Diritto civile - Appunti

Parte I - Cap. I: Forme e rimedi di tutela

Bisogni e forme di tutela

Ci si chiede se restituzioni e risarcimento esauriscano l’ambito della tutela civile o debbano riferirsi strettamente all’ottica del diritto penale. La risposta è tendenzialmente negativa, e piuttosto si afferma che tali forme di tutela sono poste a garanzia delle situazioni di “appartenenza” come la proprietà, la persona, i diritti su beni immateriali, i trasferimenti di ricchezza ingiustificati.

Quanto al rapporto tra le due forme di tutela, c’è da dire che la tutela risarcitoria viene in rilievo laddove non sia possibile la restituzione, oppure avrà rilievo autonomo per quei pregiudizi di ordine economico definitivamente e materialmente consolidati nella sfera del soggetto a prescindere dalle restituzioni (es. danni da ritardo). Si assume dunque: restituzioni + risarcimento = tutela piena e completa.

Tuttavia, per i diritti di credito tale tutela risulterebbe insoddisfacente, poiché con le restituzioni si ripristinerebbe la situazione quo ante e con il risarcimento vi sarebbe una tutela per equivalente: dunque qui viene in rilievo una tutela satisfattiva per garantire la piena ed integrale soddisfazione del diritto-pretesa del soggetto a ricevere prestazioni da altri. Sebbene si presenti più corrispondente alle esigenze suddette, tale tipo di tutela è ancora guardato con diffidenza nel nostro ordinamento, nel quale si preferisce una tutela risarcitoria generalizzata.

Esempio della tutela satisfattiva è l’adempimento coattivo dell’obbligo di concludere un contratto, con la previsione normativa della possibilità per il contraente non inadempiente di chiedere al giudice la condanna all’adempimento dell’altra parte. Dunque vi è in tal caso una tutela che va sotto il nome di esecuzione in forma specifica e/o adempimento in natura che si contrappone a quella per equivalente.

Riepilogo delle forme e dei rimedi di tutela civile

• Restituzioni (es. ripetizione dell’indebito)
• Risarcimento (es. danno da ritardo oppure in via residuale qualora la restituzione non sia possibile) – tutela per equivalente
• Esecuzione in forma specifica / adempimento in natura (es. adempimento coattivo di obbligazioni derivanti da contratto)

La tutela cautelare

Accanto alle misure menzionate, sempre più spesso si fa ricorso a misure di ordine cautelare per prevenire violazioni o attutirne le conseguenze. A tale categoria appartengono garanzie e cauzioni, ma maggiormente rilevanti sono quei provvedimenti a formazione giudiziale come sospensione di atti, concessione di sequestri, provvedimenti d’urgenza ex art.700 c.p.c. L’ammissibilità di tali rimedi sarà sottoposta alla doppia valutazione della sussistenza dei due caratteri del periculum in mora e del fumus boni iuris e cioè rischio di un pregiudizio definitivo e irreparabile e giudizio prognostico su un esito favorevole della domanda. Tali rimedi sono strumentali rispetto all’esito del giudizio di merito e garantiscono l’effettività della tutela giurisdizionale.

