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La difficoltà o quasi impossibilità, quindi, di definire il rapporto tra norme-normalità all’interno

dello scenario globale è qualcosa di ormai affermato.

Ma c’è da sottolineare che questa difficoltà non viene superata neanche quando ci si avvicina ai

singoli ordinamenti statuali. Anche qui, infatti si è accentuato il carattere impositivo del diritto

che orienta, controlla, dirige. Il tutto sostanzialmente legato ad un progetto politico, più o

meno democratico.

Successivamente, poi, con l’avvento della crisi del sistema welfarista, anche questa funzione

impositiva e sanzionatoria del diritto (in linea con la teoria kelseniana e kantiana) subisce un

forte indebolimento, facendo posto a forme nuove di controllo normativo, che mirano più che a

reprimere, ad esercitare una funzione promozionale, ma solo di alcune popolazioni, di alcuni

gruppi, creando svantaggi per altri, facendo divenire tutto il sistema tecnico-normativo più

duttile, flessibile, soft, allontanandolo da quella rigidità (ad es. propria della Costituzione) che

lo tutelava nel subire dei mutamenti.

Cosicchè la regolarità fa sempre più spazio alla eccezionalità, definendosi un potente

assoggettamento della prima alla seconda.

Norma-potere. Viviamo in una società globalizzata, influenzata dai mezzi di comunicazione, in

cui il concetto di autorità e quindi di normatività del diritto è fortemente indebolito.

Il concetto di sovranità dello Stato sembra aver perso quel carattere di assolutezza che

rivestiva, invece, nel passato, venendo indebolito sempre più anche a causa delle frontiere

internazionali, sovranazionali e transnazionali che vanno affermandosi.

Bisogna ormai fare i conti con l’esistenza di norme extraordinamentali e di forme di relazione

giuridica nuove che si organizzano.

L’elemento dell’organizzazione di Hart, infatti, è più che mai ricorrente.

La logica organizzazionale contemporanea si riferisce prevalentemente alle scienze biologiche,

scienze della vita e della contingenza, e dunque risulta più feconda in fenomeni come il

giuridico, legati alla vita e a non prevedibili esseri viventi.

Il tutto ormai non rispetta una struttura gerarchica verticalmente posta, ma una struttura

reticolata dove si intersecano una serie infinita di nodi che rendono precario, duttile, instabile

ed imprevedibile il quadro normativo e la mappa dei poteri, riducendosi la stessa possibilità di

controllo e di previsionalità che aveva sostenuto l’intero modello ordinamentale del passato.

Nello Stato moderno, il modello era costruito sul comando del sovrano e l’obbedienza del

suddito: nell’800, nel mondo anglosassone, la teoria più diffusa era quella di John Austin, il

quale definisce il diritto come complesso di ordini sostenuti da minacce, emanati dal sovrano e

abitualmente obbediti.

Oggi, l’uso del termine obbedienza sembra quasi inappropriato; il mondo del diritto è

ricchissimo di norme che non si adattano allo schema di <<obbedienza ad un modello di

comportamento>>.

Oggi, l’organizzazione diventa elemento centrale del fenomeno giuridico.

L’organizzazione è elemento che ha rappresentato prima il cuore dello Stato totalitario, poi del

welfare state, ovviamente con finalità differenti, ma con in comune la persistenza all’interno

dell’ordinamento di norme di condotta. Oggi, invece, sembrano porsi sullo sfondo se non nel

dimenticatoio categorie direzionali e orientative della condotta, sostituendosi ad esse, invece,

tipologie giuridiche nuove, la cui fonte è spesso l’accordo privato basato su strategie di

governance, di mercato, di convenienza, di economia ed efficienza, un tempo estranee alla

logica giuridica.

E non a caso siamo in presenza di squilibri e asimmetrie profonde che si affacciano sulla scena

globale.

La stessa politica internazionale, che era sempre stata appannaggio del diritto pubblico, e

quindi statuale, si affolla di miriadi di organizzazioni, di poteri organizzati, che si allontanano

dalla dimensione dei singoli Stati membri per approdare in catene di tesa interdipendenza.

Si moltiplicano le istituzioni riguardanti settori della vita globale come, ad es. le agenzie di

salvaguardia dell’ambiente e gruppi di sostegno dell’imprenditoria femminile, con principi,

regole, norme e procedure decisionali a cui auto-obbligarsi, in maniera autonoma.

Norme-potere, quindi che si affiancano con maggiore affermazione a norme-dovere.

Alla formazione di questa realtà, contribuisce fortemente la lex mercatoria.

Essa è un sistema di norme e regole di tipo consuetudinario, nate in forma spontanea tra gli

appartenenti a determinati settori commerciali (ad esempio nel settore del credito, dei

trasporti di merci o persone, delle assicurazioni ecc., e più recentemente nelle transazioni

informatiche), finalizzato alla regolamentazione di rapporti contrattuali ed extracontrattuali

aventi elementi di internazionalità, in maniera razionale e pacifica.

