dell’inadempimento dà questo risultato: i primi sono destinati a coprire la

fattispecie della cosa viziata o priva di qualità; il secondo ha riguardo alla mancata o

ritardata consegna della cosa, alla mancanza di qualità promessa o alla consegna di

aliud pro alio.

2) Quelle gravanti sull’appaltatore di opere. Dovrebbe così distinguersi tra opera

viziata o difforme coperta da garanzia e opera incompleta coperta dal regime

dell’inadempimento.

9. L’inattuazione degli obblighi di non fare

Ai sensi dell’art.2933 “Se non è adempiuto un obbligo di non fare, l’avente diritto può ottenere che

sia distrutto a spese dell’obbligato ciò che è stato fatto in violazione dell’obbligo”.

24

L’ambito di applicazione di tali obblighi coincide con i rapporti a carattere reale (obbligo del vicino

di rispettare nelle costruzioni le distanze), e la tutela avrà in tal caso carattere restitutorio

/ripristinatorio. Invece con riguardo all’attività dei terzi, si avrà violazione del principio del

neminem laedere ex art.2043.

Ambito residuale, invece, è caratterizzato dagli obblighi di astensione derivanti da fonte negoziale,

quali sono i patti di non concorrenza, nonché obblighi atipici derivanti da appositi patti o clausole

contrattuali. L’esecuzione coattiva di tali obblighi, consistendo nella distruzione di quanto compiuto

in violazione di essi, si risolve in un facere - la distruzione - che si sottrae all’alternativa

fungibilità/infungibilità, dove l’unico limite appare quello del pregiudizio all’economia nazionale (il

rimedio qui previsto può identificarsi anche in un’attività positiva e non solo distruttiva).

In conclusione nell’art.2933 riecheggia una tutela di carattere ripristinatorio, ma ove si tratti di più

complesse attività di astensione (es.patti di non concorrenza) saranno più appropriate forme

preventive o sanzionatorie di tutela.

10. L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto.

L’art 2932 sancisce la possibilità riconosciuta all’avente diritto alla conclusione di un contratto di

ottenere, a fronte dell’inadempimento dell’altra parte, una sentenza che produca gli stessi effetti del

contratto non concluso, sempre che ciò sia possibile e non escluso dal titolo.

Se in astratto può ritenersi incoercibili l’atto di volontà dell’obbligato, non incoercibile è

certamente l’effetto giuridico in obligatione, coincidente con il risultato giuridico perseguito dalle

parti. Il rimedio qui previsto è a carattere costitutivo, ha la funzione di assicurare l’esecuzione

specifica dell’obbligo rimasto inadempiuto.

L’evoluzione giurisprudenziale ha consentito di superare il dogma dell’identità tra preliminare e

sentenza costitutiva, il quale rispecchia l’identità tra obbligo e adempimento, per affermare che,

anche a livello di rimedio esecutivo, può tenersi conto dell’equilibrio dei termini di scambio.

Siffatta innovazione è significativa perché segna il superamento di teorie che avevano attribuito alla

sentenza costitutiva l’unica funzione di sanzionare la definitività dell’assetto concordato dalle parti

con il preliminare. Il rimedio suddetto, se da una parte ha la funzione di provvedere a dare

esecuzione al preliminare rimasto ineseguito ex uno latere, dall’altro ha la funzione di verificare la

conformità a diritto dei termini di scambio e ciò nella sede dell’ esecuzione (ad es. giustificare

perché, in tal sede, si possa arrivare alla risoluzione del preliminare per eccessiva onerosità

sopravvenuta).

Quanto all’ ambito di applicazione dell’art. 2932, la dottrina e la giurisprudenza tendono ad

allargare l’area di incidenza al di là dei contratti con i quali si promettono trasferimenti di beni

(contratti ad effetti reali), includendo anche il preliminare di locazione e di società (tesi riduttiva

non ammette l’applicazione del rimedio ai contratti con effetti obbligatori) .

Unico ostacolo che incontra l’art. 2932, riguarda quelle forme di preliminare (preliminare di

contratto reale), la cui attuazione è condizionata alla dazione di somme o cose o prestazioni che non

possono essere surrogate da tale rimedio costitutivo.

