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Appunti di Diritto bancario per l'esame del professor Giorgianni. Gli argomenti trattati sono i seguenti: la base del diritto bancario, l’inquadramento sulle connotazioni pubblicistiche dell’impresa bancaria, la vigilanza della Banca D’Italia , Articolo 116 , Art.118., Articolo 120-bis(Recesso), Art. 119 TUB - (Comunicazioni periodiche alla clientela) , Art. 127 TUB - (Regole generali),... Vedi di più

Esame di Diritto bancario docente Prof. F. Giorgianni

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ESTRATTO DOCUMENTO

3° Lezione 26/09/2012

L’Art. 5 del TUB è dedicato a specificare le finalità e le logiche della vigilanza. Detta quindi i capisaldi della

vigilanza.

Art. 5 - (Finalità e destinatari della vigilanza)

1. Le autorità creditizie esercitano i poteri di vigilanza a esse attribuiti dal presente decreto legislativo,

avendo riguardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità complessiva, all'efficienza e

alla competitività del sistema finanziario nonché all'osservanza delle disposizioni in materia creditizia.

2. La vigilanza si esercita nei confronti delle banche, dei gruppi bancari e degli intermediari finanziari.

3. Le autorità creditizie esercitano altresì gli altri poteri a esse attribuiti dalla legge.

Comma 1 : le 5 colonne su cui si deve basare la vigilanza (sana e prudente gestione, stabilità ecc.). Le cose

nuove e importanti sono “la sana e prudente gestione dei vigilati” e “l’efficienza e la competitività del

sistema finanziaria”. Questo significa che nella logica di vigilanza devono coniugarsi questi due elementi,

cioè prudenza e competitività. Questi concetti, nella normativa secondaria, sono molto più specificati e

snocciolati in punti.

Altri 2 profili sono importanti: l’Art.7 e l’Art. 9

L’art 7 stigmatizza un concetto: la banca d’Italia è tenuta, nell’ambito dell’autorità di vigilanza, a mantenere

segrete o riservate le informazioni che acquisisce. Gli ispettori della BI possono essere considerati nel diritto

penale pubblici ufficiali incaricati di pubblico servizio e avrebbero il dovere, se scoprono reati nella banca, di

comunicare i fatti alla procura della repubblica, ma invece questa normativa speciale consente agli ispettori

di non dover riferire ad altri se non al governatore, cioè al sistema di vigilanza. C’è quindi un

autoreferenzialità nella comunicazione. Questo non significa che la BI nasconda fatti di rilevanza penale, ma

sicuramente valuta in via preventiva quelle notizie che potrebbero andare da sole davanti ad un giudice

penale. Questo perché il legislatore ha considerato il settore bancario talmente delicato per l’economia da

consentire una valutazione circa l’opportunità o meno di declinare davanti ad un giudice le notizie. Ci

interessa il comma 2: 2. I dipendenti della Banca d'Italia, nell'esercizio delle funzioni di vigilanza, sono

pubblici ufficiali e hanno l'obbligo di riferire esclusivamente al Governatore tutte le irregolarità constatate,

anche quando assumano la veste di reati.

L’Art. 8 crea un sistema di emersione di provvedimenti da parte della BI. Tutto ciò che è vigilato è

pubblicato in un bollettino. Anche le sanzioni, anche le ispezioni e i provvedimenti di gestione delle crisi

hanno una rilevanza perché è bene che il sistema conosca le violazioni e che reagisca alla violazione di

eventuali norme accertate dalla BI.

CICR: comitato interministeriale credito e risparmio .

Il CICR non fa niente. È la BI che prepara tutto e il CICR firma. È la BI ad essere il braccio operativo del CICR.

Sono rarissimi i provvedimenti del CICR, che sono la sintesi di lavori eseguiti in sede di vigilanza. Quindi

quando si legge CICR si deve leggere Banca d’Italia. È un buon filtro perché vaglia in un’ultima istanza i

provvedimenti della BI.

Un altro settore dove la componente pubblicistica e la regolamentazione è molto forte è sull’assetto delle

banche.

6 Le banche sono società di due tipologie: società per azioni o società cooperative. Possono essere quotate o

meno. Mentre normalmente per il mercato e per la legge la persona dei soci è diciamo irrilevante, almeno

per le non quotate, per le banche è fondamentale monitorare la proprietà delle banche che è un elemento

qualificante (l’assetto organizzativo). Sono state quindi stabilite soglie % del capitale al di sopra delle quali il

trasferimento delle quote va segnalato, va portato a conoscenza e oltre una certa misura anche

autorizzato. Quindi monitoraggio delle persone dei soci.

Inoltre gli amministratori e i direttori generali debbono possedere determinati requisiti personali: sono i

requisiti di onorabilità e professionalità. I primi sono connessi alla fedina penale (non bisogna essere sotto

processo o stati condannati per reati connessi ) , mentre i secondi riguardano l’esperienza nel settore

economico finanziario, devo avere già gestito una società, avere avuto esperienze pluriennali. Questo ha

fatto si che le piccole banche locali che traevano gli amministratori dal proprio contesto territoriale

avessero problemi a trovarne di nuovi. A questo si è rimediato importando nel territorio altre persone

terze, ovvero un certo passaggio di professionalità da territori meno rudi a più rudi. I requisiti di esperienza

sono modulati in base alla grandezza della banca. Infine un ultimo requisito richiesto agli amministratori è

quello dell’indipendenza, a cui dobbiamo aggiungere una novità dell’estate 2012, la INTERLOCKING

DIRECTORATE: una normativa sui conflitti di interesse in base alla quale se tu sei amministratore, direttore

o sindaco di una banca o di una società finanziaria o di un’assicurazione, non puoi al contempo essere

anche amministratore, sindaco o direttore di un altro intermediario concorrente. Prima era molto diffuso

che gli stessi soggetti sedessero su più poltrone. Questa norma ha fatto così scegliere a chi era su più

poltrone quale poltrona tenere, a rischio di decadenza e divieto di rielezione. Va da sé che oltre a questo, si

applicano tutte le regole del conflitto di interessi che si trovano nel codice civile. Oggi quindi

l’amministratore di banca quotata ha norme di codice, di tub, di tuf e norme regolamentari speciali sulla

sua attività e posizionamento.

Questo insieme di regole oggetto di normative secondarie si trovano a livello di normativa primaria

all’art.26 del TUB, che è quindi la norma primaria di base per questo tipo di problemi.

Riprendiamo L’Art.10 del TUB

Articolo 10

(Attività bancaria)

1. La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito

costituiscono l'attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa.

2. L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche.

3. Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività

finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività

connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge

Iniziamo parlando del rapporto in generale tra banca e cliente. Parliamo quindi del CONTRATTO BANCARIO

in genere, cioè i minimi comuni denominatori che caratterizzano tutti i contratti bancari, siano di raccolta,

di credito o di servizi. Quindi nelle prossime 2/3 lezioni affronteremo cose che valgono per tutti i contratti!

7 Anzitutto, in diritto privato, cosa è un CONTRATTO? Art.1321 CC. Il contratto è un accordo tra due o più

parti finalizzato a costituire, regolare ovvero estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Quindi

la caratterizzazione di fondo è la patrimonialità del rapporto che si vuole costituire , regolare od estinguere.

Il contratto ha ovviamente tanti sottotipi e vedremo quelle che ci interessano.

I contratti possono essere tipici o atipici. Il contratto tipico è regolato da una legge, mentre l’atipico non è

regolato da una legge e quindi che rientra nell’autonomia contrattuale delle parti. Quindi con la mia

controparte posso inventare la costituzione e regolamentazione di un assetto di interessi che non si rifà ad

uno schema previsto da una legge. Contratti tipici sono ad esempio l’appalto, la compravendita, la

locazione. Esempi di atipici sono la multiproprietà e il leasing (almeno fino a poco tempo fa).

La legge quindi permette anche la costituzione di contratti non previsti dalla legge ma entro i limiti della

legge stessa, deve cioè (il contratto) perseguire interessi meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento

giuridico.

Quindi la tipicità e l’autonomia negoziale delle parti ha un limite invalicabile nel fare un contratto che

comunque l’ordinamento giuridico considera meritevole di tutela. Questo è L’Art.1322 del CC “le parti

possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e dalle norme

corporative”.

Nel diritto bancario la maggior parte sono contratti atipici quindi ogni volta dovremo verificare il contratto

con il 1322 del CC, per vedere se il rapporto è meritevole di tutela.

Una volta che c’è il contratto, e quindi l’accordo, si crea un vincolo in capo alle parti. Le parti hanno quindi

l’obbligo di commettere od omettere determinate azioni. Il contratto produce quindi effetti obbligatori in

capo alle parti. Nei contratti che hanno come effetto un dare, un debito, io ovviamente mi obbligo a “dare”.

Ma da quando c’è un contratto? Anzitutto i contratti possono avere forma scritta, verbale e per fatti

concludenti (tacito). Nei contratti conclusi per forma scritta abbiamo 3 tipologie di forme scritte che hanno

effetti diversi: la più semplice è la scrittura privata (quando due parti prendono un foglio di carta e

scrivono), l’atto pubblico (forma più complesso e garantista stipulata davanti qualunque pubblico ufficiale)

e infine c’è una figura intermedia, molto usata in banca, che è la scrittura privata autenticata.

La scrittura privata ha una valenza probatoria. Si prova un contenuto ma quel contenuto non fa fede in caso

di contestazione. A differenza dell’atto pubblico che fa fede del contenuto, salvo sentenza penale che

dimostri il contrario. Quindi il contenuto dell’atto pubblico fa fede mentre quello della scrittura privata non

prova , nonostante sia scritto, l’esatta volontà delle parti rappresentata in quella scrittura. QUESTA è la

grande differenza. Quindi l’atto pubblico è molto più sicuro. E la scrittura privata autenticata?? Essa fa fede

solo del fatto che quella firma è di quella persona, quindi è soltanto rassicurante in uno dei suoi elementi.

Il contratto quindi si conclude quando chi ha fatto la proposta di contratto viene a conoscenza

dell’accettazione dell’altra parte. Questo nel settore bancario è fondamentale, ad esempio per il calcolo

degli interessi.

Nei contratti bancari gli effetti non sono solo obbligatori (fare, dare ecc) ma anche reali, cioè provocano il

trasferimento della proprietà o del possesso. Ad esempio, il contratto tipico della compravendita produce

sia effetti obbligatori (pagamento) che reali (trasferimento della proprietà).