Essa costituisce testimonianza ulteriore della flessibilità e precarietà del modello giuridico

attuale. Tutto diventa tragicamente debole.

Quali norme? La realtà, oggi, è il cortocircuito tra morale e diritto, tra valori religiosi che si

presumono dominanti e disposizioni normative che li rendono direttamente effettuali.

La morale fa irruzione nel diritto. E in questo scenario, centrale diventa il testo costituzionale

che difende e sancisce principi fondamentali, perché no spesso anche in conflitto tra loro.

La realtà posta a contatto col principio viene a verificarsi assumendo valore.

Lo stesso Zagrebelsky afferma l’esistenza di una razionalità e giustizia materiale a cui si

appella la giurisprudenza dei principi. C’è bisogno quindi, di una più accentuata

razionalizzazione normativa, per riattivare la capacità dl diritto di dare un senso a questo

momento caotico di decisioni etiche contrastanti.

CAPITOLO III: IL RICONOSCIMENTO

La norma è lo strumento più adatto per comprendere il mondo dei comportamenti, delle azioni,

delle decisioni. Essa è, infatti, strumento identificativo e conoscitivo del diritto e della realtà in

cui esso si afferma.

L’atto che la individua appunto, come tale è il riconoscimento, quale appunto, operazione di

carattere conoscitivo che individua la normatività di testi e documenti.

Riconoscimento di primo acchito che si configura in capo ai consociati, che riconoscono quella

norma come tale perché si obbligano ad essa. L’obbligatorietà delle azioni, quindi, sia che

abbiano rilievo giuridico (norme-potere), sia che riguardino il danno che si produce in seguito

alla trasgressione di norme di condotta (norme-potere) è elemento essenziale di

caratterizzazione della norma.

Tutti i consociati vogliono sapere cosa sia il diritto perché il diritto è obbligatorio.

Obbligatorietà che comunque non è da confondere con il sentimento del realismo rossiano,

altrimenti ci si perderebbe nell’analisi della psiche umana.

Ora, la realtà in cui viviamo rende difficile il compimento dell’operazione di riconoscimento

della norma. Ciò soprattutto perché ci troviamo dinanzi a principi morali costituzionalizzati e

quindi ad un processo di moralizzazione del diritto, o perché abbiamo a che fare con il

vastissimo fenomeno della globalizzazione; dati questi che testimoniano un graduale e lento

ma incisivo allontanamento della norma da quella matrice originaria connessa alla territorialità

e alla statualità, facendo ora i conti, invece, con frontiere sempre più internazionale e

transnazionali.

La normatività e “pretesa” di obbedienza e il riconoscimento ne prende atto attraverso una

“credenza” di effettività.

Questo livello è sufficiente per comprendere come funziona e si trasforma il diritto.

È quindi la forma giuridica, il linguaggio giuridico, il diritto ad essere utile a ricostruire i poteri

che influenzano o cercano di influenzare le sfere di vita e il nostro stesso potere.

Le norme etico politiche. Per quanto lo gi voglia fare l’ordinamento non può non essere

inclusivo dei principi fondamentali e costituzionalizzati.

Essi sin dal passato hanno costituito la ragion d’essere di rivolte e rivoluzioni, di movimenti

politici aspri ed intensi, che hanno coinvolto le masse e le ideologie.

E proprio partendo da questi dati non si può escludere dall’ordinamento l’insieme di questi

principi e valori.

Soprattutto oggi, dove è presente nei nostri ordinamenti un’innumerevole quantità di principi

costituzionalmente sanciti, sia a livello statuale, che europeo, che internazionale.

Nascono nuovi diritti ogni giorno e per le categorie più svariate.

Ed essi sono utili non solo per la tutela delle categorie e dei singoli, ma nello stesso momento

di formulazione di decisioni da parte dei giudici e nei tribunali.

In linea con la teoria dei principi e della morale come costantemente presente all’interno

dell’ordinamento troviamo Dworkin.

In contrasto con questa teoria e con lo stesso Dworkin troviamo il filosofo Joseph Raz, il quale

invece avverte e denota un alto grado di rischiosità nell’accostare i principi e la morale in

maniera profonda all’ordinamento; un rischio che potrebbe rendere difficile se non impossibile

l’intento di identificazione del diritto in quanto cero e prevedibile.

Ma i principi morali e costituzionalizzati non possono, oggi come non mai, essere tenuti fuori

dall’ordinamento. Essi sono parte integrante del sistema giuridico.

CAPITOLO IV: LA DECISIONE

Decisioni e comportamenti. Il concetto di norma è strettamente connesso a quello della

decisione.

La norma, infatti, è da intendersi come medium di comunicazione della doverosità di decisioni.