Per quanto riguarda l’eseguibilità dell’obbligo a contrarre avente titolo nella legge, esistono

indirizzi giurisprudenziali divergenti (es. classico l’obbligo del monopolista di contrarre con

chiunque richieda la prestazioni di contrarre che formano oggetto dell’impresa, rispettando la parità

di trattamento). La difficoltà è nell’assenza di una fonte negoziale dell’obbligo di contrarre, tale da

consentire ai giudici di far proprio il regolamento di interessi dalle parti già concordato; ma tale

ostacolo sembrerebbe apparente, in quanto tali obblighi hanno riguardo a rapporti di massa e a

prestazioni di imprese disciplinati da condizioni generali (tesi minoritaria afferma che l’utente abbia

titolo ad ottenere la concreta fruizione del servizio, onde la sentenza del giudice potrà essere di

condanna ad un facere materiale, ed in caso di inadempimento, al risarcimento danni) .

11. La reintegra nel posto di lavoro 25

Con riguardo alla reintegra nel posto di lavoro del lavoratore illegittimamente licenziato, si è passati

da un regime di stabilità obbligatoria ad uno di stabilità reale; infatti ai sensi dell’art. 18 St.lav. il

datore di lavoro è obbligato a reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro ed è tenuto al risarcimento

del danno subito nella misura di un’indennità commisurata alle retribuzione globale del lavoratore,

dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione. Trattasi di una misura di

coercizione indiretta, che ha la funzione di fare pressione sull’obbligato, in modo tale da indurlo ad

adempiere. La giurisprudenza di legittimità , ritiene incoercibile l’obbligo del datore di lavoro,

mentre la giurisprudenza di merito, è più possibilista, prospettando l’accompagnamento del

lavoratore in fabbrica con la forza pubblica o nominando un commissario ad acta con il compito di

provvedere in luogo dell’imprenditore.

Una parte della dottrina, ritiene scomponibile l’obbligo del datore in momenti di facere o pati

giuridicamente fungibili, ed in momenti giuridicamente infungibili. Altra dottrina invece, considera

eversive tali posizioni.

Premettendo che non esistono infungibilità in rerum natura ma solo di ordine giuridico, è da

considerare che, se in astratto è ammissibile surrogare il potere del datore di lavoro per mezzo

dell’ordine del giudice, tale soluzione appare inopportuna per i costi che provocherebbe in ordine

alla libertà d’iniziativa dell’imprenditore incisa da ordini giudiziali; cosicché può considerarsi male

minore il fatto che al lavoratore non reintegrato assicurata la sola retribuzione e tutti gli effetti

connesse all’anzianità.

12. Esecuzione forzata ed affidamento di minori

Con riguardo all’esecuzione degli obblighi riguardanti l’affidamento dei minori, si può far

menzione di quei provvedimenti, emanati in sede di separazione personale, nell’interesse dei

coniugi e della prole. Si tratta di:

1. Provvedimenti cautelari resi in via urgente. Sono eseguibili per mezzo dell’ufficiale

giudiziario, con l’ausilio, se necessario, della forza pubblica, e senza il rispetto di particolari

formalità, con la devoluzione di tutte le questioni che sorgano durante l’esecuzione, allo

stesso giudice.

2. Atto giurisdizionale vero e proprio. Vi è la necessaria intermediazione del giudice

dell’esecuzione in ordine alla determinazione dei comportamenti e dei tempi esecutivi.

Provvedimenti in sede di giurisdizione volontaria. Si applica la stessa soluzione prescritta per gli

atti giurisdizionali veri e propri, anche se il provvedimento è stato emanato in via amministrativa.

Tale provvedimento avrà carattere definitivo.

Cap.III LA TUTELA RESTITUTORIA

1. Restituere.

Restituire vuol dire ristabilire le condizioni di fatto e di diritto che caratterizzavano la situazione del

soggetto prima che un certo mutamento fosse intervenuto. Si potrebbe obiettare che in realtà anche

il rimedio risarcitoria è caratterizzato da una funzione latu sensu restitutoria-ripristinatoria dello

stato quo ante. In realtà con il rimedio risarcitorio si intende principalmente reagire contro il danno

con una compensazione più che con un’eliminazione materiale; con il rimedio restitutorio si ha

riguardo all’alterazione della situazione di fatto o di diritto che sia contra ius o senza causa, sarà

quindi rivolta anche contro prestazioni non dovute o arricchimenti ingiustificati. Non potendosi

invocare in tale caso la violazione di un diritto soggettivo - quindi non essendo applicabile la tutela

proprietaria e quella di risarcimento del danno ingiusto – ci si riferisce al divieto di arricchirsi a

spese altrui senza giustificazione. La tutela restitutoria, inoltre, non può essere qualificata

unitariamente come tutela a carattere reale o personale, poiché tale carattere varia a seconda del

fatto cui si intende reagire. Si può aggiungere che mentre i rimedi restitutori a protezione dei diritti

assoluti sono volti ad ottenere lo specifico bene, quelli rivolti contro spostamenti patrimoniali

26

ingiustificati sono volti alla restituzione del bene, o del controvalore o di una somma pari alla

diminuzione patrimoniale subita. Elemento comune tuttavia è la reazione ad una situazione di fatto

che contrasti con una di diritto.

