Diritto bancario - Appunti

Diritto bancario: prima lezione

Data: 24/09/2012
TubTuf: 1993-1998

Introduzione al diritto bancario

Il diritto dei contratti e il diritto privato sono la base del diritto bancario. Le banche sono attori importanti nella nostra economia, molto considerati da chi fa le leggi perché hanno una rilevanza significativa sia in termini di benefici che di rischi per la collettività. Le banche sono vigilate e l’attività bancaria non è libera. Per fare banca bisogna seguire un certo iter: servono requisiti, un’autorizzazione e le persone che amministrano la banca devono avere determinati requisiti. È quindi un mondo molto disciplinato. Esistono poi testi unici che dettano norme aggiuntive rispetto al codice civile.

Il mondo bancario ha attori paralleli alle banche, come l’ABI (Associazione bancaria italiana). Esistono poi organismi che affiancano l’attività, come il consorzio PATTI CHIARI, dove si monitorano i titoli venduti ai clienti dalle banche.

Diritto pubblico e privato delle banche

Il diritto delle banche si divide in due: diritto pubblico e diritto privato delle banche. Oggetto del corso sarà solo il diritto privato delle banche, che disciplina i rapporti tra le banche e i clienti (persona fisica, giuridica, impresa, ecc.). Tra il diritto privato e il pubblico ci sono due segmenti che accenneremo: la concorrenza nel mercato bancario e l’antiriciclaggio, che è una disciplina pubblicistica con normativa del Ministero dell’Economia e sanzione amministrativa che si sviluppa nel fare operazioni bancarie.

Da 20 anni a questa parte, nel mondo bancario è cambiato tutto. Non sono cambiate solo alcune regole o rapporti, ma tutto: dall’89 al '99 c’è stata un’evoluzione notevole. Fino al 1990 le grandi banche italiane erano tutte pubbliche (enti pubblici). I vertici delle banche erano nominati dai politici. I soci delle banche erano il Ministero del Tesoro e vi era una grande staticità del mercato: le banche erano quelle e non ne nascevano di nuove e rarissimamente ne morivano. Esisteva poi il principio della specializzazione, che non c’è più, cioè c’erano banche che facevano certe cose e altre che ne facevano altre. Nessuno si faceva concorrenza.

Inoltre, non c’era la circolazione degli sportelli, cioè l’acquisizione. Nel 1989, Amato disse che il sistema bancario era una foresta pietrificata, e fece scalpore.

Sotto il profilo privatistico, tenendo conto che al tempo non esisteva l’antitrust, le banche avevano incaricato l’Associazione bancaria italiana di redigere contratti standard di conti correnti, cassette sicurezza, ecc. L’ABI aveva quindi un servizio legale che perfezionava questi contratti, quindi ogni banca aveva il solito contratto da presentare, erano cioè uniformi nei rapporti coi clienti. Quindi la banca faceva cosa voleva, quando voleva e come voleva. Inoltre, fino al 1990 non c’era la cultura di tutela del consumatore, nessuna. Nessuna legge tutelava il consumatore, la parte debole cioè. Negli anni ’70 andava di moda la tutela di un soggetto da parte del legislatore, che in quegli anni era il lavoratore. Nessuno si occupava del consumatore, il contraente debole.

Prendendo spunto dalla legislazione statunitense, arrivò in Italia la legge a tutela del consumatore che riguardava soprattutto quel consumatore di servizi finanziari e bancari. Questo dal 1989 in poi. Sono infatti uscite le leggi sulla trasparenza, a tutela del risparmio, normative ad hoc su azioni, fondi, ecc. Oggi ci ritroviamo con una montagna di norme a tutela di chi rischia di perdere i propri soldi, che è quasi eccessiva in quanto ci sono troppi strumenti di tutela. Nessuno riesce più a seguire tutte queste norme che sono date in pasto ai tribunali, con conseguente aumento delle cause in corso. Ciò ha portato il legislatore a creare sistemi alternativi alla giustizia, come l’arbitro, il mediatore, ecc.

Dagli anni '90 le banche sono diventate tutte private, nascono e muoiono liberamente come le imprese, è stata introdotta la concorrenza, sono state despecializzate (tutte possono fare tutto). Abbiamo quindi assistito a una liberalizzazione sfrenata, accompagnata dalla privatizzazione. Ci siamo adeguati a una logica europea, visto che questo era il trend. Fusioni, scissioni, nessuna compartimentazione sul territorio, ma soprattutto la de-specializzazione. Questo è lo scenario. Inoltre, all’opposto di quanto avveniva fino al 1990, il cliente ha sempre ragione!