8 Esistono infine contratti reali, non ad effetti reali: non si perfezionano con il consenso delle parti, che pur ci

deve essere, ma con un atto successivo che è la consegna del bene. La compravendita è un contratto reale

o no? NO ! Quindi il contratto reale è quando si perfeziona la consegna. Ma perché il legislatore ha voluto

che,oltre all’accordo della parti, il contratto si perfezionasse con la consegna? Perché vi sono dei contratti

senza la cui consegna della cosa non si potrebbero adempiere le obbligazioni od esercitare i diritti nascenti

da quel contratto. Ad esempio il deposito della pelliccia nel guardaroba di un teatro: se il mio diritto è

quello di farmi custodire il bene, senza la consegna come posso esercitare il diritto e pretendere che la

guardiarobiera mi custodisca la pelliccia se non gliela dò (la pelliccia eh :P )?

4° Lezione 01/10/2012

Dobbiamo vedere che tipo di regolamentazione ha il contratto bancario nel nostro ordinamento. La

disciplina del contratto bancario non esisteva fino al 92. Avevamo le discipline dei vari contratti bancari

(c/c, mutuo ecc), ma mancava una disciplina unitaria che legasse insieme tutti questi contratti. Nel ’92 è

apparsa la legge sulla trasparenza bancaria che poi è confluita nel TUB(Art. 115 e seguenti). Come in ogni

pezzo del diritto bancario il TUB è la norma primaria e poi c’è a valle tutta la normativa secondaria che

specifica e dettaglia.

Al titolo VI , “TRASPARENZA DELLE CONDIZIONI CONTRATTUALI E DEI RAPPORTI CON I CLIENTI”, appunto

dall’Art. 115 TUB c’è tutta la disciplina che regola i rapporti con i clienti. Mentre la banca è un soggetto

facile da individuare (autorizzata a svolgere l’attività bancaria con autorizzazione della BI), non è proprio

facile individuare il concetto di cliente.

Il cliente della banca è colui che pone in essere un contratto per usufruire dei servizi bancari e anche il

garante della banca, che non usufruisce di servizi bancari o finanziari ma ha un rapporto contrattuale che

potrebbe rientrare nelle ragioni di tutela. Cioè i rapporti di garanzia, come la fidejussione, il pegno, l’incasso

in garanzia ecc.

Quindi cliente è chi usufruisce dei servizi e i garanti.

L’art.115 disegna il confine entro il quale si applica la normativa. Il confine è dato dall’attività svolta in Italia

sia dalle banche che dagli intermediari finanziari. Il legislatore ha applicato la normativa sia alle banche sia

agli intermediari finanziari (SIM,SGR), cioè a tutti quei soggetti che a diverso titolo operano sul mercato

finanziario.

Questa normativa può essere suddivisa in macroaree o profili:

1. Pubblicità, cioè la conoscenza delle condizioni che le banche applicano in relazione a certi rapporti.

Voglio aprire un c/c, debbo essere in grado di vedere in maniera chiara e veloce quali sono le

condizioni di una banca piuttosto che di un’altra , a titolo comparativo;

2. Forma e contenuto dei contratti. Inoltre come la banca può modificare questa forma;

3. Rendicontazione di quello che la banca ha fatto. La banca cioè deve raccontare periodicamente al

cliente quello che ha fatto. (tipico rendiconto è nel contratto di mandato del CC) . La banca è come

fosse una mandataria.

4. Diritto all’informazione documentale , cioè il cliente ha diritto di ottenere la documentazione che

è pertinente al rapporto contrattuale. Non è un diritto illimitato temporalmente, ma limitato ai 10

anni precedenti. 10 anni per via della prescrizione dei diritti;

9 5. Regole generali , nullità dei rapporti, patologia del contratto.

Questi 5 argomenti sono gli architravi che reggono il principio della trasparenza.

Articolo 116

(Pubblicità)

1. Le banche e gli intermediari finanziari rendono noti in modo chiaro

ai clienti i tassi di interesse, i prezzi e le altre condizioni economiche

relative alle operazioni e ai servizi offerti, ivi compresi gli interessi di mora

e le valute applicate per l'imputazione degli interessi.

Dall’art 116 si vede che qualsiasi tipo di costo , di tassa, di commissione, di interesse e le condizioni relative

all’assetto contrattuale (come il rinnovo contrattuale) devono essere chiaramente rese note. L’accento è

quindi sulla massima trasparenza di costi e condizioni in via preventiva. La parola più oscura è “in modo

chiaro” perché il concetto di chiarezza da sempre mancava nel settore bancario. L’unica norma sulla

chiarezza era sul Codice Civile e riguardava il bilancio. Da un po’ di anni invece si è inserita nella trasparenza

e la parola chiarezza la ritroviamo 37 volte nella normativa secondaria. Ma che significa chiarezza? La

chiarezza è un concetto relativo. Deve essere rapportato ad un criterio di percepibilità dell’informazione e

ad un criterio di comprensibilità. Tutte le info che la banca deve dare devono quindi essere percepibili

(otticamente, visivamente ecc.) e comprensibili. Ma bastano questi 2 elementi o serve qualcos’altro? E se si

, che cosa? Si è arrivati a ritenere che ci voglia anche la permanenza nel cervello del soggetto

dell’informazione. Quindi percepibilità, comprensibilità e ricordabilità. Il giurista quindi diventa anche

interprete della behavioural finance, ovvero la scienza che ha radici nella psicologia cognitiva applicata al

mondo dell’economia. È la scienza che studia le reazioni dell’umano di fronte al denaro, alle perdite, alle

vincite, alle percentuali, ai costi, ai debiti, ai numeri ecc. Quindi quella scienza che cerca di capire fino a che

punto l’approccio cognitivo dell’individuo condiziona la scelta economica. In pratica fino a che punto le

teorie economiche tradizionali vanno riviste o riconsiderate alla luce della componente emozionale

dell’individuo. Questo alla luce del fatto che la componente emotiva porta a cattive percezioni e quindi

all’irrazionalità. In CONSOB si sta studiando le percezioni e si sta arrivando alla conclusione che

l’informazione più rilevante è quella verbale e forse le info tra un po’ non saranno più scritte o perlomeno

un mix tra scritto e verbale.

In questo senso la nostra legislazione è un po’ ipocrita perché si dice che chi rischia i soldi (il cliente) va

informato in maniera completa. Che poi questa informazione venga recepita e conservata è un problema

suo. Io devo dimostrare di aver fatto il mio dovere e nel momento in cui il cliente fa un errore io sono

sollevato da responsabilità. È quindi una sorta di sollevamento di responsabilità da parte dell’intermediario.

Comunque parleremo in seguito di finanza comportamentale.

Il 2° e 3° comma dell’Art.116 non ci interessano.

10 Il 4° comma è molto importante “Le informazioni pubblicizzate non costituiscono offerta al pubblico a

norma dell'articolo 1336 del codice civile”. L’art 1336 CC dice che “l’offerta al pubblico, quando contiene gli

estremi essenziali del contratto, vale come proposta di contratto”, quindi l’offerta al pubblico ha valenza pre

obbligatoria. Se io faccio un’offerta al pubblico e uno dice “io ci sto” il contratto è concluso. Si è quindi

voluto evitare che la pubblicizzazione degli elementi del contratto potesse essere strumentalizzata o

considerata come offerta al pubblico. Ma perché? Perché se ad esempio un supermercato fa un’offerta al

pubblico (tipo 3x2) poi non è che a me non può farla perché gli sono antipatico, ma deve per forza

contrarre con me quell’offerta. Nel nostro ordinamento giuridico l’unico obbligo a contrarre è quello in

capo al monopolista. Le banche, non essendo monopoliste, non hanno l’obbligo di contrarre. C’è libertà

quindi nella conclusione del contratto.

Una volta che potenziale cliente ha scelto la sua banca, bisogna concludere il contratto (verbale, forma

scritta, fatti concludenti).

Come si atteggiano in punto di forma i contratti bancari?

Fino al 1992 erano a forma libera (che è la normalità, mentre la scrittura è l’eccezione), quindi erano come

tutti i contratti. Nel 1992 è stato posto il principio che tutti i contratti bancari dovevano avere come forma

prevista quella scritta a pena di nullità. Comunque qualora un contratto sia contemplato, previsto o posto

in essere in esecuzione di un contratto a monte redatto per iscritto, esso a valle può essere perfezionato

anche con forma diversa da quella scritta. Al comma 1, per la prima volta nella legge, si prevede che una

copia del contratto debba essere consegnata al cliente.

I commi successivi del 117 sono relativi al contenuto del contratto. Nel nostro ordinamento i contratti sono

a contenuto libero. Qui invece il legislatore dice che non gli interessa se il contratto è tipico o atipico, ma si

impone un contenuto minimo obbligatorio, che viene elencato: comma 4. I contratti indicano il tasso

d'interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali

maggiori oneri in caso di mora.

Quindi le condizioni non possono più essere dedotte o collegate indirettamente ad un altro contratto ma

deve essere scritta nel contratto. I contratti bancari non possono più essere redatti secondo la tecnica del

contratto standard per relationem (esempio relazione al tasso che ci sarà in quel momento alla camera di

commercio ecc.). Quindi precetto molto stringente nel contenuto.

Comma 6. Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la

determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché sono nulle quelle

che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati.

Il comma 6 è fondamentale e stabilisce 2 concetti: il primo che non ci può più essere richiamo agli usi e

secondo che le condizioni pubblicizzate possono essere cambiate ma solo migliorandole per il cliente, non

peggiorandole. Gli usi bancari sono vivi e vegeti, sono nulli solo i rinvii agli usi. Quindi il contratto non può

determinare un elemento economico attraverso un semplice rinvio all’uso, ma deve dire quale è

l’elemento.

11 L’art.117 , al 7° comma, è un esempio di come il legislatore ha creato un sistema di sostituzione di una

clausola nulla con una valida. Quindi, premesso che certe cose non le puoi fare, che succede se le fai?

Comma 7. In caso di inosservanza del comma 4 e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano:

a) il tasso nominale minimo e quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive,

dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro

dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più

favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell’operazione;

Viene quindi operata una sorta di surroga del legislatore. Questo tipo di intervento è molto criticato ma

comunque è una scelta legislativa: piuttosto che lasciare il contraente in bocca a clausole nulle e inefficaci ti

riempio io di contenuto minimale.

b) gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi al momento

della conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, al momento in cui l’operazione è effettuata

o il servizio viene reso; in mancanza di pubblicità nulla è dovuto.

L’ultimo comma del 117 è il più importante:

8. La Banca d'Italia può prescrivere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare

denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I

contratti difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell'intermediario finanziario per la

violazione delle prescrizioni della Banca d'Italia.

Quindi qui la legge dice che la BI può dire “il contratto x e y debbono avere, oltre alle regole generali, anche

questi elementi”. Il legislatore ha quindi detto che una pubblica amministrazione può dire a due privati cosa

possono mettere nel piatto. Ciò è opinabile. Di fatto la BI ha usato 3 volte solo in 20 anni. La norma è di

stampo anglosassone. Quindi una forza compulsiva molto pregnante della pubblica amministrazione

nell’autonomia privata, perché fino a questa norma l’autonomia privata poteva essere messa in discussione

solo dalla legge.

