Riassunto esame Teoria del Diritto, prof. Catania, libro consigliato Metamorfosi del Diritto, Catania

Introduzione: crisi dell’ordinamento

Quale posto occupa il diritto nel mondo contemporaneo? All’interno del nostro mondo, il diritto ha subito e vive un forte periodo di crisi. Non che questo significhi che categorie giuridiche come la sovranità, l’ordinamento, i soggetti, le corti, i tribunali, la norma, la decisione abbiano perso la loro rilevanza o siano fuori gioco; ma, sicuramente non esercitano più lo stesso valore assoluto che rivestivano nel passato. E letto di questo scenario è dato da elementi quali il mercato, la globalizzazione politica, le crisi, le agenzie commerciali e finanziarie che diventano oggi gli interlocutori primari tra Stato ed intere popolazioni.

L’indebolimento dello Stato lo porta continuamente sull’orlo dell’emergenza. Si parla sempre più infatti, di degiuridificazione, decodificazione, deregulation, come elementi che testimoniano l’indebolimento del ruolo dello Stato. L’unica linea di confine, però, ancora insuperabile per la forza ed assolutezza che la caratterizza, è costituita dai diritti fondamentali costituzionalmente sanciti all’interno del nostro ordinamento e che, pur se sembrano costituire ormai solo una forma di anarchia del diritto di oggi, rimangono comunque la faccia ancora rassicurante della legge positiva di cui sono parte integrante.

Prospettive che, di primo acchito possono aiutarci a comprendere la situazione in cui versa il diritto oggi e in cui versava già negli anni 80, quando la crisi del giuridico era appena all’orizzonte, vedono come protagonisti autori quali Kelsen (con la strumentalità analitica e formale delle sue teorie), Hart (che rende il giuridico più vicino alla concretezza dei comportamenti della società attiva), e Santi Romano (con la sua organizzazione onnipresente nell’affermazione del fenomeno giuridico).

In tutto ciò, due sono le categorie che diventano indispensabili per la conduzione della nostra indagine: norma e decisione, e quindi validità ed efficacia. Sono queste categorie utili, se non indispensabili, perché essendo contaminate dal mondo morale, politico, religioso e sociale sembrano adeguate ad agire nella complessa e difficile realtà concreta, locale e globale che viviamo noi comunità contemporanee.

La logica organizzazionale può dunque essere d’aiuto, soprattutto se accompagnata dall’elemento ordinamento. Ordinamento e organizzazione, alle cui spalle si configurano decisione e norma, quali punti da considerare saldi per la comprensione e spiegazione del fenomeno giuridico contemporaneo.

La norma deve essere intesa come strumento conoscitivo, che avendo natura organizzatoria riesce a dare un senso al mondo delle decisioni. Decisioni che, costituiscono invece il dato da interpretare, ma che a loro volta, non devono essere ridotte a quelle giudiziarie espresse nelle sentenze, ma che si devono far coincidere con il mondo dei comportamenti sociali.

Decisione e comportamento, quindi, che pur se impropriamente accomunati, in questo contesto devono essere utilizzati come sinonimi per spiegare le trasformazioni del giuridico nella contemporaneità. La decisione, non solo non può essere fatta coincidere con quella giudiziaria, ma neanche esclusivamente con quella legislativa. Diventerebbe tutto troppo sterile e riduttivo.

Il fenomeno giuridico, invece, amplia il quadro abbracciando le decisioni dei soggetti, che sono decisioni (oggi come non mai) influenzate dalla morale, dalla religione, dall’economia senza più nessuna intermediazione giuridica. E ciò a testimonianza ulteriore della frammentarietà che caratterizza il fenomeno giuridico contemporaneo.

In questo contesto, la norma, è schema metodologico per poter afferrare il modo in cui si identifica il diritto, ma svolge anche e soprattutto in relazione alla decisione, un ruolo fondamentale, di riconoscimento. Riconoscimento, che non è inteso come consenso del consociato e della collettività dei consociati; ma riconoscimento che, invece, è forma di assunzione dei contenuti del diritto, come momento di natura cognitiva e identificativa, che si limita alla presa d’atto, alla conoscenza logica di cosa è diritto, altrimenti il diritto si appiattirebbe sulla accettazione sostanziale. Il riconoscimento è quindi atto indispensabile, finalizzato all’identificazione di ciò che nella comunità viene inteso come diritto.

