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In definitiva, tutte queste norme sono riconducibili ad una medesima matrice: la rilevanza riconosciuta

dal legislatore costituzionale alla posizione di sottoprotezione sociale del lavoratore.

Quanto detto offre una attestazione del fenomeno della costituzionalizzazione del diritto privato:

quest’ultimo, abbandonata la tradizionale neutralità, si raccorda al modello di sistema economico

configurato dalla Costituzione, privilegiando la tutela degli interessi dei soggetti più deboli di fronte

alle posizioni di potere autoritario e/o contrattuale.

In particolare, l’estensione della tutela costituzionale ad istituti fondamentali del diritto privato

tradizionale si accompagna all’imposizione di limiti aventi portata generale, come ad esempio quello

dettato dall’art. 41 Cost. che garantisce l’iniziativa economica privata ma inserisce la dignità, la libertà

e la sicurezza quali limiti invalicabili.

Il diritto del lavoro nella sua attuale estensione è rivolto alla tutela dei prestatori di lavoro non in

quanto appartenenti ad una classe sociale unitaria, bensì in quanto espressione articolata delle

diverse categorie sociali di lavoratori.

L’attuazione dei principi costituzionali per mezzo della legislazione speciale

L’esistenza dei principi costituzionali ha ridimensionato il ruolo delle regole fondamentali di disciplina

del rapporto di lavoro originariamente assegnato dal legislatore del codice civile: infatti dalle norme

costituzionali scaturisce un modello ampiamente sostitutivo rispetto al modello di normazione

regolamentare accolto nel codice civile.

Se a ciò si aggiunge che la liberalizzazione dell’attività sindacale e della contrattazione collettiva ha

eliminato la connessione tra la legge e il contratto collettivo, quali fonti di regolamentazione

eteronoma del rapporto di lavoro, è agevole comprendere come si sia pervenuti ad una progressiva

erosione dell’area della disciplina del lavoro nel codice civile ed alla sua sostituzione con la norma

delle leggi speciali e dei contratti collettivi.

Per quanto riguarda l’evoluzione del diritto del lavoro nel periodo successivo all’emanazione della

Costituzione, è possibile distinguere 2 linee di tendenza.

La prima è rivolta all’integrazione della disciplina codicistica e quindi al perfezionamento del sistema

di tutela c.d. minimale del lavoratore come soggetto contrattualmente debole e bisognoso di

protezione.

Nella seconda fase diviene prevalente l’orientamento verso una tutela più ampia del lavoratore,

considerato non più soltanto come contraente debole ma anche nella sua duplice qualità:

Di soggetto inserito in un rapporto di produzione;

 Di appartenente ad una classe o categoria socialmente sottoprotetta.

Così intesa la tutela si estende alla dignità sociale e quindi alla persona del lavoratore, specificandosi

anche come tutela contro le discriminazioni.

Un primo intervento in tale direzione si ha con l’introduzione nella disciplina dei licenziamenti

individuali del giustificato motivo come limite al potere di recesso dell’imprenditore e la nullità dei

licenziamenti intimati per rappresaglia politica o sindacale.

Sulla stessa linea si colloca lo strumento della legislazione c.d. promozionale: così lo Statuto dei

lavoratori assolve non solo una funzione primaria di sostegno, ma anche di promozione dell’attività

sindacale e della contrattazione collettiva.

Il diritto del lavoro della crisi e la legislazione contrattata

A partire dal 1975 si può individuare una nuova fase della legislazione del lavoro, dapprima

ricollegabile alla recessione economica e poi legata all’evoluzione del mercato del lavoro.

Al riguardo si è parlato di diritto del lavoro della crisi, ed in effetti non pochi interventi legislativi hanno

assunto carattere originale rispetto ai precedenti.

In linea generale si può dire che queste leggi, si sono poste in misura prevalente l’obiettivo di favorire

la difesa e al crescita dei livelli di occupazione, prevedendo forme di impiego flessibile. 3

Tratto caratteristico di questa legislazione è l’evoluzione della disciplina protettiva da rigida in

flessibile: in determinate fattispecie, la legge utilizza il rinvio alla figura del contratto collettivo e del

provvedimento amministrativo c.d. delegato come strumento di controllo sulle condizioni di

assunzione e di impiego dei lavoratori, autorizzando deroghe ai propri precetti imperativi.

In questa prospettiva rivolta a promuovere la razionalizzazione e lo sviluppo del sistema produttivo e

delle imprese, la tutela dell’occupazione prevale sulla tutela della posizione contrattuale debole del

lavoratore: quest’ultima deve essere armonizzata con l’interesse pubblico al contenimento

dell’inflazione e con l’interesse dell’impresa allo svolgimento dei processi di ristrutturazione

produttiva e di innovazione tecnologica.

A questi fini, l’attenuazione della protezione inderogabile dei diritti del lavoratore può essere

giustificata dalla ricerca di forme di organizzazione e di occupazione più articolare e flessibili.

Nel corso degli anni ’80 la ricerca di punti di equilibrio tra flessibilità organizzativa dell’impresa e tutela

individuale e collettiva della posizione del lavoratore, tipica del c.d. garantismo flessibile, è

accompagnata da un significativo rafforzamento dei poteri del sindacato e di taluni diritti individuali

dei lavoratori.

Va ancora sottolineato come la legislazione in questione sia solo in parte rivolta alla specifica

disciplina del rapporto di lavoro, ma assolva anche ad una funzione di governo dell’economia.

In tale contesto, la produzione legislativa ha assunto la particolare caratteristica di non essere

meramente frutto della recezione dei contenuti della contrattazione collettiva, bensì di essere stata

originata essa stessa dalla partecipazione delle parti sociali: al riguardo si è parlato di legislazione

contrattata.

La flessibilizzazione del mercato del lavoro e la riforma della Pubblica Amministrazione e del lavoro

pubblico.

La riforma del Titolo V della Costituzione.

Gli interventi legislativi degli anni ’90 hanno rappresentato per molti aspetti un ulteriore sviluppo della

politica del diritto del lavoro del precedente decennio, orientato verso nuovi modelli di governo delle

relazioni industriali.

Sono da ricordare importanti interventi legislativi che hanno mirato al rafforzamento di istituti chiave

del sistema delle tutele del contratto e del rapporto di lavoro con particolare riferimento alla protezione

della persona del lavoratore e dei suoi diritti fondamentali.

Va in particolare segnalata la riforma del pubblico impiego, incentrata sulla c.d. contrattualizzazione

dei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni e sulla loro sottoposizione alle norme del

codice civile e delle leggi speciali.

L’obiettivo dichiarato della riforma consiste nell’unificazione normativa dei dipendenti pubblici e

privati al fine di accrescere l’efficienza dell’organizzazione amministrativa.

Va osservato che molta parte dell’attività legislativa di questo decennio è stata influenzata

dall’esigenza di adeguare l’ordinamento nazionale ai vincoli dettati dalla Unione Europea.

Questo spiega come i forti vincoli economici sul versante dell’inflazione, del deficit di bilancio e del

debito pubblico, abbiano condizionato le politiche legislative più recenti in materia di previdenza

sociale e di controllo della spesa sociale.

Inoltre merita di essere ricordata la riforma del Titolo V della Costituzione introdotta con la legge

costituzionale 3/2001.

Tale riforma prevede una forma di federalismo legislativo e attribuisce all’ordinamento civile, la

determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono

essere garantiti su tutto il territorio nazionale, nonché la previdenza sociale alla competenza esclusiva

dello Stato, mentre affida alla competenza concorrente tra Stato e Regioni, l’istruzione e formazione

professionale, la tutela e sicurezza del lavoro. 4

Il diritto comunitario ed i suoi rapporti con il diritto interno

Resta da segnalare l’importanza assunta soprattutto nell’ultimo decennio dal diritto comunitario.

Per quanto riguarda il sistema delle fonti, le istituzioni comunitarie possono adottare regolamenti e

direttive nelle materie attribuite dalle norme del Trattato alla loro competenza.

Mentre il regolamento ha portata generale ed è direttamente applicabile in ogni Stato membro, la

direttiva, invece, vincola lo Stato membro cui è rivolta soltanto rispetto al risultato da raggiungere,

lasciando agli organi nazionali la competenza circa la forma e i mezzi da utilizzare.

Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, il regolamento è espressione del potere

riconosciuto dal Trattato alle istituzioni comunitarie di sostituirsi alle legislazioni degli Stati membri

nella disciplina delle materie in cui esso può essere adottato.

Le direttive invece sono espressione del diverso potere riconosciuto dal Trattato alla Comunità di

prescrivere agli Stati membri i risultati da raggiungere attraverso la regolazione di determinate materie

che richiedono l’adozione di appositi atti di adattamento da parte dello Stato membro.

Quindi, ormai, l’intensa produzione normativa comunitaria, nella prospettiva di un’armonizzazione

della disciplina del mercato del lavoro e dei rapporti di lavoro all’interno dei singoli Stati membri

dell’UE è in grado di condizionare in misura rilevante la legislazione interna del nostro Paese.

A livello comunitario le politiche sociali hanno acquisito un’importanza centrale nella costruzione

dell’Unione Europea.

In effetti al dialogo sociale è riconosciuto un ruolo determinante nello sviluppo delle politiche sociali

che si concretizza in due punti:

1. A fronte di interventi in materia di politica sociale, le parti sociali possono richiedere alla

Commissione di sospendere per 9 mesi la sua azione, al fine di consentire loro la ricerca

dell’accordo;

2. Eventuali accordi collettivi conclusi a livello comunitario devono essere attuati secondo

procedure proprie delle parti sociali e degli Stati membri.

La Corte costituzionale ed il suo contributo allo sviluppo del diritto del lavoro

Molte leggi recenti hanno contribuito all’attuazione dei principi della Costituzione.

In questo senso un ruolo significativo è da riconoscere all’attività della Corte costituzionale, rivolta ad

assicurare l’adeguamento delle norme di legge ai principi della Costituzione.

Le sentenze della Corte costituzionale rilevano come atti produttivi dell’annullamento delle norme

illegittime e contemporaneamente attraverso il canale della c.d. interpretazione adeguatrice delle leggi

ordinarie.

In questo modo l’interpretazione della Corte costituzionale è uno strumento costante per operare un

raffronto fra i principi della Carta costituzionale e la realtà normativa contingente; in pratica, si può

ritenere che essa svolta costantemente un ruolo di adeguamento delle norme che disciplinano i

rapporti economici ai principi della Costituzione.

In molti casi, la Corte costituzionale ha pronunciato sentenze esclusivamente interpretative

dichiarando nel dispositivo la non fondatezza della questione di legittimità costituzionale ma

esplicitando nella motivazione della sentenza l’interpretazione in base alla quale la disposizione

sottoposta al suo giudizio può essere considerata non in contrasto con la Costituzione (sentenza

interpretative di rigetto). 5

Capitolo secondo

Il lavoro subordinato

La collocazione del rapporto di lavoro nel libro V del codice civile dedicato all’impresa

Il rapporto di lavoro è regolato dagli artt. 2094 e ss. c.c.

Il codice non prevede direttamente il contratto di lavoro, ma disciplina le obbligazioni che ne derivano

nel titolo II, capo I del Libro V, intitolato “Del Lavoro”.

Questa collocazione corrisponde all’esigenza di istituire uno stretto collegamento tra l’ordinamento

del rapporto di lavoro subordinato e quello dell’impresa al fine di realizzare l’unificazione del diritto

civile con il diritto commerciale, amalgamandone gli istituti in modo da evitare che uno stesso tipo di

negozio giuridico sia disciplinato diversamente a seconda che venga posto in essere o meno

nell’esercizio di un’attività commerciale.

Il codice civile vigente riafferma la natura contrattuale del rapporto individuale di lavoro, come

caratterizzato dallo scambio tra la retribuzione e la prestazione lavorativa.

La ragione della collocazione della disciplina del rapporto di lavoro nel libro V, che disciplina l’impresa

si spiega con la circostanza che il rapporto di lavoro, anche quando non sia inerente all’esercizio di

un’impresa, viene tuttavia modellato sulle esigenze tipiche di questa.

Nello stesso Libro V sono infatti collocate norme concernenti i rapporti di lavoro che si svolgono al di

fuori dell’impresa, quali il lavoro autonomo o il lavoro domestico.

Tuttavia il lavoro organizzato nell’impresa viene considerato come il più rilevante e come il modello

normativo tipico di rapporto di lavoro, intorno al quale si dispongono i c.d. rapporti di lavoro speciali.

Il Codice civile del 1865: la locazione delle opere

La normativa codicistica rappresenta la prima disciplina organica ed unitaria del rapporto di lavoro

che sia stata introdotta nell’ordinamento positivo italiano.

In passato il lavoro subordinato non trovava una specifica regolamentazione né nel Codice di

commercio del 1882 né nel Codice civile del 1865.

Questo disciplinava in generale la locazione delle opere, nella quale erano ricompresi tanto il lavoro

subordinato che il lavoro autonomo.

La locazione delle opere era il contratto per cui una delle parti si obbliga a fare per l’altra una cosa

mediante la pattuita mercede.

Esistevano 3 principali specie di locazione di opere e di industria:

1. Quella per cui le persone obbligano la propria opera all’altrui servizio (lavoro subordinato);

2. Quella dè vetturini sì per terra come per acqua, che si incaricano del trasporto delle persone o

delle cose (lavoro autonomo);

3. Quella degli imprenditori di opere ad appalto o cottimo (lavoro autonomo)

In tale ambito la disciplina del contratto di locazione delle opere si occupava quasi esclusivamente del

lavoro autonomo contemplato nelle sue forme tipiche del trasporto e dell’appalto.

L’unica norma riferibile al lavoro subordinato era l’art. 1628 dove si disponeva che nessuno può

obbligare la propria opera all’altrui servizio che a tempo o per una determinata impresa, con ciò

vietando, in sostanza, la perpetuità del contratto. 6

Il rischio dell’utilità del lavoro e quello dell’impossibilità del lavoro

Nella dottrina pandettistica la distinzione tra locatio operis e locatio operuarum aveva rilievo al fine di

stabilire la diversa ripartizione tra le parti dei rischi inerenti alla realizzazione della prestazione

lavorativa.

Si distinguono diversi tipi di rischio:

1. Rischio del lavoro: consiste nell’alea che incide sul risultato produttivo dell’erogazione delle

energie di lavoro e dipende dalla difficoltà tecnico-economica del risultato medesimo;

2. Impossibilità sopravvenuta del lavoro: è l’alea che incide sulla perdita totale o parziale del

corrispettivo da parte del lavoratore.

Il rischio dell’impossibilità o mancanza di lavoro è sempre sopportato dal lavoratore sia nella locatio

operis che nella locatio operarum.

In tali casi il debitore è esonerato dall’obbligo di eseguire la prestazione divenuta impossibile, ma

perde il diritto alla controprestazione.

Invece il rischio del lavoro, collegato alla difficoltà della prestazione o dell’organizzazione del lavoro, è

ripartito tra i contraenti in modo diverso nella locazione d’opera e nella locazione delle opere: nel

primo caso è integralmente a carico del lavoratore autonomo o locatore; nel secondo caso il rischio

del risultato produttivo è a carico del conduttore o imprenditore.

La distinzione tra attività e risultato del lavoro e l’emersione della subordinazione contrattuale

Oggetto della locazione di opere è l’attività del lavoro, mentre oggetto della locazione di opera è il

risultato del lavoro.

La distinzione tra attività e risultato del lavoro è ambigua.

Essa infatti da un lato mette in rilievo la sostanziale identità dell’oggetto della prestazione dovuta

dovuta dal lavoratore e dall’altro ne differenzia la natura secondo la diversa impostazione del rischio

del lavoro.

In questo modo rimane una incertezza per ciò che attiene i connotati che contraddistinguono le 2

specie di obbligazioni sotto il profilo oggettivo-funzionale.

Si spiega così il ricorso al criterio della subordinazione o dipendenza verso il conduttore, nel quale

viene identificato il tratto tipico della locatio operatum.

Si perviene così, nella sostanza, attraverso l’utilizzazione della categoria della locazione delle opere,

ad estendere ai lavoratori subordinati la disciplina della antica locazione di cose ed in tal modo si fa

maturare gradualmente il distacco del contratto di lavoro subordinato dall’originario tronco comune

anche ai differenti tipi di contratto di lavoro autonomo.

La subordinazione come sottoposizione del lavoratore alla direzione e al controllo del datore di lavoro

nell’impresa industriale

Fin dalle origini il legislatore tende a far coincidere la figura del contratto di lavoro con la nozione di

lavoro manuale salariato o dipendente: così la L. 215/1893 demandava alla competenza dei collegi

probivirali tutte le controversie relative al contratto di lavoro tra industriali ed operai.

Secondo le leggi sociali dell’epoca, il fenomeno della subordinazione del lavoratore da un padrone,

veniva individuato sulla base del collegamento tra la prestazione e l’azienda industriale. 7

Il riferimento alla figura economico-sociale dell’operaio o lavoratore manuale industriale in fabbrica

oppure al lavoratore agricolo è evidente, ed altrettanto evidente è la tendenza alla progressiva

sostituzione alla nozione di locatio operarum, di quella di contratto di lavoro subordinato.

