Appunti di Diritto bancario

Lezione 22-02-2021

Attività bancaria – art. 10 TUB: consiste nella realizzazione di raccolta di risparmio tra il

pubblico ed erogazione del credito. Attività che si sviluppano mediante la stipulazione di contratti

tipici del Codice Civile. Le espressioni che riecheggiano nelle norme del TUB non vanno sempre

nella direzione tecnica intrapresa dai compilatori del c.c.

L’idea di mercato bancario richiama l’idea di un modello combinato di comportamenti,

presupponendo la presenza di una pluralità di soggetti. Parlando di diritto bancario è necessario

operare una distinzione tra disciplina dell’ord. bancario e disciplina dell’attività bancaria. La

prima inerisce a quelle norme composte da doveri e divieti posti in essere dalle autorità di vigilanza

sia a livello nazionale che a livello europeo (BCE, Banca d’Italia, ecc.). La seconda si ricava

sommariamente dalla lettura dell’art. 10 TUB.

Questa distinzione si riflette nella dicotomia tra diritto pubblico e diritto privato.

L’intima correlazione tra ord. e impresa bancaria e contratto come strumento di svolgimento

dell’attività bancaria segna profondamente la struttura del diritto bancario e dell’analisi dei vari

istituti.

Nel diritto bancario il piano della regolamentazione acquista valore programmatico e di sistema

andando ad incidere sia sulla struttura dell’impresa bancaria sia sul piano dello squilibrio dei

rapporti contrattuali. La correlazione tra regolamentazione dell’ord. bancario e politica economico-

monetaria è evidente guardando indietro nel tempo.

Per lungo tempo l’ord. bancario italiano è stato regolato dalla c.d. legge bancaria (r.d. 375/1936),

riforma importante perché costituisce un momento di riassetto dell’intero sistema come

conseguenza della crisi del 1929. L’art. 1 comma 1 legge bancari introduce un’idea rivoluzionaria,

la raccolta del risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito acquistano funzione di interesse

pubblico. La maggior parte degli istituti di credito erano interamente controllati dallo Stato o lo

stesso aveva ingenti partecipazioni in questi istituti. Tutte le aziende che raccoglievano il risparmio

tra il pubblico ed esercitavano il credito furono sottoposte alla vigilanza di un organo

amministrativo dello Stato, l’Ispettorato (art. 2). La legge bancaria del ’36, inoltre, ridisegnò

l’assetto del mercato introducendo la separazione tra sistema bancario e sistema industriale, inoltre

venne introdotto il principio della specializzazione bancaria differenziando tra banche che erogano

credito a breve termine e banche che erogano credito a medio-lungo termine. L’idea della

specializzazione bancaria rispondeva a diverse esigenze. L’ispettorato emanava norme vincolanti

che potevano intaccare ogni “parte” della banca. Con la legge del ’36 il sistema bancario si orienta

in una direzione pubblicistica sia con riguardo alla regolamentazione delle operazioni creditizie, sia

con riguardo alle condizioni economiche ed i soggetti che potevano esercitare attività bancaria. Dal

’36 è la scienza pubblicistica che si fa carico di sviluppare e innovare gli istituiti tipici del diritto

bancario che fino ad allora erano stati monopolio degli studiosi del diritto commerciale.

Ben presto tuttavia si iniziarono ad avvertire delle esigenze di trasformazione del sistema, sia sul

fronte interno che esterno. Sul fronte interno, con la Costituzione vengono esposti principi

fondamentali diversi da quelli richiamati dall’legge del ’36. Iniziarono inoltre a farsi sentire sempre

più vibranti delle esigenze territoriali ed il mutato quadro politico istituzionale e l’inflazione

“galoppante” furono ulteriore motivo di rinnovamento. È tuttavia sul fronte esterno che arriva la

spinta più poderosa alla trasformazione del sistema bancario italiano. Dagli anni ’70 in Europa

vengono emanate moltissime direttive in materia bancaria, in particolare per dare applicazione al

disegno di un mercato unico europeo che non poteva che comportare l’apertura contestuale del

mercato bancario. La prima direttiva CE in tema bancario fu appunto la 780/1977 in tema di

accesso all’attività degli enti creditizi e lo svolgimento dell’attività bancaria. Questa prima direttiva

è fondamentale, in primis perché asciutta, ed andava a scolpire un principio fondamentale ovvero

quello del carattere di impresa dell’ente creditizio.

