Diritto Bancario

Diritto bancario

Lezione 1

Cosa si intende per sistema bancario e attività bancaria?

L’attività bancaria è la raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito. Altra descrizione coerente col fenomeno è quella secondo cui il diritto bancario ha due anime. Una prima fase anche temporale di diritto delle banche, soggetti che esercitano l’attività bancaria e chiamati a vigilare su tale attività. Una seconda parte della materia è il diritto bancario inteso come il diritto dell’attività bancaria che si dipana in una parte regolatoria relativa al diritto amministrativo sulle deroghe del diritto privato quando vengono in considerazione interessi della banca, dall’altra parte relativa al diritto puramente privatistico.

Stampare il TUB da www.bancadiitalia.it

I Accordi di Basilea sono accordi internazionali volti a specificare alcuni criteri contabili di struttura patrimoniale.

Lezione 2

L'evoluzione storica del diritto bancario

Partendo dalla seconda metà del 1800 notiamo che il diritto bancario non è dotato di una forte specialità. Le imprese bancarie sono imprese sostanzialmente commerciali, non hanno una autonoma disciplina salvo l’obbligo ai sensi dell’art 167 del codice del commercio di depositare una situazione patrimoniale mensile, secondo uno schema proposto. È evidente che questa disposizione faceva capire il perimetro del sistema bancario, ossia il controllo della solidità delle banche. Questo obbligo era posto non nell’interesse di un’autorità pubblica, ma aveva un interesse di natura privatistica. La banca non era sottoposta a controlli particolari di diritto pubblico.

Vi erano alcuni eccezioni a questo controllo per taluni istituti, per il credito fondiario, credito agrario. Le banche di emissione e le casse di risparmio erano sottoposte a controlli. Alla fine dell’ottocento si diversificò l’attività bancaria a seconda del tipo di attività esercitata dagli istituti. C’era l’istituto di credito mobiliare che si finanziava attraverso l’emissione di titoli di partecipazione e concedeva crediti a breve all’imprese. Successivamente al modello di diversificazione si affianca il modello di banca mista con depositi ritirabili a vista e attraverso questi finanziava attività.

Ci furono una serie di dissesti bancari nei primi del 900 con l’esigenza di dettare una disciplina speciale dell’attività bancaria, ovviamente disciplina tesa a tutelare i risparmi. Si arrivò a due sostanziali riforme del settore. Regio decreto del 1926/812. La Banca d’Italia divenne l’unico istituto di emissione.

• Regio decreto legge 54/1926 nota come prima legge bancaria. Prima legge bancaria
• Che introdusse controlli generalizzati sul sistema bancario e non più specifico sul singolo istituto.

Nel 1929 la grande crisi cambia il mondo bancario, portando con se la crisi degli anni 30. Ciò portò ad un’ulteriore riforma del settore. In questo caso non ebbe origine a singoli dissesti ma più generalizzata ad una crisi dell’economia. Crisi risolta keynesianamente con un massiccio intervento statale nell’economia. Ci fu la seconda legge bancaria. Lo stato non avocava a sé solo dei poteri di controllo e verifica, con la seconda legge avocava dei poteri di controllo e di indirizzo nella governance. La legge 375/1936 differenzia le aziende di credito e gli istituti di credito. Da qui si inizia ad avere come obiettivo l’equilibrio tra raccolta del risparmio ed esercizio del credito. Così si iniziò a distinguere le aziende di credito che svolgevano attività nel breve termine.

Istituti di credito raccoglievano risparmi a medio lungo termine e quindi avevano impieghi a medio lungo termine. Poi il controllo dell’attività bancaria ad un comitato di controllo capeggiato dalla Banca d’Italia che assunse la natura di ente pubblico. Alla caduta del regime fascista non viene riformato il sistema bancario, si ridistribuisce il potere di controllo ma non viene operata una riforma organica.