Le leggi bancarie vigenti sono tutte tipiche di situazioni createsi post anni '90. Questo comporta grossi rischi per le banche.

Diritto bancario: seconda lezione

Data: 25/09/2012

Connotazioni pubblicistiche dell'impresa bancaria

Durante la prima lezione abbiamo analizzato lo scenario nel quale oggi si svolge l’attività bancaria. Le banche centrali nazionali hanno ancora potere di ispezione nelle banche. La vigilanza in generale è compito della BCE. Quindi la politica di vigilanza ispettiva ma anche regolamentare per alcuni versi è rimasta nazionale.

L’attività di vigilanza sulle banche nazionali è quindi cambiata molto nel tempo. La Banca d’Italia non è sola ad effettuare vigilanza perché molte banche sono quotate in borsa e quindi si assomma la vigilanza della CONSOB sulle banche quotate. Consob e BI coordinano la loro attività e hanno conseguenze distinte ma parallele. Le banche sono anche vigilate dall’UIF (unità d’informazione finanziaria) che è una costola della BI e ha poteri di ispezione e vigilanza in materia di antiriciclaggio.

Tratteremo solo la vigilanza della Banca d’Italia. Tale vigilanza è di tre tipi:

• Regolamentare;
• Documentale;
• Ispettiva.

La vigilanza regolamentare si estrinseca attraverso le disposizioni di vigilanza che la BI emana e che rappresentano atti amministrativi aventi forza normativa. Debbono ovviamente rispettare la legge. Sono quindi atti normativi di secondo grado, mentre la legge è di primo grado. Sono quindi regolamenti con i quali la BI periodicamente, senza passare per il parlamento ma nell’ambito di uno schema generale della legge, dettano regole di vita di svariate materie, tra cui i rapporti banca-cliente. Le banche sono tenute a rispettarli altrimenti ci saranno varie conseguenze, come sanzioni amministrative molto salate per ogni amministratore della banca. In realtà è la banca a pagare ma poi ha l’obbligo di rivalersi sugli amministratori.

La vigilanza documentale riguarda il flusso informativo dalla banca alla BI. Consiste in report ed indicazioni che servono per monitorare l’intermediario.

La vigilanza ispettiva comporta che degli ispettori della BI, senza avvertire, suonano il campanello della banca, controllano i documenti e fanno un report alla sede centrale nazionale. Anche all’esito di un rapporto ispettivo può scattare una sanzione. Tale vigilanza può essere ordinaria o straordinaria. L’ordinaria è compiuta circa ogni tre anni, mentre se succede qualcosa di particolare, come nella governance o nel CDA, la BI manda ispettori in sede straordinaria.

Poi vi sono una serie di altre attività di vigilanza che però sono marginali e non le elenchiamo, eccezion fatta per quella che consente alla BI di chiedere alle banche di fare qualcosa di specifico con provvedimenti ad hoc: "ad esempio, quell’amministratore non ci sta bene e lo dovete togliere". Qui siamo in una zona grigia perché la legge è molto sfumata nei poteri di chiedere alla BI che chieda alla banca qualche cosa e quindi si parla spesso di moral suasion (pressione psicologica).

Categorie di banche e vigilanza

In Italia le banche fanno parte di categorie e la più importante è quella che racchiude le piccole banche cooperative (che sono circa 500) facenti parte della Federazione delle banche cooperative. Così quando c’è un’ispezione della BI presso un’affiliata, la sede centrale della federazione dà una mano alla BI e segue i processi. Diversamente, per le grandi banche che, seppur affiliate all’ABI, se la cavano da sole.

È ovvio che aumentando la concorrenza, aumentando la liberalizzazione e la natalità e mortalità dei soggetti vigilati, aumentando la "fondibilità", la trasmigrazione degli sportelli, la vigilanza ha cambiato mentalità. Quindi è meno statica e più dinamica e tende a vedere se la banca ha gli strumenti per evitare il problema. Quindi la vigilanza oggi si concentra sul vedere se la banca è attrezzata per evitare il rischio più che se ha corso un rischio.

