Diritto Bancario ed Assicurativo - Appunti

Appunti di diritto bancario ed assicurativo

Indice

• Cenni storici
• Definizione di attività bancaria
  • Libertà e limiti dell’attività bancaria
  • Autorizzazione ad esercizio attività bancaria
• Partecipazioni al capitale di una banca
• Apertura di succursali
• Vigilanza sulle banche
• Il codice delle assicurazioni
  • Vigilanza sull’attività assicurativa e riassicurativa
  • Disposizioni generali
  • Imprese aventi sede legale nel territorio della Repubblica
• Attività di riassicurazione
• Gruppo assicurativo

Cenni storici

1860 – 1892 Modello francese. Il sistema bancario italiano trova origine nella tradizione bancaria francese (Banca Romana). Il confine temporale tra l’abbandono del modello francese e l’avvento di quello tedesco è situato a cavallo del 1892. Il sistema bancario francese fallì a causa degli elevati rischi di credito che tale tipologia di banca operava.

1892 – 1929 Modello tedesco. Dopo il 1892 si afferma il modello tedesco di banca mista. La politica economica liberale adottata a quel tempo permise alle banche di assumere partecipazioni nelle imprese industriali bisognose di finanziamenti, e viceversa, le imprese industriali partecipavano al capitale delle banche (problema delle partecipazioni incrociate). Sul mercato operavano: BCC, BP, casse rurali, CaRisp. La materia bancaria era sostanzialmente deregolamentata eccetto il divieto di emissione di moneta: il credito doveva essere erogato solo attraverso la raccolta del risparmio.

1929 – Anni ’70 IRI. Solo nel 1926 viene emanata una prima legge bancaria italiana. Questa legge prevedeva come punti chiave: ruolo e compiti di BdI, mantenimento di un certo rapporto raccolta – impieghi, una prima costituzione di riserve obbligatorie. La grande crisi mondiale del 1929 fa fallire il modello bancario tedesco ed evidenzia come le partecipazioni incrociate rappresentino un rischio troppo grande per la banca. In questa situazione di instabilità il Governo assume il controllo del sistema bancario tramite l’IRI. Con il Fascismo il sistema bancario italiano assumerà un assetto corporativo: oligopolio controllato da potere politico.

Una seconda legge bancaria italiana venne emanata in pieno periodo fascista tra gli anni 1936 – 1938. Essa prevedeva: il divieto assoluto di partecipazioni incrociate, BdI assume il ruolo di garante della stabilità del mercato bancario e le vengono attribuiti poteri illimitati di vigilanza su singole banche e su struttura del mercato. Con la nuova legge, di fatto, il Governo assume il controllo della leva creditizia che manovrerà attraverso lo strumento della selezione del credito. La legge bancaria fascista, inoltre, introduceva l’innovativa differenza tra Istituti di Credito ed Aziende di Credito.

Gli IC operano, sia sul lato della raccolta che sul lato del credito, a medio lungo termine e su di loro non gravano particolari divieti operativi. Le AC, invece, operano a breve termine e sono soggette allo stretto controllo ed alla regolamentazione di BdI.

Anni ’70 – Oggi Modello europeo: banca universale. La nuova Costituzione Italiana del 1948 conteneva la disciplina in materia bancaria delle legge bancaria fascista del 1936 – 1938. Questo fatto rallentò l’evoluzione del sistema bancario secondo logiche di mercato aperto. Per BdI la stabilità del settore era fondamentale e ciò andava a discapito dello sviluppo parallelo di efficienza e concorrenza, ovvero, i due assi portanti del diritto bancario moderno.

La situazione inizia a cambiare solo negli anni ’70. Come conseguenza agli accordi internazionali a cui l’Italia partecipava, in quegli anni, iniziano ad operare nel territorio della Repubblica anche banche estere, non solo, irrompono sul mercato finanziario nuovi prodotti come il leasing ed il factoring. La direttiva comunitaria 780/1977 sottrae a BdI il controllo sul mercato bancario. BdI si dimostra resistente al cambiamento sia dal punto di vista normativo che dal punto di vista operativo.

Normativamente parlando la DC viene recepita solo nel 1989, operativamente parlando, invece, BdI favorisce lo sviluppo di costosissimi conglomerati finanziari anziché lasciar libere le banche di configurasi secondo logiche di mercato europeo e globale. Il ritardato recepimento della normativa pose le nostre banche in una situazione di netto svantaggio competitivo rispetto alle rivali europee al momento dell’apertura dei mercati.

