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Riassunto esame diritto internazionale, prof. Baroncini, libro consigliato Introduzione al diritto internazionale contemporaneo, Tanzi

Riassunto per l'esame di Diritto internazionale contemporaneo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Introduzione al diritto internazionale contemporaneo, Tanzi. con analisi dei seguenti argomenti: il diritto nella società internazionale, formazione e latrasformazione del diritto internazionale, formazione e validità... Vedi di più

Esame di DIRITTO INTERNAZIONALE CONTEMPORANEO docente Prof. E. Baroncini

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ESTRATTO DOCUMENTO

L’art.24 della Conv. di Vienna prevede che i trattati entrino in vigore quando tutti i contraenti

abbiano manifestato il loro consenso ad obbligarsi, salvo diversa disciplina voluta dai contraenti nel

testo negoziato. L’art.80 stabilisce che i trattati int. debbano essere trasmetti al segretario generale

Onu per la registrazione, classificazione e iscrizione al repertorio. La registrazione non influisce

sulla validità e sull’entrata in vigore, ma secondo l’art.102 potrà costituire un elemento per accertare

l’esistenza dell’intenzione delle parti a vincolarsi. Ciò è suffragato dalla sentenza del ’94 della CIG

nella causa Qatar/Bahrein sulla delimitazione di spazi marittimi e territoriali.

Le cause di invalidità dei trattati ricalcano in larga misura quelle relative ai contratti interni. Tra

questi si annoverano i tradizionali vizi di volontà dell’errore, della violenza e del dolo. Tra le

specificità rispetto ai contratti va considerata la violenza sullo Stato: è nullo qualsiasi trattato la cui

conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o l’uso della forza in violazione dei principi della

carta Onu (art.52). Ad essa si aggiunge la violazione delle norme interne sulla stipulazione dei

trattati internazionali : è l’ipotesi relativa al caso in cui il soggetto che manifesta il consenso non sia

legittimato a farlo e a quello della violazione di una norma interna di importanza fondamentale.

E’ nullo, infine, qualsiasi contratto che, al momento della sua conclusione, sia in contrasto con una

norma imperativa di diritto internazionale generale, ossia una norma riconosciuta e accettata dalla

comunità internazionale alla quale nessuna deroga è permessa e che può essere modificata solo da

una norma successiva di diritto internazionale generale avente lo stesso carattere. Questa

disposizione, contenuta all’art.52 della Convenzione di Vienna, viene considerata una delle più

innovative in assoluto: il fenomeno delle regole imperative era, infatti, sconosciuto al d.int.

tradizionale basato sulla tutela bilateralistica di interessi materiali dei singoli Stati, su base di

reciprocità. Il concetto in questione, invece, si rivolge a norme preposte alla tutela di interessi

superiori, identificandosi con la tutela di valori universali della Comunità, come la pace, i diritti

umani e il diritto all’autodeterminazione dei popoli.

L’art.34 C.Vienna afferma che un trattato non crea obblighi o diritti nei confronti di un Stato terzo

senza il suo consenso, creando rapporti giuridici esclusivamente tra gli Stati perte. Al fine

dell’acquisto dei diritti il concenso dei terzi si ritiene presunto (art.36), purchè appaia con chiarezza

dal testo dell’accordo che gli Stati che sono parti intendano effettivamente impegnarsi nei riguardi

di terzi. Con riferimento ad eventuali obblighi derivanti per i terzi, è invece richiesta la loro espressa

accettazione in forma scritta (art.35). Mentre nell’ipotesi dell’acquisizione di diritti le parti possono

revocarli o modificarli a piacere, nell’ipotesi di obblighi ogni modifica o revoca richiede il

consenso, tanto degli Stati parti quanto del terzo (art.37). Infine, la norma di un trattato vincola

comunque gli Stai terzi quando essa è coincidente con una regola di diritto consuetudinario.

“Un trattato vincola gli Stati parti in relazione al proprio territorio” (art.29). Tale regola veniva in

passato derogata dalla volontà delle parti nel senso di estendere a titolo facoltativo l’applicazione

del trattato al territorio coloniale, oltre a quello c.d. metropolitano: oggi, alla luce del

completamento del processo di decolonizzazione, simili disposizioni non hanno più senso, mentre si

rilevano trattati la cui applicazione può avvenire al di fuori del territorio, ma in aree non soggette

alla sovranità statale (Convenzione sul diritto del mare Montiago Bay 1982).

La durata di un trattato può essere stabilita nel trattato stesso, in termini certi, prevedendo un

termine finale, o in termini incerti, prevedendo una condizione risolutiva. Naturalmente, il principio

della volontà delle parti, quando espressa all’unanimità, prevale in qualsiasi momento su ogni

eventuale clausola in materia. La C. di Vienna dispone che, salva diversa clausola nel trattato,

quest’ultimo non si estingue quando il numero degli Stati scende al di sotto del numero minimo per

la sua entrata in vigore (art.55). La violazione del trattato può costituire causa di estinzione o

sospensione, in parte o nella sua totalità. L’art.60 della C. di Vienna ha disciplinato la materia

distinguendo l’operatività della causa di estinzione (o sospensione) in esame con riferimento ai

trattati bilaterali, da un lato, e a quelli multilaterali, dall’altro. Il regime generale in materia prevede