2. Restituzione e arricchimento ingiustificato.

L’arricchimento ingiustificato consiste in appropriazione di utilità o beni spettanti ad altri e in

spostamenti patrimoniali ingiustificati. Mentre nell’illecito ci sono i criteri soggettivi del dolo e

della colpa e la violazione di doveri giuridici, in tal caso vi è invece violazione di un principio di

giustizia commutativa che, tuttavia, rimane residuale perché ci sono singole regole tipizzate che

operano in tal senso.

3. Le fattispecie di arricchimento ingiustificato.

a) Ripetizione dell’indebito. Essa garantisce la restituzione di prestazioni (di dare o di fare) non

dovute, laddove la causa negoziale manchi, sia venuta meno o non si sia realizzata.

a. Indebito oggettivo: pagamento oggettivamente non dovuto. In tal caso non è richiesto

l’errore del solvens per configurare la ripetizione dell’indebito.

b. Indebito soggettivo: pagamento non dovuto al soggetto al quale si è pagato. In tal

caso è richiesto l’errore del solvens, poiché altrimenti si può ricadere nell’ipotesi di

adempimento di obbligo altrui da parte del terzo, il quale è un atto pienamente valido

ed efficace.

c. Contratto successivamente risolto o annullato: in tal caso la prestazione é sine causa

ex tunc. L’azione volta a dichiarare la nullità è imprescrittibile, quella volta alla

restituzione è prescrittibile.

Il fondamento di tale disciplina è la normativa sui negozi, per cui vi deve essere una

verifica che accerti che la prestazione sia sorretta da una causa negoziale o da un titolo o

16 .

comunque una giustificazione che autorizzi l’accipiens a trattenere quanto ha ricevuto

(senza averne titolo). Con riguardo ai diritti reali

b) Appropriazione di utilità spettanti ad altri

si guardi alla consumazione, uso, alienazione in buona fede di cosa altrui o di diritti spettanti

ad altri; con riguardo ai diritti di credito si veda il pagamento al creditore apparente e la

relativa azione del vero creditore. La differenza con la responsabilità per danni è la

seguente: nella responsabilità per danni è rilevante il dolo e la colpa nella commissione

dell’illecito (es.alienazione di un bene da parte di un soggetto in mala fede ad uno in buona

fede); se non vi sono i presupposti per tale rimedio allora opererà il rimedio restitutorio della

cosa o del corrispettivo ricevuto per l’alienazione (neutralizzazione dell’arricchimento senza

causa). Si prospettano tuttavia alcune ipotesi che sarà meglio chiarire:

a. L’arricchimento permane ingiustificato anche se la legge stessa lo legittima

(es.accessione)

b. L’arricchimento è ingiustificato anche se è effetto di un mutamento nella proprietà a

seguito di materiali modificazioni che subiscono le cose altrui: in tal caso, non

essendoci un effettivo rapporto impoverimento-arricchimento, si opera una fictio,

immaginando che tra le parti sia intercorso uno scambio.

c. Qualora vi sia l’acquisto operato dal possessore di buona fede o dal possessore ad

usucapionem, non vi è un arricchimento ingiustificato poiché si applicano le regole

di appartenenza o di circolazione.

d. Qualora l’arricchimento dipenda da un’attività dell’impoverito allora si avrà riguardo

a distinguere tra buona e mala fede.

16 Alla disciplina dell’indebito segue la previsione di un’azione di arricchimento senza causa, il cui rapporto con la

fattispecie dell’indebito non è dei più chiari. L’arricchimento può avere ad oggetto una cosa determinata. Detta azione

ha carattere sussidiario e può essere proposta solo qualora il danneggiato non possa esercitare altra azione per farsi

indennizzare del pregiudizio subito. 27

c) Pagamento spontaneo di un debito altrui. Se non ricorrono i presupposti per la gestione di

affari, chi paga il debito altrui ha a disposizione un’azione di arricchimento ingiustificato

contro il debitore liberato dal suo obbligo.