I due fenomeni che caratterizzano l’evoluzione dell’attività bancaria sono: despecializzazione e disintermediazione. Il primo termine indica l’ampliamento dei servizi che la banca può offrire, il secondo indica l’ampliamento dei soggetti diversi dalle banche che possono offrire servizi di natura finanziaria.

Definizione di attività bancaria

Art 2195 CC Stabilisce l’obbligo di registrazione in appositi registri per i soggetti che svolgono attività bancaria ed assicurativa.

Art 10 TUB Definisce attività bancaria (AB). La raccolta di risparmio tra il pubblico e l’erogazione del credito, costituiscono AB. Essa ha carattere d’impresa.

II C AB è riservata alle banche.

III C Le banche possono esercitare liberamente AB ed ogni altra attività finanziaria (prevista dall’Art 1 TUB), attività connesse e strumentali, in conformità con la disciplina propria di ciascuna.

Art 11 TUB Raccolta del risparmio (RR). La RR deve avvenire tra un pubblico potenzialmente illimitato attraverso contratti standard. Sull’acquisizione di tali risorse grava un obbligo di rimborso.

II C La RR è vietata a soggetti di natura non bancaria.

II C Bis L’emissione di moneta elettronica, e la conseguente ricezione di fondi, non rientra nella definizione di RR.

III C La RR non può essere considerata tale anche in funzione del soggetto che la svolge: società verso i propri soci, società controllanti verso controllate in un gruppo di imprese. La logica sottostante sta nel fatto che tali soggetti non sono potenzialmente illimitati.

IV C Il divieto di RR non si applica a:

• a) Stati comunitari, organismi internazionali a cui partecipano Stati comunitari. Enti pubblici e territoriali a cui è concessa RR in base ad ordinamenti nazionali degli stati comunitari
• b) Stati extracomunitari abilitati da diritto italiano
• c) Società che emettono: titoli di debito, obbligazioni, altri strumenti finanziari diversi da obbligazioni
• d) Più una serie di altre ipotesi di RR previste dalla legge e nel rispetto del principio di tutela del risparmio. Un particolare caso riguarda le COOP alle quali è proibita la RR se al contempo esercitano attività finanziaria. Altro esempio è rappresentato dalle società di cartolarizzazione del credito.

V C Negli ultimi due casi la RR è in ogni caso preclusa se collegata ad emissione di mezzi di pagamento. L’attività di emissione di moneta elettronica è strettamente riservata alle banche.

CICR Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio. Questo organismo mantiene (in collaborazione con BdI) un certo controllo sul IV C dell’Art 10 TUB, in particolare sui punti c e d. L’obiettivo finale è sempre quello di tutelare il risparmio, in base a questo, sono concessi poteri al CICR che può limitare quantitativamente e temporalmente l’emissione di strumenti finanziari, giungendo, infine, a sospensione o divieto nei casi non ci sia una assoluta sostenibilità dei debiti che l’impresa si prepara a contrarre verso il pubblico.

Art 11 TUB Obbligo di rimborso su risparmio raccolto tra il pubblico. La Costituzione italiana tutela e protegge il risparmio. L’incaricato operativo per assolvere a tale compito è BdI, la quale è garante di tale diritto costituzionale. BdI vigila sulla solvibilità della banca, non solo, obbliga il sistema bancario a costituire un Fondo Interbancario di Garanzia a tutela del risparmiatore.

Art 17 TUB Questo articolo completa il primo. Stabilisce che per quella serie di attività non ammesse al mutuo riconoscimento in ambito europeo, spetterà a BdI la valutazione della particolare situazione e l’eventuale autorizzazione all’esercizio di tale attività.

Libertà e limiti dell’attività bancaria

L’attività bancaria è tutt'oggi considerata come un servizio oggettivamente pubblico. Questo in virtù delle funzioni che essa svolge: intermediario tra raccolta e credito, assicuratore del credito, base del sistema economico. Una prima problematica sorge considerando la natura dell’attività e le funzioni che essa svolge: l’attività bancaria ha carattere d’impresa, quindi privata, (ex Art 10 TUB) e ciò è in contrasto con le finalità pubbliche.

Da un lato abbiamo la tutela dell’attività privata, dall’altro la tutela di interessi pubblici. Come si possono coniugare questi due aspetti? Riprendiamo il quadro normativo di riferimento:

• Art 10 TUB AB ha carattere d’impresa.
• Art 41 Cost L’Iniziativa Economica Privata è libera.
• Art 47 Cost La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio, disciplina e coordina il credito.

Con riferimento al comparto bancario ci si accorge immediatamente del contrasto tra articolo 41 ed articolo 47 della Costituzione. Come si può giustificare un intervento pubblico nell’ambito di una attività privata?