5° Lezione 2/10/2012

Avevamo terminato l’esame dell’art.117.

Oggi affrontiamo un argomento tormentato perché modificato più volte ed è stato oggetto di polemiche. È

spesso inoltre portato all’attenzione della giurisprudenza. E’ l’Art.118. E’ il profilo della modifica unilaterale

del contratto.

La storia: le banche hanno una clientela molto diffusa. Unicredit ha 4 milioni di correntisti. Quando sorge la

necessità di modificare una condizione economica connessa al contratto, essenzialmente il tasso

d’interesse perché il mercato varia, la banca non può telefonare ad ognuno dei correntisti. È quindi

necessario creare meccanismi di modifica automatica. Un contratto è l’incontro della volontà tra 2 o più

parti. Nel nostro ordinamento per modificare un contratto è necessario il consenso di tutte la parti. Vi sarà

quindi una nuova proposta di modifica e un’accettazione della modifica. Solo se ci sarà un nuovo incontro

12 di volontà il contratto sarà modificato. Questo è il sistema normale. Ma per le banche non possiamo

proporre a 4 milioni di clienti una modifica aspettando l’accettazione.

Nel 1992 , uscita la prima versione della trasparenza, l’art.118 diceva che le banche potevano modificare

unilateralmente, senza consenso della controparte, gli elementi del contratto (condizioni,tassi,spese) con

una modifica che doveva essere portata a conoscenza della clientela tramite pubblicazione in gazzetta

ufficiale e che era accettata tacitamente entro tot giorni, con possibilità del cliente di recedere dal

contratto una volta letta la gazzetta. Questa formula , mal sopportata dalle associazioni dei consumatori e

criticata in dottrina ma ben vista dalle banche, non era il top visto che i clienti non leggevano la gazzetta

ufficiale. Ecco allora che vi fu un movimento di scudi per eliminare questa distorsione della gazzetta. Alla

fine si arrivò ad un gradino intermedio, dove la banca poteva inviare una modifica insieme alla

rendicontazione periodica e il cliente poteva recedere. Alla fine siamo arrivati alla formulazione attuale ,

che rappresenta un livello di garanzia per il cliente molto più forte ma contiene delle distorsioni dal punto

di vista giuridico.

Anzitutto i contratti a tempo determinato hanno una scadenza mentre quelli a tempo indeterminato non

prevedono scadenza e sono efficaci indeterminatamente. In punto di recesso la differenza è data dal fatto

che nei contratti determinati non si può recedere tranne per giusta causa , visto che la durata è limitata.

Negli indeterminati è possibile recedere sempre però bisogna dare un preavviso previsto da contratto o

legge che rappresenta un tempo che decorre dalla comunicazione del recesso agli effetti di scioglimento del

contratto. Serve per sostituire il contraente che vuole recedere.

Articolo 118

(Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali)

1. Nei contratti a tempo indeterminato può essere convenuta, con clausola approvata specificamente dal

cliente, la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni previste dal contratto

qualora sussista un giustificato motivo. Negli altri contratti di durata la facoltà di modifica unilaterale può

essere convenuta esclusivamente per le clausole non aventi ad oggetto i tassi di interesse, sempre che

sussista un giustificato motivo.

Il primo passaggio anzitutto è che se nel contratto non è prevista questa clausola non è possibile la modifica

unilaterale, quindi si rientra nelle regole generali. “Approvata specificatamente dal cliente” nel diritto

privato evoca le clausole vessatorie(1). Art.1341 CC “Condizioni generali del contratto” . Le condizioni

generali di contratto sono clausole di contratto predisposte da un contraente e non oggetto di

contrattazione, preparate per tutti i possibili contraenti.

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(1) le clausole vessatorie sono le clausole presenti nei contratti conclusi tra il consumatore ed il

professionista che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo

squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

L’impresa ha quindi chiare esigenze di standardizzazione. Il legislatore , all’art.1341 ha detto che non hanno

effetto se non sono specificatamente sottoscritte determinate cause innestate dal predisponente (la banca)

nelle condizioni generali del contratto. Quindi vanno sottoscritte 2 volte per portare l’attenzione su quelle

clausole. Le condizioni generali di contratto sono efficaci nei confronti dell’altro se al momento della

conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza:

13 questo è un problema di responsabilità del cliente nell’andare a verificarle (le condizioni generali), ma

ovviamente queste clausole devono essere disponibili. Quindi il contraente che aderisce allo standard deve

essere in grado di conoscerle e gli vanno messe a disposizione. Quindi queste devono essere conoscibili.

Ovviamente parliamo di contratti in generale e che non hanno forma scritta, altrimenti il contratto sarebbe

sottoscritto.

Ritorniamo all’Art.118. Il “qualora sussista giustificato motivo” è stato inserito di recente. Le modifiche dei

tassi d’interessi europei potrebbe essere un giustificato motivo. Ma chi giudica se il motivo è giustificato? Il

giudice. Solo il giudice può verificare, in caso di contestazione, se nel momento di modifica della clausola

sussisteva o meno il giustificato motivo.

“Gli altri contratti di durata” sono i contratti a tempo determinato, come i mutui. Fermo restando che

anche nei contratti a termine ci deve essere una clausola specificatamente approvata e che deve ricorrere

una giusta causa per la modifica, nei contratti a termine la modifica non può interessare i tassi. Questo è

stato recentissimamente introdotto. È ovvio che comunque ci saranno sempre modifiche sfavorevoli al

cliente, perché è evidente che tutte queste tutele vanno a vantaggio del contraente e se fosse una

diminuzione dei tassi allora non ci sarebbe bisogno di tutela.

2. Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al

cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: ‘Proposta di modifica unilaterale del

contratto’, con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole

preventivamente accettato dal cliente. Nei rapporti al portatore la comunicazione è effettuata secondo le

modalità stabilite dal CICR. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal

contratto entro la data prevista per la sua applicazione. In tal caso, in sede di liquidazione del rapporto, il

cliente ha diritto all’applicazione delle condizioni precedentemente praticate.

Nel comma 2 c’è un errore concettuale, perché non è una proposta di modifica che può essere accettata o

meno, ma è un’imposizione di modifica che può essere accettata ovvero il contraente nel caso non l’accetti

esce dal contratto. Le cose sono diverse. O l’accetti o te ne vai. È quindi molto equivoca la “proposta di

modifica del contratto”, perché è una modifica di contratto imposta con la possibilità di uscire dal rapporto,

così almeno va letta. Anche qui c’è il preavviso che serve per mantenere il vecchio regime fino a che il

contraente ha scelto se mantenerlo o meno. Il supporto durevole è la posta certificata ad esempio.

Il meccanismo è questo : io ho una condizione, ad esempio, ogni assegno costa 1 euro. Da domani la banca

decide che ogni assegno costerà 1,50€ . c’è il giustificato motivo perché il prezzo della carta è andato alle

stelle. Ti propongo la modifica della clausola, se lo accetti ogni assegno costerà 1,50€ , se non accetti recedi

dal contratto e tutti gli assegni usati nel periodo la banca li liquiderà ad un euro. Oramai, da come hanno

reagito l’Abi e le associazioni dei consumatori sembra essere l’assetto definitivo.

3. Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente articolo sono

inefficaci, se sfavorevoli per il cliente.

Qui recuperiamo la sfavorevolezza o meno del cliente. Laddove è favorevole per il cliente, anche se non si è

osservato questo meccanismo, le clausole continuano ad essere efficaci.

14 4. Le variazioni dei tassi di interesse adottate in previsione o in conseguenza di decisioni di politica

monetaria riguardano contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori, e si applicano con modalità

tali da non recare pregiudizio al cliente.

Questo comma è tormentatissimo. Che significa? Anzitutto è chiaro che una norma diretta alle banche che

consente un determinato atteggiamento delle banche , se come presupposto ha qualcosa che non si

capisce cosa, è una norma che da una direttiva strana alla banca.

Quindi come primo elemento critico abbiamo “LA PREVISIONE, secondo “COSA SONO LE DECISIONI DI

POLITICA MONETARIA?” e terzo , e qui entriamo più nel merito della norma, riguarda “SIA I TASSI DEBITORI

CHE QUELLI CREDITORI”.

Le variazioni dei tassi di interesse sono variazioni diffuse o prese dalla banca in relazione al singolo

contraente? Per ora stiamo elencando i problemi. Riguardano contestualmente tassi attivi e passivi del

cliente o consideriamo le variazioni di tutta la clientela?

ESEMPIO: Ma se io ho un tasso passivo del 6% e un tasso attivo del 3%. La banca mi aumenta dell’1% i tassi

passivi, solo a me. Facciamo finta che la norma venga ristretta a solo un rapporto. Che significa la norma?

Che devo aumentare entrambi i tassi? E in che misura? Ma se io ho un rapporto con un cliente che ha il

tasso passivo al 6% e glielo aumento al 7% e aumento il tasso attivo dello 0,5% , a tutti i correntisti non

affidati glielo alzo di mezzo punto? No, perché quelli non affidati non hanno necessità di un

ribilanciamento. Allora se lo faccio a tutta la clientela dovrei farlo solo all’affidata. Poi si dice che non

bisogna arrecare pregiudizio. Ma che vuol dire? Quindi questa norma ha almeno 5-6 problemi da risolvere.

Le modifiche dei tassi derivanti da decisioni di politica monetaria sono le modifiche più frequenti, non è

un’ipotesi residuale.

Questa sembra una norma mal scritta, pericolosa, equivoca e foriera di discussioni eterne. Questo comma 4

è entrato in vigore 4 anni fa e sta creando problemi di interpretazione.

Ai vari quesiti possiamo dare risposte approssimative: sulle decisioni di politica monetaria possiamo fare

riferimento ai documenti ufficiali della BI che riconducono la categoria concettuale alle variazioni dei tassi

di riferimento della BCE. È una possibile soluzione perché c’è un’analogia. Sulla contestualità , essa non può

essere relativa a tutta la clientela ma solo ai clienti interessati a quella variazione. Sulla possibilità di variare

il singolo rapporto, c’è tutta la possibilità di fare la modifica solo per un segmento o alcuni clienti, non su

tutta la clientela.

Per quanto riguarda il pregiudizio , le modalità sono essenzialmente , o potrebbero essere visto che è tutto

in dubbio, quelle che danno un’equivalenza simmetrica ai tassi attivi e passivi, certamente non quelle

matematica. Bisogna leggere uno scritto dato dal prof su questo, vedi dopo.

Questo è lo stato dell’arte per quanto concerne le modificazioni dei contratti bancari.