il diritto di dichiarare estinto il trattato per violazione sostanziale (di una disposizione essenziale del

trattato) esclusivamente in relazione a trattati bilaterali o, rispetto a quelli multilaterali quando vi è

la volontà unanime dei contraenti. Negli altri casi opera solo il diritto di sospensione. Fra le cause di

estinzione o recesso, o anche di sospensione, si annovera anche il mutamento fondamentale delle

circostanze: qualora si tratti di circostanze essenziali senza le quali i contraenti non avrebbero

trattato, o se il mutamento sia tale da aver radicalmente trasformato la portata degli obblighi ancora

da eseguire. Questa causa di estinzione non è applicabile nel caso di trattati che fissino frontiere, o

nel caso in cui il mutamento sia conseguenza di una violazione del trattato o di altro obbligo

internazionale da parte dello Stato che invoca l’estinzione o che recede (c.d. estoppel: un soggetto

non è legittimato a trarre vantaggio dalle proprie contraddizioni). Altre cause sono l’impossibilità

sopravvenuta dell’esecuzione del trattato (a condizione che l’impossibilità derivi dalla scomparsa o

distruzione definitiva di un oggetto indispensabile all’esecuzione del trattato) e lo stato di

belligeranza: il diritto tradizionale prevedeva nei rapporti tra gli Stati belligeranti l’estinzione di

tutti i trattati in vigore al momento dello scoppio delle ostilità, con eccezione dei trattati

multilaterali il cui oggetto fosse condiviso da Stati belligeranti e Stati terzi rispetto al conflitto. Per

quanto attiene ai trattati bilaterali, l’estinzione dipenderà dall’oggetto e dallo scopo, valutando di

volta in volta se la guerra abbia determinato un mutamento radicale delle circostanze esistenti al

momento del trattato: così si riterrà estinto ad esempio un trattato che prevedeva un ampio grado di

collaborazione politica.

SOFT LAW: I negoziati per la elaborazione di gran parte delle convenzioni multilaterali trovano di

regola il loro momento iniziale nella preparazione e adozione di uno strumento giuridicamente non

vincolante nella stessa materia. Si può trattare di un atto di un’organizzazione internazionale,

oppure di un atto finale di una conferenza diplomatica: questo tipo di atti vengono generalmente

definiti nel linguaggio giuridico-diplomatico moderno come atti di soft law, espressione che si

potrebbe tradurre come atti “quasi giuridici”. Ciò in quanto si tratta di atti che, pur non avendo forza

giuridica autonoma, spesso assumono rilevanza giuridica – a volte in termini altamente significativi

– costituendo tappe fondamentali nella formazione o nel consolidamento di regole giuridiche

internazionali, sia consuetudinarie che convenzionali.

La rilevanza giuridica di atti soft risulta dipendere in larga misura dal modo in cui il loro contenuto

si pone in relazione al diritto consuetudinario esistente, oppure a quello in corso di formazione. E’

evidente, infatti, che uno strumento di soft law possa essere giuridicamente vincolante nella misura

in cui esso sia ricognitivo di una consuetudine preesistente. Inoltre, si può concepire per uno

strumento del tipo in esame una funzione di cristallizzazione di una consuetudine il cui

procedimento di formazione fosse in stato avanzato al momento dell’adozione del testo. In terzo

luogo, nell’ottica che l’atto non vincolante rappresenti una opinio juris significativamente diffusa,

esso potrà svolgere un effetto generatore di una consuetudine promuovendo comportamenti di

prassi. Per il fatto di essere atti scritti non aventi natura di trattato, il loro contenuto costituisce un

insieme di impegni politici piuttosto che di obblighi giuridici. E’ come se gli Stati che partecipano

al procedimento di elaborazione del testo volessero trovare un accordo di massima su ciò che

sarebbe desiderabile che divenisse giuridicamente obbligatorio senza peraltro voler arrivare a tanto.

Sotto il profilo metagiuridico, l’assunzione di un impegno politico si trasforma in un obbligo sociale

la cui forza è proporzionale a quella delle aspettative di osservanza percepite da quella società.

Si può ragionevolmente sostenere che gli strumenti in questione possono costituire fonte di diritti e

obblighi attraverso il principio della buona fede, che è principio generale di diritto. Secondo questa

impostazione, però, si verrebbe ad annullare la distinzione tra atti non vincolanti e atti obbligatori,

per cui anche gli atti c.d. soft, produrrebbero hard law. Ma l’equiparazione tra impegni politici e

obblighi giuridici opera esclusivamente fintanto che gli Stati vincolati dagli impegni assunti

attraverso strumenti soft non manifestino la volontà di non rispettare più tali impegni: essi possono,

infatti, estinguerli a piacere unilateralmente, tranne nel caso in cui tali impegni siano stati invocati

da altro Stato, in ragione di una coerente applicazione dello stesso principio di buona fede per cui

uno Stato non può trarre vantaggio dalle proprie contraddizioni.

Le considerazioni di carattere generale sinora svolte trovano conferma nei brani delle sentenze

internazionali in tema di uso della forza (USA/Nicaragua). A tali elementi di prassi se ne possono

aggiungere altri, ad esempio in materia di tutela dell’ambiente, con la sentenza della CIG relativa

alla causa tra Ungheria e Slovacchia concernente il progetto Gabcikovo-Nagymaros.