In questo contesto il sistema bancario viene spogliato dai compiti e dalle funzioni di politica

economica e monetaria, trasformandosi in un sistema aperto a livello europeo e internazionale

superando i limiti di specializzazione. Questo cambiamento si lega ad una peculiare prospettiva di

ordine culturale, quella che tendeva alla privatizzazione del mercato. Lo snodo essenziale di questo

processo è la legge Amato 218/1990 che dispose la privatizzazione di tutte le banche nazionali,

smantellando l’impianto teorico della legge del ’36.

Il compimento di questa fase di rinnovamento si ha con l’emanazione del TUB (D.lgs. 385/1993)

che doveva mettere ordine e razionalizzare un sistema normativo tanto importante quanto

frammentato. Vi è un abbandono netto del circuito politico a favore di quello amministrativo, ruolo

preminente spetta alla Banca d’Italia. Il TUB è un’opera che riassume in pochi articoli centinaia di

provvedimenti e riflette in maniera chiara la nuova organizzazione del mercato bancario. Si passa

dal mercato programmato al mercato regolato: l’Autorità detta le regole del gioco del mercato,

condiziona l’attività bancaria, ma non ne programma più gli esiti.

Lezione 23-02-2021

Il TUB ridefinisce le scelte essenziali e fondamentali, cominciano ad assumere rilevanza obiettivi e

principi di natura prettamente privatistica. Disciplina minuziosamente, inoltre, la banca come

impresa con una disciplina ben diversa dalla disciplina d’impresa di diritto comune, specialmente in

tema di capitalizzazione e governance.

Il Titolo VI del TUB si occupa di definire lo statuto dell’attività negoziale della banca nei rapporti

con la clientela. In particolar modo si occupa di dettare una disciplina dei contratti bancari intesi

come prodotti bancari e non come semplici contratti tipici.

Negli anni successivi alla sua emanazione, il TUB è stato pesantemente rimaneggiato da molteplici

interventi normativi che hanno scardinato la centralità del TUB e modificato profondamente

l’architettura del mercato bancario. In particolare, muta l’ente al quale è affidata la vigilanza delle

banche stesse, aprendosi il mercato ad una vigilanza europea prima che nazionale.

Il vero baricentro di tutto il sistema è il principio, enunciato all’art. 5 TUB, della sana e prudente

gestione.

Neoregolamentazione

Sul fronte dell’esercizio dell’attività bancaria si assiste all’utilizzo di tecniche nuove che si

sviluppano nel territorio del diritto privato regolatorio. La disciplina del contratto bancario

intende accrescere la competitività del mercato, cercando di preservare la stabilità dello stesso. In

poche parole, tramite una disciplina di stampo prettamente privatistica il legislatore tende a

regolare il sistema nel suo insieme. L’intima correlazione tra impresa bancaria e contratto

bancario fa si che il legislatore detti clausole generali per i contratti con le quali impone la sua

autorità sul mercato.

Nel “modello di intermediazione tradizionale” le banche raccolgono risparmio tra il pubblico e

erogano il credito. Le banche trasformano i depositi in finanziamenti, valutando il merito creditizio

della clientela finanziata per tutto il periodo del finanziamento. Sul piano funzionale siamo di fronte

ad un processo di trasformazione della moneta da parte di chi ne dispone in eccesso in un prodotto

bancario offerto a soggetti in deficit. Con l’attività di raccolta di fondi la banca diventa debitrice

della clientela, mentre con l’attività di impiego la banca diventa creditrice. Questa attività di

trasformazione costituisce uno dei fattori principali dell’equilibrio economico assicurando il

capitale necessario all’attività di impresa e allo sviluppo economico. La banca trasforma i rischi

finanziari, riducendoli in maniera sensile rispetto a quelli che il creditore si assumerebbe se

erogasse direttamente il credito ad un soggetto in deficit.

La banca converte depositi a breve termine in finanziamenti a più lunga scadenza. La clientela

esprime una netta preferenza per la liquidità e dunque preferirà mantenere i fondi in un deposito a

vista. La sistematicità della raccolta del denaro tra il pubblico consente tuttavia alle banche di

erogare credito in maniera stabile e di gestire le scadenze dei finanziamenti stessi.

La banca fornisce servizi di pagamento e di liquidità ed esercita così la funzione monetaria, che

consiste essenzialmente nella possibilità di utilizzare i loro debiti come moneta.