Si parla di compliance, cioè rete di coordinamento e sicurezza per garantire il rispetto delle regole. Oggi tutte le banche medio/grandi hanno un ufficio compliance, cioè una sorta di ispettore interno che guarda se l’estintore è carico, una prevenzione dell’incendio, visto che nel mondo finanziario il rischio di incendi è sempre dietro l’angolo. La BI insiste molto su questo, cioè non si guarda le singole pratiche ma il complesso. Grande importanza degli uffici compliance, che sono poi collegati all’ufficio legale che è l’unico a poter leggere leggi e regolamenti. Questo è lo scenario della vigilanza.

Normativa e regolamentazione bancaria

Dal punto di vista normativo, questa attività ha fondamento nel TUB (testo unico bancario). Prima di vederlo bisogna comprendere come funziona la regolamentazione bancaria. Si è detto che la normativa della BI è di secondo grado. Abbiamo Costituzione, leggi, regolamenti, norme nella piramide. I regolamenti sono fonti normative di terzo grado e sono emanati da soggetti non dotati di potere legislativo, cioè la pubblica amministrazione, almeno normalmente. Ma possono anche essere emanati da chi non ha potere esecutivo, come appunto gli organi di vigilanza. Quindi la BI è una pubblica amministrazione che, invece di emanare decreti ministeriali, emana norme, regolamenti, disciplina ecc.

Il legislatore ha dettato regole di base. Tutta la normativa bancaria è ispirata a questo criterio. Il legislatore ha tracciato la cornice, mentre il quadro è dettato dal Ministero dell’Economia e dalla Banca d’Italia. Si parla di legislazione di rinvio. Quindi la regolamentazione secondaria è molto più snella perché non passa attraverso la politica parlamentare. Il TUB in 19 anni è cambiato circa 60 volte.

Una parte del diritto bancario privato è anche quella che regola i rapporti tra banche, cioè l’interbancario. In cosa consiste l’attività bancaria? Nella raccolta del risparmio in maniera diffusa per l’esercizio dell’impresa con la contestualità delle attività. Cosa differenzia l’esercizio del credito fatto da una banca e l’esercizio del credito compiuto da un altro soggetto autorizzato, tipicamente le società finanziarie? Nelle banche la massa posta a credito deriva dal risparmio dei depositanti, mentre nelle società finanziarie sono soldi della società, cioè propri, ovvero quello dei soci e quello ottenuto durante gli esercizi perché ha guadagnato.

La banca quindi presta denaro non proprio. Ma se si limitasse a fare questo e non fare altro, in che cosa guadagnerebbe? Se facesse solo attività bancaria guadagnerebbe dalla differenza tra i tassi dei soldi dati e concessi a titolo di prestito. Cosa sono gli interessi? Sono frutti civili, dal punto di vista giuridico.

Le banche svolgono attività bancaria e l’Art.10 del TUB dice che l’attività di raccolta del credito costituisce l’attività bancaria. L’impresa bancaria ha appunto carattere d’impresa, quindi è sottoposta alle regole d’impresa, come la crisi, lo statuto dell’imprenditore, le regole penali ecc.

L’art 10 del TUB, molto importante, dice che oltre all’attività bancaria le banche possono fare altre cose: possono fare ogni attività finanziaria consentita dalla legge e disciplinata dalla legge stessa, possono poi svolgere attività connesse e strumentali. Ma allora, una banca potrebbe solo fare attività finanziarie rinunciando all’attività bancaria, cioè alla raccolta di risparmio ed esercizio del credito? Ce lo siamo chiesti ma la risposta è no, altrimenti si tradirebbe l’oggetto sociale, la mission dei soci che hanno costituito la banca per fare banca. Altri ritengono che a seconda dei momenti si può scegliere, in quanto l’oggetto sociale non impone ma consente di fare qualcosa. Oggi alcune banche si stanno limitando molto nello svolgere l’attività bancaria. In definitiva non abbiamo una certezza sull’attività delle banche.

L’attività finanziaria delle banche è sfumata in quanto la legge non dà la definizione di attività finanziaria, al che dobbiamo per forza ricostruirla: sono tutte quelle attività che hanno ad oggetto tre schemi logici:

• Denaro, tempo, denaro;
• Denaro, spazio, denaro;
• Denaro, denaro.