5. L’obbligazione restitutoria. Concezione reale e patrimoniale dell’arricchimento.

Con riguardo alla forma e all’oggetto dei rimedi restitutori, bisogna dire che essi sono a formazione

giudiziale (azione inibitoria o rivendica ad es.in materia di proprietà) qualora abbiano ad oggetto

diritti lesi o violati che vanno reintegrati; forma del rimedio è invece l’obbligazione restitutoria nei

casi di arricchimento ingiustificato. E qui viene in rilievo la doppia concezione:

- Concezione reale dell’arricchimento. Oggetto è la res indebitamente conseguita e da ciò

consegue la restituzione della res stessa o del valore di essa, ove non fosse materialmente

possibile.

- Concezione patrimoniale dell’arricchimento. Oggetto è solo l’effettivo arricchimento, e cioè

il reale incremento del patrimonio.

La formulazione delle norme non aiuta la ricerca della soluzione, tuttavia dottrina e giurisprudenza

sono per una concezione reale per potenziare un rimedio che è già debole a causa della sussidiarietà

(se prevalesse la concezione patrimoniale vi sarebbe una difficoltà probatoria di trovare

l’arricchimento nel patrimonio dell’accipiens). In realtà il modello può essere definito come misto,

in quanto la concezione reale si ripercuote nella ripetizione dell’indebito pur con talune concessioni

alla concezione patrimoniale (es. nel caso dell’accipiens in buona fede la rispondenza nei limiti del

proprio arricchimento ove la cosa sia perita anche per fatto proprio), e il carattere patrimoniale si

evidenzia con la residualità dell’azione di arricchimento anche se, ove l’arricchimento sia consistito

nella prestazione di cosa determinata, la restituzione avrà per oggetto quest’ultima.

6. Ripetizione dell’indebito e diritto dei contratti.

La tutela restitutoria opera anche in tema di contratti, laddove prevede la restituzione della

prestazione eseguita ove il contratto sia nullo o venga successivamente annullato o rescisso o

risolto. In tali ultimi casi la dottrina sostiene che l’effetto restitutorio sia insito nella dichiarata

nullità o dell’annullamento e/o risoluzione e la restituzione incontra l’unico limite nell’opponibilità

ai terzi acquirenti della pronuncia di nullità. In tale ambito viene in evidenza tale distinzione:

I) Indebito. Rileva lo stato soggettivo dell’accipiens poiché non vi è stato un precedente

rapporto tra le parti

II) Contratto. La posizione delle parti non è neutrale ed indifferente rispetto alla

caducazione ed inoltre non è equiparabile a mala fede la conoscenza che il contratto sia

contra legem. Nel caso della risoluzione ha rilevanza l’inadempimento successivo ma

non è equiparabile alla mala fede dell’accipiens.

Dunque si potrà trarre una regola operativa distinguendo tra contratti successivamente venuti meno

e fatti extracontrattuali (pagamento dell’indebito ed arricchimento senza causa). Nel primo caso le

restituzioni hanno la forma di un obbligo contrattuale e la fonte ne è il contratto venuto meno (per

cui la prestazione è senza titolo); nel secondo caso invece viene in rilievo una reazione contro

l’arricchimento ingiustificato ed è rilevante la condizione personale dell’accipiens e l’errore del

solvens. Si tratta di un rimedio personale che non potrà riguardare i terzi.

6.4 Concorrenza ed alternatività tra i rimedi. Si pone in primo luogo l'esigenza di confrontare

a) L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto.

le regole sull'arricchimento ingiustificato con quelle sul fatto ingiusto. Si é detto che i due rimedi hanno

presupposti diversi perché perseguono obiettivi distinti. Altra è la reazione contro i danni ingiusti

colposamente provocati, altro é quella contro arricchimenti che non trovano giustificazione nelle regole

di appartenenza né in quelle di circolazione. Possono darsi tuttavia zone di interferenza. Nel diritto

anglosassone si riconosce la possibilità che colui che ha subito la intromissione in un proprio diritto,

.

da torto, segua invece quella di colpire l'arricchimento; in tal

anziché percorrere la via del risarcimento

caso potrebbe dirsi che l'arricchimento vive nelle pieghe del fatto ingiusto dannoso e il suo carattere

