Riassunto esame diritto internazionale, prof. Baroncini, libro consigliato Introduzione al diritto internazionale contemporaneo, Tanzi

Parte prima: Il diritto nella società internazionale

Il diritto internazionale, in prima approssimazione, è l'insieme delle regole che si rivolgono ai rapporti tra Stati; la sua nascita va ricondotta all'epoca della nascita degli stati nazionali, comunemente identificata con la fine della guerra dei trent'anni, sancita dalla pace di Westfalia (1648). Essa segnò la fine di un'epoca caratterizzata da una distribuzione gerarchica del potere e il sorgere di una in cui questo sarebbe stato condiviso tra una pluralità di aggregati umani la cui sovranità non ammetteva entità ad essi superiore. Il cd. modello wesfaliano è, dunque, espressione indicativa di una situazione di fatto di distribuzione pluralistica del potere in una prospettiva eurocentrica del diritto internazionale, basato sul principio della sovrana eguaglianza formale degli stati e dotato delle caratteristiche di orizzontalità e scarsa istituzionalizzazione. Questi nuovi stati infatti, formalmente pari ordinati tra loro, mossi da interessi configgenti, ma ispirati da valori e modelli di comportamento omogenei, si fornirono di un bagaglio assai ristretto di regole giuridiche, per lo più basate sul principio di reciprocità. Tali regole vennero imposte nel corso del tempo ai popoli extraeuropei nel processo plurisecolare di colonizzazione.

L'omogeneità di valori e modelli di comportamento, che aveva caratterizzato il diritto internazionale moderno, si infranse durante la prima guerra mondiale con la rivoluzione russa del 1917, la quale introdusse un modello di rapporti economici che negavano la proprietà privata e il libero commercio, modello che la Russia voleva esportare su scala mondiale, minacciando l'integrità di uno dei pilastri della società internazionale. Tale fase di rottura venne ulteriormente alimentata dal secondo conflitto mondiale. Proprio durante la guerra, tuttavia, emerse la visione di un nuovo ordine internazionale, basato sul principio di legalità e di uguaglianza sovrana degli stati. Le linee fondanti di tale visione, suggellata da Roosevelt e Churchill nella Carta Atlantica del 1941, si articolavano nel divieto dell'uso della forza, nella protezione e promozione dei diritti dell'uomo, della liberalizzazione degli scambi commerciali e protezione degli investimenti stranieri. La Carta, i cui principi erano ovviamente antitetici a quelli nazifascismi, rilanciava il modello eurocentrico westfaliano (con l'introduzione del divieto dell'uso della forza) e venne codificata nella Carta ONU dei 51 stati fondatori alla fine della guerra.

L'omogeneità politica in chiave antinazista che aveva prodotto tale equilibrio si infranse quasi subito con l'insorgere del bipolarismo (Guerra Fredda) e a causa del processo di decolonizzazione che portò i nuovi stati ad allinearsi sulle posizione dei paesi del blocco comunista. Lo schieramento dei paesi occidentali dovette accettare l'istanza congiunta di tali paesi ad intraprendere una sorta di processo di rinegoziazione del diritto internazionale al fine di riscrivere il diritto consuetudinario. Tale processo si è tradotto in una serie di convenzioni di codificazione in ambito ONU e in alcune risoluzioni dell'Assemblea Generale. Dal punto di vista dei contenuti tale processo ha in larga misura confermato i fondamenti tradizionali del diritto internazionale: il contrasto tra il gruppo dei paesi industrializzati e quello dei paesi del terzo mondo/socialisti riguardava soprattutto i rapporti economici e la regolamentazione internazionale degli stessi; essi cercarono di instaurare un nuovo ordine economico fondato sulla priorità del principio della sovranità permanente degli stati sulle proprie risorse naturali e del diritto per gli stati di regolamentare autonomamente le attività economiche sul proprio territorio, senza alcuna eccezione. Quanto detto ha trovato riconoscimento in una serie di risoluzioni dell'Assemblea Generale, culminate nel '74 con la “Dichiarazione sui diritti e sui doveri economici degli Stati”.