1) Riconnette ad unità tutte quelle operazioni che hanno nel fattore tempo il fattore qualificante. Sono quindi i meri prestiti; 2) È tutto il mondo del trasferimento del denaro, dal trasferimento elettronico ai bonifici, ecc.; 3) Tutto il mondo del cambio delle valute.

A queste tre tipologie di base, la legge, a questo giro il legislatore comunitario, ha voluto aggiungere una serie di attività che non c’entrano con queste tre cose ma che possono essere riconnesse ad attività economiche/finanziarie: essenzialmente la consulenza finanziaria, che è attività finanziaria ai sensi dell’Art.10 del TUB. Ci sono altre attività, come le cassette di sicurezza, che il legislatore comunitario ha voluto aggiungere. Oggi abbiamo una vasta gamma di attività che sono riconducibili al nome attività finanziaria e che possono liberamente essere esercitate dalle banche secondo la disciplina vigente.

Le attività connesse, mancando una definizione, possiamo definirle come quelle attività che possono essere svolte al di là dell’attività bancaria e finanziaria per offrire servizi a coloro che svolgono attività bancaria e finanziaria, ad esempio il servizio di prevendita di biglietti di calcio da parte delle banche, o di abbonamenti a reti televisive.

Le attività strumentali sono quelle attività che consentono di svolgere meglio e migliorare le attività bancarie e finanziarie, come l’organizzazione di corsi di aggiornamento o viaggi per i dipendenti. Le attività connesse e strumentali sono ben monitorate dall’organo di vigilanza. In realtà, le banche non sfruttano molto questo tipo di attività.

L’attività bancaria non è un’attività libera. Se voglio esercitare l’attività del credito devo chiedere un’autorizzazione alla Banca d’Italia. Siamo quindi nel mondo delle attività sottoposte ad autorizzazione. La BI controlla che tutto sia in ordine ma soprattutto che nella sostanza le persone che vogliono fare banca siano persone in grado di farlo. Quindi valutazione del piano industriale, del piano sportelli, dell’esperienza ecc. ecc. È quindi riservata alle società per azioni o cooperative che abbiano chiesto ed ottenuto dalla BI l’autorizzazione. Se un soggetto svolge comunque attività bancaria senza avere l’autorizzazione avrà sanzione penale “abusivo esercizio di attività bancaria” e sanzione amministrativa. Ecco che l’attività bancaria è sottoposta a legge penale. Inoltre anche la raccolta del risparmio tra il pubblico, se abusiva, è reato penale, ovvero “reato di abusiva raccolta tra il pubblico”. Quindi abbiamo due attività di banca sottoposte a statuto legale.

Diritto bancario: terza lezione

Data: 26/09/2012

Finalità e logiche della vigilanza

L'Art. 5 del TUB è dedicato a specificare le finalità e le logiche della vigilanza. Detta quindi i capisaldi della vigilanza.

Art. 5 - (Finalità e destinatari della vigilanza)
1. Le autorità creditizie esercitano i poteri di vigilanza a esse attribuiti dal presente decreto legislativo, avendo riguardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità complessiva, all'efficienza e alla competitività del sistema finanziario nonché all'osservanza delle disposizioni in materia creditizia.
2. La vigilanza si esercita nei confronti delle banche, dei gruppi bancari e degli intermediari finanziari.
3. Le autorità creditizie esercitano altresì gli altri poteri a esse attribuiti dalla legge.

Comma 1: le cinque colonne su cui si deve basare la vigilanza (sana e prudente gestione, stabilità ecc.). Le cose nuove e importanti sono “la sana e prudente gestione dei vigilati” e “l’efficienza e la competitività del sistema finanziario”. Questo significa che nella logica di vigilanza devono coniugarsi questi due elementi, cioè prudenza e competitività. Questi concetti, nella normativa secondaria, sono molto più specificati e snocciolati in punti.

Articoli 7 e 9 del TUB

Altri due profili sono importanti: l’Art.7 e l’Art. 9. L’art 7 stigmatizza un concetto: la Banca d’Italia è tenuta, nell’ambito dell’autorità di vigilanza, a mantenere segrete o riservate le informazioni che acquisisce. Gli ispettori della BI possono essere considerati nel diritto penale pubblici ufficiali incaricati di pubblico servizio e avrebbero il dovere, se scoprono reati nella banca, di comunicare i fatti alla procura della repubblica, ma invece questa normativa speciale consente agli ispettori di non dover riferire ad altri se non al...