28

ingiustificato dipende da questo. Questa impostazione si esporrebbe tuttavia ai seguenti rilievi. In primo

luogo il carattere autonomo dei due rimedi impedisce di ritenere che il fatto illecito dannoso possa essere

di per sé una causa di ingiustificato arricchimento, cosi da giustificare anche il richiamo di questo. Basta

pensare che regime del torto non intende colpire l'arricchimento ottenuto dal danneggiante e che, d'altro

lato, l'arricchimento potrebbe non corrispondere ad un danno risarcibile dell'impoverito. Si dovrà dunque

pia semplicemente riconoscere che una concorrenza tra i due rimedi può solo realizzarsi ove di cia-

scuno di essi sussistano i presupposti. Ove un soggetto disponga di cosa altrui, possono trovarsi a

b) L'atto di disposizione di cosa altrui.

concorrere diverse regole di tutela. In linea astratta, il proprietario o l'avente diritto bene di cui altri ha

disposto potrebbe utilizzare il rimedio della vindicatio contro il terzo possessore o quello del

risarcimento del danno contro colui che ha disposto e/o infine dell'arricchimento, ove colui che ha

disposto si sia arricchito del corrispettivo ottenuto. Nel nostro diritto, potrebbe affermarsi che, ove la

disposizione non sia efficace, la possibile vindicatio del proprietario contro il terzo impedisce in partenza il

rimedio dell'arricchimento senza causa (data la sua sussidiarietà). Questo sarebbe dunque subordinato

all'efficacia dell'atto di disposizione e cioè all'acquisto dell'acquirente di buona fede. Una siffatta soluzione

è indubbiamente gravosa per il proprietario che si vede costretto all'esercizio di un'azione reale di difficile

impiego. Resta il fatto comunque che la fattispecie dell'atto di disposizione di cosa altrui realizza un'ipotesi

di concorrenza tra i rimedi. Una scelta tra di essi tiene conto della convenienza del proprietario. La

soluzione del diritto tedesco sembra la più razionale giacchè il proprietario, in ragione dell'opponibilità

della disposizione nei propri confronti, si appropria, attraverso il rimedio dell'arricchimento, del risultato

utile del contratto stipulato dal non legittimato (anche se il prezzo è superiore al valore di mercato del

bene).

c) Arricchimento senza causa e regole contrattuali. Le regole contrattuali hanno prevalenza su

quelle relative all’arricchimento senza causa (es.quando le parti abbiano stabilito i criteri di

godimento ed utilizzazione del bene o il regime della restituzione).

d) Arricchimento senza causa e rapporti proprietari. Le regole di proprietà tendono a

sovrapporsi e ad assorbire i rimedi dell’arricchimento senza causa (si comportano come lex

specialis). Ad es. nei rapporti tra proprietario rivendicante e possessore sine titulo, la

responsabilità per frutti percetti e percipiendi rende inapplicabile il regime

dell’arricchimento; tuttavia ove il possessore sine titulo abbia utilizzato e/o consumato o

disposto della cosa altrui, anche in buona fede, si applicano le regole sull’arricchimento

senza causa. Tali regole non possono

e) Regole di prescrizione e/o di decadenza o di acquisto di diritti.

essere “attratte” dal regime dell’arricchimento senza causa, perché altrimenti si tradirebbe lo

scopo al quale queste regole sono state ispirate.

Cap.IV LA TUTELA COSTITUTIVA

1. I rimedi a carattere costitutivo.

La tutela costitutiva realizza concretamente l’effetto giuridico invocato dalla parte che la fa valere

(es. la sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso). Secondo un’opinione accreditata

la tutela costitutiva è a carattere eccezionale con rimedi tassativi poiché la creazione di effetti

giuridici può avvenire solo ad opera delle parti e residualmente ad opera dei giudici; secondo altra

dottrina in tali casi è la volontà delle parti causa primaria della modificazione giuridica e il giudice

compirebbe esclusivamente un accertamento che per legge è fatto costitutivo necessario di quella

modificazione (tesi che riconduce la tutela costitutiva ai diritti potestativi). Su tale ultima tesi

sorgono dei dubbi innanzitutto sulla preesistenza di un diritto soggettiva laddove l’effetto voluto

può essere realizzato esclusivamente dalla sentenza del giudice ed inoltre non emerge la tutela di un

diritto non violabile ma solo realizzabile giudizialmente; eccezione è caratterizzata però da quei casi

in cui la modificazione giuridica è prodotta direttamente dalla volontà del soggetto (es.diritto di