Tuttavia in questo tipo di legislazione è assente una definizione positiva della subordinazione. Infatti è

stata la giurisprudenza ad utilizzare la nozione di rapporto di servizio come criterio distintivo

dell’obbligazione del lavoratore a sottoporsi alle determinazioni dell’imprenditore per ciò che concerne

sia l’organizzazione del lavoro sia la disciplina aziendale.

In questi termini la subordinazione tendeva ad identificarsi con il comportamento dovuto dal

lavoratore in attuazione della propria obbligazione.

La legge sull’impiego privato del 1924 e il Codice civile del 1942: la collaborazione come connotato

specifico della subordinazione

Fin dalle origini l’elaborazione giurisprudenziale della nozione di subordinazione si presenta

ambivalente: alla tradizionale distinzione tra attività e risultato del lavoro si sovrappone la dipendenza

dall’organizzazione del lavoro, caratteristica della nuova figura sociale e professionale dell’operaio o

lavoratore salariato.

In una prospettiva analoga si colloca anche il legislatore del Codice civile.

Quest’ultimo infatti ha ravvisato nell’attività professionale e nell’esercizio di mansioni di

collaborazione c.d. fiduciaria, il connotato specifico della subordinazione dell’impiegato.

Nel Codice civile il legislatore, muovendo dall’inserzione nell’impresa del lavoratore ha ripreso il

concetto della collaborazione per precisare quello della subordinazione: l’art. 2904 c.c. identifica la

collaborazione con il risultato tecnico-funzionale della prestazione di lavoro alle dipendenze e sotto la

direzione dell’imprenditore, resa dal lavoratore in cambio della retribuzione.

In effetti, l’elemento della collaborazione è stato inserito nel Codice in omaggio alle ideologie

dominanti al tempo della sua emanazione, secondo le quali l’ordinamento del rapporto di lavoro

doveva essere progettato in funzione del superamento del conflitto tra le classi sociali, ritenuto

incompatibile con il sistema corporativo di disciplina dei rapporti di produzione.

Se l’art. 2094 c.c. viene inserito nel sistema normativo introdotto dalla Costituzione ed ispirato a

princìpi diversi da quelli corporativi, l’elemento della collaborazione si può ritenere tuttora attuale, in

quanto indicativo dell’istituzionalizzazione del vincolo sussistente tra il datore e il prestatore di lavoro

nella loro qualità di parti di un rapporto obbligatorio.

La distinzione tra il contratto di lavoro subordinato ed il contratto di lavoro autonomo

L’evoluzione storica sottolinea la continuità esistente tra la nozione moderna del contratto di lavoro e

quella tradizionale della locatio operarum, ma dimostra altresì come l’alternatività tra risultato ed

attività del lavoro sia stata progressivamente sostituita da quella tra autonomia e subordinazione della

prestazione resa dal lavoratore.

In effetti, il concetto di subordinazione si ricava direttamente dall’art. 2094 c.c. Questo fornisce la

definizione di prestatore di lavoro subordinato, qualificando come tale colui che si obbliga a

collaborare all’impresa prestando il proprio lavoro manuale o intellettuale alle dipendenze e sotto la

direzione dell’imprenditore.

Da tale definizione legislativa è desumibile la nozione della subordinazione come dipendenza del

prestatore alla direzione del datore.

Il concetto di subordinazione si presenta sostanzialmente ambiguo già sul piano empirico e

sociologico: subordinato è chiunque si trovi in una situazione di soggezione ad un potere altrui.

La subordinazione è stata identificata con la sottoposizione del debitore al potere del creditore del

lavoro. 8

Infatti il prestatore è vincolato all’osservanza delle direttive e delle altre disposizioni per la disciplina e

l’esecuzione del lavoro impartite dal datore nella sua qualità di titolare del potere direttivo e

disciplinare.

In questo modo, la subordinazione si identifica con il contenuto tipico dell’obbligazione di lavoro: si

tratta infatti della definizione del comportamento solutorio del debitore di fronte al creditore del lavoro

e si configura perciò come un elemento esterno all’oggetto della prestazione e quindi alla struttura

dell’obbligazione di lavoro.

Al riguardo, non è possibile ritenere la struttura dell’obbligazione di lavoro autonomo diversa da quella

di lavoro subordinato: in entrambi i casi, infatti, oggetto dell’obbligazione è il lavoro come prestazione

di facere e quindi di attività personale economicamente utile.

Tale connotato è comune tanto all’obbligazione del lavoratore subordinato quanto all’obbligazione del

lavoratore autonomo, mentre l’elemento differenziale è dato proprio dall’assenza del vincolo della

subordinazione, per cui è diverso l’oggetto della prestazione: questa nel contratto d’opera è un facere

finalizzato al compimento di un’opera o di un servizio con l’attività prevalentemente personale del

lavoratore; viceversa nel lavoro subordinato il facere è finalizzato alla collaborazione e cioè

all’utilizzazione dell’attività del debitore, il quale è obbligato a mettere le proprie energie o opere a

disposizione del creditore e della sua organizzazione.

I contratti di lavoro autonomo: il contratto d’opera

Proprio la finalizzazione al risultato dell’opera finita è il connotato tipico che contraddistingue la

categoria dei contratti di lavoro autonomo.

Nel sistema del codice civile tale categoria comprende, oltre il contratto d’opera previsto dall’art. 2222,

le seguenti 4 figure:

Appalto: la sua causa è nello scambio di un’opera o di un servizio da eseguirsi con

1. organizzazione propria dell’appaltatore, con un corrispettivo;

Trasporto: assolve alla funzione di trasferire persone o cose da un luogo ad un altro;

2. Deposito generico: assolve alla funzione di custodia di beni;

3. Mandato: ha come oggetto la gestione di affari nell’interesse altrui, mediante la conclusione di

4. contratti.

Resta fermo che in tutte le ipotesi di lavoro autonomo la prestazione tende al risultato dell’opera finita

o più in generale al risultato economico dell’attività organizzata dal debitore, mentre nel lavoro

subordinato il risultato è costituito dalla attività del debitore in se stessa e quindi di quella messa a

disposizione dell’organizzazione del creditore.

Vale la pena di aggiungere che un vincolo di sottoposizione del debitore all’ingerenza del creditore

nell’esecuzione della prestazione si può avere nel contratto d’opera come negli altri contratti di lavoro

autonomo: il committente, infatti, può stabilire nel contratto le condizioni per l’esecuzione dell’opera

pattuita, fissando altresì unilateralmente il termine entro il quale il prestatore è tenuto a conformarsi

alle stesse, pena il recesso per giusta causa ed il diritto del committente al risarcimento del danno.

Carattere comune di queste obbligazioni di lavoro autonomo è la coesistenza della direzione del

committente con l’esecuzione dell’opera a rischio del prestatore o appaltatore, il quale è obbligato al

risultato della propria attività personale oppure organizzata: diversamente dal prestatore di opere o

lavoratore subordinato che è obbligato ad una mera attività alle dipendenze del datore, il lavoratore

autonomo può essere vincolato alla direzione ma non può essere alle dipendenze del committente. 9

La causa del contratto: la collaborazione e la sua relazione di scambio con la retribuzione

La causa è l’elemento del contratto che, a pena di nullità, ne individua la funzione economica e quindi

l’interesse meritevole di tutela.

Nel contratto di lavoro subordinato la funzione o causa è individuata in astratto dal legislatore il quale

la identifica nello scambio tra le obbligazioni del prestatore e del datore di lavoro e dunque tra la

collaborazione e la retribuzione.

La subordinazione invece può essere definita come l’effetto giuridico essenziale del contratto: essa si

identifica con la prestazione di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore e insieme

si presenta come il contenuto nel vincolo obbligatorio strumentale alla realizzazione del risultato della

prestazione.

Nella struttura dell’obbligazione di lavoro, l’elemento oggettivo è rappresentato non dalla

subordinazione ma dalla collaborazione.

Questa sottolinea l’importanza dell’aspettativa del creditore al risultato della prestazione e perciò del

suo interesse al coordinamento e all’organizzazione dell’attività lavorativa del debitore.

Non si tratta del risultato finale dell’organizzazione produttiva nel suo complesso, ma del risultato

dell’attività prestata dal lavoratore nell’adempimento della sua obbligazione.

In questo senso specifico nella collaborazione è da ravvisare lo scopo della prestazione e quindi il

criterio per la tipicizzazione della subordinazione e nello stesso tempo il riflesso del fenomeno

dell’organizzazione sull’obbligazione del lavoro e perciò anche della sopportazione, a carico del

creditore, dell’alea tecnico-economica dell’organizzazione del lavoro (c.d. rischio del lavoro).

Da un lato, dunque, si può parlare di collaborazione del creditore come cooperazione all’adempimento

dell’obbligazione da parte del debitore del lavoro; dall’altro, si può parlare di collaborazione del

debitore per indicare l’obbligo di conformare l’esecuzione della prestazione alle concrete e variabili

esigenze dell’organizzazione produttiva.

La collaborazione nell’impresa si identifica, insomma, con lo scopo tipico della prestazione e quindi

con la stessa causa individuatrice del tipo negoziale del contratto di lavoro subordinato.

La continuità o disponibilità nel tempo della prestazione di lavoro come aspetto essenziale della

collaborazione

Viene in evidenza l’identificazione della subordinazione, finalizzata al risultato della collaborazione,

con l’inserzione del prestatore di lavoro nell’organizzazione dell’impresa e, in definitiva, con la

continuità e la disponibilità nel tempo della prestazione di lavoro verso il datore.

In effetti la continuità caratterizza l’attività promessa dal lavoratore in relazione allo scambio tra

retribuzione e disponibilità della prestazione nel tempo.

Ma la continuità quale specifico modo di essere dell’intervento del creditore per il coordinamento

dell’attività del lavoratore nello spazio e nel tempo caratterizza la prestazione anche in relazione alla

collaborazione e quindi all’organizzazione del lavoro e all’edempimento dell’obbligazione.

Intesa come disponibilità al coordinamento della prestazione nello spazio e nel tempo, la continuità

qualifica la subordinazione come dipendenza dal controllo dell’imprenditore e si colloca su un piano

teleologico e non temporale, differente rispetto all’esecuzione continuata oppure periodica della

prestazione.

In altre parole , la durata attiene alla struttura della prestazione ed incide sul modo di esecuzione e

sulla determinazione quantitativa e qualitativa della stessa: essa si deve intendere come dipendenza o

disponibilità funzionale del prestatore all’impresa altrui.

Tale disponibilità si identifica con la persistenza nel tempo dell’obbligo primario di prestazione e degli

obblighi secondari che lo integrano e da essa discende, tra l’altro, che il prestatore di lavoro

subordinato resta obbligato e, quindi, alle dipendenze del datore di lavoro, anche durante le pause

interruttive dell’esecuzione. 10

Ancora, a tale dipendenza va fatta risalire anche la responsabilità che grava sul datore di lavoro per i

danni prodotti ai terzi in conseguenza del fatto illecito commesso dal lavoratore nell’esecuzione della

prestazione.

Va notato che questa responsabilità ha natura oggettiva, essendo posta a carico del datore

esclusivamente in ragione della subordinazione vincolante i prestatori di lavoro anche nello

svolgimento dell’attività dannosa.

Collaborazione e subordinazione nella giurisprudenza

Questa ricostruzione trova riscontro nell’insegnamento della giurisprudenza, secondo cui la

subordinazione si concretizza nella sottoposizione del prestatore al potere di direzione del datore di

lavoro, mentre la collaborazione si concretizza nella disponibilità delle energie lavorative messe al

servizio dell’imprenditore.

Tradizionalmente la giurisprudenza è solita indicare nei 4 requisiti dell’onerosità, della collaborazione,

della continuità e della subordinazione, gli elementi costitutivi della fattispecie tipica del rapporto di

lavoro subordinato; e ne precisa altresì il contenuto facendo riferimento ad una pluralità di elementi

non tutti indicati esplicitamente dal legislatore per l’individuazione in concreto della natura

subordinata del rapporto: l’oggetto della prestazione, identificato non con il risultato prodotto dal

lavoratore ma con l’applicazione delle energie lavorative; la collaborazione intesa come inserzione del

lavoratore nell’organizzazione produttiva dell’impresa; la continuità ideale e cioè come durata nel

tempo del vincolo di disponibilità funzionale del lavoratore nell’impresa; l’incidenza del rischio

dell’attività lavorativa sul datore di lavoro.

Questi criteri di qualificazione non sono tuttavia sufficienti. La loro applicazione viene integrata con

l’utilizzazione di una molteplicità di criteri empirici per la distinzione sul piano concreto tra fattispecie

di lavoro autonomo e fattispecie di lavoro subordinato.

Si tratta di criteri presuntivi i quali sono prodotti dall’apprezzamento giudiziario degli elementi e delle

circostanze che compongono le singole fattispecie concrete.

Secondo la giurisprudenza più recente della Corte di Cassazione, ai fini della distinzione tra rapporto

di lavoro subordinato ed autonomo rimane fondamentale l’assoggettamento del lavoratore al potere

direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, che si estrinseca nell’emanazione di ordini

specifici, nell’esercizio di un’attività di vigilanza e controllo sull’esecuzione della prestazione.

Vanno utilizzati in via sussidiaria elementi quali l’assenza del rischio, la continuità della prestazione,

l’osservanza di un orario e la misura fissa della retribuzione.

La tesi della subordinazione come situazione di soggezione socio-economica critica

La subordinazione va ricostruita quale situazione soggettiva tipica del contratto individuale di lavoro

ed emergente dal suo interno.

Non si può condividere l’indirizzo dottrinale che configura la subordinazione non come vincolo

obbligatorio nascente dal contratto ma come un presupposto economico-sociale del rapporto,

derivante dalla situazione di debolezza contrattuale del lavoratore.

In questo ordine di idee, tale situazione di inferiorità contraddistingue la posizione del lavoratore non

soltanto nel rapporto, ma anche nel mercato; e si presenta all’interno del rapporto come alienazione

del lavoratore rispetto al risultato e all’organizzazione del lavoro.

Questa dottrina non può essere condivisa; infatti non vi è coincidenza tra subordinazione e

condizione di alienazione rispetto alla proprietà o controllo dei mezzi di produzione.

Ciò è confermato dalla constatazione che una simile situazione di c.d. dipendenza economica può

essere assente nel rapporto di lavoro tutte le volte che il prestatore sia fornito di adeguata forza

contrattuale; invece, essa può ricorrere quando una prestazione lavorativa sia dedotta in un rapporto

di lavoro diverso da quello subordinato. 11

In conclusione se si può ammettere che la posizione di inferiorità economica del lavoratore ne

condizioni l’autonomia contrattuale e ne caratterizza la posizione sociale, tale effetto condizionante

non è sempre generatore di disuguaglianza effettiva in quanto non è omogeneamente distribuito

all’interno della classe dei lavoratori; ed in ogni caso non è sufficiente a privare il contratto della sua

funzione regolamentare del rapporto.

Autonomia contrattuale e qualificazione del rapporto: la prevalenza del comportamento attuativo sulla

volontà dichiarata nell’accordo

La collaborazione del prestatore nell’impresa qualifica la subordinazione come vincolo finalizzato

all’obiettivo dell’organizzazione del lavoro sotto il controllo e la responsabilità dell’imprenditore e

funge da criterio per l’identificazione della causa del contratto.

Per qualificare il rapporto di lavoro come subordinato oppure autonomo, occorre verificare se sia

sussistente in concreto il requisito della continuità come situazione di dipendenza funzionale alla

collaborazione nell’impresa.

Per la verifica in questione è necessario accertare se dall’intenzione comune dei contraenti risulti o

meno convenuta la disponibilità funzionale del prestatore di lavoro.

Tuttavia è noto che nella pratica si perviene alla qualificazione del rapporto di lavoro muovendo

soprattutto dalla rilevazione della situazione materiale determinata dal comportamento delle parti, cioè

dal rapporto considerato nella fase della sua attuazione.

Di qui la necessità di allargare l’indagine rivolta alla qualificazione del rapporto di lavoro dall’accordo

voluto al comportamento tenuto dai contraenti anche successivo all’accordo ed alla sussistenza della

subordinazione e dei suoi indici sintomatici.

Sul piano dell’interpretazione e della qualificazione del contratto, ciò implica che, in linea di principio,

la qualificazione attribuita dall’accordo delle parti non ha valore determinante rispetto al contenuto

effettivo del rapporto.

La collaborazione continuativa e coordinata all’impresa dei prestatori di lavoro autonomo come

connotato di atipicità rispetto al contratto d’opera (la c.d. parasubordinazione)

Se si può convenire in linea generale che l’inserzione del prestatore nell’organizzazione aziendale è un

sicuro indice presuntivo della sussistenza della collaborazione, non si può dire che tale presunzione

abbia valore assoluto e che collaborazione e subordinazione siano la conseguenza dell’inserzione

nell’azienda e del vincolo dell’orario di lavoro.

Altrimenti, ogni prestazione di lavoro resa ad un’impresa sarebbe di natura subordinata.

In effetti l’inserzione del prestatore nell’organizzazione aziendale si può avere sotto forma di

collaborazione coordinata e continuativa anche nel lavoro autonomo.

L’art. 409 comma 3 c.p.c. ha disposto l’equiparazione dei rapporti di lavoro autonomo al rapporto di

lavoro subordinato limitatamente alla disciplina processuale e alla composizione anche stragiudiziale

delle controversie di lavoro, quando la prestazione d’opera si caratterizzi per un’attività

prevalentemente personale continuative e coordinata ma non subordinata di collaborazione ad una

impresa.