I singoli rimedi tra norme di legge e potere giudiziale

• Singoli aspetti della persona (nome, immagine, ecc): rimedi a formazione giudiziale con carattere inibitorio. Per il resto la tutela è quella apprestata contro i danni patrimoniali con l’eccezione del danno non patrimoniale nei casi previsti dalla legge (art.2059).
• Proprietà e diritti reali minori: rimedi a formazione giudiziale con la previsione di azioni nominate (rivendica – negatoria) con carattere di accertamento e conseguente condanna restitutoria.
• Obbligazioni, contratti, danno aquiliano: rimedi a carattere sostantivo (diritto sostanziale) derivanti dalla clausola generale risarcitoria. L’entità dell’obbligazione risarcitoria è predeterminata dalla legge salvo raramente essere determinata in via equitativa.
  • Tale schema tuttavia vacilla qualora si abbia riguardo alla reintegrazione in forma specifica (art.2058) che è un rimedio a formazione giudiziale, consistente in un concreto comando del giudice sull’an ed il quomodo della riparazione in natura del danno.
  • Dubbi sorgono invece per l’esecuzione specifica di obblighi rimasti inadempiuti che verrebbe collocata a metà strada tra il comando sostanziale che impone all’obbligato di adempiere esattamente ai propri obblighi ed autorizza implicitamente il creditore ad esigere l’adempimento in natura e i vari modus procedendi previsti dal c.p.c. per le singole forme di esecuzione; questi ultimi limiterebbero notevolmente il comando sostanziale che potrebbe risolversi in un mero flatus vocis. Dunque la cd. coazione all’adempimento è assicurata pur sempre da rimedi giudiziali (es. ordini di esecuzione).
• Singoli tipi di violazione (es. consegna di cose viziate nella vendita): rimedi assicurati dal diritto sostanziale, anche pattiziamente. Un esempio è quello della garanzia che sembrerebbe mettere fuori gioco la clausola dell’esatto adempimento. In ogni caso, normative di settore ricorrono con disinvoltura a tecniche e rimedi di diversa natura e struttura, dal risarcimento del danno a rimedi inibitori.

L'uso della coercizione

I rimedi coercitivi si sostanziano nell’uso della forza da parte dello Stato sul patrimonio o contro la sfera di un soggetto su domanda dell’interessato.

• Esecuzione forzata diretta (misure per espropriazione): il creditore può far espropriare i beni del debitore per conseguire il credito (tutela satisfattiva di crediti in denaro). Il creditore chiede all’organo giudiziario l’esecuzione.
• Esecuzione forzata in forma specifica: coattiva di obblighi rimasti inadempiuti (es. consegna o rilascio della cosa a spese dell’obbligato oppure gli effetti di un contratto non concluso).
• Coercizione indiretta: tali rimedi hanno lo scopo di costringere il soggetto ad adempiere spontaneamente attraverso la minaccia di conseguenze afflittive. Si distingue tra misure di surrogazione e mezzi di coazione. Un esempio è costituito dall’obbligo a carico del datore di lavoro, che non adempia all’ordine del giudice di reintegrare del posto di lavoro il lavoratore illegittimamente licenziato, di risarcire il danno a quest’ultimo sino alla data della reintegrazione. Tale tecnica è raccomandabile nel caso in cui non sia possibile una coercizione diretta (es. per prestazioni infungibili), tuttavia è guardata con diffidenza dall’ordinamento, che dà preferenza alla tutela risarcitoria.

I rimedi consensuali

I rimedi consensuali invece sono basati sulla convenzione tra le parti con la quale una di esse potrà beneficiare di un rimedio ove l’altra parte dovesse risultare inadempiente ai propri obblighi. Unico limite a tale schema è l’uso della coercizione, prerogativa del potere statale. Tale assunto è confermato sia dalla disciplina delle garanzie (pegno, ipoteca, ecc) che le consente purché corrispondenti a quelle previste dall’ordinamento, sia dal divieto del patto commissorio. Per il resto le parti sono libere di introdurre rimedi di tutela.

• Penale: consiste nel pagamento di somme in caso di inadempimento, indipendentemente dalla prova del danno; inoltre limita il risarcimento alla prestazione promessa se non è stata espressamente convenuta la risarcibilità del danno ulteriore. Il giudice può diminuirne tuttavia l’ammontare equamente se l’obbligazione principale è stata parzialmente adempiuta oppure qualora l’ammontare della penale stessa risulti manifestamente eccessivo avuto riguardo all’interesse del creditore. In tale rimedio si concilia l’autotutela nella previsione di un mezzo di coercizione indiretta con il controllo da parte dello Stato.
• Caparra: consiste nella prestazione di somme o altra quantità di cose fungibili. Essa può essere confirmatoria (per assicurare che l’una parte terrà fede ai propri impegni) o penitenziale (corrispettivo per un eventuale recesso). Se è inadempiente la parte che ha fornito la caparra la perde, se inadempiente è l’altra parte, deve restituirla in misura doppia. Resta ferma la possibilità della parte adempiente di domandare l’esecuzione o la risoluzione del contratto anziché recedere. Anche tale mezzo è di coercizione indiretta.
• Clausola risolutiva espressa e termine essenziale: tali mezzi di tutela conferiscono alla parte adempiente il potere unilaterale di scioglimento dal contratto senza l’intervento del giudice se la prestazione non è esattamente adempiuta o non adempiuta nel termine stabilito. Ad essi è da aggiungere la diffida ad adempiere con minaccia di risoluzione; tale potere tuttavia è consentito dalla legge e non dagli interessati, per cui non è strettamente una misura consensuale di tutela. Bisogna però sottolinearne la contrapposizione con la risoluzione giudiziale: infatti in questo caso il controllo del giudice non è sul merito della pattuizione ma sulla sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere e se vi è un accertamento positivo in tal senso, la risoluzione è provocata dall’autotutela e non dalla sentenza del giudice.