La Corte, dopo aver sostenuto la validità del Trattato del 1977, che prevedeva la realizzazione di un

progetto congiunto sul Danubio, ha invitato le parti a reinterpretarlo congiuntamente, integrandolo

alla luce delle nuove statuizioni in materia ambientale. Essa fa riferimento a strumenti

giuridicamente non vincolanti che hanno dato sviluppo a nuove norme, quali gli atti adottati alla

Conferenza Onu di Rio del 92.

La prassi prevalente, dunque, dimostra che l’adozione di uno strumento giuridicamente non

vincolante abbia, tra i vari effetti possibili, quello di consolidare l’inizio di un processo di

formazione di regole giuridiche. Se il tipo di atti soft forniscono un importante contributo scritto a

un processo di formazione di regole, quelle consuetudinarie, non scritte, tali atti non vincolanti

svolgono un importante ruolo preparatorio per la elaborazione dei trattati. Le formule redazionali

elaborate nell’ambito di uno strumento giuridicamente non vincolante, infatti, risultano

difficilmente modificabili successivamente, in sede di elaborazione di un testo convenzionale nella

stessa materia. Particolarmente indicativa di tale tendenza è la prassi relativa alla formazione delle

convenzioni in materia di diritti umani, specialmente in ambito Onu, caratterizzata dal negoziato e

dall’adozione di risoluzioni dell’Assemblea generale.

L’esempio più significativo è quello fornito dai due Patti delle Nazioni Unite nel 66,

rispettivamente sui diritti civili e politici, l’uno, e sui diritti economici, sociali e culturali, l’altro: il

lavoro principale di redazione e , quindi, di negoziazione dei due strumenti convenzionale si è

svolto, infatti, con la preparazione del testo della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del

48, che è una risoluzione dell’Assemblea generale.

I processi di formazione delle convenzioni multilaterali, per cui queste ultime vengono preparate in

documenti non vincolanti, trovano applicazione anche in materia di protezione dell’ambiente.

Spesso tali convenzioni hanno contenuti assai generali – si tratta generalmente di convenzioni

quadro – che vengono successivamente specificate attraverso l’adozione di protocolli aggiuntivi su

singoli aspetti della convenzione di riferimento (es. Conv. di Parigi per lotta alla desertificazione).

Un effetto giuridico autonomo della tipologia degli atti in questione, configurato in dottrina

coniugando il principio della buona fede con l’obbligo di collaborazione degli Stati membri, è il c.d.

effetto di liceità delle risoluzioni dell’Assemblea generale. Lo Stato che, per eseguire una

raccomandazione di un organo dell’Onu, tenga un contegno contrario ad impegni precedentemente

assunti mediante accordo oppure ad obblighi derivanti da diritto internazionale consuetudinario, non

commette illecito.

Nei negoziati internazionali la scelta di adottare un testo in forma non giuridicamente vincolante o

in forma convenzionale è di regola un problema relativo al grado di impegno politico che gli Stati

sono disposti a mettere in gioco. L’adozione di strumenti di soft law permette un negoziato più

agevole e veloce , procedure di adozione e funzionamento flessibili, in quanto non soggette a

ratifica né ad altri requisiti, maggiore flessibilità circa il mutamento e mitiga i rischi di smontare il

diritto consuetudinario, con riguardo ai processi di codificazione di regole consuetudinarie di

portata generale. L’adozione di strumenti di hard law, invece, determina maggior impegno politico

per gli Stati, maggior facilità in termini di fondamento giuridico, in quanto reso esecutivo con legge

dello Stato, facilità dei seguiti procedurali, basso tasso di normatività delle convenzioni-quadro.

(203-239)

PARTE TERZA

ACCERTAMENTO E APPLICAZIONE, OSSERVANZA E INOSSERVANZA

DELLE REGOLE DI DIRITTO INTERNAZIONALE

1) CHI ACCERTA E APPLICA LE REGOLE DI DIRITTO INTERNAZIONALE

A) GLI STATI: Gli Stati sono i soggetti che principalmente si trovano ad applicare

quotidianamente le regole di diritto internazionale, quindi ad osservarle o a violarle. In base alla

natura consuetudinaria o pattizia, e al contenuto specifico oggetto di applicazione, la sua osservanza

o violazione dipenderà dalla condotta degli organi dello Stato appartenenti a tutte e tre le funzioni

sovrane fondamentali: legislativa, esecutiva o giudiziaria. Come indicato dalla CDI, la condotta

attribuibile allo Stato può consistere in azioni od omissioni, coincidenti, rispettivamente, in obblighi

di fare o di astensione. L’attuazione di una regola internazionale è affidata ad organi statali di

attività interna, primo tra tutti il parlamento.

Nel caso di inosservanza, da parte degli organi esecutivi – per omessa applicazione o errata

interpretazione di una legge dello Stato – lo Stato può ancora darvi attuazione attraverso i propri

organi giudiziari. Ciò ovviamente potrà avvenire se questi vengono aditi dai soggetti lesi dalla

errata o mancata attuazione della regola internazionale, trasformata in regola di diritto interno.

Come sottolineato dalla CDI, nel testo sulla “Responsabilità internazionale degli Stati”, il diritto int.

imputa allo Stato non solo il comportamento di organi del governo centrale, ma anche quelli di enti

locali o altre autonomie territoriali, come ad es. le regioni.