Il braccio di ferro tra Est e Ovest aveva per oggetto la pretesa e l'aspettativa del sud del mondo di elaborare un regime regolamentare internazionale che mettesse fine ad un apparato di regole giuridiche che legittimassero la continuazione, anche in epoca postcoloniale, dello sfruttamento economico delle risorse da parte di imprese e multinazionali del nord del mondo. Uno dei punti più controversi del negoziato riguardava la regola consuetudinaria dell'intangibilità della proprietà privata e, più in generale, dei diritti economici degli investitori stranieri. Un atto di espropriazione costituiva un illecito internazionale da parte dello stato di investimento nei confronti di quello di nazionalità dell'investitore straniero, privato dei suoi diritti economici. Da ciò l'obbligo di restituzione, o di risarcimento. A fronte del disconoscimento di tale consuetudine, le risoluzioni in questione avevano introdotto la liceità di misure statali privative di diritti economici stranieri, adottate adducendo l'esercizio dell'autodeterminazione economica e della sovranità permanente sulle proprie risorse naturali. Tuttavia, tali risoluzioni subordinavano l'ammissibilità delle misure in questione ad alcuni requisiti di liceità: tra questi, vi era la corresponsione di un indennizzo la cui quantificazione è di gran lunga inferiore al risarcimento.

Si può dire che l'effetto cumulativo delle risoluzioni in questione, pur non avendo portato alla formazione di una nuova consuetudine in materia, avesse incrinato il contenuto della regola consuetudinaria tradizionale, in sostanza abrogandola nella sua universalità. Ne conseguiva che un tribunale internazionale avrebbe continuato ad applicare l'obbligo di risarcimento pieno in caso di espropriazione da parte di un paese occidentale nei confronti di investitori occidentali, mentre avrebbe applicato parametri assai più flessibili e incerti in una controversia relativa ad atti privativi di diritti economici stranieri adottata da un paese in via di sviluppo rispetto a investitori stranieri occidentali.

Tra gli effetti della fine della Guerra Fredda, con la caduta del muro di Berlino, la posizione di numerosi paesi in via di sviluppo è mutata, trasformandosi in un atteggiamento concorrenziale nell'attirare investimenti stranieri, a beneficio del proprio sviluppo infrastrutturale ed economico. Ciò ha portato negli anni Novanta ad un apparente superamento di parte delle istanze promosse nell'ambito del nuovo ordine economico internazionale.

L'invasione del Kuwait da parte dell'Iraq nel 90 suscitò per la prima volta una risposta coercitiva adottata all'unanimità da tutti gli schieramenti della Comunità Internazionale, compresi i cinque membri permanenti del consiglio di sicurezza dell'ONU. Sotto il profilo della regolamentazione dei rapporti economici internazionali, l'allontanamento delle istanze dei governi del sud del mondo e l'adattamento delle loro economie al liberismo interno ha alimentato ancor più il divario Nord-Sud. Sotto il profilo del mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, dopo i primi entusiasmi relativi all'unanime reazione della comunità nel caso Iraq/Kuwait, si ricorda il fallimento dell'azione Onu nella crisi di Somalia, rispetto alle stragi in Ruanda e nella ex-Jugoslavia. Le proporzioni drammatiche dell'attacco terroristico dell'11 settembre hanno consentito un provvisorio compattamento del Consiglio nel fornire approvazione e sostengo all'azione militare del governo USA contro l'Afghanistan, il cui governo di allora era stato individuato come fiancheggiatore dell'organizzazione terroristica di Al Qaeda. Lo strappo avvenne con l'attacco anglo-americano all'Iraq, nel marzo '03, senza l'autorizzazione del Consiglio, che ha accentuato la tensione tra alcuni paesi europei e gli USA e, naturalmente, la rinnovata conflittualità tra questi ultimi e larga parte del mondo islamico (egemonia unilaterale). A causa dei costi evidenti dell'operazione irachena, l'amministrazione americana ha successivamente cercato di mitigare i danni attraverso un riavvicinamento della propria politica estera alla strada multilaterale e della legalità condivisa. Ne è stata un primo segnale la ricerca di legittimazione dell'Onu per la gestione post-bellica in Iraq.

Quanto al rapporto tra diritto internazionale e diritto internazionale privato, questi non devono essere confusi. Ogni ordinamento nazionale ha le proprie regole di d.int. privato, cd. di conflitto o di rinvio, che servono ad indicare al giudice nazionale investito da una controversia civile che abbia carattere di estraneità, un criterio per individuare la legge da applicare alla controversia, e non sono finalizzate alla disciplina materiale del rapporto.