In questo modo il legislatore ha riconosciuto che l’inserzione del lavoratore nell’impresa è un

elemento tipico ma non esclusivo del lavoro subordinato.

La possibilità che un’attività continuativa e coordinata, se resa ad una impresa, possa conferire anche

al contratto di lavoro autonomo una funzione di collaborazione analoga a quella subordinata è stata

riconosciuta dal legislatore nel 1973 proprio come elemento di atipicità che l’autonomia delle parti può

introdurre nei contratti di lavoro autonomo.

In effetti, tutte le volte che il lavoro autonomo si presenta finalizzato alla produzione di un risultato o di

una sequenza di risultati integrati stabilmente nell’attività del committente, anche il contratto d’opera

12

si caratterizza sul piano economico e giuridico per la sua funzione di durata e, in specie, per una

prestazione rivolta al soddisfacimento di un interesse durevole del creditore.

In definitiva, nel contratto di lavoro coordinato ma non subordinato viene soddisfatto un interesse

dell’imprenditore che si può dire continuativo sul piano della reiterazione nel tempo delle singole

prestazioni di risultato, ma non sul piano della programmazione o coordinamento nello spazio e nel

tempo dell’attività.

Ed infatti nella prestazione d’opera coordinata e continuativa, il lavoratore non è vincolato a tenersi a

disposizione del committente, benché la sua attività sia collegata stabilmente al ciclo produttivo e

quindi inserita nell’azienda.

In simili casi, gli elementi della continuità e della dipendenza economica del prestatore d’opera

finiscono con il sovrapporsi, avvicinando nella realtà sociale i due tipi legali della locatio operis e della

locatio operarum.

L’utilità e l’attuale significato della distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo: gli effetti

diretti ed indiretti del rapporto di lavoro subordinato

Bisogna interrogarsi sull’attuale significato della tradizionale distinzione tra locatio operis e locatio

operarum, quale riemerge dalla contrapposizione del contratto di lavoro autonomo a quello di lavoro

subordinato.

Sotto la spinta delle istanze politiche e sindacali si è pervenuti all’instaurazione di una vasta disciplina

protettiva della classe lavoratrice.

In tale contesto il rapporto di lavoro subordinato è il presupposto per l’applicazione dello statuto

protettivo del lavoratore subordinato: il contratto è stato collegato in misura progressivamente più

estesa ad un trattamento normativo tendente alla massimalizzazione della tutela degli interessi del

lavoratore, e perciò si comprende come il lavoratore abbia interesse ad agire anche sul piano

giudiziario per domandare il riconoscimento del vincolo della subordinazione, dal quale discende tutta

una serie di effetti diretti ed indiretti.

Si possono definire diretti gli effetti destinati ad incidere sul contenuto del rapporto, e perciò sul

regolamento contrattuale: tali le condizioni della prestazione e della remunerazione del lavoro.

Si possono definire indiretti gli effetti destinati ad incidere sui presupposti e sulle conseguenze della

costituzione del rapporto di lavoro, dalla cui esistenza deriva una serie collegata ma distinta di

situazioni soggettive esterne, di rilevanza previdenziale oppure di rilevanza amministrativa e perfino

penale, come avviene per la sicurezza del lavoro.

Tutto questo spiega come l’identificazione della natura del rapporto venga a rivestire un ruolo di

grande importanza ai fini concreti della tutela del lavoratore.

Il rapporto di previdenza sociale. L’attuale sistema previdenziale

Tra i più rilevanti effetti indiretti derivanti dalla costituzione del rapporto di lavoro subordinato, va

annoverata la costituzione obbligatoria del c.d. rapporto di previdenza sociale, intercorrente tra i due

soggetti del rapporto di lavoro e gli enti previdenziali.

L’origine di questa legislazione va inquadrata nell’ambito della problematica del rischio professionale

dell’imprenditore.

La dottrina aveva elaborato una costruzione teorica in base alla quale anche il rischio degli infortuni

sul lavoro doveva gravare necessariamente sull’imprenditore a titolo di responsabilità oggettiva.

Il passo successivo è stato il ricorso all’istituto dell’assicurazione obbligatoria, che ha realizzato la

traslazione del rischio professionale in capo ad un istituto assicurativo: in virtù di tale meccanismo,

l’imprenditore viene esonerato dalla responsabilità civile in cambio del versamento di un premio

assicurativo che si aggiunge alla retribuzione (c.d. salario previdenziale). 13

Il medesimo sistema assicurativo è stato in seguito utilizzato per far fronte ad altre situazioni di

bisogno collegabili alla posizione di sottoprotezione del lavoratore nella società (c.d. rischio sociale),

con contribuzione di solito posta anche a carico dei lavoratori, benché in misura minore.

La disciplina delle assicurazioni sociali è demandata alle leggi speciali.

I contributi in linea di principio sono a carico sia dell’imprenditore sia dei lavoratori.

Tuttavia la loro ripartizione è ormai stabilita in misura prevalente oppure esclusiva a carico del datore

di lavoro.

In ogni caso questi è responsabile del versamento dei contributi anche per le quote a carico del

prestatore, salvo il diritto di rivalsa da esercitarsi a norma delle leggi speciali.

Lo schema assicurativo presenta scostamenti rispetto alle assicurazioni di carattere privatistico.

Innanzitutto, vige il principio dell’automaticità delle prestazioni, in virtù del quale le prestazioni sono

dovute dall’istituto assicuratore in tutti i casi in cui l’evento assicurato si verifichi, indipendentemente

dal concreto versamento dei contributi da parte dell’imprenditore.

Un’eccezione si ha per le pensioni di vecchiaia, dove tale principio opera entro i limiti della

prescrizione dell’obbligazione contributiva: qualora, a causa del mancato versamento dei contributi da

parte del datore di lavoro, gli stessi siano prescritti ed il lavoratore non consegua il diritto al

trattamento previdenziale o ottenga un trattamento inferiore, questi ha diritto al risarcimento del danno

da parte del datore di lavoro.

Alla base dell’intervento assicurativo, vi è la valutazione della situazione di bisogno in cui versa il

lavoratore o la sua famiglia e la conseguente erogazione di prestazioni economiche rivolte ad

indennizzarlo in misura variabile della perdita della retribuzione nei periodi di involontaria e

temporanea inattività, oppure a sostituire, attraverso l’erogazione delle pensioni di invalidità e

vecchiaia, la retribuzione stessa quando l’inattività abbia carattere definitivo.

Le pensioni di anzianità e vecchiaia. La c.d. tendenza espansiva del diritto del lavoro

Circa le pensioni di anzianità e vecchiaia vige un sistema c.d. a ripartizione, in base al quale la

copertura finanziaria per l’erogazione delle pensioni è assicurata dai contributi dei lavoratori in

servizio.

Nel 1968 era stata introdotta la c.d. pensione retributiva, la cui misura era calcolata in percentuale alle

retribuzioni corrisposte nell’ultimo periodo lavorativo.

Questo sistema è entrato in crisi a causa dell’invecchiamento della popolazione e tutto ciò ha condotto

alla revisione dell’intera materia avvenuta con la L. 335/1995, la quale ha sostituito al sistema

retributivo di calcolo dei trattamenti pensionistici, un sistema c.d. contributivo.

Il nuovo sistema è sostanzialmente simile a quello tipico delle assicurazioni ed assicura un

trattamento pensionistico calcolato sull’ammontare dei contributi versati nel corso della vita

lavorativa, salvi alcuni correttivi che tendono ad assicurare una maggiore equità sociale.

La inversione di tendenza espressa con la riforma pensionistica non pare inoltre aver alterato

completamente il sistema precedente, infatti l’insieme dei trattamenti previdenziali può dirsi ancora

ispirato al concetto di sicurezza sociale e fondato sulla solidarietà sociale.

Proprio l’utilizzazione del concetto di sicurezza sociale spiega la tendenza ad attribuire un trattamento

previdenziale anche ai lavoratori autonomi ed ai piccoli imprenditori.

Si è parlato in proposito, di tendenza espansiva del diritto del lavoro, intendendo con ciò una tendenza

ampia verso la protezione del lavoratore in generale.

Perseguendo obiettivi di sicurezza sociale, alcune forme di previdenza che in origine erano esclusive

della tutela del lavoratore subordinato, vengono estese ad altre categorie di cittadini considerate come

categorie socialmente sottoprotette. 14

Il lavoro gratuito ed il volontariato

La struttura del rapporto di lavoro è articolata intorno a due obbligazioni fondamentali: quella della

retribuzione e quella dell’attività lavorativa, reciprocamente connesse da un vincolo di corrispettività.

Questo nesso di corrispettività conferisce al contratto di lavoro la sua fisionomia di contratto

tipicamente oneroso, e in particolare, con prestazioni corrispettive.

Al riguardo, la giurisprudenza ha affermato che, se nel contratto di lavoro la causa è tipicamente

onerosa di scambio, tuttavia una prestazione di lavoro può essere ricondotta ad un contratto

caratterizzato dall’intento di obbligarsi gratuitamente e finalizzato ad un interesse meritevole di tutela

ai sensi dell’art. 1322 c.c.

Da ciò deriva che il contratto di lavoro gratuito è lecito ma innominato, si tratta, cioè, di un contratto

avente causa e natura diversa.

La prestazione gratuita può dar luogo a forti sospetti di frode alla legge, ma ciò non basta a far ritenere

che il contratto di lavoro gratuito sia immeritevole di tutela giuridica.

È infatti possibile che le prestazioni lavorative gratuite siano rese in adempimento di doveri morali e

sociali.

Vi sono poi organizzazioni a scopo benefico o solidaristico, oppure ideologiche e di tendenza che si

avvalgono di prestazioni gratuite.

In simili casi la prestazione di facere a favore del beneficiario sembra configurare una sorta di

obbligazione naturale finalizzata ad una collaborazione dalla quale è assente il vincolo della

subordinazione tecnico-funzionale.

Al lavoro gratuito può essere avvicinato anche il c.d. volontariato disciplinato dalla L. 266/1991, con la

quale il legislatore non solo ha riconosciuto il valore sociale e la funzione dell’attività di volontariato

considerato come espressione di partecipazione, solidarietà e pluralismo, ma ha inteso anche

promuoverne lo sviluppo.

Per il conseguimento dei loro obiettivi, tali organizzazioni devono avvalersi in modo prevalente delle

prestazioni volontarie e gratuite degli associati o aderenti, la cui attività è incompatibile con qualsiasi

rapporto di lavoro subordinato o autonomo con le organizzazioni.

Queste, d’altronde, possono assumere lavoratori dipendenti o avvalersi di prestazioni di lavoro

autonomo, ma esclusivamente nei limiti necessari al loro regolare funzionamento oppure nel caso in

cui la presenza di costoro sia necessaria al fine di qualificare l’attività da esse svolta.

Il lavoro familiare e l’impresa familiare prevista dall’art. 230 bis c.c.

Un’ipotesi a sé è quella del lavoro familiare: in simili casi la prestazione di lavoro, non essendo dovuta

in forza di un vincolo obbligatorio, ma resa spontaneamente nell’adempimento di un dovere familiare,

è assimilabile ad una prestazione gratuita.

Tuttavia, l’art. 230 bis c.c. considera il lavoro prestato in modo continuativo nell’ambito della famiglia o

dell’impresa familiare come un rapporto di tipo associativo salvo che sia configurabile un diverso

rapporto.

Invero, l’attività di lavoro del familiare non corrisponde soltanto il diritto al mantenimento, ma anche

quello ad una vera e propria partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione alla qualità e alla

quantità del lavoro prestato.

La norma ribadisce inoltre, l’equivalenza tra il lavoro della donna e quello dell’uomo e stabilisce che i

familiari che collaborano all’impresa hanno diritto di partecipare alle decisioni inerenti la stessa.

Con queste disposizioni si è superata la tradizionale presunzione di gratuità del lavoro familiare. 15

I c.d. rapporti associativi. La prestazione di lavoro nei contratti di società; l’associazione in

partecipazione; gli amministratori di società

La prestazione di lavoro può essere offerta ed impiegata utilizzando modelli contrattuali diversi dal

lavoro subordinato.

Rilevano le ipotesi in cui un’obbligazione di facere finalizzata alla collaborazione nell’impresa venga

inserita nello schema tipico dei contratti associativi.

Simili rapporti di lavoro c.d. associativi non sono riconducibili alla figura del contratto di lavoro

subordinato, in quanto è assente l’elemento causale dello scambio tra prestazione di lavoro e

retribuzione; tuttavia sotto il profilo economico presentano una situazione di sottoprotezione sociale

del prestatore di lavoro associato analoga a quella solitamente riferibile al lavoratore subordinato.

In effetti questi rapporti, qualificati sul piano causale dall’esercizio in comune di un’attività economica,

sono caratterizzati sul piano pratico dall’obiettivo di cointeressare il lavoratore ai risultati dell’impresa

associandolo all’esercizio dell’attività economica.

Tale obiettivo può essere perseguito utilizzando il contratto di società di persone nei suoi diversi tipi

legali, e perciò attraverso il conferimento in società di una prestazione di opera.

La figura del socio d’opera non trova considerazione particolare nell’art. 2263 comma 2 c.c., secondo

cui, qualora un socio partecipi alla società mediante conferimento della propria opera, la parte a lui

spettante nella ripartizione dei guadagni e delle perdite, ove non sia prevista dal contratto sociale, è

stabilita dal giudice secondo equità.

La figura del socio d’opera va tenuta distinta da quella del socio lavoratore: in quest’ultimo caso, al

conferimento di beni si aggiunge una prestazione di lavoro in favore della società.

L’obiettivo di cointeressare il lavoratore ai risultati dell’impresa può essere perseguito utilizzando

anche lo schema della associazione in partecipazione, in cui la gestione dell’impresa o dell’affare

spetta all’associante, mentre l’associato partecipa agli utili.

Mentre il socio d’opera si obbliga a prestare il proprio lavoro senza vincolo di subordinazione in

qualità di partecipe allo scopo sociale ed è titolare degli stessi poteri di amministrazione e decisione

degli altri soci; ugualmente, nell’associazione in partecipazione, l’associato presta la propria

collaborazione all’impresa o all’affare dell’associante, ma per un interesse che non è esclusivo di

quest’ultimo, bensì comune ad entrambi.

Tuttavia l’attività del lavoratore resta finalizzata alla collaborazione con la società o con l’associante.

Pertanto, ai fini della distinzione tra rapporto associativo e lavoro subordinato, è da ritenere decisivo il

contenuto e lo svolgimento effettivo del rapporto.

Nel quadro della distinzione tra rapporto di lavoro e contratto di società si colloca infine la fattispecie

del lavoro degli amministratori di società, i quali possono essere o meno soci, ma che sono in ogni

caso titolari di un rapporto organico con la società e la cui posizione può coesistere con un rapporto

di lavoro subordinato alle dipendenze della stessa società.

Le cooperative di produzione e lavoro: il socio lavoratore. Le cooperative sociali.

Per quanto riguarda il lavoro dei soci delle cooperative di produzione e lavoro, la prestazione di lavoro

viene svolta nell’ambito della società cooperativa costituite allo scopo di svolgere un’attività

economica organizzata per il mercato mediante l’utilizzazione del lavoro dei soci, i quali sono obbligati

alla prestazione in adempimento del patto sociale e dunque per l’attuazione dello scopo mutualistico

proprio dell’impresa cooperativa in generale.

La L. 142/2001 ha inteso equiparare la posizione del socio lavoratore a quella del prestatore di lavoro

subordinato.

A tal fine la nuova legge fa riferimento alle cooperative nelle quali il rapporto mutualistico abbia ad

oggetto la prestazione di attività lavorativa da parte del socio e su tale premessa definisce la figura del

socio lavoratore, il quale oltre a partecipare alla gestione ed al rischio di impresa, mette a disposizione

16

della cooperativa la propria capacità professionale anche in relazione al tipo e allo stato dell’attività

svolta, nonché alla quantità delle prestazioni di lavoro disponibili.

In particolare il socio lavoratore stabilisce un rapporto di lavoro, ulteriore e distinto da quello

associativo, in forma subordinata; e dall’instaurazione di tale rapporto derivano i relativi effetti di

natura fiscale e previdenziale, nonché ogni altro effetto giuridico previsto dalla legge.

Alle cooperative di lavoro si avvicinano le cooperative sociali, che hanno il fine di promuovere

l’integrazione sociale dei cittadini, attraverso la gestione di servizio socio-sanitari e lo svolgimento di

attività economiche finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate.

Capitolo terzo

Autonomia privata e rapporto di lavoro.

La formazione del contratto di lavoro

Contratto e rapporto di lavoro

Nella disciplina dettata dal Codice civile il profilo del rapporto prevale su quello del contratto di lavoro

subordinato, anche sul piano degli effetti, per 2 motivi:

In primo luogo perché la fonte contrattuale generata dall’accordo delle parti viene compressa

 da una serie di limiti sia legali che convenzionali;

in secondo luogo perché la legge interviene sull’attuazione del rapporto.

Infatti la legge impone tutta una serie di limitazioni al contenuto del contratto e ai comportamenti delle

parti nella esecuzione dello stesso.

In tal senso la legge e la contrattazione collettiva intervengono per stabilire il contenuto di non poche

clausole negoziali inerenti al rapporto tra datore e prestatore di lavoro: ad esempio per la

determinazione della durata oppure delle mansioni e qualifiche.