29

recesso) ed il giudice compie esclusivamente un accertamento. Dunque parlare di diritto potestativo

è scorretto poiché si vuole rendere sostanziale una tutela che invece è giudiziale: l’art.2908 ad

esempio pone un rimedio idoneo a rimuovere il pregiudizio e non di modifica della realtà materiale,

ma della realtà giuridica. Inoltre, ove si tratti di pretese ad ottenere effetti verso altri, il rimedio (e

non il diritto potestativo) sarà realizzativo della pretesa insoddisfatta o assicurerà la sanzione. Però

bisogna sottolineare anche che quando la sentenza sia un mezzo alternativo per assicurare la

realizzazione di un interesse, allora non può essere inteso in senso proprio di rimedio.

In conclusione si può affermare che la tutela costitutiva ha un carattere atipico, ed entra in gioco

ogni qualvolta situazioni soggettive, di vario tipo o natura, insoddisfatte o violate, postulino

l’esigenza che modificazioni giuridiche abbiano a realizzarsi ope iudicis.

2. Diritti potestativi e diritti di credito a confronto.

In materia di revocatoria fallimentare ci si chiede quale sia la natura della situazione soggettiva del curatore

fallimentare derivante dalla richiesta di revoca del pagamento effettuato dal debitore fallito. Una tradizione

risalente qualifica tale posizione come diritto potestativo (sentenza a carattere costitutivo), mentre altro

indirizzo la riconduce al diritto di credito nell’indebito o addirittura come credito da illecito. Ove si

accettasse tale ultimo indirizzo, sarebbero operative sul credito restitutorio le normali regole sulla

prescrizione dei crediti e sull’interruzione. Tuttavia una recente sentenza della Cassazione ha stabilito che la

natura indebita del pagamento non può essere originaria, ma derivante dall’accertamento giudiziario, che

dovrà decidere in ordine al carattere pregiudizievole del pagamento e sulla condizione soggettiva

dell’accipiens (si richiama la coppia diritto potestativo – sentenza costitutiva)

3. La funzione di controllo della tutela costitutiva.

Esistono ipotesi nelle quali i privati producono da sé una modificazione giuridica (in tali casi

l’intervento del giudice è solo ex post per verificare se il potere è stato bene o male esercitato), ed

ipotesi nelle quali il giudice ex prius controlla il corretto esercizio del potere (l’intervento del

giudice avrà carattere costitutivo perché la modificazione giuridica non può aversi senza di esso).

Esempio del primo tipo è il recesso per giustificato motivo in un rapporto di lavoro dipendente,

esempio del secondo tipo è la risoluzione per inadempimento (diversa dalla risoluzione di diritto).

La conclusione è che solo nel primo caso si può parlare di un “controllo”, mentre nel secondo caso

tale funzione sarebbe inappropriata, né la domanda può essere intesa come esercizio di un potere

sostanziale (ma è ricondotta esclusivamente al principio dispositivo).

3.1 Le applicazioni: l’intervento del giudice nei giudizi di invalidità dei contratti

Tra gli esempi di sentenza costitutiva si è soliti far riferimento a giudizi diretti ad ottenere

l’annullamento/risoluzione di contratti(1453c.c.)

Tra gli esempi di sentenza dichiarativa si è soliti far riferimento a giudizi tendenti ad ottenere la

dichiarazione di nullità/rescissione di contratti.

Mentre da un lato nei giudizi di invalidità / rescindibilità l’intervento del giudice ha un comune

denominatore nei giudizi di risoluzione risponde ad una diversa funzione.

La tutela nei casi di contratti invalidi risponde all’esigenza di eliminare tali contratti o i loro effetti.

L’invalidità esprime una situazione di irregolarità dell’atto compiuto dalle parti o di mancata

17

rispondenza ai criteri e requisiti stabiliti dalla legge .

Sotto il profilo della tutela nasce l’esigenza che questa situazione di difformità sia eliminata dal

mondo giuridico. Gli strumenti per raggiungere questo scopo sono le pronunce dei giudici che nella

dovuta sede contenziosa accerteranno la situazione di difformità ed elimineranno l’atto difforme

così da ripristinare lo status quo ante.

La dottrina ha separato le pronunce del giudice a seconda che esse siano rese nei giudizi di nullità

dei contratti o di annullamento.