Tenendo ben presente il principio generale (art.17 C. Vienna) per cui uno Stato non può invocare la

propria legislazione interna per limitare la portata dei propri obblighi internazionali, in Italia i

trattati vengono generalmente recepiti mediante l’intervento del legislatore Parlamento, attraverso il

c.d. ordine di esecuzione. Esso costituisce una forma di adattamento automatico dell’ord. interno a

quello int. , nel senso che le regole giuridiche internazionali vengono recepite senza che l’ord.

interno le riformuli interpretandole. Di regola, l’ordine di esecuzione è contenuto in una legge

ordinaria, nella quale il parlamento si limita a riprodurre il testo dell’accordo. In Italia le leggi

contenenti l’ordine di esecuzione coincidono con le leggi di autorizzazione alla ratifica del trattato

da parte del capo dello Stato, ai sensi dei combinato disposto dagli art.80 e 87 Cost . L’art.87

dispone, infatti, che il Presidente della Repubblica ratifica i trattati previa autorizzazione delle

Camere, richiesta (art.80) quando essi sono di natura politica, importano variazioni del territorio od

oneri alle finanze o modificazioni di leggi. La legge costituzionale 3/2001, c.d. legge sul

Federalismo, all’art.3 , che modifica l’art.117 Cost., ha introdotto in termini espliciti il principio di

prevalenza degli obblighi derivanti da fonti internazionali sulle leggi ordinarie dello Stato. Poiché a

tale risultato già si perveniva in base all’art.10 Cost. con riguardo a norme int. di natura

consuetudinaria, la legge cost. è innovativa con riguardo agli obblighi derivanti da trattato. La

differenza rispetto al regime precedente consiste proprio nel fatto che, con l’introduzione di tale

legge, gli organi dello Stato saranno costituzionalmente vincolati a dare prevalenza alla legge di

esecuzione del trattato su eventuali leggi ordinarie successive con esso incompatibili. A conferma di

quanto detto è intervenuta le legge 131/2003, c.d. legge La Loggia di attuazione della legge di

riforma cost. del 2001.

L’adattamento del diritto interno al diritto int. di fonte patrizia, oltre che attraverso il procedimento

automatico, può avvenire anche mediante una legge statale ordinaria che riformuli e specifichi il

contenuto delle disposizioni int. patrizie, secondo il c.d. procedimento ordinario. Infatti, come

esemplificato con riferimento alle convenzioni quadro, gli Stati possono negoziare e adottare

accordi internazionali che contengono regole programmatiche o d’indirizzo o, comunque,

normativamente incomplete (c.d. non self-executing). Una regola di d.int. è completa, o

self-executing, se suscettibile di immediata applicazione, quando contiene in sé tutti gli elementi

idonei a consentire, a chi deve applicare le norme interne di adattamento, di ricavare dal contenuto

della norma int., il contenuto delle norme interne che servono a dare esecuzione alla norma

internazionale. Rispetto a simili regole convenzionali incomplete, l’intervento parlamentare

mediante ordine di esecuzione è insufficiente: affinché venga data effettiva esecuzione a trattati del

tipo in questione sarà necessaria una ulteriore attività legislativa integrativa e interpretativa del testo

convenzionale.

Il contenuto e l’oggetto della gran parte degli obblighi internazionali, siano essi consuetudinari o

convenzionali, vengono attuati da organi esecutivi. L’articolo 4 del testo sulla Responsabilità int.

degli Stati preparato dalla CDI, imputa allo Stato l’attività di un proprio organo indipendentemente

della sua posizione gerarchica e dal fatto che esso appartenga all’Amministrazione centrale o a enti

sub-statali. La norma in esame opera, in particolare, con riferimento agli Stati ad organizzazione

decentrata o federale. Nel 1999, nella causa LaGrand, la CIG fu adita dalla Germania, la quale

sollevò una controversia contro il governo USA poiché magistratura e autorità carcerarie non

avevano consentito a propri cittadini, condannati in un procedimento penale, di avvalersi

dell’assistenza consolare, in violazione della C. di Vienna del 1963 sulle relazioni consolari.

La Corte indicò come misura provvisoria la sospensione della condanna a morte per uno dei due

individui, riconoscendo che la responsabilità internazionale di uno Stato dipende dagli organi e

dalle autorità competenti che vi operano, qualunque essi siano. Tale riferimento, che la Corte chiese

al Governo centrale di trasmettere allo Stato dell’Arizona, ribadisce il principio secondo cui lo Stato

va inteso come unità complessiva dell’attività di tutti i suoi organi interni.