Lo stesso si deve dire per la retribuzione, la cui determinazione è rimessa all’iniziativa del datore di

lavoro soltanto entro i limiti fissati dai contratti collettivi.

In definitiva, la legge disciplina il rapporto nel suo svolgimento effettuale.

La fonte contrattuale del rapporto di lavoro

Secondo l’art. 1321 c.c. il contratto è l’accordo fra due o più parti per mezzo del quale si costituisce un

rapporto giuridico patrimoniale, se ne disciplina la struttura e se ne regolano gli effetti.

Seguendo tale definizione potrebbero sorgere dubbi circa la natura contrattuale del rapporto di lavoro,

il cui contenuto è determinato in grandissima misura dalla legge e dai contratti collettivi.

Tuttavia queste considerazioni non possono portare alla conclusione dell’acontrattualità del rapporto

di lavoro, in quanto la disciplina del rapporto di lavoro è inderogabile ma non ha natura strettamente

imperativa e può essere derogata dall’autonomia privata, anche se soltanto con disposizioni di favore

per il lavoratore.

La fonte del rapporto di lavoro non può che essere il contratto, anche nelle ipotesi di rapporti costituiti

coattivamente, infatti anche in questi casi eccezionali pur se la conclusione del contratto è imposta

dalla legge i non può dirsi che manchi il titolo contrattuale.

L’inderogabilità del regolamento contrattuale imposto dalla legge

Nel rapporto di lavoro subordinato i limiti imposti all’autonomia negoziale mirano a realizzare l’effetto

dell’inderogabilità del regolamento contrattuale.

Se le parti contraenti predispongono clausole contrarie alle norme imperative di legge, tali clausole

sono nulle e vengono sostituite di diritto dalle stesse norme imperative. 17

All’effetto della nullità si accompagna quello ulteriore della sostituzione legale.

Sono tuttavia validi i patti introdotti dalle parti che siano più favorevoli al prestatore di lavoro

(c.d. inderogabilità in peius.

Merita infine una considerazione la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle

obbligazioni contrattuali.

L’art. 6 stabilisce che, in mancanza di scelta delle parti, il contratto sia regolato:

O dalla legge del paese in cui il lavoratore, in esecuzione del contratto, compie abitualmente il

 suo lavoro;

O dalla legge del paese in cui si trova la sede che ha proceduto alla assunzione del lavoratore,

 qualora questi non compia abitualmente il suo lavoro in uno stesso paese.

Autonomia privata e tipo contrattuale

La prevalenza del momento attuativo del rapporto sul momento dichiarativo dell’accordo (c.d. volontà

cartolare) è conseguenza di 2 aspetti:

della compressione dell’autonomia individuale quale fonte regolatrice del rapporto di lavoro

 rispetto alle fonti ad essa sovraordinate;

della disciplina dello statuto del lavoratore come contraente debole.

In questo modo il contratto di lavoro sembra distaccarsi dal modello civilistico del contratto come

regolamento di interessi dominato dalla volontà delle parti.

Nel contratto di lavoro alla volontà delle parti è inibito separare la subordinazione dallo statuto

protettivo del lavoratore in quanto la disciplina imperativa conferisce alla subordinazione la funzione

identificatrice del tipo legale.

Per questo essa non può essere distaccata dal tipo legale del contratto di lavoro subordinato.

La compressione dell’autonomia contrattuale se giustifica la prevalenza del momento attuativo sul

momento costitutivo del rapporto, non importa che l’autonomia negoziale sia spogliata della libertà di

determinare il contenuto e l’oggetto delle prestazioni.

Il principio del favor

L’inderogabilità del regolamento contrattuale ha la funzione di proteggere l’interesse del lavoratore.

A questo principio si aggiunge anche il c.d. principio del favor, che sancisce la prevalenza del

trattamento più favorevole al lavoratore.

Un ridimensionamento di questi principi si può tuttavia ravvisare nella c.d. legislazione della

flessibilità, la quale consente all’autonomia collettiva di introdurre modifiche sfavorevoli in funzione

delle esigenze della impresa e dell’occupazione.

Al fine di tutelare il lavoratore le clausole contrarie alle norme imperative di legge sono nulle e

sostituite di diritto dalle stesse norme imperative.

Può quindi ritenersi che le norme imperative poste a tutela del lavoratore siano dotate appunto di

efficacia inderogabile, disposta mediante il meccanismo della sostituzione automatica di diritto.

L’art. 2126 c.c. e la c.d. inefficacia dell’invalidità del contratto

L’invalidità del contratto di lavoro è conseguenza dell’inosservanza dei limiti legali imposti

all’autonomia negoziale dei privati.

L’art. 2126 c.c. dispone che la nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetti per il

periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione.

La norma sancisce l’irretroattività delle vicende tendenti all’eliminazione del negozio invalido e quindi

tale irretroattività comporta l’efficacia del regolamento di interessi determinato dal contratto invalido

limitatamente al periodo di esecuzione del rapporto. 18

In definitiva dall’esecuzione del contratto invalido non deriva la costituzione del rapporto di lavoro, ma

solo la conservazione degli effetti del rapporto posto in essere in attuazione del contratto invalido.

Non appare riconducibile all’art. 2126 c.c. l’ipotesi della prestazione di fatto di natura extracontrattuale.

Infatti in questo caso il titolo costitutivo del rapporto non può essere ritenuto invalido, in quanto è

addirittura inesistente.

Infine l’art. 2126 c.c. esclude la conservazione degli effetti del contratto invalido quando l’invalidità

derivi da illiceità dell’oggetto o della causa: il contratto di lavoro relativo a prestazioni lavorative

proibite da norme imperative di legge o contrarie all’ordine pubblico o al buon costume è inefficace.

Rilevante appare il comma 2 art. 2126 c.c. secondo cui quando l’invalidità sia conseguenza della

violazione di norme protettive del lavoratore, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione.

La capacità del prestatore di lavoro

Fra i presupposti del contratto di lavoro rileva la capacità dei soggetti stipulanti ai fini della valida

costituzione del rapporto.

Capacità giuridica: consiste nell’idoneità del soggetto ad essere titolare di diritti e doveri.

Per le persone fisiche la capacità giuridica si acquista al momento della nascita.

Capacità giuridica speciale: indica l’idoneità del soggetto ad essere titolare di una particolare

 situazione soggettiva.

Alla capacità giuridica e alla capacità di agire in materia di lavoro si applicano tutte le regole

generalmente dettate per la capacità delle persone fisiche.

Pertanto, il contratto di lavoro stipulato senza l’intervento del legale rappresentante quando ciò sia

richiesto a causa dello stato di incapacità psichica, sarà annullabile.

Capacità di agire: è intesa come capacità di stipulare il contratto di lavoro e di esercitare i

 diritti e le azioni che ne discendono.

Essa si acquista al compimento della maggiore età (18 anni) e la legge ribadisce che con la maggiore

età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per cui non sia stabilita un’età diversa.

Tuttavia esistono norme di leggi speciali che stabiliscono che la capacità di prestare lavoro si

acquisisce al momento in cui il minore ha concluso il periodo di istruzione scolastica obbligatoria, ma

in ogni caso ad una età non inferiore a 15 anni.

La c.d. spersonalizzazione dell’imprenditore ed il principio della continuità dell’impresa. L’infungibilità

della prestazione di lavoro

Per ciò che concerne la figura del datore di lavoro non sono previsti requisiti soggettivi speciali e si

applicano le norme dettate per la capacità giuridica e di agire dei soggetti.

Appare rilevante la distinzione tra gli imprenditori e gli altri datori di lavoro.

Tale distinzione è rilevante visto che si impongono una serie di obblighi e limiti soltanto al

datore-imprenditore, in ragione della presenza di particolari norme per la tutela individuale e collettiva

del lavoro subordinato alle dipendenze dell’impresa.

La qualità di imprenditore viene in rilievo anche sotto il profilo della spersonalizzazione

dell’imprenditore per ciò che concerne la formazione e conclusione del contratto e la successione nel

medesimo.

Sotto il primo aspetto si stabilisce che la proposta o l’accettazione provenienti da un imprenditore

restano ferme anche in caso di morte o di sopravvenuta incapacità prima della conclusione del

contratto.

Sotto il secondo aspetto, l’art. 2112 stabilisce che in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di

lavoro continua con il cessionario e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.

Da ciò è agevole desumere il principio della normale irrilevanza della persona dell’imprenditore ai fini

della successione anche mortis causa del contratto di lavoro. 19

All’opposto, la successione nel contratto di lavoro sia mortis causa sia inter vivos è da ritenere

esclusa dal lato del lavoratore, in ragione della rilevanza essenziale della sua persona ai fini

dell’esecuzione della prestazione.

In definitiva, la subordinazione del lavoratore può essere definita personale, nel senso che solo il

debitore può personalmente sottoporvisi.

Il procedimento di formazione del contratto. Il problema della forma. La rilevanza del consenso non

tanto sul contenuto quanto sulla genesi del contratto.

Il contratto di lavoro è l’effetto di un accordo tra i contraenti e la sua formazione dipende dall’incontro

fra una proposta e una accettazione.

L’incontro delle due volontà avviene mediante l’adesione del lavoratore alla proposta del datore di

lavoro e ciò ha fatto ritenere che il contratto di lavoro potesse essere ricondotto allo schema del

contratto di adesione.

Tuttavia, diversamente dal contratto di adesione, nel contratto di lavoro la determinazione delle

condizioni non sono unilaterali, bensì bilaterali.

Per quanto concerne la forma vige il principio della libertà della forma.

A questa regola generale fanno eccezione soltanto il contratto di arruolamento marittimo, che deve

essere concluso per atto pubblico, nonché il contratto di lavoro a tempo parziale, il contratto per

prestazioni di lavoro temporaneo ed il contratto di formazione e lavoro, per i quali è richiesta la forma

scritta.

Va evidenziata, comunque, la tendenza a imporre la forma scritta ad substantiam per particolari patti o

elementi accidentali del contratto di lavoro che potrebbero risultare lesivi di un interesse del

lavoratore.

Rilevante appare il D.lgs. 152/1997 con cui si è imposto al datore di lavoro l’obbligo di informare per

iscritto il lavoratore circa le principali condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro.

Quest’obbligo di informazione non costituisce una deroga al principio della libertà di forma nella

conclusione del contratto di lavoro, ma è piuttosto da ascrivere alla categoria degli obblighi autonomi

di informazione attinenti all’esecuzione del contratto di lavoro, e può essere adempiuto, oltre che

nell’eventuale contratto scritto, anche nella lettera di assunzione o in altro documento, da consegnarsi

al lavoratore entro 30 gg. dall’assunzione.

Per ciò che concerne la manifestazione del consenso si deve notare che il momento attuativo

dell’esecuzione prevale sul momento genetico.

Infatti lo svolgimento della prestazione di lavoro può essere ritenuto comportamento concludente ai

fini della prova del contratto e ai fini dell’interpretazione del suo contenuto.

Di solito la proposta di un contratto di lavoro proviene dall’iniziativa del datore ed è formulata o sulla

base di condizioni prefissate da un contratto collettivo o per prassi oppure sulla base di un’offerta che

il prestatore di lavoro, nella maggioranza dei casi, non è in condizione di contrattare.

Il patto di prova

Per quanto concerne il patto di prova, l’art. 2096 comma 1 prevede che “salvo diversa disposizione

delle norme corporative, l’assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da

atto scritto”. 20

La giurisprudenza sembra oramai ritenere che la forma scritta sia richiesta in questo caso ad

substantiam, con la conseguenza che, in mancanza di essa, il patto di prova deve considerarsi nullo e

l’assunzione del lavoratore va considerata definitiva.

La prova serve al datore di lavoro per verificare attraverso l’esecuzione della prestazione le attitudini

del lavoratore e, al contempo, al lavoratore per misurare la convenienza dell’occupazione.

La legge stabilisce che ciascuna delle parti, durante il periodo di prova, possa risolvere il rapporto

facendo uso del diritto di recesso senza l’obbligo del preavviso o dell’indennità sostitutiva.

Per tale ragione il legislatore è intervenuto a limitare a 6 mesi la durata massima del periodo di prova,

di regola fissata dai contratti collettivi.

Va detto, comunque, che la posizione del lavoratore in prova, è tendenzialmente equiparata a quella

derivante dall’assunzione definitiva.

I vizi della volontà nella conclusione del contratto di lavoro. L’attitudine professionale del lavoratore.

Per quanto attiene ai vizi della volontà, nel contratto di lavoro hanno rilievo le ipotesi della violenza

morale e del dolo che sia determinante alla conclusione del contratto: questi vizi differiscono

dall’errore in quanto agiscono sulla formazione della volontà dei contraenti influenzandola sul piano

delle divergenze tra la volontà ipotetica e la dichiarazione.

Va rilevato che la tendenziale coincidenza tra volontà dichiarata e la sua attuazione per mezzo della

esecuzione della prestazione lascia uno spazio ridotto alla concreta influenza dei vizi della volontà ed

alla conseguente pronuncia giudiziale di annullamento del contratto.

A ciò si aggiunga che l’effettiva instaurazione del rapporto è da ritenere incompatibile con la rilevanza

dei vizi del consenso.

Infatti, la volontaria esecuzione del contratto da parte del contraente legittimato ad agire per

l’annullamento determina una convalida tacita del contratto e quindi sanatoria della causa di

annullabilità.

D’altra parte, essendo piuttosto difficile configurare in concreto ipotesi di errore essenziale

sull’oggetto, l’ipotesi principale resta quella che si verifichi un errore essenziale e riconoscibile

dall’altro contraente sulla persona.

Nel rapporto di lavoro una simile rilevanza è connessa alla considerazione soggettiva della persona

(c.d. intuitus personae) dell’obbligato.

Tuttavia a causa delle caratteristiche dell’attività lavorativa subordinata, le qualità personali e

professionali del lavoratore vengono normalmente in rilievo attraverso l’esecuzione del contratto e

solo eccezionalmente la loro considerazione può essere motivo di impugnativa per errore.

Il divieto di discriminazione e la tutela della riservatezza del lavoratore.

L’art. 8 dello Statuto dei Lavoratori prevede il divieto per il datore di lavoro di raccogliere, sia

personalmente che per mezzo di terzi, informazioni non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine

professionale del lavoratore (c.d. indagini personali), non soltanto ai fini della assunzione, ma anche

durante lo svolgimento del rapporto, a pena di sanzioni penali.

La norma ha lo scopo di tutelare la riservatezza del lavoratore.

Essa, pur riconoscendo, il diritto alla riservatezza del lavoratore, riconosce la legittimità delle indagini

tendenti alla valutazione dell’idoneità professionale del prestatore di lavoro.

È inoltre vietato svolgere indagini volte ad accertare l’esistenza di uno stato di sieropositività

all’infezione da HIV nel lavoratore dipendente o da assumere.

Rilevanti in proposito appaiono anche l’art. 15 Statuto dei Lavoratori e l’art. 1 L. 903/1977, che hanno

vietato ogni discriminazione nell’assunzione del lavoratore, sia essa determinata da motivi di ordine

sindacale, politico, razziale, religioso, di lingua o sesso, a pena di sanzione penale.

I principi di non discriminazione sono ribaditi anche in due recenti direttive europee. 21

La Direttiva 2000/43 vieta la discriminazione fondata sulla razza o sull’origine etnica, mentre la

Direttiva 2000/78 vieta discriminazioni fondate sulla religione o sulle convinzioni personali, sugli

handicap o sulle tendenze sessuali. Il trattamento dei dati personali

Un ampliamento del diritto alla riservatezza del lavoratore si è realizzato con la L. 675/1996 in tema di

tutela delle persone fisiche e giuridiche rispetto al trattamento dei dati personali.

La L. 675/1996 accanto all’istituzione del Garante per la protezione dei dati personali, ha riconosciuto a

tutte le persone interessate i c.d. diritti informatici.

Essi consistono nel diritto di avere conoscenza circa l’esistenza e le finalità di un trattamento dei

propri dati personali, e quindi nella facoltà di ottenere la cancellazione, l’aggiornamento, la rettifica o

l’integrazione dei dati raccolti.

Il consenso dell’interessato è richiesto solo in talune ipotesi, tra le quali spicca quella relativa al

trattamento dei dati c.d. sensibili: questi sono i dati idonei a rilevare l’origine razziale ed etnica, le

convinzioni religiose, filosofiche e politiche nonché a rilevare lo stato di salute o la vita sessuale.

In tali casi oltre al consenso dell’interessato, il trattamento dei dati è sottoposto alla preventiva

autorizzazione del Garante.

Resta quindi fermo il divieto al datore di lavoro di effettuare indagini sulle opinioni politiche, religiose

o sindacali del lavoratore nonché sui fatti non rilevanti ai fini della sua attitudine professionale.

Tuttavia bisogno dire che tali dati sensibili, specie quelli sindacali o sanitari, sono spesso

legittimamente conosciuti dall’azienda in virtù dello stesso rapporto di lavoro; ed a questo riguardo la

legge ne consente la raccolta ed il trattamento, previa autorizzazione del Garante e del soggetto

interessato.

Infine deve dirsi che la legge non richiede il consenso del lavoratore quando il trattamento dei dati

personali sia necessario per l’esecuzione degli obblighi derivanti dal contratto di lavoro oppure di

obblighi legali. La simulazione nel contratto di lavoro

Circa la simulazione nel contratto di lavoro deve dirsi che la volontà dichiarata verso l’esterno si

contrappone alla volontà dichiarata verso l’interno dagli stessi contraenti (controdichiarazione).