Con l’entrata in vigore della Costituzione non porta un notevole cambiamento nell’assetto strutturale del sistema bancario, ma chiarisce sotto un profilo costituente (di indirizzo al legislatore successivo) alcuni aspetti acquisiti, ma non banali. Gli anni 50/60 sono anni senza grandi riforme. Nei primi anni 80 l’Italia fa il conto con fattori che arrivano dall’estero. Arriva la necessità per le banche italiane di misurarsi col mercato comunitario, perché il mutuo riconoscimento avrebbe potuto essere un grandissimo volano ma anche un grande rischio. Perché il mutuo riconoscimento consentiva con una licenza unica il riconoscimento dell’attività bancaria anche all’estero.

Inoltre si affermarono intermediari finanziari diversi dalle banche, ossia intermediari specializzati che non esercitano attività bancaria come esercizio di credito ma che vanno a prendere fette di mercato ad appannaggio delle banche, es SIM. Questa modifica dell’assetto del mercato è portata avanti da un lato un’operazione contraria dagli anni 30, ossia un processo di riorganizzazione e riassetto delle partecipazione detenute dallo stato. Gli istituti di diritto pubblico si trasformano in SPA ex lege 218/90. Vengono ceduti alcuni enti bancari e vi è l’esigenza di recepire alcune direttive comunitarie che a fine anni 80 sono anche in materia bancaria. Queste modifiche portano ad una riforma autonoma del diritto bancario. In forza di una delega in attuazione il governo emana una disciplina organica e generale del settore.

Nel 1993 viene emanato il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, è il testo base del settore del credito.

Fonti

L’art 41 e 47 della costituzione:

ART 41 “L'iniziativa economica privata è libera [2082 ss. c.c.] (1). Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana [2087 c.c.]. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica(3) e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”

L’attività bancaria è un’iniziativa economica e privata? si (è stata anche pubblica). L’art 41 da un lato tutela l’iniziativa economica e privata, dall’altro afferma che è la legge che determina in particolare modo nelle attività di rilievo sociale come l’attività bancaria che vi possono essere attività e controlli a fini sociali. Ciò detto se è vero che la legge può indirizzare e coordinare d’altro lato SOLO la legge, non può essere un autorità indipendente per esempio, vi è una riserva di legge.

ART 47 “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito. Favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese”.

Va letto in combinato disposto col 41 ed è indirizzato all’attività bancaria. Il controllo sul credito è posto a livello costituzionale. È vero che il controllo sull’attività del credito è funzionale alla tutela del risparmio, ma qualunque d’inverso qualunque forma di controllo non funzionale alla tutela del risparmio perché l’iniziativa economica è libera ex art 41.

Le fonti soprannazionali sono costituite dai trattati gli atti emanati dall’UE e dai vari accordi con gli stati. Di grande interesse sono le fonti dell’UE:

• I regolamenti: fonti di portata generale che sono immediatamente operativi nella sfera giuridica.
• La direttiva: self executing o non
• Le decisioni: atti obbligatori individuali indirizzati ai singoli stati membri
• E poi fonti non vincolanti come pareri e raccomandazioni. Pareri importanti perché dettano la word map degli interventi in materia creditizia.

Le fonti comunitarie hanno dettato per massima parte le riforme in materia del credito perché la libertà degli stabilimenti hanno obbligato ad organizzarsi perché il mercato è di fatto divenuto europeo. Se è un mercato europeo in un settore delicato è evidente che le regole devono essere uguali per tutti sia da un punto di vista concorrenziale sia da un punto di vista di tutela del risparmio.

Le fonti statali:

Codice civile art 2195: “Sono soggetti all'obbligo [2194, 2200] dell'iscrizione, nel registro delle imprese [2082, 2136, 2188, 2189, 2198, 2221, 2249, 2709] gli imprenditori [2201, 2202, 2205] che esercitano [2308, 2556, 2564, 2566:

• Un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi [2135];
• Un'attività intermediaria nella circolazione dei beni (4) [2203];
• Un'attività di trasporto per terra [1678], per acqua o per aria;
• Un'attività bancaria [1834] o assicurativa [1882, 1883];
• Altre attività ausiliarie delle precedenti [1754].