17 Es: quando un contratto non è stipulato nella forma prescritta non può ricevere riconoscimento dall’ordinamento

perché contrasta con nome che l’ordinamento pone sulla valida conclusione di negozi o contratti.

30

- nei giudizi di nullità la sentenza avrà natura dichiarativa;

- nei giudizi di annull. la sentenza avrà natura costitutiva

(in quanto questa mira a modificare una situazione giuridica preesistente: il negozio aveva prodotto i suoi

effetti e la sentenza di annullamento li elimina.)

La ragione di questa differenza risiede nella storica differenza tra le forma di invalidità:

La nullità è la forma più grave di invalidità e consiste nella mancanza di taluno degli elementi

essenziali dell’atto (accordo/causa/oggetto/forma) ed ha come caratteristiche:

- assolutezza: può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse;

- insanabilità: il negozio nullo non può sanarsi per convalida

- imprescrittibilità : l’azione non è soggetta a limiti di tempo per la sua esperibilità;

- efficacia retroattiva della pronuncia: il negozio è da ritenere come mai posto in essere

- improduttività di effetti: il negozio non produce gli effetti della categoria cui appartiene

- Il negozio nullo non produce effetti né tra le parti, né nei confronti dei terzi.

- rilevabilità di ufficio: può essere rilevata di ufficio dal giudice, senza domanda di parte

L’annullabilità corrisponde invece ad un vizio degli elementi dell’atto e non loro mancanza) e

caratteristiche sono:

- l’efficacia interinale del negozio annullabile: il negozio, finché non viene annullato, produce

tutti i suoi effetti;

- relatività dell’azione: l’annullabilità può essere chiesta, di regola, soltanto dalla parte nel

cui interesse è stabilito dalla legge

- irrilevabilità d’ufficio del vizio: il giudice non può, senza domanda di parte, rilevare

l’annullabilità; il negozio annullabile può sanarsi con la convalida

- la sanabilità del negozio:

- la prescrittibilità dell’azione : l’azione di annullabilità è soggetta prescrizione quinquennale

- la natura costitutiva dell’azione di (—), in quanto questa mira a modificare una situazione

giuridica preesistente: il negozio aveva prodotto i suoi effetti e la sentenza di (—) li elimina.

i diritti dei terzi se [vedi] acquistati

- L’azione di annullabilità ha efficacia retroattiva relativa:

a titolo oneroso in buona fede non sono pregiudicati

Tuttavia questa divisione è di uso scolastico e nella prassi ha scarsa consistenza. Ad esempio le

invalidità matrimoniali si sottraggono ad ogni classificazione.

Un esempio del superato di questa classificazione è dato in tema di rilevabilità. Secondo il codice la

nullità può essere rilevata anche d’ufficio. Tuttavia la giurisprudenza ha interpretato tale nel

principio nel senso che:

- la nullità può essere accertata d’ufficio solo quando viene richiesta l’esecuzione del

contratto

- in caso di richiesta di risoluzione il giudice deve attenersi rigorosamente alla domanda della

parte il che significa che anche il principio della rilevabilità d’ufficio deve conciliarsi con il

principio di rispondenza tra chiesto e pronunciato.

- infine ci sono casi in cui forme di nullità possono essere fatte valere solo da determinati

interessati. Parliamo dei casi di nullità c.d. relativa.

Un’altra concezione scolastica che viene meno nell’analisi della prassi è quella degli effetti.

Si insegna che il negozio nullo è improduttivo di effetti mentre quello annullabile produce effetti

fino a quando il giudice non lo avrà eliminato (è capace di effetti precari).

Anche queste distinzione è frutto di eccessiva concettualizzazione e viene meno se si osserva che il

negozio nullo è produttivo di effetti almeno nei riguardi dei terzi. Nelle ipotesi di nullità parziale la

nullità non può estendersi all’intero negozio. A differenza del negozio inesistente il negozio nullo

esiste nel mondo giuridico quindi alla stessa strega del negozio annullabile si porrà l’esigenza della

sua eliminazione.

Preso atto di questa considerazione dal punto di vista dell’eliminazione del contratto è anche

difficile distinguere tra pronunce dichiarative e costitutive di invalidità dei contratti. In entrambe le

ipotesi il giudice deve procedere a togliere ogni significato e forza al contratto che invalido.

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Ectoplasmon di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Napoli Federico II - Unina o del prof Di Majo Adolfo.

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