La legge bancaria fascista del 1936 – 1938 poneva nelle mani del Governo enormi poteri, i quali gli permettevano di perseguire finalità proprie. Lo strumento che venne utilizzato fu quello della selezione del credito in base al quale il Governo allocava risorse verso i settori industriali considerati più propedeutici alle finalità governative. In pratica il sistema bancario controllato dal Governo permetteva a quest’ultimo di perseguire finalità di politica economica il che rende la cosa illegittima.

La moderna normativa europea vincola i poteri concessi a BdI ad una finalità costituzionale: quella di garantire il risparmio. BdI può agire su strumenti di politica monetaria: riserve obbligatorie, vincoli di portafoglio, manovre deflative; ma non può assolutamente interferire con le politiche gestionali delle banche. La finalità costituzionale che BdI si prefigge determina anche la legittimità del suo operato.

Il passaggio all’economia di mercato ha riconfigurato la banca secondo il concetto di banca universale ovvero un soggetto in grado di fare tutto nell’ambito delle attività bancarie e finanziarie. I driver dello sviluppo della concorrenza sono stati: pluralismo e despecializzazione.

Art 5 TUB Finalità e destinatari della vigilanza. Le attività di vigilanza sono condotte nei confronti di banche, gruppi bancari, intermediari finanziari. La vigilanza si intende prudenziale e deve essere condotta su parametri oggettivi il che limita la sfera discrezionale delle autorità di vigilanza.

• I C Gli obiettivi della vigilanza sono: sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, stabilità, efficienza e competitività del sistema finanziario.
• II C Banche, gruppi bancari, sistema finanziario.
• III C Le autorità esercitano poteri attribuiti dalla legge.

Autorizzazione ad esercizio attività bancaria

Autorizzazione, concessione o licenza? La differenza tra le tre accezioni sta nel grado di discrezionalità del soggetto addetto a concedere autorizzazione. L’autorizzazione è un atto di pubblica amministrazione assolutamente privo di discrezionalità in quanto subordinato alla sussistenza di parametri oggettivi. La concessione riguarda un’attività di natura statale che viene concessa in gestione a terzi privati. La licenza, invece, è un provvedimento amministrativo che permette ad un soggetto di utilizzare un suo diritto.

Il dilemma si ripropone con riferimento all’autorizzazione all’esercizio di AB. Questa operazione spetta a BdI. In passato BdI godeva di assoluta discrezionalità, quindi non si poteva parlare di autorizzazione in senso stretto bensì di licenza o concessione. L’apertura del mercato bancario a livello europeo e l’adesione italiana a UE hanno detronizzato BdI che ora subordina l’autorizzazione alla sussistenza di parametri meramente oggettivi.

Requisiti, la disciplina europea definisce una serie di requisiti che una nuova banca deve avere al fine di ottenere autorizzazione ad esercizio di AB. Il livello di definizione di tali direttive è superficiale, spetta dunque a BdI entrare nel dettaglio con dei regolamenti applicativi. Il dettaglio è contenuto nel Testo Unico in Materia Bancaria e Creditizia del 1993.

Art 14 TUB Autorizzazione ad attività bancaria.

• 1 C BdI autorizza un soggetto ad esercitare AB in presenza delle seguenti condizioni:
  • a) Il nuovo soggetto assuma una delle forme societarie previste: SPA, SCA, SRL.
  • a – bis) Sede legale e dirigenza generale della nuova società dovranno essere sul territorio della Repubblica. Al fine di evitare arbitraggi di regolamento.
  • b) Capitale versato conforme a disposizioni di BdI.
  • c) Programma articolato di attività presentato unitamente a statuto ed atto costitutivo.
  • d) I soci rilevanti devono possedere il requisito di onorabilità (ex Artt 19 e 25 TUB)
  • e) I soggetti adibiti a funzioni di amministrazione, direzione, controllo devono possedere i requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza (ex Art 26 TUB)
  • f) Non devono sussistere legami tra proprietà ed amministrazione e nessun altro legame che impedisca il normale svolgimento delle attività di vigilanza.
• 2 C BdI può negare autorizzazione, quando, dopo aver verificato le condizioni del primo comma, queste non risultano tali da garantire una sana e prudente gestione.
• 2 C Bis BdI disciplina la procedura di autorizzazione e le ipotesi di decadenza qualora la banca autorizzata non abbia ancora iniziato l’attività. Dopo autorizzazione, la banca deve iniziare le attività entro un anno oltre il quale l’autorizzazione è revocata. In questo anno la nuova banca dovrà acquisire personalità giuridica tramite iscrizione ad apposito registro.
• 3 C L’iscrivibilità della banca al registro delle imprese è subordinata alla presenza di... (testo incompleto).