L’uso delle sanzioni

L’uso delle sanzioni è poco frequente, poiché nei rapporti privati si tende a lasciarne lo svolgimento all’osservanza degli stessi e la funzione preventiva non è essenziale, e poiché la tutela civile è diretta più ad una tutela surrogatoria che a una sanzionatoria. Ciò non esclude la possibilità per il legislatore di farne uso come mezzi di controllo sociale volti alla prevenzione ed alla repressione; in ogni caso possono anche consistere in sanzioni positive (incentivi) oltre a quelle negative. I caratteri della sanzione si possono così riassumere:

• Riconduzione a precetti giuridici di carattere secondario (il p.g. primario è quello violato)
• Specifica previsione da parte della legge o dell’autonomia privata
• Dolo o colpevolezza del soggetto (dubbi). Si confrontano due tesi: l’una ritiene che la sanzione effettui un giudizio di disvalore sul comportamento del soggetto; l’altra sostiene che il vigore e l’effettività della norma sono assicurate anche con rimedi che prescindano dalla colpa (es. responsabilità oggettiva nel licenziamento illegittimo) e quindi basta una connessione oggettiva tra la violazione di un dovere oppure l’abuso di una posizione di potere e le conseguenze sfavorevoli.
• Diversità dell’interesse colpito rispetto a quello realizzato nell’illecito (si tende a prevenire le violazioni mediante una pressione dissuasiva sulla condotta dei soggetti). Un esempio è costituito dal pagamento di indennità, che rappresenta un quid pluris rispetto alle somme già dovute sulla base del debito primario.

Cap. II: Profili generali della tutela civile

Diritti soggettivi e forme di azione (forms of action)

Mentre negli ordinamenti di Common Law vige un sistema di tutele (forms of action) che precede quello delle pretese dei singoli, nei sistemi di diritto codificato l’enunciazione dei diritti dei singoli è sempre un presupposto dei rimedi di tutela. Tuttavia nel codice italiano del ’42 è difficile rinvenire un sistema coordinato di rimedi di tutela: superato il sistema romanistico delle azioni tipiche (rimasto solo in alcuni casi es. negatoria e rivendicazione della proprietà), la tutela è approntata in via interpretativa dai giudici sulla base della natura del diritto (rimedi giudiziali atipici nel diritto pretorio). Per i contratti vige la regola generale del risarcimento dei danni in caso di inesatto o mancato adempimento; per la tutela dei beni della persona vige una tutela inibitoria e risarcitoria. In altre ipotesi tuttavia ritorna lo schema delle azioni tipiche (es. azioni possessorie, denunzia di nuova opera o danno temuto) poiché si tratta di situazioni di fatto da ripristinare.

Da tale situazione si desume che esistono diritti a tutela forte (es. proprietà) tutelati sulla base di azioni quasi tipiche, e diritti a tutela debole (es. obbligazioni) tutelati sulla base della generale clausola risarcitoria ma non con rimedi inibitori, sebbene il trend generale è quello dell’abbandono di un sistema rigido di rimedi tipici di tutela per giungere ad un principio di generale tutelabilità di ogni diritto.

La clausola generale della risarcibilità del danno è costituita dall’art.2043 cc (Qualunque fatto doloso o colposo, che arrechi ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che lo ha commesso a risarcire il danno). L’attenzione è posta sull’ingiustizia del danno. Per un lungo arco di tempo si è ritenuto che gli unici danni risarcibili fossero quelli collegati alla lesione di un diritto soggettivo, tuttavia questa è solo un’interpretazione riduttiva della norma. Ora infatti l’ingiustizia del danno è legata anche ad altri criteri (es. modalità della condotta) per cui non più solo i diritti soggettivi saranno risarcibili, ma anche interessi che non abbiano tale forma.