A tale proposito è in egual misura illustrativa la controversia tra una società statunitense, Metaclad,

e il Governo messicano per ingiusto trattamento ed espropriazione in violazione dell’accordo

NAFTA, risoltasi a favore della società americana. In base all’art.11 di tale accordo, il diritto

applicabile dal tribunale arbitrale era costituito da regole contenute nello stesso accordo e nel d.int.

generale. Nel ’93 Metaclad aveva acquisito una società messicana, Coterin, in seguito

all’ottenimento da parte di quest’ultima di una serie di autorizzazioni federali a costruire ed

utilizzare un impianto di smaltimento di rifiuti tossici e una discarica in un area nel comune di

Gualdacazar nello Stato di San Luis Potosi. Dopo anni di contrasti e tensioni, nonostante il Comune

stesso avesse perso tutti i ricorsi promossi dinanzi alla Giustizia Amministrativa messicana, fu

impedito a Metaclad di attivare i propri impianti: il Governatore dello Stato messicano ,infatti,

dichiarò la zona parco naturale. Il tribunale Arbitrale condannò gli atti dello Stato e del Comune, in

quanto non conformi ai requisiti del NAFTA, dichiarando che il diritto interno non giustifica

l’inosservanza di un trattato, di cui il Messico faceva e fa attualmente parte.

Elementi analoghi alla causa appena trattata compaiono nella causa El.Si. , sigla della società

Elettronica Sicula partecipata al 99% da due società americane, che vide la CIG adita dagli USA

contro l’Italia. Il governo statunitense affermò che un atto del sindaco di Palermo, risalente al 1968,

costringendo la società a mantenere gli impianti aperti dopo che essa aveva deciso di iniziare la

procedura di liquidazione, avesse reso inevitabile il suo fallimento. Secondo gli americani tale

comportamento avrebbe violato il Trattato di amicizia, commercio e navigazione tra i due Stati, che

prevedeva il diritto dei soggetti di nazionalità degli Stati parti, di svolgere attività di impresa senza

interferenze o discriminazioni. Una sezione della Corte stabilì che l’atto adottato dal Sindaco di

Palermo, pur essendo viziato da essicco di potere, non costituiva una violazione delle regole del

trattato.

In base a quanto previsto nella l.cost sul federalismo, tanto con riferimento alla funzione legislativa

statale- centrale, quanto con riferimento a quella regionale, vi è l’obbligo di rispettare il diritto

internazionale. In particolare, la legge LaLoggia prevede che le regioni diano diretta applicazione al

d.int nelle materie di propria competenza legislativa dandone preavviso al governo centrale, salvo il

potere sostituitivo della amministrazione centrale, sia in caso di inerzia da parte delle regioni, che

nel caso di non corretta interpretazione della regola internazionale da parte di queste ultime.

Qualora gli obblighi non vengano adempiuti né a livello decentrato, né tramite l’intervento del

potere centrale nell’esercizio del potere sostituitivo-correttivo, la responsabilità int. per

inadempimento di tali obblighi ricadrà sullo Stato, che non potrà invocare come scusante l’inerzia

di una Regione.

La condotta di soggetti dell’ordinamento interno che non hanno nessunrapporto formal con

l’apparato di Governo non è di regola imputabile allo Stato. In linea di principio lo Stato non è

responsabile dell’attività dei privati, ma può benissimo essere internazionalmente responsabile in

relazione a tale attività per la inadeguatezza della condotta degli organi interni. In simili frangenti la

responsabilità sorge in relazione alla mancata o inadeguata attività di prevenzione e controllo da

parte degli organi competenti. La CDI all’art.8 del testo sulla resp. int. degli Stati (adottato in forma

di raccomandazione dall’Assemblea Generale strumento di soft law) indica che la condotta di

una o più persone è considerata atto di Stato se tali individui agiscono sotto la direzione o il

controllo di quello Stato. E’ il caso della sentenza della CIG nella causa Stati Uniti-Iran, relativa

alla occupazione dell’ambasciata americana e alla prolungata detenzione del personale della stessa

da parte di studenti militanti. La Corte ha negato l’imputabilità all’Iran della condotta degli studenti,

ma ha rilevato una responsabilità per la mancata prevenzione e protezione dei locali della missione

diplomatica da parte delle forze di polizia. Ha inoltre imputato all’Iran il perdurare della detenzione

degli ostaggi in ragione dell’approvazione da parte delle sue massime autorità di tali comportamenti

L’indipendenza della magistratura nell’ambito della separazione dei poteri all’interno dello Stato

costituzionale moderno non costituisce un’eccezione al principio di d. int. dell’attribuzione allo

Stato dell’attività di tutti i suoi organi. Il ruolo dei giudici nazionali è fondamentale

nell’accertamento e applicazione delle regole di d.int, con particolare riferimento a tre

considerazioni di carattere generale: in primo luogo, il giudice interno è l’autonomo interprete delle

regole introdotte nell’ordinamento mediante il c.d. adattamento automatico, rispetto alle quali il

legislatore non ha dato alcuna indicazione di contenuto normativo, se non il semplice rinvio; in

secondo luogo, il giudice nazionale ha la possibilità di rimediare a comportamenti in contrasto con

il diritto internazionale compiuti dagli organi dello Stato. Con particolare riferimento alle norme in

tema di trattamento degli stranieri e di diritti dell’uomo, tale possibilità è garantita dalla c.d. regola

del previo esaurimento dei ricorsi interni, che richiede quale requisito per quam l’esperimento senza

successo o inutile di tutti i ricorsi amministrativi e giudiziari disponibili; infine, l’attività dei giudici

nazionali può essere l’oggetto diretto di obblighi internazionali. Primo tra tutti il diritto di difesa dei

privati e l’obbligo corrispettivo degli Stati di consentire libero accesso ai rimedi giurisdizionali

nazionali nel rispetto dei principi del giusto processo. Principi codificati all’art.24 cost., nella

Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e nel patto NATO sui diritti civili e politici: la

violazione di tale obbligo internazionale dà origine alla specifica categoria di illecito internazionale

denominata diniego di giustizia.