Parte seconda: La formazione e la trasformazione del diritto internazionale

Non esiste un organo internazionale permanente che possa adottare regole giuridiche obbligatorie per tutti i soggetti dell'ordinamento. L'assemblea generale Onu è certamente un organo permanente a competenza generale, rappresentativo della comunità internazionale, ma non ha il potere di adottare atti che vincolino, in quanto tali, la generalità dei membri in essa rappresentati. Essa è solo indirettamente foro di elaborazione di regole internazionali, in quanto il suo contributo alla formazione e alla trasformazione delle regole giuridiche internazionali si realizza solo attraverso le due tradizionali fonti del diritto internazionale: la consuetudine e i trattati.

L'art.38 dello Statuto della Corte Internazionale, annesso alla carta Onu, enuncia le fonti del diritto applicabile dalla Corte nell'esercizio della propria attività giurisdizionale: “La Corte applicherà le convenzioni internazionali, la consuetudine internazionale, i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, le decisioni giudiziarie e gli insegnamenti degli autori più qualificati”.

Dall'epoca della configurazione seicentesca del diritto internazionale moderno sino agli inizi del Novecento, la fonte principale delle regole giuridiche int. è stata la consuetudine. Ciò in ragione di una sostanziale omogeneità dei valori degli stati europei che ha consentito l'elaborazione di regole applicabili secondo principi di fondo condivisi. Si tratta peraltro, di un numero assai limitato di regole consuetudinarie basate sul principio di reciprocità. Tale omogeneità si infranse durante la prima guerra mondiale con la rivoluzione russa e, successivamente, con la WW2. La formazione di nuovi Stati in conseguenza del completamento del processo di decolonizzazione aggiunse una frattura Nord-Sud a quella Est-Ovest associata al fenomeno della Guerra Fredda. Tra gli anni 60 e 80 una evoluzione antinomia della società, da un lato verso una conflittualità su scala globale e dall'altro verso la crescita di rapporti di cooperazione, ha comportato una prevalenza del diritto patrizio sulla consuetudine.

In questo ambito assumono speciale rilevanza le convenzioni di codificazione, trattati multilaterali contenenti norme consuetudinarie promossi dalle NU all'art.13 della carta omonima. Il compito di presentare i progetti di disposizioni che, una volta discussi dall'assemblea generale, potranno essere adottati in forma di convenzione è affidato alla Commissione di diritto internazionale (CDI), gruppo di 34 giuristi di fama internazionale che rappresentano le varie culture giuridiche della comunità.

Il rapporto tra convenzioni di codificazione e consuetudini è stato affrontato nel 1969 dalla corte internazionale di giustizia nella causa relativa alla delimitazione della piattaforma continentale del mare del nord con Danimarca e Paesi Bassi da un lato, e Germania, dall'altro. I primi due Stati invocavano l'art.6 della Convenzione di Ginevra del 1958 sulla piattaforma continentale – ai sensi del quale la delimitazione della piattaforma tra stati contigui doveva essere effettuata, con risultati a loro vantaggiosi, secondo le linee di equidistanza – sebbene la Germania non fosse parte della convenzione in questione. Tale pretesa si fondava sulla tesi secondo cui l'art.6 si sarebbe applicato anche alla Germania in quanto il suo contenuto sarebbe stato coincidente con una regola di diritto consuetudinario e, quindi, avrebbe vincolato anche gli Stati estranei alla convenzione, in quanto diritto generale. La corte ha rigettato la pretesa che la disposizione convenzionale vincolasse anche la G. negandone la coincidenza con la consuetudine. Tuttavia, ha elaborato tre differenti ipotesi attraverso cui una regola convenzionale possa essere obbligatoria per uno Stato terzo in quanto coincidente con una regola consuetudinaria: a) quando la regola conv. Ha svolto una funzione dichiarativa e ricognitiva di una cons. esistente; b) quando la regola conv. ha svolto una funzione di cristallizzazione di una consuetudine la cui formazione era in avanzato stato al momento dell'adozione del testo conv.; c) quando la regola conv. ha svolto una funzione di promozione e generatrice della formazione di una regola consuetudinaria, coagulando opinio iuris e prassi ad essa conformi anche da parte di stati non contraenti alla convenzione.