Tipicamente , comunque , sono gli scoperti di conto, cioè le aperture di credito a essere modificati nel tasso

visto che aumentano o diminuiscono i tassi EURIBOR.

Articolo 120-bis

(Recesso)

15 1. Il cliente ha diritto di recedere in ogni momento da un contratto a tempo indeterminato senza penalità e

senza spese. Il CICR individua i casi in cui la banca o l’intermediario finanziario possono chiedere al cliente

un rimborso delle spese sostenute in relazione a servizi aggiuntivi da questo richiesti in occasione del

recesso.

Senza penalità e senza spese è un’aggiunta perché prima di questa norma dell’anno scorso le banche

facevano pagare una penale, una sorta di buonauscita. Le spese aggiuntive sono comunque una

piccolissima parte, come ad esempio per il trasferimento del conto corrente ad un’altra banca.

La prossima lezione affronteremo l’art.119.

Anche l’Art.119 è una norma di sistema che è stata anch’essa modificata 2-3 volte e è una norma che crea

anch’essa notevoli problemi perché non chiude il cerchio che essa stessa apre. Le comunicazioni periodiche

alla clientela, cioè i rendiconti, comportano una serie di problemi sull’efficacia dell’approvazione tacita.

Significa che se ti mando l’estratto conto o simili, tu stai alle Maldive e quando torni è passato abbastanza

tempo che io banca considero sufficiente a non poter presentare più riserve (da parte del cliente) che

succede?. Qui si intrecciano 3 discipline: quella dell’approvazione tacita, della prescrizione e delle

decadenze dell’invalidità contrattuale. Il problema non è semplice.

Il capo 2° è relativo al credito e ai consumatori. Dall’art 121 al 127 ci sono tantissimi articoli (bis-ter ecc.)

che sono relativi al credito al consumo, così chiamato una volta. Questa disciplina è stata inserita

nell’ambito della disciplina sulla trasparenza anche se in realtà non c’entra molto. Probabilmente l’hanno

inserita qua dentro in sede di approvazione parlamentare. La troviamo qua dentro ma la dobbiamo saltare.

Parleremo di credito al consumo quando parleremo di crediti.

Lezione 6 – 3/10/2012

Continuiamo con l’analisi di altri due momenti importanti: la rendicontazione obbligatoria della banca nei

confronti del cliente e l’accesso ai documenti, ossia il diritto del cliente di ottenere documenti relativi al

rapporto.

Consideriamo l’art. 119: anche qui c’è il richiamo ai contratti di durata; quindi c’è un richiamo sia ai

contratti a tempo determinato che indeterminato, cioè quei contratti che sono caratterizzati da una

funzione (consulenza, contabilizzazione, ecc..) protratta nel tempo della banca.

Art. 119 TUB - (Comunicazioni periodiche alla clientela)

1. Nei contratti di durata i soggetti indicati nell'articolo 115 forniscono per iscritto al cliente, alla

scadenza del contratto e comunque almeno una volta all'anno, una comunicazione completa e

chiara in merito allo svolgimento del rapporto. Il CICR indica il contenuto e le modalità della

comunicazione.

Le banche forniscono le comunicazioni in forma scritta o mediante altro supporto durevole,

preventivamente accettato dal cliente, alla scadenza del contratto o alla fine del rapporto. Nella prassi, le

rendicontazioni sono quasi sempre sono trimestrali, in certi casi mensili, raramente semestrali, quasi mai

annuali; quindi vi è un favore nei confronti del cliente. La documentazione deve essere chiara in merito allo

16 svolgimento del rapporto, cioè la banca deve raccontare chiaramente cosa è successo nel periodo. C’è,

inoltre, una normativa di secondo grado, abbastanza dettagliata, che dice che devi sapere i costi delle

commissioni, il costo esplicito, implicito; insomma una specificazione dei contenuti minimi.

2. Per i rapporti regolati in conto corrente l'estratto conto è inviato al cliente con periodicità annuale

o, a scelta del cliente, con periodicità semestrale, trimestrale o mensile.

Per i rapporti in c/c la banca fa un estratto conto; qui si specifica che l’estratto è inviato con periodicità.

Quindi non si dà più alle parti la possibilità di definire un periodo minore, ma è un diritto del cliente di

pretenderlo ogni mese, trimestre, semestre.. Tutte le banche in genere danno trimestralmente tutti i

documenti.

3. In mancanza di opposizione scritta da parte del cliente, gli estratti conto e le altre comunicazioni

periodiche alla clientela si intendono approvati trascorsi sessanta giorni dal ricevimento.

È un comma molto spinoso. Le banche ti dicono quello che ti hanno addebitato, accreditato, gli ordini

eseguiti, non eseguiti, e ti inviano queste informazioni per iscritto o per email. Se tu non contesti, non ti

opponi per iscritto nei 60 giorni dal ricevimento di questo rendiconto, quello che sta scritto si intende

approvato. Ha senso una norma di questo genere che impedisce al cliente di farsi un giro in barca a vela

nella parte superiore a 60 giorni? Non cozza con qualche disposizione di legge più assorbente? È norma

speciale rispetto ad una norma generale? È una normativa che tutela correttamente gli interessi? Non si

può bocciare completamente, ma va reinterpretata.

Caso: sul conto ho 100000 €, stacco un assegno da 10000 €; quindi sul conto dovrei avere 90000 €. La banca

si sbaglia e mette uno 0 in più. Se io sto facendo il giro delle Ande, quando torno mi trovo 0. Sono passati

60 giorni quando me ne accorgo. Non posso fare più niente?

Soluzione: se me ne accorgo dopo 59 giorni, mi troverò 0 e nessun interesse prodotto dalle somme su quel

conto. Se avessi avuto 90000, avrei trovato 90000 più gli interessi maturati sui 90000. Nei 59 giorni avrò

diritto a riavere i 90000, perché il regime prescrizionale della restituzione di una somma indebitamente

percepita è 10 anni; ma avrò diritto anche ad avere indietro gli effetti contabili dell’errore, cioè tutti gli

interessi che sarebbero maturati in quei 59 giorni sui 90000.

Se invece io me ne accorgo dopo 65 giorni avrò sempre diritto a riottenere 90000, ma essi mi verranno

accreditati con valuta giorno 65; quindi non potrò più recuperare gli effetti contabili, rispetto ai quali il

legislatore ha detto che c’è un regime di decadenza di 60 giorni. Quindi non è che intendo approvato

l’estratto conto per le scritture sottostanti, ma debbo ritenere approvato l’estratto conto per gli effetti

contabili che quella scrittura errata in ipotesi mi produce. La banca si riserva il diritto di stornare

l’operazione errata.

4. Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell'amministrazione dei suoi

beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre

novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli

ultimi dieci anni.

Esso è relativo al diritto di ottenere i documenti. Al cliente possono essere addebitati i costi di produzione

della documentazione, non la commissione per ricerca documenti. In capo al giurista viene però un dubbio:

Il curatore del cliente subentra all’amministrazione pur sotto curatela dei beni. Possiamo trovare delle

problematiche di identificazione del soggetto, però si risolvono. Il problema più rilevante è un altro: è un

17 problema che si pone spesso nelle richieste dei curatori. Una volta fatta la fotografia delle movimentazioni

del cliente, il curatore può fare le azioni revocatorie tentando di risucchiare nell’attivo i soldi che la banca si

è incamerata. Il curatore tende a riportare i soldi usciti nel periodo precedente all’interno dell’attivo. Il

curatore o altri soggetti (erede) hanno esigenza di capire quali sono stati i rapporti tra la banca e il cliente,

posti in essere negli ultimi 10 anni, chiedono quindi queste informazioni. Come fa una banca a manipolare

questo 4° comma per non dare le informazioni? Si tende a dire (la banca) se tu mi chiedi TUTTA la

documentazione (richiesta esplorativa) relativa agli anni precedenti, senza specificare l’operazione cui si fa

riferimento allora non è possibile; devi chiedermi copia di singole operazioni. C’è una questione aperta su

cui interverrà il legislatore perché la norma non è affatto chiara se tu hai diritto di ottenere copia di tutta la

documentazione genericamente individuata relativa ad un determinato periodo. C’è quindi un problema

interpretativo sul diritto del cliente e di chi vi subentra di ottenere copia di generiche operazioni.

Art. 127 TUB - (Regole generali)

1. Le disposizioni del presente titolo sono derogabili solo in senso più favorevole al cliente.

Il concetto di derogabilità fa venire in mente la differenza tra:

 norma imperativa: norma inderogabile, non possono essere derogate dai privati nella loro

contrattazione;

 norma dispositiva: norma derogabile, possono essere derogate dai privati nella loro contrattazione.

Questo è un raro esempio di norma parzialmente derogabile in quanto può essere derogata solo se la

deroga opera in senso favorevole al cliente rispetto allo scritto. Per esempio: non potrei mai scrivere nel

contratto: la banca ha 100 giorni per dare copia della documentazione. Questo perché è sfavorevole al

cliente rispetto ai 90. Se avessimo detto 80, allora sarebbe stata maggiormente favorevole al cliente.

Questa è una deroga consentita solo nei confronti di uno dei contraenti. Si chiama anche imperatività

parziale.

1-bis. Le informazioni fornite ai sensi del presente titolo sono rese almeno in lingua italiana.

Norma di recentissima introduzione, tesa ad impedire l’espansione della terminologia inglese nei contratti

finanziari. C’era bisogno di dirlo perché i contratti tra privati, persone fisiche o giuridiche che siano,

possono essere redatti in qualsiasi lingua, possono essere sottoposti alla giurisdizione di qualsiasi diritto e

possono essere devoluti alla cognizione di qualsiasi tribunale. Paradossalmente un contratto tra 2 italiani

può essere scritto in inglese, sottoposto alla giurisdizione francese e, in caso di litigio, si potrebbe andare

davanti ad un giudice tedesco. In questo caso le parti lo devono dire. È lasciato alla loro autonomia. È una

norma introdotta nel 2010, di garanzia per il contraente più debole.

2. Le nullità previste dal presente titolo operano soltanto a vantaggio del cliente e possono essere rilevate

d’ufficio dal giudice.

Mettiamo un po’ d’ordine. Un contratto, un negozio giuridico può essere:

18  valido, e in questo caso è anche efficace;

 invalido, può essere efficace o inefficace.

Questo ci riporta a contratti:

 nulli, non produce effetti in capo a nessuna delle parti (efficacia retroattiva);

 annullabili, produce effetti fino a quando non viene annullato il contratto.

Chi può far valere l’annullabilità di un negozio/contratto? Solo ed esclusivamente le parti. Se un giudice

incontra un atto annullabile, può fare qualcosa d’ufficio? No, è precluso il potere di intervento del giudice

(principio dispositivo). Cioè se una parte dice che il contratto è annullabile ma le sta bene così, il giudice né

alcun terzo, possono fare qualcosa.