B)LE ORGANIZZAZIONI INTERGOVERNATIVE: Oltre a costituire il foro all’interno del

quale si svolge il processo di elaborazione delle regole da parte degli Stati membri, le

organizzazioni intergovernative operano significativamente come foro di funzionamento delle

regole int. sulla soluzione delle controversie con riguardo ai rapporti tra Stati membri. Esse sono

anche destinatarie di obblighi e diritti internazionali, sebbene limitatamente allo svolgimento delle

attività necessarie al perseguimento dei rispettivi fini statutari.

La diffusione delle organizzazioni internazionali dopo la seconda guerra mondiale ha inoltre

richiamato l’esigenza di elaborare e codificare le regole internazionali ad esse applicabili con

riferimento alla loro specificità. Da ciò nacque la C.di Vienna dell’96 sul diritto dei Trattati tra Stati

e Org. Int. Analogamente è scaturito il recente mandato dell’Assemblea ONU alla CDI sul tema

della responsabilità int. delle org. Intergovernative.

Le organizzazioni intergovernative offrono numerosi strumenti di accertamento dell’osservanza e

attuazione di regole int.. La Carta ONU ribadisce all’art.2 , paragrafo 3, l’obbligo generale di

soluzione pacifica delle controversie. All’art.33 codifica il principio generale della libera scelta dei

mezzi di soluzione pacifica: “le parti di qualsiasi controversia, la cui continuazione sia suscettibile

di porre in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza internazionali, devono perseguirne

la soluzione mediante negoziati, inchiesta, mediazione , conciliazione, arbitrato, regolamento

giudiziario, ricorso ad organizzazioni o accordi regionali, o altri mezzi pacifici di loro scelta”.

-NEGOZIAZIONE: indirizzata alla conclusione di un accordo, formale o meno, risolutivo della

vertenza. Potrà avere ad oggetto fatti o regole giuridiche internazionali o interne. L’accordo potrà

sfociare in un formale trattato, in un memorandum, in un gentlemen’s agreement, o in un

documento non-paper (atti non formali né giuridicamente vincolanti). In genere le trattative che si

concludono con simili strumenti hanno per oggetto la successiva apertura di un nuovo negoziato più

ambizioso circa i suoi contenuti (agreements to agree). L’obbligo internazionale di negoziazione,

impossibile da attuare coercitivamente, si coniuga altresì con il principio generale della buona fede.

Rilevanza particolare assume il negoziato relativamente alla soluzione giudiziale o arbitrale delle

controversie internazionali. Le Clausole giurisdizionali o arbitrali contenute nei trattati – in base alle

quali le parti stabiliscono che le controversie potranno essere sottoposte unilateralmente al giudizio

della Corte int. o di un tribunale arbitrale – prevedono il negoziato come requisito di ammissibilità

della domanda giudiziale (una domanda prevista da clausole sarà inammissibile se prima non è stato

esperito, senza successo, un tentativo di soluzione negoziata della controversia).

Prima di passare agli altri strumenti diplomatici bisogna sottolineare che essi non possono essere

disgiunti dalla negoziazione: non essendovi nel d.int. strumenti obbligatori di soluzione,

all’attivazione di ciascuno di tali strumenti si perverrà solo con il consenso delle parti e questo non

potrà prescindere da un negoziato.

-BUONI UFFICI E MEDIAZIONE: consistono nel tentativo di un terzo di facilitare le soluzione

negoziata della controversia. La differenza tra le due figure si pone solo per il grado di intensità del

ruolo del terzo. Un esempio tipico di buoni uffici si rinviene nel ruolo svolto dal sovrano

dell’Arabia Saudita nella vertenza relativa alla delimitazione di spazi marittimi e terrestri contesi tra

Qatar e Bahrein. Nella mediazione il terzo interviene nel merito della controversia presentando alle

parti proposte di soluzioni e modificandole sulla base delle loro reazioni, sino al raggiungimento

dell’accordo. Entrambi gli strumenti possono essere richiesti dalle parti in lite, ma devono

comunque essere congiuntamente accettate.

-INCHIESTA: consiste nell’accertamento dei fatti controversi da parte di un terzo imparziale, e può

essere attivata solo con il consenso delle parti in lite. L’accordo in particolare indica il soggetto che

conduce l’inchiesta (generalmente una commissione) e le modalità di funzionamento del

procedimento, che si conclude, di regola, con un accertamento dei fatti non vincolante.

-CONCILIAZIONE: strumento contiguo all’inchiesta che difficilmente può prescindere

dall’accertamento dei fatti controversi. Con modalità simili all’inchiesta, si conclude con la

presentazione alle parti di una serie di proposte non vincolanti sul modo di risolvere la controversia.

Le Nazioni Unite promuovono l’accertamento e l’osservanza del diritto promuovendo la soluzione

pacifica delle controversie attraverso gli sturumenti sopra indicati.