Questa funzione di medium non può essere scissa dal contenuto della norma.

Al fine di comprendere il diritto bisogna mantenere fedele il rapporto tra norma e decisione,

perché è solo così che si evidenzia la dimensione sociale della decisione, dimensione mediata

dalla norma, appunto, che testimonia la realtà volontaristica, etica e soggettiva della realtà in

cui il diritto agisce.

La decisione è un atto che discrimina tra alternative possibili impegnandosi in una di esse.

Quando, però, questa scelta è impossibile, allora la decisione non potendosi rifare a concetti di

etica o religiosità, ricade completamente sull’atto umano.

Il diritto, non a caso, è tecnica disponibile alla volontà umana.

Al termine decisione deve essere, quindi, affiancato quello di comportamento, indicando con

questo l’azione degli uomini. Così facendo, si mette in risalto la dimensione sociale delle azioni

cui si riferisce il diritto, azioni che ovviamente non fanno riferimento al singolo, ma alla

popolazione (tutta, o un settore di essa, o un suo membro).

Il comportamento è dunque l’agire umano riconducibile a condizionamenti, e che costituisce

l’oggetto della normazione.

Cos’ facendo, inoltre, si mette in risalto che il comportamento degli uomini non si mostra come

meramente passivo, conformistico, ma come elemento volitivo, come momento decisionale. Il

comportamento verrà, quindi, inteso non come mera obbedienza automatica ma come frutto di

una decisione, sociale e relazionale, che si rivolge e scaturisce non solo alla figura del sovrano

del potere, ma a tutti i consociati.

La prevalenza delle decisioni giudiziarie. Le decisioni che in questo discorso possono

essere assunte come le più rilevanti ai fini della nostra indagine sono quelle giudiziarie.

Innanzitutto per lo spessore che rivestono quotidianamente sulle questioni più disparate, e poi

perché vengono assunte addirittura come centrali negli ordinamenti di common law come

quello di matrice anglosassone e cioè quello statunitense.

La decisione giudiziaria sembra, infatti, quella più valorizzata e valorizzabile, per il forte grado

di mediazione e di influenza che esercita sulla coesistenza sociale.

Questa scelta però può essere fruttuosa da un lato, ma dall’altro anche rischiosa, dato lo

svuotamento di trasparenza e democraticità che la decisione giudiziaria potrebbe subire nel

caso divenisse strumento di discrezionalità ed arbitrio utilizzato dal giudice per risolvere una

controversia.

Allora, perché si possa si esaltare la funzione delle decisioni giudiziarie, ma mantenendo

coerentemente un alto livello di controllo democratico, v’è bisogno che i giudici non siano resi

padroni del diritto e che anzi vengano investiti di una opportuna formazione che fornisca una

garanzia non sulla psicologia e morale del giudice, ma sulla sua capacità di muoversi nella

pluralità delle argomentazioni morali.

Chi decide? L’effettività del diritto non deve dipendere quindi dalla sovranità.

Ciò però non vuol dire che il momento decisionistico e volontaristico del diritto debba essere

considerato con meno importanza.

In realtà, si mira solo a ribadire come si è sempre fatto, l’impersonalità e l’indipendenza del

fenomeno giuridico da coloro che lo scelgono, lo riconoscono e ad esso si conformano.

In tutto questo, la struttura normativa deve essere considerata come insita al momento

decisionistico del diritto, alle stesse decisioni insomma.

Così come affermava Carl Schmitt, le decisioni non si possono conoscere se non

normativizzandole.

Ma viceversa, c’è da ricordare che anche le norme non possono incidere significativamente se

non partiamo dal significato sociale delle stesse decisioni. Sembra un circolo, ma non vizioso,

in cui dunque tutto torna.

Secondo Schmitt, infatti, la decisione nasce dal caos per porre ad esso fine, normativizzando il

tutto. Ma in Schmitt la decisione a cui si fa riferimento è quella sovrana.

La decisione sovrana è dentro e fuori il diritto: è dentro perché essa costituisce la scelta

fondativa di tutto l’ordinamento; è fuori perché contrapponendosi all’ordinario esercizio del

diritto non ne ha la forma, ma rispecchierà un’identità, la politica, l’esistenza.

In Schmitt, quindi la decisione assume questo forte ruolo d’ordine. Schmitt si focalizza molto

su questo punto: l’ordine, appunto. Quell’ordine che mette fine alla lotta politica, al conflitto, al

caos, alla confusione, al disordine.


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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Teoria del Diritto, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Metamorfosi del Diritto, Catania. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: quale posto occupa il diritto nel mondo contemporaneo, positività e politicità del diritto, norma-sapere, la dimensione comunicativa delle norme.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Salerno - Unisa
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Teoria del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salerno - Unisa o del prof Catania Alfonso.

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