A tal proposito, ricordiamo autori del XX sec. come Hart e Ross che focalizzavano la loro attenzione sul ruolo attivo dei consociati nell’identificazione del fenomeno giuridico: i funzionari per il primo, le corti per il secondo. Ma la nostra indagine, non si sofferma solo sulle figure di consociati specialisti del diritto, ma su tutta la generalità dei consociati che organizzano e disorganizzano il sistema giuridico stesso. Noi, insomma, ci riferiamo a tutti quelli che Hart ravvisava solo come privati cittadini e che invece, nella iniziativa dei gruppi si costituiscono in organizzazioni, partecipando attivamente nella società civile. A tutto ciò non può che soccorrere la teoria di Kelsen, quando definisce il diritto come tecnica, la dinamicità e il carattere metodologo dello stesso concetto di ordinamento e, infine, il ruolo cruciale delle decisioni.

Capitolo I: positività e politicità del diritto

Agli inizi del '900, già Kelsen aveva operato uno smascheramento delle categorie giuridiche, rivoluzionando la teoria del diritto con svuotamento della triade Ordinamento-Stato-Sovranità. Questa rivoluzionaria visione di Kelsen è utile oggi come non mai per capire il fenomeno giuridico. V’è bisogno, infatti oggi come non mai, di un metodo positivista per capire e spiegare il diritto. Un metodo che però, non deve concentrarsi solo su elementi quali ordinamento, norma, organizzazione, ma che oltre a questi deve tener presente anche il profilo sociologico del diritto, ossia il mondo delle decisioni, delle azioni, dei comportamenti concreti. Punto essenziale questo da cui dover partire.

Elemento sociologico, quindi, che influenza non poco il diritto soprattutto oggi, richiamando una tecnica assai diffusa ormai nella pratica come di comprensione del diritto: l’ermeneutica. Il diritto sembra ormai imprescindibile dalla visione pratica e concreta che lo costituisce. Le stesse decisioni all’interno dei tribunali vengono assunte in relazione a principi morali, anche se non positivizzati, che sono inclusi all’interno del sistema giuridico. Principi che si fondano sulla cultura etica della società, che a sua volta costituisce il fondamento delle decisioni giudiziarie. Diventa allora principale il ruolo creativo e dunque politico del giudice, dell’interprete. La politica c’è e coincide con quell’ethos valoriale integrato che si attribuisce all’intero ordinamento come riflesso dell’intera società.

Tutto questo, a testimonianza di come si siano aperte nuove prospettive del diritto, per cui diviene impossibile tenere distinto il momento della pura e semplice identificazione o conoscenza del diritto da quello dell’appartenenza consensuale al suo mondo normativo. Oggi, infatti, la concretezza della prassi, delle decisioni dei funzionari, delle corti è più che mai indispensabile per usare, criticare, conoscere e cambiare il diritto. In questo scenario positività del diritto significa concretezza e realtà. È questo uno scenario dove è ormai impraticabile una distinzione tra ciò che è diritto e ciò che non lo è. Tutto si mescola, livelli di argomentazioni tecnici o morali coesistono con procedure e tecniche amministrative, pubbliche o privatistico-commerciali. Si tradisce l’opposizione dei positivisti verso la morale, la religione e la scienza, divenendo proprio questi gli elementi efficaci del diritto positivo.

Ma, il pericolo non sta tanto in questo, perché è sempre successo che il diritto si sia riempito di contenuti etici, religiosi e morali. Il pericolo, invece, sta nel fatto che data la sempre maggiore preminenza che stanno assumendo le aree non giuridiche della morale e della religione, si crea il rischio di far assumere alla forma giuridica una posizione secondaria e residuale. Ora, c’è da rintracciare da cosa scaturisca l’indebolimento del ruolo del momento giuridico. Bene, questo indebolimento deriva dalla storia del diritto moderno e dal suo legame strutturale con lo Stato e la sovranità. È proprio, infatti, la sovranità che è capace di esercitare il diritto che non bisogna porre sul fondo, perché è proprio questo l’elemento che fa svolgere al diritto il suo interno e internazionale, differenziandolo oltretutto dagli altri sistemi normativi. L’indebolimento o addirittura la crisi della sovranità fa sì che le leggi, e soprattutto le leggi...