La funzione monetaria e quella di creditizia permettono alla banca di avere una moltiplicazione dei

depositi. L'idea centrale che sta alla base del concetto di moltiplicatore dei depositi è data dal fatto

che gli accreditati dalla banca utilizzano i prestiti, per la maggior parte, a mezzo di assegni bancari e

coloro a cui gli assegni sono dati in pagamento spesso se ne servono senza tramutarli in biglietti

(versandoli sul proprio conto in banca o girandoli a terzi).

Per ogni prestito accordato ai clienti, quindi, si creerà un nuovo deposito presso le banche e queste

ultime utilizzeranno i fondi così ottenuti per concedere nuovi crediti. Il differenziale tra passivi e

riserve può essere infatti utilizzato come attivo. Tutto ciò funziona solo alla condizione che le

banche operino a stretto contatto creando un sistema coeso e funzionale.

Per poter esercitare tutte le funzioni appena espresse la banca non può che essere un’impresa che

deve rispettare specifici requisiti patrimoniali e rispettare standard elevati di governance. La

normativa di settore è infatti strutturalmente organizzato in modo da poter identificare e gestire al

meglio il rischio dell’attività bancaria e sullo stesso piano di muovono le Autorità di vigilanza che

debbono continuativamente valutare la gestione dei rischi e il rispetto degli standard di governance

per poter intervenire velocemente per evitare problemi sistemici. Ciò detto rispetto alla disciplina

dell’organizzazione bancaria vale anche per la disciplina normativa del contratto bancario che

costituisce un’evoluzione della normativa dell’attività di impresa.

Le stesse riflessioni possono essere sviluppate per la disciplina del mercato bancario come sistema.

Se non c’è banca all’infuori del sistema bancario, la relazione si sviluppa non solo tra impresa e

contratto, bensì più correttamente tra contratto-impresa-mercato. In questo senso vanno infatti

molteplici interventi normativi volti a rimuovere quegli ostacoli che potrebbero compromettere il

mercato e la sua stabilità.

Lezione 24-02-2021

L’intero riassetto normativo si è sviluppato lungo una traiettoria comune che si ispira ad un

principio fondamentale, quello della sana e prudente gestione, rinvenibile all’art. 5 TUB. Sin dalla

prima emanazione del TUB questo criterio anima la funzione di vigilanza. Tramite la sana e

prudente gestione si favorisce un mercato stabile e competitivo, ed allo stesso tempo assicura

sicurezza per il cliente. Questa formula è per la prima volta rinvenibile nella seconda direttiva CE

bancaria in tema di organizzazione strutturale. Ora il criterio diventa parametro integrativo

dell’attività di vigilanza della BCE e Banca d’Italia rispetto a tutti gli ambiti dell’impresa-banca.

Qualsiasi operazione bancaria implica un’autorizzazione della BCE o della Banca d’Italia e la stessa

è rimessa alla discrezionalità dell’Autorità in base al criterio della sana e prudente gestione.

Una gestione sana è una gestione ordinata, condotta secondo adeguati criteri di redditività che

devono ispirare l’attività della banca. Si tratta di una gestione recettiva delle esigenze congiunturali

(es: situazione Covid).

La gestione è prudente quando l’organizzazione della banca è capace di individuare, studiare e

ridurre il rischio intrinseco nella sua attività. La banca non deve assumersi dei rischi non necessari

rispetto ad un possibile guadagno.

La sana e prudente gestione non solo incide sugli aspetti organizzativi e di governance delle banche,

ma viene anche a conformare la disciplina dell’attività bancaria, in particolare in materia

contrattuale (art. 127 TUB). L’attenzione al rischio è tema centrale della regolamentazione di

secondo livello della Banca d’Italia e si ispira in maniera preponderante proprio al criterio della

sana e prudente gestione, regolando minuziosamente ogni aspetto della contrattazione bancaria. La

dimensione del sinallagma contrattuale non si esaurisce nell’adempimento dell’obbligazione

principale, ma ricomprende anche quelle attività di dotazione patrimoniale dell’attivo necessari per

poter sempre adempiere all’obbligazione. Molto spesso il criterio della sana e prudente gestione

rientra anche tra le motivazioni che spingono la Banca d’Italia a comminare determinate sanzioni.