La volontà dichiarata verso l’interno è l’unica manifestazione di volontà efficace tra le parti in virtù

dell’accordo simulatorio che le vincola, ove sussistano i requisiti di sostanza e di forma.

In tal modo, se il contratto dissimulato è quello di lavoro, il rapporto non si costituisce fra i contraenti

fittizi, ma in suo luogo, produrrà i propri effetti il diverso contratto voluto dai contraenti.

È da dire tuttavia che, con riguardo al rapporto di lavoro, la prevalenza del contratto effettivo

dissimulato su quello apparente simulato, può operare soltanto entro i limiti posti dall’ordinamento a

tutela della meritevolezza dell’interesse perseguito in concreto dalle parti: infatti troverà applicazione

la regola della nullità del contratto in frode alla legge (art.1344 c.c.) tutte le volte che un intento

fraudolento sia rinvenibile all’origine del contratto dissimulato.

La simulazione, pur non identificandosi con la frode alla legge, è da ritenere preordinata al

mascheramento di un contratto illecito.

Di qui l’invalidità del contratto simulato come del contratto dissimulato e la sostituzione automatica

della disciplina imperativa del rapporto quando un apparente contratto di lavoro autonomo venga

concluso allo scopo di mascherare un effettivo contratto di lavoro subordinato.

In questi casi il contratto dissimulato deve reputarsi illecito e quindi nullo, e l’eventuale prestazione di

lavoro eseguita di fatto ai sensi dell’art. 2126 c.c.

Capitolo quarto

La prestazione di lavoro 22

Il contenuto della subordinazione: la diligenza

La collaborazione è l’elemento tipico del contratto di lavoro subordinato, che lo caratterizza rispetto

agli altri contratti aventi ad oggetto lo scambio tra un’attività lavorativa ed un corrispettivo.

L’art. 2104 c.c. fissa i 2 requisiti caratteristici della prestazione: la diligenza e l’obbedienza.

L’art. 2104 c.c. stabilisce che il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della

prestazione dovuta.

Si tratta di una specificazione del principio generale fissato dall’art. 1176 c.c. secondo cui

“nell’adempiere l’ obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia e

nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve

valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”.

Naturalmente la diligenza può differenziarsi secondo il tipo di lavoro e quindi di mansioni.

La natura della prestazione dovuta è uno dei criteri posti dal legislatore per la valutazione della

diligenza dovuta dal prestatore.

Infatti, sempre nel comma 1 dell’art. 2104 c.c. ne sono previsti altri due:

L’interesse superiore della produzione nazionale;

 L’interesse dell’impresa: consiste nell’ interesse dell’imprenditore ad organizzare il lavoro alle

 proprie dipendenze.

L’obbedienza e il potere direttivo del datore di lavoro

L’obbedienza si manifesta nell’osservanza delle disposizioni impartite dal datore di lavoro per

l’esecuzione e per la disciplina del lavoro.

Il titolare del potere direttivo è l’imprenditore e il suo esercizio può essere demandato ai collaboratori.

Più precisamente il potere direttivo si configura come la situazione soggettiva attiva del creditore

nell’obbligazione di lavoro e nello stesso tempo come manifestazione di un’autorità di tipo gerarchico

che dall’imprenditore, nella sua qualità di capo dell’impresa, discende verso i collaboratori di grado

inferiore.

I comandi dell’imprenditore possono essere di 2 tipi: o attinenti all’organizzazione del lavoro, cioè al

modo di rendere utilizzabile la prestazione resa dal lavoratore; oppure attinenti alla disciplina del

lavoro, cioè alla regolamentazione della convivenza della comunità formata da coloro che collaborano

all’impresa.

L’obbligo di fedeltà. Il divieto di concorrenza e le invenzioni del lavoratore. Il divieto di utilizzazione o

divulgazione di segreti aziendali

L’art. 2105 c.c. fa scaturire dal contratto, a carico del prestatore di lavoro, l’ulteriore obbligo di fedeltà,

a tutela dell’interesse dell’imprenditore alla competitività dell’impresa.

Esso si configura come un obbligo accessorio a quello principale relativo alla prestazione di lavoro e

rientra nei c.d. obblighi di protezione posti a tutela di un interesse del creditore.

L’obbligo di fedeltà si sostanzia nel divieto di svolgere attività in concorrenza con quella dell’impresa e

nel divieto di divulgare o utilizzare a vantaggio proprio o altrui notizie attinenti all’organizzazione e ai

metodi di produzione dell’impresa, in modo da poter arrecare ad essa pregiudizio.

Inoltre, il divieto di concorrenza, in quanto derivante dal contratto di lavoro, vige solo in permanenza

dello stesso. Tuttavia l’art. 2125 c.c. ha previsto la possibilità di stipulare un patto di non concorrenza

anche per un periodo successivo alla cessazione del rapporto.

In ogni caso, però, è richiesta la forma scritta ad substantiam, deve essere stabilito un corrispettivo ed

il vincolo deve essere delimitato anche con riferimento al luogo ed all’oggetto.

Non costituisce concorrenza l’attività inventiva del lavoratore. Si distinguono 3 tipologie di invenzioni:

23

Invenzioni di servizio: si hanno quando l’attività inventiva è oggetto del contratto di lavoro, ed i

1. diritti derivanti dall’invenzione eventualmente fatta dal lavoratore appartengono al datore di

lavoro;

Invenzioni aziendali: quando, l’attività inventiva non sia oggetto del contratto di lavoro, ma

2. l’invenzione sia comunque fatta nell’esecuzione o nell’adempimento di un contratto di lavoro, i

diritti derivanti dalla stessa spettano al datore di lavoro, ma il lavoratore ha diritto ad un “equo

premio”, proporzionato all’importanza di essa.

Invenzioni occasionali: sono quelle che sono fatte al di fuori del rapporto di lavoro, ma che

3. rientrano nel campo di attività dell’impresa. I diritti che ne derivano spettano al prestatore, ma

il datore di lavoro ha diritto di prelazione per l’uso della stessa o per l’acquisto del brevetto e

dal prezzo di acquisto è dedotta una somma corrispondente agli aiuti che l’inventore abbia

comunque ricevuti dal datore di lavoro per pervenire all’invenzione.

Il potere disciplinare

L’inosservanza delle disposizioni impartite dall’imprenditore può essere sanzionata mediante

l’irrogazione di speciali pene private, dette sanzioni disciplinari, che l’imprenditore può applicare in

proporzione alla gravità dell’infrazione e in conformità alle norme dei contratti collettivi.

In particolare, le sanzioni previste dai contratti in relazione alle inadempienze del lavoratore, sono il

rimprovero verbale oppure scritto, la multa, la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, ed il

licenziamento, nel quale è da ravvisare la massima fra le sanzioni disciplinari.

I limiti sostanziali e procedurali al potere disciplinare

La normativa del Codice civile attinente ai poteri direttivo e disciplinare deve essere integrata con

quella posta dalle norme dello Statuto dei Lavoratori (L. 300/1970), le quali, perseguendo l’obiettivo di

tutelare la libertà e la dignità del lavoratore, hanno introdotto una serie di limiti all’esercizio di tali

poteri.

Una delle innovazioni più significative dello Statuto dei lavoratori è stata quella di introdurre limiti

sostanziali e procedurali al potere disciplinare.

L’art. 7 dello Statuto subordina l’esercizio del potere disciplinare alla pubblicazione di un vero e

proprio regolamento (c.d. codice) disciplinare, da portare a conoscenza dei lavoratori mediante

affissione in luogo accessibile a tutti.

Tale regolamento deve indicare le infrazioni e le sanzioni applicabili, nonché le procedure di

contestazione.

Inoltre, nessun provvedimento disciplinare può essere adottato nei confronti del lavoratore senza che

gli sia stato preventivamente contestato l’addebito e senza che sia stato sentito a sua difesa.

La procedura di contestazione, perciò, deve essere tale da consentire al lavoratore un’effettiva difesa.

Sul piano dei limiti sostanziali, la norma ha escluso che le sanzioni disciplinari possano comportare

mutamenti definitivi del rapporto, salvo il licenziamento.

Essa ha previsto anche limiti massimi all’entità delle sanzioni irrogabili: 10 giorni per la sospensione

dal lavoro e dalla retribuzione; l’importo di 4 ore della retribuzione-base per la multa.

Inoltre, i provvedimenti più gravi di rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano

trascorsi 5 giorni dalla contestazione scritta del fatto che ne ha costituito la causa.

Il lavoratore a cui sia stata comminata la sanzione ha poi la facoltà di impugnarla entro i 20 gg.

successivi davanti ad un collegio di conciliazione ed arbitrato.

Questa forma di impugnazione comporta la sospensione del provvedimento sanzionatorio fino alla

definizione del giudizio.

I limiti al potere di controllo: i controlli finalizzati alla salvaguardia del patrimonio aziendale 24

Per quanto concerne i poteri di controllo dell’imprenditore l’art. 2 Statuto consente l’impiego delle

guardie giurate soltanto per scopi di salvaguardia del patrimonio aziendale, ed in ogni caso è loro

preclusa la possibilità di contestare ai dipendenti azioni o fatti diversi da quelli, anche penalmente

rilevanti, che attengono al patrimonio stesso.

La norma vieta al datore di lavoro di adibire le guardie giurate a compiti di vigilanza sull’attività

lavorativa e ne interdice l’accesso ai locali in cui si svolge l’attività lavorativa durante l’orario di lavoro,

fatte salve motivate esigenza di salvaguardia dei beni aziendali.

Alla tutela del patrimonio aziendale sono finalizzate anche le visite personali di controllo.

L’art. 6 Statuto ha previsto che tali visite siano consentite quando siano indispensabili ai fini della

salvaguardia del patrimonio aziendale e che le modalità della loro attuazione siano concordate con le

rappresentanze sindacali aziendali; in caso di mancato accordo è previsto l’intervento autorizzatorio

della Direzione provinciale del lavoro.

I controlli sull’attività lavorativa

Per quanto concerne i controlli sull’attività lavorativa, l’art. 3 Statuto dispone che i nominativi e le

mansioni del personale addetto alla vigilanza sull’attività lavorativa siano preventivamente comunicati

ai lavoratori interessati.

La norma va intesa in senso restrittivo e cioè con riferimento agli addetti a mansioni di vigilanza

specifica, restando quindi esclusi dalla norma i collaboratori dell’imprenditore che ricoprendo una

posizione direttiva nell’organizzazione gerarchica dell’impresa, svolgono un’attività di controllo.

L’art. 4 Statuto regola i c.d. controlli a distanza vietando gli impianti audiovisivi ed altri apparecchi

finalizzati esclusivamente alla vigilanza a distanza sull’attività lavorativa.

La norma peraltro consente l’impiego di tali apparecchiature nei casi giustificati da obiettive esigenze

organizzative e produttive ovvero di sicurezza del lavoro.

Gli accertamenti sanitari

L’art. 5 Statuto disciplina gli accertamenti sanitari in primo luogo quelli diretti a controllare la

giustificazione dell’assenza del lavoratore in caso di infermità.

La norma ha vietato la prassi di far controllare da un medico di fiducia del datore di lavoro lo stato di

malattia giustificativo dell’assenza dal lavoro e di esporre il prestatore a sanzioni disciplinari nel caso

in cui non fosse riconosciuto temporaneamente inabile.

Il divieto ha lo scopo di conciliare il diritto alla salute del lavoratore, costituzionalmente garantito, con

quello non solo del datore di lavoro alla prestazione dovuta, ma anche dell’istituto previdenziale tenuto

all’erogazione della prestazione indennitaria in luogo della prestazione.

Ed a tal fine la norma ha disposto che il controllo possa avvenire soltanto attraverso un accertamento

medico effettuato da organismi pubblici, su richiesta del datore di lavoro.

Inoltre il D.lgs. 626/1994 ha previsto che il datore di lavoro debba nominare un medico competente per

la sorveglianza sanitaria dei lavoratori addetti a determinate lavorazioni considerate particolarmente

rischiose. A tale soggetto spetta il compito di effettuare anche gli accertamenti preventivi e periodici al

fine di valutare l’idoneità del lavoratore ad una specifica mansione; e contro l’accertamento di

inidoneità parziale o temporanea o totale del lavoratore è ammesso ricorso all’organo di vigilanza

competente per territorio.

La procedimentalizzazione dei poteri del datore di lavoro

La subordinazione del lavoratore al datore di lavoro può essere soltanto tecnico-funzionale, in quanto

finalizzata al diligente adempimento dell’obbligazione nell’interesse dell’impresa. 25

Questo interesse è notevolmente ridimensionato dalle norme dello Statuto: queste delimitano

l’esercizio del potere direttivo e disciplinare imponendo limiti più o meno restrittivi ai poteri

dell’imprenditore.

Al fine di evitare che la subordinazione del lavoratore eccedesse dall’ambito tecnico-funzionale ha

introdotto taluni elementi di procedimentalizzazione del potere imprenditoriale.

Così, in talune situazioni, l’esercizio del potere direttivo e disciplinare è stato sottoposto

all’adempimento di vincoli procedimentali, la cui osservanza si configura come requisito di legittimità

e addirittura di validità dell’atto finale del datore di lavoro.

Le mansioni e la qualifica

Le mansioni costituiscono l’insieme dei compiti e delle operazioni che il lavoratore può essere

chiamato a svolgere e che possono essere pretesi dal datore di lavoro: sono, cioè, il criterio di

determinazione qualitativa della prestazione.

Esse si identificano, dal punto di vista dell’organizzazione del lavoro, con la posizione di lavoro e, dal

punto di vista della struttura dell’obbligazione di lavoro con l’oggetto della prestazione di lavoro.

Le mansioni possono essere individuate anche senza considerare direttamente l’attività che deve

essere svolta, bensì indicando quest’ultima per mezzo di una qualifica riferita al lavoratore.

Bisogna aggiungere che la regola fondamentale della moderna organizzazione produttiva è la

divisione del lavoro tra gli addetti alla produzione.

Ed in effetti tutte le persone che lavorano all’interno di un’organizzazione sono addette a determinati

compiti che le differenziano l’una dall’altra e le pongono reciprocamente in una relazione funzionale.

La differenziazione retributiva in relazione alle mansioni

Un altro aspetto della divisione del lavoro è la differenziazione delle retribuzioni in relazione alle

mansioni nelle quali è scomponibile un’organizzazione produttiva.

Le diverse mansioni danno luogo a diversi compiti o prestazioni di lavoro, le quali a loro volta

possono presentare un diverso grado di complessità.

In particolare tali compiti possono richiedere per il loro svolgimento diversi livelli di abilità e quindi

diversi tipi di capacità lavorativa.

Da qui l’esigenza di una differenziazione della retribuzione del lavoro; tale differenziazione è di solito

collegata alla diversa valutazione delle mansioni.

La valutazione del lavoro, con riferimento alle diverse mansioni viene determinata dalla contrattazione

collettiva, la quale a tal fine opera una vera e propria tipizzazione delle mansioni ed una loro

classificazione su una scala (c.d. ventaglio) che le pone in ordine di valore, raggruppandole in entità

classificatorie dette categorie contrattuali, in base ad un comune denominatore costituito dal tipo di

capacità professionale richiesto per il loro svolgimento.

La classificazione dei lavoratori risponde quindi all’esigenza di individuare, per ciascun lavoratore, in

base al tipo di lavoro svolto, il corrispondente trattamento economico e normativo previsto dal

contratto collettivo. L’inquadramento del datore di lavoro. Le categorie contrattuali 26

L’art. 96 delle disposizioni di attuazione del Codice civile stabilisce che l’imprenditore deve far

conoscere al prestatore di lavoro, al momento dell’assunzione, la categoria e la qualifica che gli sono

assegnate in relazione alle mansioni per cui è stato assunto.

Però posto che l’art. 2103 c.c. prevede che il lavoratore possa essere adibito non solo alle mansioni di

assunzione, ma anche a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente

acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, è evidente che una analoga

comunicazione della categoria e della qualifica si dovrà fare nelle ipotesi di mutamento definitivo di

mansioni.

L’art. 2095 comma 2 rinvia all’autonomia collettiva e solo in mancanza di quest’ultima alla legge la

definizione dei requisiti di appartenenza dei prestatori di lavoro alle diverse categorie e alle diverse

qualifiche.

Per qualifica si intende l’indicazione di un soggetto identificato dall’attività che svolge nella

organizzazione produttiva.

Essa è inoltre definibile come l’insieme di mansioni che individuano una figura professionale.

Anche il termine categoria ha due significati non contrastanti, ma complementari.

In primo luogo vi sono le c.d. categorie legali individuate dall’art. 2095 c.c., il quale prevede una

ripartizione dei lavoratori in dirigenti, quadri, impiegati ed operai.

Con l’introduzione dell’inquadramento unico, il termine categoria viene ormai riferito non più alle

sottoarticolazioni delle categorie legali, ma ai c.d. livelli di inquadramento.

Le categorie legali

Il sistema di classificazione dei lavoratori è un sistema misto derivante dalla combinazione delle

categorie legali e delle categorie contrattuali.

Le categorie legali sono contemplate direttamente dal legislatore al fine di collegare la classificazione

professionale dei lavoratori alla struttura gerarchica dell’organizzazione del lavoro nell’impresa.