Quali sono i vizi che comportano l’annullabilità?

 vizi di volontà: errore, dolo, violenza;

 vizi della capacità, il soggetto non aveva i poteri, non era maggiorenne, non era il rappresentante;

 vizi relativi al conflitto di interessi di una delle parti.

In caso di nullità, invece, non c’è un limite nell’accertamento d’ufficio del giudice. Se il giudice incontra una

nullità, la può dichiarare; anzi chiunque vi abbia interesse può dichiararla (i terzi, i creditori, gli interessati).

È una categoria di vizio molto più ampia. Quali sono le due grandi categorie di vizi?

 forma (forma scritta);

 sostanza (il contratto è illecito, manca un pezzo).

Inoltre l’annullabilità soffre di un termine molto breve per essere fatta valere mentre la nullità non si

prescrive mai, può essere fatta valere anche dopo anni e anni. Queste sono le regole generali. Il nostro

comma dice una cosa ben diversa.

C’è una terza via che si chiama NULLITà RELATIVA. Essa può essere fatta valere solo dal cliente, neanche

dalla banca. È una norma molto forte, contro le banche; tu banca anche se hai stipulato un contratto nullo,

te lo devi sorbire. Diventa quasi un’annullabilità con effetti retroattivi, valevoli soltanto dal cliente ovvero

ricavabili dal giudice, ma solo in senso favorevole al cliente.

Finora abbiamo studiato il contratto bancario. Introduciamo i CONTRATTI. Essi sono:

 CONTO CORRENTE BANCARIO;

 DEPOSITI;

 CREDITI;

 ALTRI SERVIZI.

Partiamo dal c/c che può essere definito “erroneamente” un servizio. Noi studiamo prima questo; di solito

si studia per ultimo.

19 I contratti erano redatti in modo assolutamente uniforme dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana); questo

perché essa preparava e consigliava dei modelli di contratto. Le banche, pigramente, prendevano il

modello, lo mandavano al tipografo e a stento cambiavano il nome della banca. Negli anni ’90 è intervenuta

l’Antitrust, l’autorità garante della tutela del mercato e della concorrenza che, all’epoca, aveva un potere

connesso a quello della Banca d’Italia. L’Antitrust dice alt, cioè questo sistema di omologazione dei contratti

non le sta bene perché limita la concorrenza, collide con la normativa antitrust e bisogna diversificare i

contratti. Chiaramente l’Abi si è vista togliere il 50% del suo lavoro e si è vista delegittimata. All’inizio le

banche cercavano di scrivere qualche cosa di apparentemente diverso, assistendo ad un’”imbellimento” dei

contratti che rimanevano, però, sostanzialmente uguali. Le banche hanno anche preso delle multe salate

per non aver rispettato la normativa antitrust. Dopo i primi anni di resistenza, le banche hanno ceduto e

ogni servizio legale di una banca si fa i propri contratti. Le uniche banche che presentano ancora delle

uniformità tra loro, sono le banche di credito cooperativo (BCC), che sono le piccole banche locali, sotto la

supervisione della FederCASSE. L’Antitrust anche lì ha avuto da ridire, anche per queste piccole banche

mono - sportello è necessario fare dei piccoli contratti diversificati. Diversificare i contratti significa

diversificare i prodotti.

Tutti i singoli contratti bancari sono redatti su singoli moduli e formulari. Le condizioni generali di contratto

sono conoscibilità, effettuazione per l’efficacia di una seconda sottoscrizione affinché possano considerarsi

certe clausole produttive di effetti. La regola generale dei formulari dice che le clausole aggiunte a penna su

un modulo prestampato prevalgono su quello che è stampato. Vada da sé che tutte le condizione generali

di contratto sono anche redatte su modulo o formulario.

Introduciamo il CONTO CORRENTE BANCARIO. Esso è dal punto di vista formale un contratto:

 quadro;

 stipulato per iscritto;

 che contiene operazioni di raccolta, impiego e servizio.

Il c/c rappresenta il motivo pratico che consente alla persona di usufruire di altri servizi. Esso è uno

strumento necessario per dialogare con la banca (senza di esso, non si può aprire una cassetta di sicurezza).

Lezione 7 – 8/10/2012

Riprendiamo il c/c bancario, il quale ricordiamo essere un contratto base, un contratto chiave d’accesso ai

servizi bancari, un contratto dal punto di vista giuridico poco chiaro, sul quale c’è stata una difficoltà di

messa a fuoco. Si parla di c/c bancario o c/c di corrispondenza. I riferimenti ad esso e agli tipi di contratti,

sono presenti nel c.c. al capo XVII DEI CONTRATTI BANCARI (artt.1834-1861). Apparentemente qui troviamo

riferimenti al c/c bancario; apparentemente perché a differenza degli altri contratti in cui si esprime

esplicitamente “dei depositi bancari”, “dell’apertura di credito”, per il c/c bancario si parla all’art 1852

“DELLE OPERAZIONI IN C/C BANCARIO”: il legislatore non ha tipizzato il c/c bancario ma ha tipizzato gli

effetti delle operazioni che girano nel c/c bancario. Possiamo quindi dire che il c/c bancario non è un

contratto tipico che sta sul codice. Il contratto tipico che sta sul codice, ma non è bancario, è il contratto di

c/c, che quindi è un contratto di diritto comune e lo troviamo fuori dal confine dei contratti bancari, all’art

20 1823 “del c/c”. Cosa è il c/c, come contratto di diritto comune? È il c/c che intercorre tra due soggetti,

normalmente imprenditori, normalmente banche (entrambe), normalmente intervengono tra soggetti che

hanno reciproci rapporti di dare e avere; è un regolamento contabile che evita a due soggetti di saldare

ogni volta i loro rapporti, ovvero una mera annotazione temporanea di reciproche partite. La prestazione

sarà possibile esigerla solo alla chiusura temporanea del conto (ogni 6 mesi, ogni anno, a seconda delle

parti).

Art. 1823 c.c. – Del conto corrente

Il conto corrente è il contratto col quale le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da

reciproche rimesse, considerandoli inesigibili e indisponibili fino alla chiusura del conto. Il saldo del conto è

esigibile alla scadenza stabilita. Se non è richiesto il pagamento, il saldo si considera quale prima rimessa di

un nuovo conto e il contratto s'intende rinnovato a tempo indeterminato.

La funzione è: fare un servizio contabile al fine di evitare di pagare ogni reciproca rimessa. Questo funziona

anche per i conti interbancari. Il c/c ordinario ha una serie di altre regole (1825-interessi, 1831-chiusure…);

queste norme vengono richiamate dalla sezione sui contratti bancari. Il c/c ordinario è una sorta di

paradigma normativo che verrà utilizzato anche per regolare i rapporti del c/c bancario, che intercorrono

tra una banca e un cliente.

Il c/c bancario serve a due cose fondamentali (funzioni economiche-finanziarie):

 regolare i rapporti di qualunque genere di credito, di deposito, di servizio, ecc.. che intercorrono tra

la stessa banca e un cliente;

 regolare contabilmente (è un servizio di cassa) i rapporti tra il cliente e un terzo.

Quindi altro non è, nella sua essenza causale, il contratto con il quale la banca e il cliente si accordano

affinché la stessa banca annoti e regoli contabilmente i rapporti tra essa banca e cliente e i rapporti tra il

cliente e terzi. Il c/c bancario è un contratto atipico nel quale confluiscono tutte le operazioni bancarie,

senza eccezioni, qualsiasi rapporto di dare/avere viene regolato in conto e nel conto confluiscono, inoltre,

tutti i rapporti che il correntista ha con terzi. Questo in punto di FUNZIONE.

Dal punto di vista del FUNZIONAMENTO, in ottica giuridica e non tecnica, si individua un andamento a 3

tempi: 1. FATTO

2. ANNOTAZIONE

3. SALDO

E dopo il saldo, i tempi si ripetono.

ESEMPIO: scadenza e pagamento rata del mutuo di 100€:

 

SALDO: +1000 questo è il saldo prima del nostro pagamento

 FATTO: pagamento rata mutuo di 100

 ANNOTAZIONE: -100

21  SALDO: +900 (*)

 FATTO: ricezione bonifico di 30

 ANNOTAZIONE: +30

 SALDO: +930

Quindi non esiste annotazione che non abbia un fatto, rilevante tecnicamente. C’è un momento in cui si

chiude contabilmente il conto; tale chiusura rappresenta la foto per rinviare il rendiconto. Se, ad esempio, il

saldo (*) 900 è l’ultima operazione del trimestre e la banca qui chiude il conto, questa chiusura del c/c non

coincide con quella del contratto. È solo una chiusura contabile. Vuol dire che la banca rendiconterà quello

che è successo fino a quel momento (*). Quindi non va confusa la chiusura del c/c ordinario con la fine del

c/c bancario. Quindi è importante distinguere:

 CHIUSURA C/C ORDINARIO: esigibilità di credito alla scadenza;

 CHIUSURA C/C BANCARIO: il saldo è sempre esigibile, anche quando è stato chiuso il conto. Infatti

andiamo a vedere l’art 1852.

Art 1852 c.c. - Disposizione da parte del correntista

Qualora il deposito, l'apertura di credito o altre operazioni bancarie siano regolate in conto corrente, il

correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, salva l'osservanza del

termine di preavviso eventualmente pattuito.

Ciò che caratterizza quindi il c/c è la valenza del saldo, cronologicamente considerata. Ci sono tanti modi

per rappresentare il c/c: ROSSO NERO

Dare Avere

- +

Impieghi Fonti

Posso benissimo aprire un c/c senza versare niente sul conto, concettualmente parlando. Consideriamo che

il momento 0 lo indico col versamento; nella pratica è sbagliato ma nella prassi è così.

Esistono 3 tipi di saldo:

 SALDO CONTABILE, deriva dall’esito dell’annotazione nei tre tempi; è quindi una risultante

aritmetica;

 SALDO DISPONIBILE, è la quantità di moneta a disposizione del cliente;

 SALDO PER VALUTA, è totalmente diverso dal saldo disponibile; è semplicemente il saldo, cioè il

numero, che noi banca prendiamo a riferimento per conteggiare gli interessi da una certa data

(attivi o passivi); è quel saldo che (viene modificato ogni giorno, non ogni ora o minuto) si riferisce

al saldo di fine giornata. Valuta vuol dire interesse.