In base all’art.35, par.1 della Carta ONU ogni stato membro può sottoporre una controversia

all’attenzione dell’Assemblea generale o del Consiglio di sicurezza. (es. controversia Iran/Iraq 1980

sottoposta al CdS da Messico e Norvegia). L’art.38 prevede il deferimento di una controversia al

CdS quando le parti della stessa sono d’accordo a tal fine. L’art.37, par.1, prevede l’obbligo di

deferire una controversia al CdS quando uno degli strumenti indicati all’art.33 sia stato esperito

senza successo, conferendo un diritto-dovere unilaterale di ricorso al Consiglio. Oltre agli Stati

membri, anche l’Assemblea stessa – ai sensi dell’art.11 , par.3 – e il Segretario generale – in base

all’art.99 – possono sottoporre al Consiglio qualsiasi situazione ritenuta suscettibile di

compromettere la pace e la sicurezza internazionale. L’Assemblea generale – ai sensi dell’art.10

della Carta – e il Consiglio di sicurezza – ai sensi degli art. 33, 34 e 36 – possono autonomamente

interessarsi ad una controversia internazionale e raccomandare agli Stati parti della stessa uno

qualsiasi degli strumenti di soluzione elencati nell’art.33. Quando il Consiglio di sicurezza dovesse

accertare che in base all’art.39 che una determinata situazione, anche una controversia, costituisca

una minaccia alla pace, una violazione della pace o un atto di aggressione, esso potrà decidere

misure di carattere coercitivo ai sensi del Capitolo VII della Carta.

(302-308)

Uno sviluppo significativo in tema di soluzione delle controversie è sicuramente legato alla

proliferazione di organizzazioni intergovernative particolari, cioè di tipo regionale, ciascuna delle

quali prevede meccanismi di soluzione delle controversie diversi tra loro, ma accomunati dal fatto

di costituire variazioni degli strumenti tradizionali sopra esaminati. Il fenomeno delle

organizzazioni regionali è espressamente contemplato e riconosciuto dal sistema normativo Onu

proprio con riferimento al tema della soluzione pacifica delle controversie. L’art.33 della Carta

pone il ricorso alle organizzazioni regionali sullo stesso piano dei mezzi tradizionali di soluzione

delle controversie. In sede europea, da un lato, troviamo, nell’ambito delle dinamiche giuridiche

sopranazionali dell’Unione Europea, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, dall’altro, il

Consiglio d’Europa, nell’ambito del quale è stata adottata la Convenzione europea per la soluzione

delle controversie, con la quale gli Stati parti si impegnano ad accettare la giurisdizione della Corte

int. di giustizia, salva la possibilità di sottoporre preventivamente la controversia a conciliazione.

Sempre in ambito di Consiglio d’Europa, si aggiunge la Corte europea dei diritti dell’uomo, istituita

dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e le libertà fondamentali, e la Corte di

conciliazione e arbitrato prevista in ambito OSCE dalla Convenzione di Stoccolma.

Sviluppi in tema di soluzione delle controversie si segnalano anche in tema di commercio

internazionale, a livello regionale con il NAFTA, accordo costituito da Canada, Messico e USA, e a

livello universale la WTO/OMC, l’organizzazione mondiale del commercio.

Altro sviluppo importante in tema di soluzione delle controversie riguarda la costituzione di

meccanismi di accertamento dell’osservanza di regole int. nei rapporti fra Stati e privati, L’area

principale di tale sviluppo è quella dei diritti dell’uomo, cui si associa la materia della tutela degli

investimenti stranieri. L’elemento particolare di tale sviluppo attiene al fatto che l’attivazione dei

meccanismi di accertamento delle regole in materia viene sempre meno affidata all’azione degli

Stati destinatari e beneficiari formali delle stesse regole e sempre più affidata ai soggetti

materialmente beneficiari delle regole in questione, appunto i privati. In tema di diritti umani, a

livello europeo, segnala la Corte europea dei diritti dell’uomo istituita dalla Convenzione di Roma

nell’ambito del Consiglio d’Europa. Essa può essere adita da qualsiasi privato contro uno Stato

parte attraverso un vero e proprio procedimento giudiziale, previo esaurimento dei ricorsi interni

allo Stato citato, ad eccezione del caso in cui il ricorso abbia ad oggetto un diniego di giustizia, o i

tempi irragionevolmente lunghi dei procedimenti interni. Analogamente si segnalano la Corte

interamericana dei diritti dell’uomo, istituita in ambito OCSA, e la Commissione per i diritti

dell’uomo e dei popoli, istituita dalla Carta africana per i diritti dell’uomo e dei popoli in ambito

Unione Africana. In ambito ONU, nel 1946 venne istituita la Commissione dei diritti umani, organo

sussidiario dell’ECOSOC, il cui mandato prevedeva la presentazione di progetti di risoluzione e la

elaborazione di rapporti sulle varie tematiche attinenti al rispetto dei diritti umani; nel 2006,

l’Assemblea generale ha istituito il Consiglio dei diritti umani, che ha preso il posto della

Commissione: oltre a svolgere le funzioni della C., servirà da principale forum di discussione e

cooperazione nel campo dei diritti umani.