Al fine di individuare in concreto la distinzione tra le categorie di cui all’art. 2095 c.c., la stessa norma

prevede che le leggi speciali e le norme corporative in relazione a ciascun ramo di produzione e alla

particolare struttura dell’impresa, determinino i requisiti di appartenenza alle indicate categorie

(c.d. inquadramento collettivo).

Per la categoria impiegatizia tali requisiti sono tuttora fissati dal comma 1 dell’art. 1 della legge

sull’impiego privato, le cui norme si applicano quando le leggi o le norme corporative non dispongono

in materia e, quindi, in via sussidiaria della contrattazione collettiva.

Questa, infatti, non solo è libera di determinare i criteri di appartenenza alle categorie legali, ma può

anche costruire proprie categorie sia all’interno delle categorie legali sia mediante l’ accorpamento di

qualifiche appartenenti a diverse categorie legali.

La distinzione tra operai ed impiegati

La L. 1825/1924 definisce l’impiegato come colui che svolge al servizio dell’azienda attività

professionale con funzioni di collaborazione, tanto di concetto che di ordine, eccettuata pertanto ogni

prestazione che sia semplicemente di manodopera.

La distinzione di fondo è quella tra lavoro prevalentemente manuale, proprio della categoria operaia, e

lavoro prevalentemente intellettuale, caratteristico degli appartenenti alla categoria impiegatizia.

Oggi, in realtà, l’impiegato svolge non di rado un lavoro meccanizzato e ripetitivo simile a quello

dell’operaio e l’operaio svolge un lavoro che può essere notevolmente più intellettuale di quello di

molti impiegati di bassa qualificazione.

Quindi, la distinzione tra manualità ed intellettualità della prestazione non è attendibile a meno che non

le si fornisca una riqualificazione sul piano storico. 27

La dottrina ha affermato che la distinzione si deve rinvenire nel fatto che l’operaio collabora

nell’impresa, in quanto svolge l’attività produttiva, mentre l’impiegato collabora all’impresa, in quanto

contribuisce alla organizzazione della attività produttiva.

Attualmente la distinzione tra operai e impiegati in quanto obsoleta, è stata superata dalla

contrattazione collettiva, che ha realizzato un nuovo sistema di classificazione professionale fondato

sulla unificazione normativa delle due figure nel c.d. inquadramento unico.

L’inquadramento unico

Il sistema più diffuso nella contrattazione collettiva si fonda su una classificazione unica articolata su

una pluralità di livelli.

Mentre il sistema tradizionale classificava i lavoratori distribuendoli secondo un modello gerarchico

articolato sulle categorie legali, nell’inquadramento unico si ha una classificazione generalmente in 7 o

8 categorie corrispondenti ad altrettanti livelli retributivi.

L’appartenenza a tali livelli è determinata sulla base delle caratteristiche dell’attività prestata, nonché

di un’elencazione dei diversi profili professionali specifici.

L’inquadramento unico comporta la creazione di una nuova scala di categorie contrattuali, in cui

gruppi di operai e gruppi di impiegati possono trovarsi inseriti al medesimo livello.

I livelli, definiti in relazione alla valutazione della capacità professionale (c.d. professionalità)

raggruppano infatti una serie di profili professionali individuati sulla base delle caratteristiche della

prestazione.

L’unificazione del trattamento economico e di quello normativo previsto dai contratti collettivi ha

indotto poi un progressivo avvicinamento tra le due categorie di lavoratori anche sul versante

legislativo. I dirigenti

Per quanto riguarda la categoria dei dirigenti in un primo tempo essi vennero considerati impiegati

con funzioni direttive.

Attualmente la contrattazione collettiva qualifica come dirigenti i lavoratori che ricoprono nell’azienda

un ruolo caratterizzato da un elevato grado di professionalità, autonomia e potere decisionale ed

esplicano le loro funzioni al fine di promuovere, coordinare e gestire la realizzazione degli obiettivi

dell’impresa.

In concreto la distinzione tra quadri intermedi e dirigenti può essere difficile.

Questo spiega la scelta della contrattazione collettiva di subordinare l’attribuzione della qualifica

dirigenziale al riconoscimento (c.d. nomina) da parte dell’imprenditore.

La giurisprudenza, tuttavia, non attribuisce efficacia vincolante a tale riconoscimento, dando invece

rilievo all’effettivo svolgimento delle mansioni dirigenziali, infatti continua a sostenere che è dirigente

colui che l’imprenditore ha preposto ad un ramo autonomo dell’azienda, lasciando così intendere che

caratteristica fondamentale del rapporto di dirigenza sia il contatto diretto e quindi fiduciario con

l’imprenditore.

Tuttavia esistono anche casi di dirigenti che non hanno nessuna attribuzione di poteri direttivi.

Si tratta semplicemente di lavoratori ai quali si è voluto riconoscere un trattamento economico e

normativo più favorevole oppure di lavoratori provvisti di esperienza e di capacità professionale

particolarmente affinata i quali si pongono in una posizione di forza contrattuale tale da chiedere ed

ottenere il riconoscimento della qualifica dirigenziale.

I quadri intermedi

Sul riconoscimento giuridico dei quadri intermedi rileva la L. 190/1985. 28

Questa, pur fornendo una definizione legislativa della figura professionale di quadro intermedio, rinvia

alla contrattazione collettiva per la determinazione dei requisiti di appartenenza alla nuova categoria.

Per la disciplina del rapporto, la legge estende in via generale alla nuova categoria le norme applicabili

agli impiegati. Va notato, tuttavia, che nonostante l’applicabilità ai quadri intermedi della disciplina

prevista per gli impiegati, la definizione della categoria dei quadri intermedi ha in comune con quella

dei dirigenti la rilevanza attribuita alle funzioni e non alle mansioni svolte: sono infatti da considerare

quadri i lavoratori che svolgono funzioni a carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello

sviluppo e dell’attuazione degli obiettivi dell’impresa.

Il mutamento di mansioni. Il divieto di adibizione a mansioni inferiori. Il danno da dequalificazione.

La prestazione di lavoro è stata sempre presentata come una prestazione che può subire modifiche

unilaterali per volontà del datore di lavoro, il quale organizza la produzione e quindi è dotato di un

potere di iniziativa e di direzione sull’attività del prestatore.

Questo potere di modificare unilateralmente la prestazione di lavoro (c.d. ius variandi) è sancito

dall’art. 2103 c.c. il quale stabiliva che il prestatore di lavoro dovesse essere adibito alle mansioni per

cui era stato assunto, ma riconosceva che, qualora non fosse stato convenuto diversamente, il datore

di lavoro avrebbe potuto unilateralmente adibire il lavoratore a mansioni diverse da quelle di

assunzione per far fronte ad esigenze dell’impresa, purchè ciò avvenisse senza un mutamento

sostanziale della sua posizione e senza diminuzioni della retribuzione.

L’art. 2103 c.c. è stato novellato dall’art. 13 dello Statuto dei lavoratori, stabilendo che il prestatore di

lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o quelle corrispondenti alla

categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime

effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione; inoltre, nel caso di assegnazione a

mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e

l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di

lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti

collettivi, e comunque non superiore a 3 mesi.

Viceversa è esclusa di regola la mobilità verso il basso, salvo che nelle seguenti tassative ipotesi:

1. In presenza di esigenze straordinarie sopravvenute ;

2. Nel caso delle madri lavoratrici, le quali, durante la gestazione e fino a 7 mesi dopo il parto,

devono essere adibite a mansioni non pregiudizievoli per la loro salute, ancorché inferiori a

quelle di appartenenza;

3. L’adibizione a mansioni diverse è consentita anche quando un accordo sindacale preveda il

riassorbimento totale o parziale dei lavoratori esuberanti;

4. Infine, l’adibizione a mansioni inferiori è consentita in caso di sopravvenuta inabilità allo

svolgimento delle mansioni di assegnazione per infortunio o malattia.

La mobilità orizzontale

L’art. 2103 permette la c.d. mobilità orizzontale, consentendo al datore di lavoro di assegnare il

lavoratore a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte. 29

Appare rilevante definire il concetto di “equivalenza”: l’equivalenza richiamata dal legislatore non

coincide necessariamente con la parità di trattamento economico.

Ciò premesso, si può ritenere che il criterio dell’equivalenza si ricolleghi al requisito dell’affinità tra le

vecchie e le nuove mansioni, affinché la variazione delle mansioni non risulti pregiudizievole

all’interesse del lavoratore alla conservazione della propria posizione sostanziale.

L’ equivalenza è da ravvisare nella conservazione della posizione professionale acquisita attraverso

l’esercizio delle mansioni originarie o di quelle successivamente svolte dal lavoratore all’interno

dell’organizzazione produttiva. La mobilità verso l’alto

Circa la mobilità verso l’alto, l’art. 2103 c.c. permette l’assegnazione del lavoratore a mansioni

superiori, stabilendo che in questo caso il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente

all’attività svolta e che l’assegnazione stessa diviene definitiva dopo un periodo fissato dai contratti

collettivi, e comunque, non superiore a 3 mesi.

Una deroga a tale disposizione ha previsto che il diritto alla qualifica superiore, nelle ipotesi di

assegnazione a mansioni di quadro intermedio o di dirigente, matura dopo un periodo di almeno 3

mesi di svolgimento delle mansioni superiori oppure dopo quello superiore eventualmente fissato dai

contratti collettivi.

In ogni caso si può affermare che l’art. 13 dello Statuto dei lavoratori ha creato la figura del c.d. diritto

alla promozione.

L’assegnazione a mansioni superiori oltre il limite temporale indicato dall’art. 2103 c.c. o dalla

contrattazione collettiva può essere provvisoria, ma solo quando si tratti di sostituire un altro

dipendente assente con diritto alla conservazione del posto.

Infine l’ultimo comma dell’art. 2103 con riferimento al mutamento di mansioni ma anche al

trasferimento del lavoratore, stabilisce che ogni patto contrario è nullo.

Nel caso di illegittima adibizione a mansioni inferiori (dequalificazione) la giurisprudenza riconosce al

lavoratore il diritto al risarcimento del danno sia patrimoniale sia non patrimoniale, in quanto si

concretizza una lesione della dignità sociale e professionale del lavoratore.

La disciplina del trasferimento del lavoratore

L’art. 2103 c.c. riconosce il potere del datore di lavoro di trasferire il lavoratore ad altra attività

produttiva, ma pone limiti a tale potere.

Infatti, il trasferimento può essere disposto dall’imprenditore nell’esercizio del potere direttivo soltanto

per comprovate ragioni tecniche o organizzative.

Per effetto dell’art. 2103 c.c., il potere di trasferimento risulta vincolato all’esistenza di sufficienti

esigenze organizzative che l’imprenditore ha non solo l’onere di provare, ma anche l’obbligo di

comunicare al lavoratore interessato, anche se solo in seguito alla richiesta avanzata dal lavoratore e

non contestualmente al provvedimento di trasferimento.

Se il trasferimento è disposto in assenza dei presupposti legali, esso è illegittimo e il lavoratore può

domandare in giudizio l’accertamento della nullità e rifiutarsi di ottemperare al provvedimento.

A questa garanzia si deve aggiungere la necessità del nulla-osta delle associazioni sindacali di

appartenenza qualora il trasferimento riguardi i dirigenti delle r.s.a.

Naturalmente è vietato il trasferimento che sia dettato da motivi di discriminazione di qualsiasi tipo.

L’inserimento del lavoratore nell’ambiente di lavoro

Nello svolgimento della prestazione di lavoro il lavoratore viene inserito all’interno di una

organizzazione produttiva, da intendere come coordinamento di fattori naturali ed artificiali. 30

L’insieme di tali fattori costituisce quello che viene definito ambiente di lavoro, all’interno del quale si

pone il problema della tutela della persona fisica e della personalità morale del lavoratore.

Fondamentale è l’obiettivo della tutela dell’integrità fisica del lavoratore; in proposito l’art. 32 comma 1

Cost. riconosce la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività.

In tale prospettiva si è sviluppato un organico sistema di assicurazioni sociali contro gli infortuni sul

lavoro e le malattie professionali, in virtù del quale tutti i lavoratori addetti alle lavorazioni pericolose o

nocive hanno diritto di essere assicurati contro gli eventuali eventi dannosi lesivi della attitudini psico-

fisica al lavoro che potrebbero derivare alla persona del lavoratore indipendentemente dalla colpa

dell’imprenditore o dello stesso lavoratore e cioè anche per caso fortuito.

Alla base di tali forme assicurative vi è l’esonero del datore di lavoro dalla responsabilità civile

derivante dal verificarsi in capo al lavoratore degli eventi dannosi assicurati: tenuto a risarcire il

lavoratore è l’ente assicuratore, con prestazioni che vanno da un’indennità per i periodi di

sospensione del lavoro causato dall’infortunio o dalla malattia, fino al pagamento di una rendita nel

caso in cui dall’evento lesivo sia derivata una inabilità permanente al lavoro.

La disciplina contenuta nell’art. 2087 c.c. Il c.d. danno biologico. L’art. 9 dello Statuto dei lavoratori

L’art. 2087 c.c. stabilisce che l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure

che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare l’integrità

fisica e la personalità morale dei lavoratori.

Si tratta di un facere tendente a limitare il potere direttivo imprenditoriale nell’organizzazione del

lavoro dei dipendenti e l’obbligo di tutelare il lavoratore dai rischi derivanti dall’ambiente di lavoro

rientra nella categoria degli obblighi di protezione.

L’art. 2087 c.c. tuttavia ha avuto scarso rilievo nella sua tipica funzione di prevenzione ed è stato

solitamente invocato in funzione risarcitoria di eventi dannosi già verificatisi.

La Corte costituzionale ha affermato la rilevanza anche nel rapporto di lavoro del c.d. danno biologico.

Si tratta della menomazione dell’integrità psico-fisica della persona che inibisce il soggetto allo

svolgimento delle sue funzioni naturali.

La Corte costituzionale aveva affermato che l’esonero del datore di lavoro dalla responsabilità civile

per il danno derivante da infortunio o malattia professionale operava solo in caso di perdita della

capacità lavorativa e non anche in relazione al danno biologico conseguente allo stesso infortunio o

malattia professionale.

Sul punto è intervenuto il legislatore in occasione della recente riforma dell’assicurazione contro gli

infortuni sul lavoro e le malattie professionali estendendo la tutela assicurativa anche al danno

biologico e stabilendo che le prestazioni per il ristoro del suddetto danno sono determinate in misura

indipendente dalla capacità di produzione del reddito del danneggiato.

Tuttavia detta responsabilità permane a carico del datore di lavoro al di fuori dell’area coperta

dall’assicurazione obbligatoria.

Inoltre l’art. 9 Statuto dei lavoratori ha attribuito ai lavoratori il diritto di esercitare, a mezzo di proprie

rappresentanze, il controllo sull’applicazione in azienda delle norme per la prevenzione degli infortuni

e delle malattie professionali e di promuovere la ricerca e l’attuazione di tutte le misure idonee a

tutelare la loro salute e la loro integrità fisica.

La tutela della salute nel D.lgs. 626/1994

Il D.lgs. 626/1994 individua alcune specificazioni dell’obbligo di protezione: infatti è prevista una

attività di valutazione, eliminazione e prevenzione dei rischi nell’ambiente di lavoro. 31

Inoltre è imposto un uso ridotto di agenti chimici, fisici e biologici ed è resa obbligatoria l’informazione

e la consultazione dei lavoratori ovvero dei loro rappresentanti sulle questioni riguardanti la sicurezza

e la salute sul luogo di lavoro.

Inoltre, viene resa obbligatoria la designazione in tutte le aziende di uno o più rappresentanti per la

sicurezza, a seconda delle dimensioni aziendali.

Il rappresentante per la sicurezza ha diritto alle informazioni relative all’ambiente di lavoro e va

consultato in ordine alla valutazione dei rischi, alla realizzazione e alla verifica della prevenzione

nell’azienda.

Deve dirsi che le due maggiori innovazioni contenute nel D.lgs. 626 sono la previsione dell’obbligo, a

carico del datore di lavoro, di effettuare una valutazione dei rischi per la sicurezza e la salute dei

lavoratori, e di conseguenza di elaborare un piano di sicurezza ambientale.

L’altra innovazione è l’istituzione di un servizio di prevenzione e protezione.

L’orario di lavoro e la determinazione della prestazione

La durata della prestazione di lavoro viene in rilievo sotto due profili distinti ma non antitetici:

Innanzitutto funge da criterio per la determinazione quantitativa della prestazione lavorativa e

1. di quella retributiva; da questo punto di vista l’orario di lavoro ha la funzione di stabilire la

quantità della prestazione lavorativa normalmente effettuata (c.d. orario normale contrattuale

di lavoro) ed in corrispondenza di determinare la retribuzione garantita al lavoratore anche in

presenza di un eventuale rifiuto illegittimo di ricevere la prestazione di lavoro (c.d. retribuzione

normale minima).

Sotto il secondo profilo, l’orario di lavoro funge da limite massimo di esigibilità della

2. prestazione di lavoro, che ha carattere continuativo nel tempo.

Si comprende come nella prospettiva della tutela dell’integrità psico-fisica del lavoratore, la durata

massima della prestazione sia fissata dalla legge e come solo entro i limiti imposti dalla legge

l’autonomia privata possa disporne.