ESEMPI:

22  FATTO: versamento contante 100€

 ANNOTAZIONE: +100

 SALDO CONTABILE: +100

Nel frattempo, in banca, ho chiesto anche un affidamento, quindi un’apertura di credito. Quindi ho il

desiderio di avere una disponibilità all’occorrenza utilizzabile. La banca mi perfeziona un contratto e mi

concede 200 di apertura di credito. Questo significa che:

 SALDO DISPONIBILE: +300 (cifra data dai soldi miei e della banca)

 FATTO: pagamento rata mutuo 140€

 ANNOTAZIONE: -140

 SALDO CONTABILE: -40

 SALDO DISPONIBILE: +160 (**)

 FATTO: bonifico v/terzi 170€

 ANNOTAZIONE: -170

 SALDO CONTABILE: -210

 SALDO DISPONIBILE: 0

La banca valuterà se fare questo bonifico o no. Il saldo disponibile non sarà -10, perché il saldo disponibile è

solo la quantità di moneta a disposizione del cliente. Abbiamo sempre un andamento a tre tempi e sempre

fatti che riguardano la banca e il cliente e il cliente e terzi. Abbiamo sempre anche un saldo contabile e

disponibile, che possono coincidere.

Riprendiamo l’esempio di prima, da questo momento (**):

 SALDO CONTABILE: -40

 SALDO DISPONIBILE: +160

 FATTO: versamento assegno 100€

 ANNOTAZIONE: +100

 SALDO CONTABILE: +60

Se tale somma (100) fosse denaro, produrre interessi dalla banca dal momento in cui sono versati. Dal

momento che il cliente ha versato un assegno, non gli vengono pagati subito dalla banca ma dopo 3 giorni.

Quindi abbiamo una parentesi giuridica per 3 giorni; in quei 3 giorni la banca non riconoscerà interessi sui

60 e continuerà a prendere interessi sui 40. La banca si è impegnata contrattualmente a riconoscere

interessi sulle somme depositate tramite assegno su piazza trascorsi 3 giorni; quindi tu ti prenderai interessi

su 60 e smetterai di pagare interessi su 40 soltanto dal 4 giorno in poi.

23 GIORNO SALDO CONTABILE SALDO DISPONIBILE SALDO PER VALUTA

1 60 160 -40

2 60 160 -40

3 60 160 -40

Saldo per valuta dipende, quindi, in primo luogo dall’accordo tra le parti.

4 60 160 60

Ipotizziamo che l’assegno venga riscosso l’ottavo giorno, allora avremo:

5 60 160 60

6 60 160 60

7 60 160 60

8 60 260 60

Lezione 8 – 9/10/2012

Parliamo di interessi. L’interesse è uno degli elementi fondamentali tipici dell’attività bancaria.

Art 120 TUB - (Decorrenza delle valute e calcolo degli interessi)

01. Il titolare del conto corrente ha la disponibilità economica delle somme relative agli assegni circolari

o bancari versati sul suo conto, rispettivamente emessi da o tratti su una banca insediata in Italia,

entro i quattro giorni lavorativi successivi al versamento.

Norma generale che va ad incidere sul saldo disponibile. Quindi, se io verso sul conto una somma, portata

da un assegno bancario o circolare emesso da una Banca in Italia, ne ho la disponibilità dopo 4 giorni, anche

se la disponibilità effettiva, quindi il pagamento dalla banca dalla quale derivano le somme, avvenisse al

quinto/sesto giorno.

1. Gli interessi sul versamento di assegni presso una banca sono conteggiati fino al giorno del

prelevamento e con le seguenti valute: ……………..

Norma nuovissima del 2010. Vi è una specificazione del conteggio delle valute, cioè il giorno di decorrenza

degli interessi a seconda dei punti a) b) c) di questo comma; quindi abbiamo una disciplina essenziale per gli

assegni italiani per la disponibilità e una disciplina essenziale, seppur dettagliata, per il saldo di valuta.

24 Vediamo cosa sono gli interessi e come vanno calcolati. Cosa sono gli interessi? Frutti civili, i quali maturano

nel tempo; l’unità di misura è il giorno (dietim). Non ci può essere in questo concetto una maturazione infra

- giornaliera, quindi un frazionamento del giorno per una produzione parziale degli interessi (se prelevo alle

12, non è che l’interesse del 5% si fraziona); l’ora non è rilevante nel diritto civile. L’importanza dell’ora si

ha solo nel diritto ipotecario e nel caso di pignoramenti. Gli interessi maturano giorno per giorno secondo

un’unità di calcolo che è su base annuale. Dire 5% all’anno, significa che tu maturi interessi pari a 5/365

ogni giorno; non mi interessa l’anno, l’anno è importante solo per dividere l’interesse (nel caso di anno

bisestile 5/366). Gli interessi scadono nel momento in cui le parti hanno deciso che scadano. Se io ti do un

prestito di 1000€ e me lo devi restituire al 30 aprile 2013, la scadenza è un frutto di accordo tra le parti, è

un elemento del contratto, la stessa cosa vale per gli interessi. Gli interessi non scadono mai in natura. Che

significa scadere? La scadenza dell’interesse è il momento in cui, chi ha diritto ad averli, può esigerli; è il

termine di pagamento in capo a chi ne ha il diritto. La scadenza non è annuale; può essere il giorno del

compleanno, il giorno in cui si muore, ecc. prima non è un credito esigibile. Non bisogna confondere il

periodo di parametrazione della percentuale con la data di scadenza dell’interesse. Non bisogna inoltre

confondere la scadenza del contratto con la scadenza del patto relativo all’esigibilità degli interessi, che è

un elemento interno al contratto.

2. Il CICR (Banca d’Italia) stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi

maturati nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria, prevedendo in ogni

caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa

periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori.

Quindi il principio di base è che non ci può essere nel calcolo una distonia tra interessi debitori e creditori.

Se la banca e il cliente decidono che gli interessi attivi scadono ogni 3 mesi, allora anche quelli passivi

scadranno ogni 3 mesi; questo per evitare che i tassi in DARE andavano a scadere molto di frequente e

quelli in AVERE molto raramente. Si può però prevedere un’asimmetria per favorire il cliente, ma non

accade nella pratica. Che tipo di interesse conosciamo nel nostro ordinamento?

 legale, determinato dalla legge;

 convenzionale, determinato dalla parti, è quindi l’interesse che ha un tasso determinato

liberamente nell’ambito dell’autonomia privato in un contratto;

 di mora, cioè quello che paga colui che è in ritardo nel pagamento del capitale (o sorte).

Se l’interesse legale o convenzionale è 5% fino al momento della riscossione/pagamento della somma e

l’interesse moratorio è del 2%, ad esempio, alla fine di tutto l’interesse sarà del 7%. L’interesse, quindi,

deve essere sempre stabilito dalla parte e non è possibile rifarsi agli usi. Quando si stipula un qualsiasi

contratto, si può stabilire sia l’interesse convenzionale/legale che quello moroso; infatti l’art 117 sui

contratti in generale ce lo ricorda.

Art 117 TUB – Contratti

4. I contratti indicano il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i

contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora.

Il professore ha qui aperto una parentesi infinita sui meccanismi essenziali per recuperare un credito, che è

poco pertinente con gli interessi. Se io presto a lei 10000€ e me li deve restituire il 31/12, fino al 31/12 io

25 sono un creditore; nel momento in cui diventa esigibile l’1/1, la metto in mora e le do 5 giorni per pagare.

Se il 6/1 non mi ha ancora pagato, cosa posso fare?

Mobili Immobili Creditori Debitori Sentenza

T.E

Debitore ., Tribunale

No T.E.

Creditore Mora

Il debitore risponde dell’adempimento dell’obbligazione nei confronti del creditore con tutti i suoi beni

presenti e futuri (art 2740). Ci sono due strade per aggredire il patrimonio del debitore. Se ho un titolo

esecutivo devo percorrere una certa strada, se non ho un titolo esecutivo ne percorro un’altra. Sempre allo

stesso punto arrivo ma in modo diverso. Cosa è un titolo esecutivo? L’assegno, la cambiale, cioè quei titoli,

documenti ai quali la legge riconosce il potere di aggredire immediatamente il patrimonio. Se non ho un

titolo esecutivo (fattura, credito), devo ricorrere al tribunale che emetterà la sentenza e quella sarà un

titolo esecutivo. Questo titolo esecutivo lo do al tribunale giudiziario che andrà dal debitore e pignorerà i

beni del debitori. Pignorare significare che togli quel bene dalla disponibilità del soggetto. Viene nominato

un custode. Se ho un quadro che vale 100 (quello che mi deve dare il debitore), il quadro viene messo

all’asta pubblica nella quale viene liquidato e dalla liquidazione otterrò la somma di denaro che mi spetta.

Riprendiamo l’argomento degli interessi in uno dei suoi aspetti più spinosi, l’anatocismo.

Art. 1283 c.c – Anatocismo

In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda

giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti

almeno per sei mesi.

Producono interessi, gli interessi scaduti solo dalla domanda giudiziale, cioè se c’è un contenzioso. Gli

interessi sugli interessi sono vietati. Quindi l’interesse scaduto non può costituire parametro per la

costituzione di altri interessi. L’anatocismo, regola vecchia dal 1600, è vietato per tutelare il debitore

dall’inerzia del creditore. Se gli interessi producessero interessi a loro volta, il creditore non prendendoli

sarebbe inerte e questa sua inerzia produrrebbe un danno al debitore.

26 Lezione 9 – 10/10/2012

Continuiamo a parlare di interessi.

Art. 1284 c.c: SAGGIO DEGLI INTERESSI

Saggio sta per percentuale, ovviamente! Gli interessi possono essere:

 convenzionali, se pattuiti dalle parti;

 legali, qualora non siano pattuiti;

 moratori, in caso di inadempimento con aggiunta alla pattuizione convenzionale o, al limite, legale

di una percentuale in maggiorazione.

Il saggio degli interessi legali è determinato in misura pari al 5 per cento in ragione d'anno.

è stato modificato più volte questo articolo e abbiamo avuto negli ultimi 12 anni interessi pari a 2,5, a 2, a

3, a 1 e adesso siamo tornati a 5.

Il Ministro del tesoro (oggi MEF), con proprio decreto pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

italiana non oltre il 15 dicembre dell'anno precedente a quello cui il saggio si riferisce, può modificarne

annualmente la misura, sulla base del rendimento medio annuo lordo dei titoli di Stato di durata non

superiore a dodici mesi e tenuto conto del tasso di inflazione registrato nell'anno.

Quindi il tasso di interesse legale viene determinato dal Ministro dell’Economia che pubblica un decreto

entro il 15 dicembre per l’anno successivo; tiene conto del tasso di inflazione degli 11 mesi e mezzo e del

rendimento medio dei titoli di stato. Questo tasso inciderà sulla determinazione del tasso di interesse per

tutto l’anno successivo.

Qualora entro il 15 dicembre non sia fissata una nuova misura del saggio, questo rimane invariato per

l'anno successivo. Allo stesso saggio si computano gli interessi convenzionali, se le parti non ne hanno

determinato la misura.