Tutela reale e personale

Azioni in rem e in personam

Le azioni in rem sono quelle spettanti contro chiunque in qualche modo si frapponga tra il titolare e il bene che si afferma essere di propria spettanza. Le azioni in personam si dirigono contro colui che è tenuto per contratto o per delitto ad osservare verso la controparte un certo comportamento. Da tale distinzione ha origine la storica divisio tra diritti reali e di credito.

Diritti reali

• Potere di godere e disporre della cosa ad esclusione di altri
• Potere immediato ed assoluto
• Legittimato passivo è chiunque si trovi in una situazione conflittuale col titolare del diritto e la sentenza resa in tale giudizio fa stato erga omnes

Diritti di credito

• Potere di pretendere che l’obbligato dia o faccia alcunché
• È necessaria la cooperazione (relatività dei diritti di credito)
• Legittimato passivo è colui che per precedente contratto o fatto illecito è indicato come contraente o responsabile (la condanna fa stato solo tra le parti)

La tutela giurisdizionale della proprietà

Le azioni a difesa della proprietà sono l’azione di rivendica e quella negatoria, ma tale previsione ha più una giustificazione storica che sistematica. Tuttavia la giurisprudenza fino a tempi recenti nella tutela della proprietà ha ritenuto applicabili principi diversi rispetto a quelli previsti per altri diritti.

Prima: l’azione di rivendica presupponeva una probatio diabolica da parte dell’attore (acquisto a titolo originario proprio o del proprio dante causa) e poteva essere attivata solo in caso di spossessamento e non in caso di turbative o molestie. L’azione negatoria invece presupponeva che il proprietario desse la prova del proprio diritto.

Ora: nell’azione di rivendica è sufficiente anche solo la prova di un titolo che autorizzi l’attore al possesso e che il convenuto non contesti i precedenti passaggi ed inoltre è possibile anche un’azione di mero accertamento che prescinda dallo spossessamento. Nell’azione negatoria invece non è più necessario che l’attore provi la titolarità del diritto di proprietà ma solo l’esistenza di un titolo derivativo; sarà il convenuto a dover dimostrare di essere titolare dei diritti vantati sulla cosa.

In tale ambito si inserisce la disputa tra due tesi in materia di tutela della proprietà. La prima (Chiovenda) sostiene che qualsiasi diritto fatto valere in giudizio si dirige verso una determinata persona – il convenuto – per cui il diritto è ricondotto alla forma di rapporto e si potranno utilizzare rimedi come la cooperazione doverosa oppure l’intervento del giudice qualora non venga trovato accordo. La seconda tesi (Satta) non è convinta dalla mediazione dell’obbligo, ma ritiene che la tutela della proprietà comporti l’immediata attivazione degli organi giurisdizionali, per cui la forma di tutela è in funzione del diritto e la tutela sarà diversa a seconda della natura dello stesso. L’impostazione codicistica sembra dar ragione a tale ultima impostazione.

Questo dimostra il superamento di un sistema di azioni tipiche e la preminenza del principio per cui in materia proprietaria oggetto dell’accertamento non è l’astratta titolarità del diritto, ma il concreto interesse del proprietario a vedersi riconosciuto un titolo prevalente rispetto a quello del convenuto. Nella giurisprudenza si è giunti ad affermare persino che la prova della proprietà possa essere desunta da presunzioni (purché gravi, precisi e concordanti) o comunque da ammissioni del convenuto circa la proprietà dell’attore o dei suoi danti causa; tuttavia si tratta di indirizzi giurisprudenziali fluttuanti, spesso soggetti a revirement. Ciò ha portato alcuni autori a parlare di un’introduzione in via pretoria di un’altra azione di rivendica, ed addirittura di un’azione di rivendica a carattere relativo, anche di mero accertamento.

Un criterio distintivo: l’effetto di accertamento

Si è a lungo cercato un criterio distintivo tra tutela reale e personale. A) Direzione del...