L’evoluzione storica della regolamentazione legale e contrattuale dell’orario di lavoro

Circa la disciplina dell’orario di lavoro va detto che per le aziende industriali e commerciali vige ancora

in parte il R.D.L. 692/1923.

In base al R.D.L. 692/1923 la durata massima normale del lavoro effettivo non poteva essere superiore

a 8 ore giornaliere o 48 ore settimanali.

Per lavoro effettivo doveva intendersi quello che richiede una applicazione assidua e continuativa del

prestatore con esclusione, quindi, dei lavori discontinui oppure di semplice attesa o custodia.

Era consentito il lavoro straordinario inteso come prolungamento dell’orario di lavoro normale,

stabilendo che esso potesse essere svolto solo previo accordo tra le parti e che non potesse superare

mediamente i limiti massimi di 2 ore giornaliere e 12 ore settimanali e che dovesse essere

ricompensato con una maggiorazione della retribuzione oraria nella misura minima del 10%.

Inoltre si prevedeva che nei lavori agricoli e negli altri lavori per i quali ricorrano necessità imposte da

esigenze tecniche o stagionali, i predetti limiti di 8 e 48 ore potessero essere superati, purchè la durata

media del lavoro, entro determinati periodi, non eccedesse i limiti stabiliti con provvedimento

ministeriale (c.d. orario multiperiodale). 32

Infine l’art. 2108 c.c. aveva ammesso il lavoro notturno, prevedendo per esso, qualora non fosse

compreso in regolari turni periodici, una maggiorazione della retribuzione.

Gli sviluppi più recenti in materia di orario di lavoro, di straordinario e di lavoro notturno

L’art. 13 comma 1 L. 196/1997 ha modificato il limite delle 48 ore settimanali previste come orario

massimo settimanale, stabilendo che l’orario normale di lavoro è fissato in 40 ore settimanali.

La riduzione dell’orario normale legale settimanale da 48 a 40 ore ha comportato che la disciplina in

materia di lavoro straordinario è divenuta applicabile già a partire dalla quarantunesima ora e non più,

come in passato, dalla quarantanovesima.

Al lavoratore che compie lavoro straordinario dovrà essere corrisposta una maggiorazione della

retribuzione oraria non inferiore al 10% e la prestazione aggiuntiva non potrà superare le 12 ore

settimanali.

Inoltre lo stesso art. 13 comma 1 L. 196 ha previsto che la contrattazione collettiva possa riferire

l’orario normale alla durata media delle prestazioni lavorative in un periodo non superiore ad 1 anno.

Tale previsione consente di far fronte alle esigenze di flessibilità della prestazione lavorativa che potrà

essere resa mediante la previsione di orari contrattuali multiperiodali: vale a dire giornate o settimane

in cui il lavoratore erogherà un numero di ore lavorative superiori alla soglia legale, senza che ciò

comporti l’applicazione dei limiti e delle maggiorazioni previste per il ricorso al lavoro straordinario.

Ciò a condizione che nell’arco temporale previsto si realizzi una corrispondente riduzione delle ore di

lavoro in modo che la nuova soglia legale delle 40 ore sia mediamente rispettata.

Deve dirsi che il R.D.L. 692 stabilisce che nelle imprese industriali il ricorso al lavoro straordinario

deve essere contenuto ed è ammesso soltanto previo accordo tra datore e prestatore di lavoro per un

periodo non superiore a 250 ore annuali e a 80 ore trimestrali, salvo la diversa disciplina prevista dai

contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative.

Inoltre il lavoro straordinario, salvo diversa previsione dei contratti collettivi, è consentito

esclusivamente:

In caso di eccezionali esigenze tecnico-produttive e di impossibilità di fronteggiarle attraverso

1. l’assunzione di altri lavoratori;

Nei casi di forza maggiore o quando la cessazione del lavoro a orario normale costituisca

2. pericolo per le persone o la produzione;

Nelle ipotesi di mostre, fiere e manifestazioni collegate all’attività produttiva dell’impresa o altri

3. eventi particolari individuati dai contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente più

rappresentativi.

Nei casi 1 e 2 il datore di lavoro è obbligato a darne comunicazione entro 24 ore dall’inizio alle

rappresentanze sindacali aziendali.

Un altro recente intervento legislativo ha riguardato il lavoro notturno.

La nuova disciplina impone che l’introduzione del lavoro notturno sia preceduta da una consultazione

sindacale ed affida alla contrattazione collettiva il compito di disciplinare aspetti di rilievo dell’istituto.

Le pause giornaliere, il riposo settimanale, le festività infrasettimanali, le ferie annuali

L’art. 2107 c.c. richiama indirettamente le pause, durante le quali è da ritenere vietata la esecuzione

della prestazione lavorativa.

Tali pause di riposo hanno la funzione di tutelare la reintegrazione della personalità morale e non

soltanto fisica del lavoratore.

Alle pause giornaliere di lavoro si aggiungono il riposo settimanale e le festività infrasettimanali.

Resta da considerare la pausa di riposo annuale, rappresentata dalle ferie annuali, riconosciute come

diritto irrinunciabile del lavoratore.

Tale irrinunciabilità è indice della natura inderogabile della disciplina del riposo feriale che deve

essere retribuito in misura normale come se fosse tempo lavorato e deve essere goduto dal lavoratore

33

nell’arco di un periodo di tempo continuativo: all’imprenditore spetta, tuttavia, il potere di fissare il

tempo di fruizione delle ferie, con l’onere di darne preventiva comunicazione agli interessati.

Proprio alla luce della rilevanza costituzionale del diritto al riposo annuale, la Corte costituzionale ha

dichiarato illegittimo l’art. 2109 c.c. nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante il

periodo feriale ne sospenda il decorso.

La durata del periodo feriale è fissata dai contratti collettivi in proporzione all’anzianità di servizio del

dipendente. Capitolo quinto

La retribuzione

L’obbligazione retributiva. La c.d. busta paga

La retribuzione è un’obbligazione corrispettiva da comprendere tra le obbligazioni pecuniarie aventi

ad oggetto una somma di denaro.

Per la corresponsione della retribuzione, il datore di lavoro è sottoposto alle regole generali degli artt.

1176 (diligenza del pater familias) e 1182 (obbligo del risarcimento in caso di ritardo o di

inadempimento).

L’art. 2099 stabilisce, invece, che i termini e le modalità del pagamento devono essere quelli in uso nel

luogo ove il lavoro viene eseguito. Si tratta di una specificazione importante perché, potendo

l’imprenditore esigere la prestazione del lavoro in una sede differente da quella dell’impresa, il

legislatore ha voluto opportunamente stabilire che le modalità e i termini siano desunti dagli usi del

luogo in cui si lavora e non da quelli del luogo in cui si trova l’impresa.

La retribuzione viene corrisposta nella sede del lavoro.

Inoltre una legge speciale ha fatto obbligo al datore di lavoro di accompagnare la corresponsione della

retribuzione con la consegna di un prospetto paga analitico delle diverse voci che la compongono.

Di solito la retribuzione viene pagata a settimana o a mese o comunque dopo che il lavoro viene

eseguito. È questa la regola della post-numerazione, secondo cui il pagamento della retribuzione viene

posticipato rispetto all’erogazione della prestazione lavorativa.

L’orario di lavoro come criterio di commisurazione della retribuzione

L’art. 2099 comma 1 c.c. stabilisce che la retribuzione va commisurata alla quantità della prestazione

di lavoro e tale quantità si determina, direttamente, sulla base del tempo impiagato per l’erogazione

della forza lavoro offerta dal prestatore, oppure, indirettamente, sulla base del risultato produttivo

ottenuto mediante l’erogazione della stessa forza lavoro (cottimo).

In entrambi i casi è la quantificazione del tempo lavorato che funge da base per la determinazione della

forza-lavoro prestata e della commisurazione della controprestazione retributiva.

La distinzione tra risultato e tempo dell’attività lavorativa è rilevante, nel caso del cottimo, ai fini del

computo della retribuzione. 34

La regola della post-numerazione sottolinea comunque l’importanza dell’orario di lavoro come criterio

di determinazione della durata e della quantità della prestazione lavorativa ed insieme come criterio di

commisurazione dell’obbligazione retributiva.

Retribuzione minima, contratti collettivi e art. 36 Cost.

L’art. 2099 comma 2 c.c. demanda ai contratti collettivi i criteri per la determinazione della retribuzione.

La funzione fondamentale del contratto collettivo è infatti quella tariffaria, attraverso la fissazione dei

minimi: la determinazione dei c.d. superminimi (ciò che supera le tariffe collettive) è lasciata

all’autonomia contrattuale individuale.

Questa realtà è recepita dal comma 1 art. 2099 c.c., il quale stabilisce che la retribuzione deve essere

corrisposta nella misura determinata dalle norme cooperative ed il riferimento a queste ultime deve

essere inteso come rivolto ai contratti collettivi di diritto comune.

La legge tuttavia non si disinteressa della misura della retribuzione. Infatti si pone da parte della legge

un limite fondamentale previsto dall’art. 36 Cost. comma 1 che riconosce al lavoratore il diritto alla

retribuzione minima sufficiente. Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e

qualità del suo lavoro ed in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e

dignitosa.

I requisiti della retribuzione sono:

Proporzionalità: la retribuzione deve essere determinata secondo un criterio oggettivo di

 equivalenza alla quantità e alla qualità del lavoro. La sua commisurazione dipende non solo

dalla durata e dall’intensità del lavoro, ma anche dal tipo di mansioni espletate e dalle loro

caratteristiche.

Sufficienza: la misura minima della retribuzione deve andare oltre il minimo vitale, in modo da

 garantire un livello di vita sufficiente a realizzare un’esistenza libera e dignitosa non solo per il

lavoratore come singolo, ma anche per la sua famiglia.

Il principio della retribuzione minima sufficiente funge da limite all’autonomia contrattuale delle parti.

Applicazione giurisprudenziale dell’art. 36 Cost.

Secondo la giurisprudenza è da ritenere conforme, ai requisiti della proporzionalità e della sufficienza,

la retribuzione equivalente a quella prevista dai contratti collettivi applicabili alla categoria o al settore

produttivo cui appartiene il prestatore di lavoro.

Inoltre secondo la giurisprudenza, il giudice nella determinazione della retribuzione proporzionata e

sufficiente ha il potere di discostarsi dai minimi salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva,

riconoscendo al lavoratore una retribuzione anche inferiore, purché fornisca adeguata motivazione.

La Corte di Cassazione ha tuttavia precisato che sarebbe in contrasto con la norma costituzionale una

determinazione della retribuzione fondata su particolari condizioni di depressione socio-economica

del territorio in cui viene effettuata la prestazione.

Questo ha consentito un sostanziale adeguamento dell’ordinamento italiano alle previsioni contenute

nella convenzione OIL sulla politica sociale del 1962, il cui scopo è stato quello di incoraggiare la

fissazione di minimi salariali attraverso la contrattazione collettiva.

Gli strumenti tecnici utilizzati dalla giurisprudenza

La giurisprudenza ha operato un raccordo tra l’art. 36 Cost. ed il comma 2 dell’art. 2099 c.c., il quale

dispone che in mancanza di norme di contratti collettivi o di accordo individuale tra le parti, la

retribuzione sia determinata dal giudice, tenuto conto, ove occorra, del parere delle associazioni

professionali. 35

Quindi in mancanza di una determinazione convenzionale della retribuzione, questa va fissata dal

giudice, il quale integra gli effetti del contratto.

Al riguardo si sa che il contratto è nullo se il suo oggetto non è determinato. Quindi la mancanza

dell’accordo tra le parti sulla retribuzione dovrebbe determinare la nullità dell’intero contratto.

Tuttavia il comma 2 dell’art. 2099 c.c. deroga a questa regola generale, disponendo che la mancata

indicazione della retribuzione non è causa di nullità, ma di integrazione della lacuna esistente nel

contratto del quale si dispone la conservazione.

Peraltro, l’integrazione giudiziale prevista dall’art. 2099 comma 2 c.c. ha avuto una funzione creatrice,

in quanto la determinazione giudiziale ha operato mediante la sua sovrapposizione ad una clausola

retributiva esistente, ma ritenuta insufficiente e quindi nulla per contrasto con l’art. 36 Cost.

I sistemi di retribuzione

Secondo l’art. 2099 comma 1 vi sono 2 sistemi principali di retribuzione:

Retribuzione a tempo (o ad economia): è quella retribuzione la cui determinazione si

1. commisura sulla base del tempo della prestazione del lavoro (ore di lavoro, giornate mesi);

Retribuzione a cottimo: si caratterizza per la considerazione del risultato del lavoro come

2. criterio per la determinazione quantitativa della prestazione di lavoro e quindi della

retribuzione

La norma richiama anche alcuni sistemi secondari come:

Partecipazione agli utili: il prestatore di lavoro viene retribuito in tutto o in parte con una

 percentuale sugli utili conseguiti dall’imprenditore nell’esercizio della sua attività;

Partecipazione ai prodotti dell’impresa: il parametro di riferimento è la produzione aziendale;

In queste forme di retribuzione si è ravvisato un possibile contrasto con l’art. 36 Cost. in quanto

farebbero venir meno la funzione di sostentamento propria della retribuzione, esponendo il lavoratore

alle conseguenze economiche del rischio della produzione oppure al rischio del lavoro.

In applicazione del principio costituzionale la giurisprudenza ritiene che al lavoratore retribuito in tutto

o in parte mediante la partecipazione agli utili o ai prodotti spetti in ogni caso una retribuzione

sufficiente.

La provvigione: è solitamente prevista nelle attività in cui il prestatore è tenuto a realizzare

 affari, concludendo contratti nell’interesse del datore di lavoro. Può essere:

Totalmente provvigione

 Fisso + provvigione

 La retribuzione a tempo

Un’ulteriore importante distinzione è quella tra retribuzione oraria (salario) e retribuzione mensile

(stipendio), tradizionalmente corrispondente alla distinzione tra operai ed impiegati.

La retribuzione oraria è calcolata sulla base delle ore lavorate nel mese, mentre con la retribuzione

mensile il datore di lavoro si assume il rischio della mancata prestazione di lavoro entro il mese.

Altra distinzione ancora è la ripartizione del rischio dell’inattività o mancanza di lavoro che soltanto

nel primo caso è posto ad esclusivo carico del lavoratore.

Sulla retribuzione normale si calcolano tutte le maggiorazioni per lavoro straordinario, festivo e

notturno. Infatti l’art. 2108 comma 1 dispone che “in caso di prolungamento dell’orario normale il

prestatore deve essere compensato con un aumento”. Questo è, in generale, fissato dai contratti

collettivi, ma la legge prevede che non possa essere inferiore al 10% della retribuzione del lavoro

ordinario.

Il lavoro notturno come quello festivo va compensato con un’ulteriore retribuzione che si aggiunge a

quella normale e con la maggiorazione prevista dai contratti collettivi. La mancata fruizione del riposo

feriale dà diritto alla c.d. indennità per ferie non godute. 36

Gli elementi accessori della retribuzione e la sua struttura complessa

Nei contratti collettivi e individuali è normale la previsione dei c.d. elementi accessori della

retribuzione.

Possono esservi infatti integrazioni corrisposte in via saltuaria in aggiunta alla retribuzione normale

minima fissata dai contratti collettivi. Esempi:

Paga base;

 Scatti o aumenti periodici di anzianità;

 Superminimi: parte della retribuzione che supera i minimi tariffari previsti dai contratti

 collettivi, assegnati individualmente o collettivamente;

La tredicesima;

 Indennità per compensare l’effettuazione di lavori disagiati o penosi, che hanno comunque

 natura corrispettiva e non risarcitoria.

Diffusi sono anche i premi collettivi di produzione, costituiti con l’intento di far partecipare il lavoratore

ai benefici della produttività aziendale.

È da segnalare infine la tendenza della contrattazione aziendale ad istituire i c.d. premi di presenza,

rivolti a disincentivare l’assenteismo.

Diverso è invece il caso delle gratifiche e dei premi individuali, la cui funzione è quella di assicurare

un’integrazione discrezionale della retribuzione normale.

La retribuzione a cottimo

La retribuzione a cottimo è prevista dall’art. 2099 c.c., il quale, nella determinazione del corrispettivo,

tiene conto non soltanto del tempo impiegato, ma anche del risultato fornito dal lavoratore durante

l’orario di lavoro.

Nel cottimo il rischio della produttività del lavoro resta a carico del datore per ciò che concerne il

risultato della prestazione nel suo complesso.

Il rischio tuttavia viene parzialmente trasferito a carico del prestatore per ciò che concerne la quantità

della retribuzione. Nel cottimo, insomma, la retribuzione è commisurata al risultato della prestazione

lavorativa considerato nelle unità di tempo.

Esistono due tipi di cottimo:

Cottimo integrato, cioè fisso + cottimo;

 Cottimo puro.

Secondo l’art. 2100 c.c. il prestatore deve essere necessariamente retribuito a cottimo tutte le volte

che:

a. In conseguenza dell’organizzazione del lavoro, è vincolato all’osservanza di un determinato

ritmo produttivo.

Nelle lavorazioni ad economia di tempo, in cui la valutazione della sua prestazione sia fatta in

b. base al risultato delle lavorazioni.

Si tratta, perciò, delle ipotesi in cui il datore può determinare a sua discrezione l’intensità della

prestazione lavorativa.