Da una prima lettura, questa ultima frase fa sorridere perché se le parti non hanno convenzionalmente

stabilito la misura, non ci sono interessi convenzionali. Ma tale frase ha ragione di essere specificata perché

le parti spesso dicono “sulla somma decorrono interessi convenzionali”, senza specificare. Se le parti

vogliono interessi convenzionali ma si dimenticano di determinarli, essi sono identici a quelli legali.

Funzione surrogatoria voluta dal legislatore che va a colmare il difetto di volontà delle parti esplicitamente.

Quando le parti hanno determinato la volontà di ricevere o corrispondere interessi e non determinano il

saggio, esso è uguale a quello legale, anno per anno.

Gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per iscritto; altrimenti sono dovuti nella

misura legale.

Questa è la regola della necessaria determinazione per iscritto degli interessi ultra-legali. Se faccio interessi

al 4%, lo posso stabilire anche verbalmente; se lo faccio al 6% lo devono pattuire per iscritto.

27 Ritorniamo al conto corrente. Nel c/c bancario di interessi anatocistici non si può neppure parlare, non

sono cioè configurabili. La stragrande maggioranza dei giudici e dei commendatori, il legislatore, la Banca

d’Italia, la Corte Costituzionale, l’ABI e molti bancari sono convinti che esista il fenomeno anatocistico

all’interno del c/c.

L’anatocismo era considerato un fenomeno dai primi anni del secolo fino al ’90. Ha iniziato ad essere un

problema dagli anni ’90. Gli interessi maturano giorno per giorno e scadono nel momento in cui le parti

hanno deciso di farli scadere. In quel momento gli interessi devono essere corrisposti dal debitore al

creditore. La banca diceva che gli interessi attivi che la banca corrisponde dal cliente scadono ogni anno e

verranno corrisposti dalla banca a capodanno per l’anno precedente. La banca e il cliente nel contratto

dicevano anche che gli interessi passivi che il cliente deve pagare alla banca, qualora abbia utilizzato

l’apertura di credito, scadono invece ogni 3 mesi. Tutte le banche per 90 anni, il 30/3, 30/6, 30/9 e 31/12

facevano scadere gli interessi sul conto qualora il conto fosse andato, anche per un solo giorno, in rosso. È

ovvio che questa norma era di favore per le banche, penalizzante invece per il cliente. Nell’onda lunga della

protezione del consumatore, del cliente debole, si è detto che non si potevano applicare interessi

diversificati; vi deve essere una corrispondenza nella periodicità di scadenza (riallineamento economico

delle posizioni delle parti) ma soprattutto è nullo l’accordo anatocistico (art 1283 – vedi lezione

precedente!). In mancanza di usi contrari gli interessi scaduti possono produrre interessi solo a certe

condizioni, che allora non c’erano; quindi non possono produrre interessi.

ESEMPIO: Al 1° gennaio il cliente si trova in questa situazione (-100) e ogni giorno paga 8/365; se lascerà

intatto il saldo, alla fine dell’anno dovrebbe pagare 8. Il problema è che sui conti in rosso gli interessi

scadono ogni 3 mesi, quindi 4 volte l’anno. Se il cliente, non si è mosso, la banca dice che il cliente ha

utilizzato il denaro (100) che ti costa l’8% l’anno, cioè il cliente mi devi pagare 2%, un quarto di 8. Quindi il 1

aprile la banca addebita 2.

 31/03 SALDO: -100

 1/04 FATTO: addebito interessi 1° semestre

 ANNOTAZIONE: -2 (*)

 SALDO: -102

Se il cliente non si è mosso, lasciati lì i soldi, il 30 giugno sono maturati degli interessi su 102, e deve quindi

corrispondere alla banca l’8% di 102.

 1/05 FATTO: addebito interessi 2° semestre

 ANNOTAZIONE: -2,01 (perché il 2% di 102 è 2,01 approssimativamente)

 SALDO: -104,01

L’effetto ottico è che 0,1 è un anatocismo. E questo è vietato ai sensi dell’art 1283 (In mancanza di usi

contrari gli interessi scaduti possono produrre interessi solo a certe condizioni). La Cassazione si è riunita e

dice che l’uso si divide in 2 categorie:

 normativo;

 contrattuale.

28 Questo art si riferisce all’uso normativo, non contrattuale. Esiste sì un uso, ma è contrattuale quindi non

basta. Questo art vieta quindi questo tipo di prassi, che è una prassi contrattuale, non normativa; per cui

non sussistendo l’uso, resta il divieto. A questo punto vogliamo dimostrare che lo 0,1 non è anatocismo.

Riprendiamo sempre il 1283 “gli interessi scaduti possono produrre interessi”. La parole che il legislatore

non ha scritto, ma che sottintende, è NON PAGATI, NON CORRIPOSTI. Se questa norma va letta in questo

modo, bisogna allora stabilire se questa annotazione (*) comporta pagamento. I giuristi dicono: se questa

annotazione ha natura solutoria, cioè se estingue l’obbligazione/il debito, non siamo nel fenomeno. Da un

punto di vista causale, nel rapporto banca-cliente, e non cliente-terzi, ogni annotazione ha una valenza

solutoria. Sono scaduti e sono stati pagati dalla banca. Il problema è che io non ho pagato questi 2 con soldi

miei ma con soldi che ho chiesto in prestito alla banca per pagare un debito che avevo nei confronti della

banca; quindi è lo stesso creditore che mi presta i soldi per estinguere il debito. Quindi se ho estinto gli

interessi sul primo trimestre, su quel prestito decorreranno gli interessi. Quindi lo 0,1 non è prodotto dagli

interessi ma dall’elementare concetto che, se chiedo soldi in prestito alla banca, io devo pagare. Quindi

avendo questo – 2 (*) natura solutoria, essendo stato estinto il mio debito sugli interessi, quegli interessi

non esistono più. Il problema è che pagherò l’0,1 di interessi su quel piccolo prestito che la banca mi ha

fatto per pagare un debito che avevo nei suoi stessi confronti e li pagherò perché così come li pago su 100,

li pagherò su 102.

A questo punto complichiamo un po’ la situazione.

 31/03 SALDO: -100

 31/03 FATTO: bonifico da terzi

 ANNOTAZIONE: +150

 SALDO: +50

 1/04 FATTO: addebito interessi 1° semestre

 ANNOTAZIONE: -2 (**)

 SALDO: 48

In questo caso i soldi sono i miei, nessuno avrebbe mai dubbio che questa annotazione (**) ha valenza

solutoria, estintiva della mia obbligazione. Se io non avessi ricevuto il bonifico, la banca, essendoci mi

addebita i 2 e mi manda a 102. se l’addebito ha una valenza solutoria, l’interesse non si deve più pagare,

quindi 0,1 è effetto ottico ma non siamo in presenza di anatocismo.

ALTRO ESEMPIO: a marzo mi scadono due obbligazioni; quindi oltre gli interessi, anche la rata di un mutuo

che mi costa il 4% annuo.

 31/03 SALDO: -100

 31/03 FATTO: pagamento rata mutuo

 ANNOTAZIONE: -10

 SALDO: -110

29 Io so che il 1° aprile la banca mi ha pagato questa rata di mutuo. Quindi nessuno mette in dubbio che

questo debito di 10, oggi sia un debito nuovo, di restituzione di una somma presa a prestito in un’apertura

di credito; la rata di mutuo però si è estinta. Ipotizziamo addirittura che il mutuo era ipotecario e che era

l’ultima rata. Succede la stessa cosa. La banca non attiva l’ipoteca per farsi ridare i 10 perché l’ipoteca

garantisce il mancato pagamento della rata di mutuo, ma qui la rata di mutuo è stata pagata. Qualsiasi

rapporto che viene annotato sul conto tra banca e cliente ha natura solutoria. Quindi l’anatocismo non c’è!

La base normativa di quanto detto sta nel seguente articolo:

Art 1852 c.c. – Disposizioni da parte del correntista

Qualora il deposito, l'apertura di credito o altre operazioni bancarie siano regolate in conto corrente, il

correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, salva l'osservanza del

termine di preavviso eventualmente pattuito.

Tutto ciò che è stato contabilizzato prima, non c’è più nei rapporti tra banca-cliente. Nelle obbligazioni

bilaterali tra banca e cliente il fatto che possa disporre immediatamente del saldo, vuol dire che il saldo ha

pulito/estinto le obbligazioni precedenti perché, l’annotazione precedente il saldo, ha valenza solutoria.

Art 120 TUB - Decorrenza delle valute e calcolo degli interessi

2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle

operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle

operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel

conteggio degli interessi sia debitori sia creditori.

Oggi si è rilivellato il tempo delle scadenze degli interessi attivi e passivi.

C/C CON CORRENTISTI MULTIPLI

Vediamo adesso il caso in cui il rapporto è dato da 3 o 4 correntisti e la banca. Premesso che il

cointestatario ha gli stessi diritti del correntista intestatario, il problema è verificare come può essere

esercitato il diritto del correntista in ipotesi di c/c cointestato. Esistono 2 grandi tipologie:

 a firma congiunta, l’esercizio del diritto deve essere esercitato nello stesso momento dai 2

correntisti;

 a firma disgiunta, in questo caso ogni correntista può disporre del conto indipendentemente dalla

volontà dell’altro; quindi la firma è unica (potere illimitato secondo il regolamento a monte).

La banca si dovrà rifiutare di svolgere operazioni, fare servizi, ecc in ipotesi di opposizione dell’altro. Questa

clausola è piuttosto frequente nei c/c a firma disgiunta. Inoltre nei c/c a firma congiunta, in caso di morte,

subentrano gli eredi nella posizione del de cuius; invece gli eredi del titolare del conto a firma disgiunta

sono tenuti a dare tutti insieme l’ordine. Quindi tra loro la firma è congiunta. Questo è un principio che

vuole evitare disaccordi tra eredi. Diverso è il rapporto interno tra i correntisti, esso è regolato dal diritto

privato. Non dobbiamo confondere la contitolarità con le firme delegate.

 CONTITOLARITA’: A e B sono due correntisti che possono avere o meno la firma congiunta.

 FIRME DELEGATE: un correntista C “ha dato” la firma ad un soggetto D per operare sul conto, con

più o meno poteri. D agisce per nome e per conto di C; è quindi un rappresentante. In caso di morte

30 di D, non subentrano eredi e tutti gli obblighi e i diritti vengono in capo a C. inoltre le spese e le

commissioni devono essere pretese dalla banca solo da C; quindi il delegato può avere solo i diritti,

non essere responsabile degli obblighi.

Art 1853 c.c. – Compensazione tra i saldi di più rapporti o più conti.

Se tra la banca e il correntista esistono più rapporti o più conti, ancorché in monete differenti, i saldi attivi e

passivi si compensano reciprocamente, salvo patto contrario.