Tradizionalmente, la tutela degli individui e delle società nel diritto internazionale è stata affidata

agli Stati di nazionalità degli stessi attraverso la c.d. protezione diplomatica. Secondo questa figura

giuridica lo Stato di nazionalità del privato materialmente leso da comportamenti di uno Stato estero

può intervenire – attraverso l’azione dei propri rappresentanti diplomatici – a sostegno degli

interessi concreti dei soggetti in questione, facendo valere la violazione di un diritto dello Stato

stesso in tema di trattamento degli stranieri (es. causa LaGrand). La prassi mostra che la protezione

diplomatica sia stata esercitata dagli Stati in larga misura a tutela di investimenti di propri cittadini,

o società, all’estero (es causa El-Si). La protezione diplomatica opera anche con riferimento ad

ambiti convenzionali multilaterali istituzionali, come nella WTO/OMC, il cui meccanismo di

soluzione non prevede che i privati abbiano diritto di azione autonomo al suo interno. Un esempio

si rinviene nella controversia USA-Giappone, meglio noto come caso Kodak-Fuji, risoltosi con un

rapporto del Panel a favore del Giappone. La società americana Kodak lamentò all’USTR di essere

stata discriminata sul mercato giapponese a vantaggio delle industrie nipponiche , tra cui soprattutto

la Fuji. L’USTR successivamente adì gli organi WTO, sostenendo che la legislazione giapp.

Violava il principio di non discriminazione delle merci sancito da accordi internazionali

commerciali. Il Panel ritenne che il governo USA non avesse fornito sufficienti prove della

contrarietà del diritto nipponico alle regole WTO. Lo Stato, dunque, ha piena discrezionalità nel

decidere se intervenire, o meno, a tutela del privato, in quanto si tratta di fare valere un diritto

proprio dello Stato in base al diritto internazionale. L’aspetto più problematico deriva dal fatto che

agire a livello int. contro un altro Stato a sostegno degli interessi privati di propri soggetti può

apparire politicamente inopportuno per i governi, in quanto può essere ritenuto un gesto

inamichevole. Al fine di evitare simili problemi, gli Stati hanno cercato di promuovere tra loro

meccanismi di soluzione delle controversie attivabili direttamente dal privato leso nei riguardi dello

Stato straniero. Oltre alle regole internazionali dei diritti dell’uomo, simili meccanismi sono stati

prevalentemente previsti in tema di tutela dei diritti economici degli operatori e investitori stranieri.

Il principale modello di riferimento in materia è costituito dall’ICSID, centro specializzato

costituito con accordo internazionale. Questo prevede che un investitore privato di nazionalità di

uno Stato parte della Convenzione di Washington possa attivare unilateralmente le procedure di

conciliazione, ma soprattutto di arbitrato, previste nei riguardi dello Stato straniero nel quale è stato

fatto l’investimento controverso. A condizione che anche lo Stato di investimento sia contraente alla

convenzione. Oggi un numero crescente di trattati internazionali fanno rinvio alle procedure ICSID,

come ad esempio il NAFTA, il quale contempla analogo rinvio nel caso in cui un investitore di

nazionalità di uno dei tre stati parti invochi la violazione dell’accordo.

Così come le organizzazioni internazionali hanno capacità giuridica di esercitare la protezione

diplomatica nei riguardi di uno Stato per danni causati da questo a un proprio funzionario (vedi caso

Bernadotte), anche gli Stati potranno fare altrettanto nei riguardi delle organizzazioni internazionali.

Poiché queste ultime non esercitano sovranità su popolo e territorio, può apparire difficile che esse

possano violare obblighi internazionali in modo da incidere su interessi di soggetti privati. Vi sono,

tuttavia, numerose possibilità che i soggetti privati subiscano violazioni di propri diritti attraverso

attività poste in essere dall’ONU, o altre org., attraverso i propri organi. Nella gran parte dei casi, le

controversie tra Stati e organizzazioni internazionali riguarderanno l’applicazione del diritto interno

dei primi. Poiché, di regola, le organizzazioni internazionali godono della immunità giurisdizionale

rispetto ai giudici nazionali, vengono previsti meccanismi alternativi a quelli giurisdizionali. A

questo proposito, l’art.VIII , sez.29, della Convenzione generale su immunità e privilegi delle

Nazioni Unite dispone che le stesse adotteranno regolamenti per la risoluzione di controversie di

carattere privatistico alle quali le NU siano parte e controversie relative al personale delle NU che

per la propria posizione goda di immunità. Un area specifica di attività delle organizzazioni nella

quale si possono verificare con frequenza lesioni di interessi e diritti di soggetti privati riguarda le

c.d. operazioni di mantenimento della pace: l’ONU , in quanto titolare di diritti e obblighi

internazionali – se può essere soggetto attivo del rapporto di responsabilità quando viene violato un

suo diritto, altrettanto potrà essere soggetto passivo di tale rapporto quando essa viola un diritto di

uno Stato circa il trattamento dei propri cittadini. Anche se, con l’aumento di tali operazioni, la

questione viene, di regola, disciplinata preventivamente da accordi ad hoc tra ONU e i singoli Stati

nei quali si svolge l’operazione, all’interno dei quali i governi che ospitano l’operazione si fanno


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto internazionale contemporaneo, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Introduzione al diritto internazionale contemporaneo, Tanzi. con analisi dei seguenti argomenti: il diritto nella società internazionale, formazione e latrasformazione del diritto internazionale, formazione e validità trattati, accertamento e applicazione, osservanza e inosservanza delle regole di diritto internazionale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di DIRITTO INTERNAZIONALE CONTEMPORANEO e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Baroncini Elisa.

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