Questo criterio può essere considerato anche come un vero e proprio canone di comportamento,

assumendo molto rilievo nella crescita del diritto vivente. La giurisprudenza utilizza poco questo

criterio perché il giudice civile è ancora molto distante dalla nuova prospettiva che caratterizza i

rapporti contrattuali bancari. Se invece guardiamo ad altri formanti del bancario come le decisioni

dell’ABI, possiamo notare come i collegi utilizzano il criterio della sana e prudente gestione

sostitutivo della buona fede oggettiva.

Negli anni successivi all’emanazione del TUB vi è una pioggia di provvedimenti recettizi della

normativa europea che hanno modificato l’architettura del mercato creditizio. Questa

trasformazione è stata facilitata da vari aspetti: in primis dall’incremento del mercato unico

europeo; il profondo cambiamento delle strutture tecnologiche (ad oggi almeno il 50% delle attività

bancarie necessitano di nuove tecnologie); ed il mutamento sul piano strutturale degli intermediari

finanziari. Si è definitivamente abbandonato l’approccio principle base, passando ad un approccio

rule based. A favorire la spinta verso il cambiamento più rilevante ha contribuito enormemente la

crisi finanziaria globale nata negli Stati Uniti tra il 2007 e 2008. Un contesto di attenuazione dei

controlli e di deregolamentazione e l’affermazione di fenomeni massivi di trasferimento del rischio

di credito dal sistema bancario al sistema finanziario sono tra le principali cause della crisi che

investì il mondo in quegli anni.

Lezione 01-03-2021

Il Gruppo de Larosière venne incaricato dalla commissione europea di formulare delle proposte di

riforme per migliorare la sicurezza e la competitività del sistema bancario e finanziario europeo che

nel 2009 licenziò un documento che fu immediatamente recepito dalla stessa commissione. Un

rapporto fortemente criticato su molti profili, ma che tutto sommato superi la prova d’esame perché

mette i fondamentali delle riforme dei sistemi creditizi sia sul piano del metodo che dei contenuti.

Sul piano del metodo mette in luce due principi che dovevano stare alla base di tutto il sistema

bancario ovvero la stabilità e la sicurezza dei risparmiatori.

In questo periodo comincia ad assumere rilievo il principio di effettività, ovvero l’effettiva

applicazione delle regole (enforcement). Questa prospettiva si è piegato alla dimensione della

vigilanza delle Autorità, laddove è rimasto estraneo all’ambito dei rimedi civilistici.

Gli indirizzi di riforma sollecitati da questo report si orientano in 6 direzioni: incremento dei

requisiti patrimoniali minimi e introdurre norme che vadano a rafforzare il controllo del rischio

interno alle banche; condivisione di una definizione comune di patrimonio di vigilanza;

determinazione delle politiche di remunerazione dei manager; modelli di governance; introduzione

di un quadro normativo uniforme europeo e funzionale della crisi bancaria; poteri sanzionatori più

ampi in capo alle Autorità di vigilanza.

I principi sono presi in carico dalla Direttiva di Basilea III che nel 2011.

L’avvio del processo di trasformazione prende subito forma con la creazione dello Safe che è un

sistema composito micro e macroprudenziale volto a creare un sistema funzionale adatto al sistema

finanziario in senso lato. Il sistema è composto dal CERS, dall’EBA, EIOPA e l’ESMA, dalle

Autorità di vigilanza degli Stati europeo.

L’EBA adotta regole, anche sotto forma di orientamenti interpretativi, per comporre un puzzle

comune a tutto il sistema bancario, ma non svolge funzione di vigilanza bancaria.

L’accelerazione verso il nuovo assetto istituzionale è legata alla seconda ondata della crisi

finanziaria, quella venutasi a creare nel 2011. L’alterazione degli equilibri della finanza pubblica dei

paesi membri europei si è riverberato sui paesi più deboli dell’UE. La prima conseguenza è che il

rendimento dei titoli di stato aumenta significativamente, aumentando i costi per lo stato.

Tutti i sistemi bancari vengono subito contagiati da questa crisi essendo molto esposte nei confronti

degli Stati. Ciò ha portato ad un deterioramento degli attivi, ad un aumento di interessi sui depositi

ed una conseguente restrizione delle disponibilità di fornire credito (credit-crunch).

Le risposte a questa situazione sono state due: la prima è un risposta di politica monetaria, ovvero

rialzare il prezzo delle obbligazioni, abbassare i rendimenti dei titoli di Stato, tramite l’acquist