In diritto, la compensazione è il modo di estinzione dell’obbligazione, insieme all’adempimento, la

novazione e la rinuncia al diritto. Quindi quando si parla di saldi tra attivo e passivo, ci si riferisce a quelli

finali; bisogna quindi prima estinguere i rapporti e poi compensare.

Lezione 10

15/10/2012

La legge antitrust italiana è la legge 287/1990.

Art. 2. Intese restrittive della liberta' di concorrenza

1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonche' le deliberazioni, anche

se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri

organismi similari.

L’art.2 delinea che cosa è considerata intesa tra imprese e cosa è vietato alla luce di ciò. L’ABI è

l’associazione che racchiude tutte le imprese bancarie italiane.

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare

in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte

rilevante, anche attraverso attivita' consistenti nel:

a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni

contrattuali;

b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo

tecnico o il progresso tecnologico;

c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per

prestazioni equivalenti, cosi da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;

e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni

supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con

l'oggetto dei contratti stessi.

31 Sono vietate anche le intese tra le associazioni delle imprese. Il punto che ci interessa è a) . Quindi l’ABI

fissava le condizioni contrattuali. Allora l’antitrust le ha normizzate e alla fine delle procedura con

un’istruttoria ha determinato che queste condizioni limitavano la concorrenza nel mercato nazionale

perché il cliente della banca non aveva possibilità di scegliere il contratto più favorevole. Quindi ha

dichiarato le norme bancarie redatte dall’ABI come illegittime sotto il profilo antitrust, ha sanzionato le

banche e l’ABI che hanno pagato soldi e a quel punto l’ABI si è bloccata, non condizionando più le banche.

Dal momento in cui le banche hanno subito questa procedura al momento in cui hanno diversificato i

contratti sono passati degli anni. C’è stato un lento e ancora in corso processo di diversificazione e

personalizzazione dei contratti. Anche quelli personalizzati oggi derivano da quegli schemi contrattuali,

quindi ancora c’è un grosso residuo di quelle norme, soprattutto riguardo le clausole più importanti.

Oggi affrontiamo i DEPOSITI, ovvero attacchiamo con la vera attività bancaria, cioè quel segmento della

raccolta dal pubblico.

Articolo 10

(Attività bancaria)

1. La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria. Essa ha

carattere d'impresa.

2. L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche.

3. Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina

propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla

legge.

La norma civile può avere un’applicazione analogica. Es. tutti i veicoli a motore devono avere una

determinata disciplina. Se ci inventiamo un altro veicolo analogicamente gli applichiamo la disciplina. Si può

quindi andare oltre alla fattispecie delineata dal legislatore, in qualunque caso del diritto civile. Nel diritto

penale invece è vietata l’interpretazione analogica, è vietata l’interpretazione oltre alla fattispecie

disegnata dal legislatore. Ciò è importante ma richiede uno sforzo maggiore per delineare la fattispecie.

Siccome esiste un reato di abusiva raccolta del risparmio, è molto importante delineare il concetto di

raccolta di risparmio perché se economicamente è molto chiara e giuridicamente può essere descritto deve

essere circostanziata.

Articolo 11

(Raccolta del risparmio)

1. Ai fini del presente decreto legislativo è raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con obbligo di

rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma.

Noi abbiamo come fattispecie di rilevanza penale acquisire fondi , concetto molto esteso, con l’obbligo di

rimborso, che è elemento essenziale. Se raccolgo fondi ma non prevedo rimborsi non sono nella fattispecie

della raccolta. Non importa la forma con cui raccolgo fondi. La forma non qualifica la fattispecie. La

fattispecie è qualificata dall’acquisizione di denaro ma anche dall’obbligo di rimborso.

2. La raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche.

32 2-bis. Non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico la ricezione di fondi connessa all'emissione di

moneta elettronica (1).

2-ter. Non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico la ricezione di fondi da inserire in conti di

pagamento utilizzati esclusivamente per la prestazione di servizi di pagamento (2).

Il legislatore ha grande cura nel dire che non costituiscono raccolta di risparmio la ricezione di fondi

connessa all’emissione di moneta elettronica e il 2-ter. Inoltre:

4. Il divieto di raccolta del risparmio tra il pubblico non si applica:

a) agli Stati comunitari, agli organismi internazionali ai quali aderiscono uno o più Stati comunitari, agli

enti pubblici territoriali ai quali la raccolta del risparmio è consentita in base agli ordinamenti nazionali

degli Stati comunitari;

b) agli Stati extracomunitari ed ai soggetti esteri abilitati da speciali disposizioni del diritto italiano;

c) alle società, per la raccolta effettuata ai sensi del codice civile mediante obbligazioni, titoli di debito od

altri strumenti finanziari (2);

d) alle altre ipotesi di raccolta espressamente consentite dalla legge, nel rispetto del principio di tutela del

risparmio (3).

Siccome la raccolta che fa la fiat con obbligazioni ha rimborso non siamo comunque alla logica sottesa alla

regolamentazione della raccolta del risparmio. Quindi la raccolta obbligazionaria, anche di una banca, non è

raccolta tra il pubblico.

La disciplina delle obbligazioni emesse dalle banche è prevista dall’art. 12:

Articolo 12

(Obbligazioni e titoli di deposito emessi dalle banche)

1. Le banche, in qualunque forma costituite, possono emettere obbligazioni, anche convertibili, nominative o

al portatore.

L’apertura a tutte le forme di banche era importante prima della riforma delle società perché le

obbligazioni sono titoli di debito possono essere emesse dalle società rapportando l’emissione al capitale.

Siccome le cooperative hanno un capitale variabile mancava il parametro fisso su cui autorizzare

l’emissione, perché fino al 2004, quando è stata scritta questa norma, le cooperative non potevano

emettere obbligazioni. Però le banche cooperative che avevano patrimoni di vigilanza rigidi potevano

emetterle rapportando le obbligazioni al valore patrimoniale definito.

Adesso vediamo le forme di raccolta previste dal nostro ordinamento.

Fino a poco tempo fa le uniche due forme, escludendo l’obbligazione, erano LA RACCOLTA SU LIBRETTI E LA

RACCOLTA SU CONTO CORRENTE. C’era lo statuto del depositante, colui che versava il denaro in banca,

potendolo movimentare attraverso il libretto di risparmio, oppure poteva depositarlo su c/c. Questo

accadeva fino agli anni 60. Poi abbiamo avuto forme più evolute, come i CERTIFICATI DI DEPOSITO (emessi

33 dalle singole banche che danno determinati diritti, come interessi particolari e smobilizzo a scadenze

predeterminate) e LA RACCOLTA TRAMITE PRONTI CONTRO TERMINE. Quest’ultimo è un contratto atipico

nato nella prassi. I certificati di deposito non sono regolamentati dalla legge, il c/c neppure. L’unica formula

contrattuale prevista dal nostro ordinamento sono i libretti di deposito.

Art. 1834 Depositi di danaro

Nei depositi di una somma di danaro presso una banca, questa ne acquista la proprietà ed è obbligata a

restituirla nella stessa specie monetaria (1272), alla scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del

depositante, con l´osservanza del periodo di preavviso stabilito dalle parti o dagli usi (1782). Salvo patto

contrario, i versamenti e i prelevamenti si eseguono alla sede della banca presso la quale si e costituito il

rapporto.

Art. 1835 Libretto di deposito a risparmio

Se la banca rilascia un libretto di deposito a risparmio, i versamenti e i prelevamenti si devono annotare sul

libretto. Le annotazioni sul libretto, firmate dall´impiegato della banca che appare addetto al servizio, fanno

piena prova nei rapporti tra banca e depositante. E´ nullo (1421 e seguenti) ogni patto contrario.

Art. 1836 Legittimazione del possessore

Se il libretto di deposito è pagabile al portatore, la banca che senza dolo o colpa grave adempie la

prestazione nei confronti del possessore è liberata, anche se questi non è il depositante (1777,1992, 2003).

La stessa disposizione si applica nel caso in cui il libretto di deposito pagabile al portatore sia intestato al

nome di una determinata persona o in altro modo contrassegnato. Sono salve le disposizioni delle leggi

speciali.

L’art 1838 è la raccolta indiretta ( dei titoli in amministrazione) cioè la possibilità di raccogliere denaro

attraverso un deposito che non è in denaro ma in equivalenti di denaro, cui il più rappresentativo è il titolo.

Art.1834 anzitutto riferiamoci all’art 1782 : Deposito irregolare : “se il deposito ha per oggetto una

quantità di denaro o cose fungibili con facoltà per il depositario (banca) di servirsene questi(il depositario)

ne acquista la proprietà ed è dovuto a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità”. Quale è la

grossa novità? Che se domani mi fallisce una banca io non ho il diritto di richiedere le banconote depositate

ma ho solo un diritto di credito alla restituzione della cosa analoga. Quindi io mi insinuo nel passivo della

banca, diventando un mero creditore . Se invece ho dei titoli in banca , se la banca fallisce io vado li e me li

riprendo. Quindi i soldi messi in banca non sono più nostri! Questo è un concetto fondamentale! Questo è il

concetto dell’Art. 1834.

E’stato creato da circa 20 anni un sistema che garantisce i depositanti. È parallelo alla normativa. Si chiama

sistema di tutela a garanzia dei depositanti. In realtà forse è dei depositi. È un concetto diverso perché non

sono garantiti i singoli depositanti ma i singoli depositi. Non era ovviamente possibile prevedere una

garanzia illimitata quindi si è fissato un limite che dovrebbe essere 103mila euro. Se io ho un deposito ,

degno di tale nome quindi libretto, c/c , forma equivalente di deposito ecc , io è vero che ho perso la

proprietà ed, eventualmente, disponibilità in caso di default della banca, però io so che fino a 100mila euro

per deposito io sono tutelato da questo fondo. Da cosa è formato questo fondo? Da soldi che le banche

devono pagare per implementare il fondo ogni anno. Ogni tanto il fondo è stato attivato, tipo quando

piccole banche sono andate in default. E se ho più di 100 mila euro? Accade la stessa cosa che accade a un

creditore di un’impresa normale.

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto bancario per l'esame del professor Giorgianni. Gli argomenti trattati sono i seguenti: la base del diritto bancario, l’inquadramento sulle connotazioni pubblicistiche dell’impresa bancaria, la vigilanza della Banca D’Italia , Articolo 116 , Art.118., Articolo 120-bis(Recesso), Art. 119 TUB - (Comunicazioni periodiche alla clientela) , Art. 127 TUB - (Regole generali), i contratti, Art. 1823 c.c. – Del conto corrente, Art. 1284 c.c: saggio degli interessi, Art 1852 c.c. - la disposizione da parte del correntista, C/C con correntisti multipli, Art. 2. le intese restrittive della libertà di concorrenza.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher vale315 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto bancario e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Giorgianni Francesco.

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