L’art. 2101 disciplina l’intervento del sindacato nella formazione delle tariffe di cottimo, disponendo

che i contratti collettivi possono stabilire che le tariffe non divengano definitive “se non dopo un

periodo di esperimento e possono essere sostituite o modificate soltanto se intervengono mutamenti

nelle condizioni di lavoro”, aggiungendo inoltre che le variazione non divengono definitivi se non

dopo un periodo di esperimento stabilito dalle norme dei contratti collettivi (c.d. assestamento).

Esistono due fasi:

Sindacale: consiste nella determinazione preventiva e astratta delle tariffe;

 37

Aziendale: è demandata all’autonomia individuale dell’imprenditore che ha l’obbligo di

 comunicare preventivamente ai prestatori di lavoro i dati riguardanti gli elementi costitutivi

della tariffa di cottimo, le lavorazioni da eseguire e il relativo compenso (c.d. bolla di cottimo).

La contrattazione collettiva, tuttavia, ha progressivamente superato la distinzione tra la fase sindacale

e quella aziendale, intervenendo su quest’ultima per regolamentare non solo la retribuzione ma anche

la prestazione del lavoratore cottimista.

La nozione di retribuzione

Non tutto ciò che il datore di lavoro eroga ai lavoratori fa parte della retribuzione.

Perché si abbia retribuzione occorre che la prestazione sia dovuta al lavoratore in via necessaria e non

eventuale, come compenso di una specifica attività di lavoro ordinario o straordinario, oppure di un

periodo di inattività, ricompresso nella durata convenzionale e non solo effettiva della prestazione.

Viceversa sono da escludere dall’area della retribuzione tutte le attribuzioni patrimoniali sganciate da

un collegamento con lo svolgimento della prestazione lavorativa e perciò corrisposte in via eventuale

e non necessaria.

Nella definizione legislativa della retribuzione come corrispettivo del lavoro, in genere sono compresi

tutti gli elementi che compongono la retribuzione.

Una simile definizione c.d. onnicomprensiva della retribuzione si rinviene altresì negli artt. 2120 e 2121

c.c. che fanno riferimento a tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a titolo

non occasionale, nonché ad ogni compenso di carattere continuativo con esclusione di quanto

corrisposto a titolo di rimborso spese.

La nozione di reddito da lavoro dipendente a fini contributivi

Il D.lgs. 314/1997 ha introdotto una nuova definizione di reddito da lavoro dipendente ai fini

contributivi, indicando come tali quelli che derivano da rapporti aventi per oggetto la prestazione di

lavoro, con qualsiasi qualifica, alle dipendenze e sotto la direzione di altri, compreso il lavoro a

domicilio quando è considerato lavoro dipendente secondo le norme della legislazione sul lavoro.

Secondo l’art. 48 T.U. il reddito da lavoro dipendente ai fini fiscali è costituito da tutte le somme e i

valori in genere, a qualunque titolo percepiti, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione al

rapporto di lavoro, al lordo di qualsiasi contributo e trattenuta.

Contratto di lavoro e rimedi sinallagmatici

L’obbligazione retributiva qualifica il contratto di lavoro come contratto a prestazioni corrispettive o

sinallagmatico.

A questa categoria di contratti si applicano le norme generali sui c.d. rimedi sinallagmatici, mediante i

quali viene tutelato l’interesse di ciascun contraente al puntuale e reciproco adempimento delle

rispettive prestazioni.

L’espressione più penetrante del principio della corrispettività delle prestazioni è costituita dalla

eccezione di inadempimento.

Poiché tra le obbligazioni delle parti vi è un nesso di interdipendenza (sinallagma), ciascuna di esse

avendo ragione di temere che la controprestazione non sarà adempiuta, potrà invocare l’eccezione di

inadempimento, interrompendo l’esecuzione del contratto.

Questo vale non solo nell’ipotesi di inadempimento imputabile, ma anche nell’ipotesi di impossibilità

oggettiva sopravvenuta, nonché in quella di eccessiva onerosità sopravvenuta.

Nel lavoro subordinato la necessaria ricuperabilità della prestazione impedita e la conseguente

impossibilità dell’adempimento comportano che l’impossibilità sopravvenuta sia da ritenere definitiva

oltre che totale. 38

All’ordinario effetto della risoluzione del contratto si accompagna perciò la liberazione di entrambe le

parti dalle rispettive obbligazioni, con l’obbligo della restituzione di quanto eventualmente già ricevuto

a titolo di corrispettivo.

Peraltro nel rapporto di lavoro tale restituzione deve ritenersi in linea di principio esclusa per i ratei

corrispondenti all’attività lavorativa effettivamente prestata; infatti la prestazione del lavoratore una

volta eseguita è da ritenere irripetibile.

Nel caso del lavoro subordinato sarà possibile solo la restituzione della retribuzione eventualmente

corrisposta in anticipo o la corresponsione per ingiustificato arricchimento (art. 2041 c.c.).

In conclusione, i casi di impossibilità sopravvenuta solo marginalmente danno luogo alle normali

conseguenze della risoluzione del contratto. Questa, infatti, in considerazione dell’irripetibilità delle

prestazioni rese, viene surrogata dalla sospensione del rapporto (artt. 2110, 2111 c.c.) oppure dal

recesso unilaterale (artt. 2118, 2119). La sospensione del rapporto

Nel nostro ordinamento si è affermato progressivamente il principio della c.d. traslazione sul datore

del rischio dell’inattività del prestatore nei casi di impossibilità sopravvenuta della prestazione per

cause fortuite o di forza maggiore attinenti alla persona del lavoratore.

Mentre per la prestazione del datore normalmente patrimoniale, l’impossibilità è rigorosamente

oggettiva, l’impossibilità della prestazione del lavoratore, può essere determinata da un fatto non

imputabile al debitore, ma comunque dipendente da un impedimento o da un’incapacità personale

dello stesso: come per ogni altra causa di forza maggiore, ciò porterebbe non soltanto all’estinzione

dell’obbligazione per impossibilità oggettiva sopravvenuta con esonero del lavoratore dall’obbligo

della prestazione, ma anche alla liberazione del datore dall’obbligazione reciproca della retribuzione.

Ed invece il lavoratore, proprio in virtù della traslazione del rischio, viene sollevato dagli effetti

economici della propria inattività conservando il diritto alla retribuzione.

Il principio della traslazione del rischio trova esplicita enunciazione negli artt. 2110, 2111 c.c. i quali

dispongono la sospensione del rapporto di lavoro nelle ipotesi di impossibilità temporanea relative a:

Infortunio

 Malattia

 Gravidanza

 Servizio militare obbligatorio

 Puerperio

In effetti si dispone una duplice tutela del prestatore di lavoro in deroga al principio dell’art. 1463 c.c.:

da un lato la conservazione della retribuzione oppure l’attribuzione, in sua vece, di un’indennità;

dall’altro la sospensione della prestazione e la conservazione del posto di lavoro, con il conseguente

divieto di licenziamento per il periodo stabilito dalla legge o dai contratti collettivi.

Si tratta del c.d. periodo di irrecedibilità o di comporto: il licenziamento intimato durante tale periodo

viene ritenuto non nullo, ma temporaneamente inefficace.

Inoltre il comma 3 dell’art. 2110 c.c. aggiunge che il periodo di assenza dal lavoro anche oltre il

periodo obbligatorio di conservazione del posto per una delle cause suddette dev’essere computato

nell’anzianità di servizio del prestatore.

Malattia, infortunio, gravidanza e puerperio

Nella pratica le ipotesi più rilevanti di impossibilità della prestazione e quindi di sospensione del

rapporto collegate alla persona del lavoratore sono la malattia, l’infortunio, la gravidanza e il

puerperio, tutte riconducibili alla tutela costituzionale della salute sancita dall’art. 32 Cost.

La legge in questi casi dispone la quiescenza dell’obbligazione di lavoro, con conseguente

giustificazione dell’assenza del lavoratore e conservazione della retribuzione. 39

Tuttavia la legge prevede che il datore di lavoro sia esonerato da quest’ultima obbligazione allorché la

legge o i contratti collettivi stabiliscano forme equivalenti di previdenza o assistenza.

Altre ipotesi di sospensione del rapporto

Altre ipotesi di sospensione del rapporto sono quelle riconducibili all’adempimento dei doveri

costituzionali relativi alle funzioni pubbliche elettive, nonché al servizio militare obbligatorio.

Per le prime, il legislatore ha previsto che i cittadini chiamati a ricoprire cariche pubbliche elettive

hanno diritto a disporre del tempo necessario per l’espletamento del mandato, fruendo di aspettative e

permessi.

Il diritto all’aspettativa è stato previsto in favore anche dei lavoratori chiamati a ricoprire cariche

sindacali nazionali o provinciali.

Permessi sono stati poi previsti anche in favore dei lavoratori impegnati nelle operazioni elettorali.

Resta da ricordare che ai lavoratori sono riconosciuti 3 giorni all’anno di permesso retribuito in

occasione di eventi particolari connessi alla vita familiare e che è a loro attribuito il diritto a permessi

per la formazione continua. La mora credendi del datore di lavoro

L’obbligazione retributiva, essendo di regola pecuniaria, è sempre possibile. Tuttavia l’attività del

datore di lavoro viene in rilievo sotto il profilo della cooperazione creditoria, potendo dar luogo alla

figura della mora del creditore di lavoro.

L’art. 1217 c.c., disciplinando specificamente la mora credendi, dispone che se la prestazione consiste

in un fare, il creditore è costituito in mora mediante l’intimazione di ricevere la prestazione o di

compiere gli atti che sono da parte sua necessari per renderla possibile.

Nel rapporto di lavoro, caratterizzato dal vincolo del lavoratore alla collaborazione nell’impresa,

l’ attività di cooperazione consiste nella predisposizione del c.d. substrato reale della prestazione

lavorativa, e cioè nella predisposizione dei mezzi necessari alla sua esecuzione: si comprende perciò

come la mancata predisposizione di tale substrato da parte del datore, identificandosi con il rifiuto di

ricevere la prestazione e di corrispondere la retribuzione, si configuri come una ipotesi di mora del

creditore-datore di lavoro.

Naturalmente per aversi costituzione in mora, la mancata cooperazione deve essere ingiustificata e

cioè senza legittimo motivo.

Solo in questo caso che si verifica tutte le volte che il datore di lavoro non usi la ordinaria diligenza nel

porre in essere l’attività necessaria all’esecuzione del lavoro, si ha la mora del creditore e questi non è

liberato dall’obbligo della retribuzione.

Se invece il rifiuto ha un motivo legittimo, la mora creditoria è esclusa e la prestazione diviene

impossibile, con la perdita del diritto alla retribuzione.

L’art. 1207 c.c. precisa gli effetti della mora, ponendo a carico del creditore:

a. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione per cause di forza maggiore

b. Il risarcimento dei danni eventualmente derivanti dal ritardo dell’adempimento nonché le spese

che ne conseguono. 40

La mora credendi caratterizzata dal mancato adempimento dell’obbligazione di lavoro si estingue

nell’ipotesi in cui il datore tenga il prestatore a disposizione senza utilizzarne l’attività, ma

corrispondendo regolarmente la retribuzione.

L’impossibilità oggettiva temporanea della prestazione di lavoro

Dall’ipotesi della mora credendi occorre distinguere i casi di interruzione del lavoro dipendenti da fatti

direttamente o indirettamente riconducibili all’impresa e tali da determinare l’oggettiva impossibilità

temporanea della prestazione lavorativa.

L’impossibilità temporanea della prestazione determina la sospensione del rapporto senza diritto del

prestatore alla retribuzione.

Questa regola è solo parzialmente derogata dall’art. 6 R.D.L. 1825/1924, il quale prevede che, in caso di

sospensione di lavoro per fatto dipendente dal principale, l’impiegato ha diritto alla retribuzione

normale.

Tuttavia i contratti collettivi, in caso di sospensione dell’attività produttiva da parte dell’azienda,

pongono a carico dell’imprenditore le sospensioni di breve durata che il datore è obbligato a retribuire

entro il limite massimo delle 2 ore giornaliere; superato tale limite è prevista la sospensione del

rapporto, poichè l’imprenditore è autorizzato a “mettere in libertà” i lavoratori, senza essere obbligato

al pagamento della retribuzione. Capitolo sesto

Il lavoro delle donne e dei minori

Il lavoro delle donne e dei minori. La tutela differenziata ed il principio costituzionale di parità di

trattamento

L’art. 37 Cost. stabilisce che la donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse

retribuzioni che spettano al lavoratore e sancisce la tutela del lavoro minorile, stabilendo per esso il

diritto alla parità di retribuzione.

Tale articolo ha introdotto il principio della tutela paritaria che ha il fine di garantire ai minori e alle

donne la parità di trattamento rispetto ai lavoratori adulti di sesso maschile.

La tutela paritaria è da ricollegare al principio d’uguaglianza del quale l’art. 37 Cost., costituisce una

specificazione munita d’efficacia interna al rapporto di lavoro e, come tale, limitativa dell’autonomia

contrattuale.

Dal principio della tutela paritaria, inoltre, discente l’obbligo per il datore di lavoro alla non

discriminazione per sesso e per età. Il lavoro minorile

L’obiettivo della tutela della salute è alla base della normativa posta a tutela del lavoro minorile.

Quest’ultima ha lo scopo di limitare l’età minima (15 anni) di ammissione al lavoro e di proibire

l’occupazione dei giovani di età inferiore ai 18 anni in lavori che risultino particolarmente gravosi o

inadatti per faticosità, pericolosità, o insalubrità.

Ciò posto la legge fissa l’età minima di ammissione al lavoro con riferimento al momento in cui il

minore concluda il periodo di istruzione obbligatoria e comunque non prima dei 15 anni. 41

La tutela dei minori è incentrata sull’apposizione di limiti in materia di orario di lavoro, sul divieto del

lavoro notturno, sull’obbligo di riposi intermedi e settimanali, e sulla predisposizione di un robusto

apparato di sanzioni penali ed amministrative.

Il principio generale è dunque che i bambini non possono essere adibiti al lavoro, anche se sono

previste alcune eccezioni per particolari prestatori di lavoro.

Di contro la legge indica lavorazioni cui è vietato adibire anche gli adolescenti, salvo che essi siano

svolti per finalità formative.

La tutela paritaria della donna: la L.n.903 del 1977

Una rafforzamento della tutela paritaria della donna si è avuta con la L. 903/1997.

L’art. 1 vieta ogni discriminazione nell’occupazione del lavoratore e vieta altresì la

 discriminazione in tutte le iniziative in materia d’orientamento e formazione professionale.

Sono previste alcune deroghe tassative per le mansioni particolarmente pesanti o per quelle attività

della moda, dell’arte e dello spettacolo nelle quali il sesso costituisca requisito essenziale della

prestazione.

L’art 2 collega la parità di trattamento retributivo alle prestazioni richieste e non a quelle

 concretamente eseguite, escludendo in tal modo definitivamente il ricorso al parametro del

rendimento del lavoro. La norma impone inoltre che i sistemi di classificazione professionale

adottino criteri comuni per uomini e donne e vieta la discriminazione nell’attribuzione di

mansioni e nella progressione della carriera.

Inoltre la L. 903 ha anche modificato l’ultimo comma dell’art. 15 dello Statuto dei lavoratori,

estendendo il divieto di discriminazione ivi sancito e stabilendo la nullità anche agli atti discriminatori

per motivi di sesso, di razza e di lingua.

La L. 903 persegue anche l’obiettivo della parità di trattamento ai fini previdenziali per ciò che

concerne assegni familiari e pensione di reversibilità.

Infatti ha esteso la tutela contro i licenziamenti nei confronti delle donne fino alla stessa età prevista

per il pensionamento degli uomini.

La tutela differenziata delle donne: le lavoratrici madri

La L. 1204/1971 è rivolta ad assicurare la tutela fisica ed economica delle lavoratrici madri, attraverso

la previsione del divieto di licenziamento nel periodo c.d. protetto.

Il primo aspetto fondamentale di tutela consiste innanzitutto nel divieto di licenziamento della

lavoratrice dal momento di inizio della gravidanza fino al compimento di 1 anno da parte del bambino,

ma con alcuni limiti, infatti il licenziamento è consentito nelle seguenti ipotesi:

Giusta causa di licenziamento dovuta a colpa grave;

 Cessazione dell’attività dell’azienda;

 Risoluzione del rapporto per scadenza del termine

 Esito negativo della prova

Vi è divieto generale di adibire la donna al lavoro nei 2 mesi precedenti alla data presunta del parto

così come nei 3 mesi successivi, attribuendogli comunque un importo pari all’80% della retribuzione. È

vietato altresì adibire la donna a lavori pericolosi o insalubri per tutta la durata della gravidanza e fino

a 7 mesi dopo il parto. La disciplina paritaria dei congedi

Mentre l’astensione obbligatoria realizza lo scopo della protezione della salute della madre e del

bambino nella fase della gravidanza e del puerperio, la normativa sulle astensioni facoltative ha come

obiettivo la tutela delle esigenze affettive e relazionali verso i figli. 42


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto del Lavoro, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto del Lavoro, Carinci. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: Le fonti – profili storici e di politica legislativa, L’evoluzione storica del diritto del lavoro: la fase della legislazione sociale, La fase dell’incorporazione del diritto del lavoro nel sistema del diritto privato e la codificazione del 1942, ecc.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Caruso Bruno.

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