L'atteggiamento negativo verso la fonte consuetudinaria ha portato al tentativo, da parte degli stati di nuova formazione con l'appoggio degli Stati socialisti, di imporre un approccio selettivo delle regole consuetudinarie preesistenti attraverso la riqualificazione di questa fonte come accordo tacito, al fine di dare fondamento giuridico all'accettazione di talune regole e al rigetto di altre. Dalla metà degli anni ’80, e soprattutto con la caduta del muro di Berlino, con l'attenuarsi delle divergenze è gradualmente riemersa nella società internazionale una rinnovata fiducia nel diritto consuetudinario. Agli inizi degli anni ’90 il rilancio del diritto internazionale, compreso quello consuetudinario, si è alimentato della reazione compatta all'attacco Iracheno al Kuwait. La prassi degli anni successivi ha presto smorzato gli entusiasmi in coincidenza con una graduale ricostituzione delle disarmonie nella scena internazionale, primariamente in ragione dell'atteggiamento degli USA. Tra il 2001 e il 2003, la percezione della propria forza da parte del governo USA è stata estremamente alta, coniugandosi con la percezione che il principio di legalità fosse sfavorevole ai propri interessi nazionali.

Formazione consuetudini

Le regole consuetudinarie si formano sulla base di comportamenti degli Stati ripetuti nel tempo con una certa regolarità e dal convincimento che tali comportamenti siano giuridicamente vincolanti o che sia necessario che lo divengano. La sentenza Nicaragua – Stati Uniti, caso di scuola in tema di uso della forza, costituisce un ottimo supporto per l'individuazione degli elementi costitutivi della consuetudine. L'oggetto della controversia in esame era costituito proprio dal divieto dell'uso della forza e del diritto di legittima difesa, ambedue disciplinati dalla carta delle nazioni unite, che è ovviamente un trattato internazionale cui ambedue gli Stati litiganti erano parte. Si trattava di valutare se il finanziamento, l'addestramento e altre forme di supporto nei riguardi della guerriglia antigovernativa in Nicaragua da parte degli USA costituissero una violazione del divieto dell'uso della forza e se, in caso positivo, tali comportamenti potessero essere giustificati come forma di legittima difesa collettiva nei riguardi dei paesi limitrofi al Nicaragua.

La specialità della sentenza relativa a tale controversia deriva principalmente dal fatto che in quel frangente la Corte fosse vincolata ad applicare esclusivamente il dir. consuetudinario in base alla dichiarazione unilaterale di accettazione (statuto CIG) della sua giurisdizione da parte degli USA solo per quelle controversie in cui bisognava interpretare il dir. consuetudinario e non per quelle che richiedessero l'int. di trattati multilaterali, salvo il caso in cui tutti gli stati parte del trattato fossero anche parti della controversia. L'intento sottostante questa riserva sembra essere stato quello di sottrarre all'accertamento di un organo giudiziale controversie di portata politica, quali quelle che potessero scaturire dall'interpretazione del divieto dell'uso della forza. Ciò tenendo conto che, ai sensi del cap. VII della carta stessa, ogni questione in materia sarebbe soggetta alla valutazione politica del Consiglio di sicurezza, nel quale gli USA hanno potere di veto.

La Corte è giunta alla conclusione di avere giurisdizione sulla controversia sostenendo che le norme int. in tema di uso della forza, sebbene contenuto nel trattato multilaterale in parola, mantengono la propria identità normativa di regole consuetudinarie. La corte ha poi sviluppato una serie di dettagliate argomentazioni circa i requisiti tradizionali per ricostruire l'esistenza di una consuetudine. In tema di prassi, la corte ha proseguito come segue: oltre alla reiterazione del principio generale per cui la consuetudine va ricercata nei due elementi costitutivi della prassi e della opinio iuris, la prima considerazione di carattere generale riguarda il rapporto tra consuetudine e trattati. La corte ha evidenziato, in particolare, come la prassi convenzionale può costituire un importante strumento per la rilevazione di consuetudini int. e per la definizione del loro contenuto. Difatti, pur sembrando paradossale, la consuetudine, seppur diritto non scritto, si evince principalmente attraverso elementi di prassi, come quella convenzionale, di natura scritta. Una seconda considerazione di carattere generale: la corte non si accontenta di constatare una concorrenza di vedute, o addirittura, l'accordo tra le parti in lite circa il contenuto di determinate regole ritenute di carattere consuetudinario (approccio giuspositivistico).