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali [320, 365, 371, 397, 425, 2214, 2955, n. 5] si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano”

L’art 1834 e ss. contratti bancari. Art 1942 ss normano i titoli di credito. Altre fonti sono il TUB (385/1993) e il TUF (58/1998). Poi ci sono le fonti regionali. L’art 117 della Costituzione esclude l’attività bancaria dalle competenze regionali. Questo ha lo scopo di uniformare la disciplina sotto il punto di vista del controllo e della previsione di crisi, in secondo luogo l’unitarietà della politica monetaria che ormai è una unitarietà sovrannazionale. La riforma dell’art 117 conferma l’esclusività di questa potestà legislativa statuale sia per quella esclusiva, sia per quella concorrente.

Di grande importanza sono le fonti secondarie (perché subordinate alla legge ordinaria e hanno la natura di atti amministrativi devono quindi essere motivati):

• Atti della banca d’Italia: art 4 del TUB determina che la Banca d’Italia “La Banca d'Italia, nell'esercizio delle funzioni di vigilanza, formula le proposte per le deliberazioni di competenza del CICR previste nel titolo II (2). La Banca d'Italia, inoltre, emana regolamenti nei casi previsti dalla legge, impartisce istruzioni e adotta i provvedimenti di carattere particolare di sua competenza.”
• Atti del credito del comitato del risparmio
• Atti della CONSOB
• Regolamenti del ministero dell’economia e delle finanze

Tra le attività della banca d’Italia c’è a vigilanza e il controllo dei soggetti vigilati, ossia banche. Per questa attività hanno importanza le istruzioni di vigilanza, come la circolare 229/1999. Il TUB detta le norme generali ed i principi, le istruzioni di vigilanza in materia di vigilanza sviluppano e rendono attuative le scelte del legislatore, e come tali sono attuate con riserva di legge ex art 4 TUB. Hanno una funzione interpretativa dei criteri coi quali la banca d’Italia si atterrà nel compito di vigilanza.

Tra gli usi come fonti del diritto bancario, particolare forza hanno le norme bancarie uniformi (NBU), ossia condizioni generali di contratti elaborate dall’ABI e standardizzano talune categorie contrattuali volte in buona sostanza i rapporti contrattuali tra banca e clientela. La loro natura giuridica è stata controversa, alcuni ritenevano usi normativi e quindi si consideravano coercitivi per la natura cogente. L’opinione prevalente ritiene che esse abbiano la stessa natura delle condizioni generali di contratto (1341 e 1342), perché predisposti solo da una delle parti del contratto. Quindi ricollegabili anche alla disciplina degli art 33 e ss del codice del consumo.

Lezione 3

Articolo 10 (Attività bancaria)

1. La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa.

2. L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche.

3. Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge.

I poli dell’attività bancaria sono la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito. Per i motivi analizzati nella parte storica, l’attività bancaria per una serie di ragioni di rilievo sociale e costituzionale è materia regolata con nome di specificità. Il TUB definisce cosa si intende attività bancaria. Il duopolio delle due attività vanno intese in modo congiunto. La banca è il soggetto che si interpone nell’intermediazione del servizio di creare collegamento tra domanda (finanziato) e offerta (risparmiatore) del denaro. Questa funzione di intermediazione è altamente rischiosa, sotto il profilo dell’analisi economica del diritto può creare danni all’economia se non è esercitata in modo corretto.

L’art 10 c.2 afferma che l’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle banche, quindi posto che l’attività di intermediazione bancaria è un’attività rischiosa, non è un’attività libera, è riservata alle banche. Poi c’è una serie di norme che ci dicono chi sono le banche, l’autorizzazione e i requisiti per esercitare l’attività bancaria. Una volta inteso ciò avremo inteso che questo tipo di attività riservata ha delle conseguenze in materia di disciplina applicabile, ossia una volta che la banca ha i requisiti, ha l’autorizzazione, ecc si applicano un coacervo di norme sulla vigilanza, quindi attività riservata e vigilata. Inoltre non si applica la disciplina concorsuale delle altre attività commerciali, ma una specifica.

Articolo 131 (Abusiva attività bancaria)

Chiunque svolge l'attività di raccolta del risparmio tra il pubblico in violazione 1. dell'articolo 11 ed esercita il credito è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni e con la multa da euro 2.065 a euro 10.329.

L’esercizio delle due attività bancarie è un esercizio congiunto, ossia la banca presta denaro che ha raccolto prima. L’esercizio congiunto di una raccolta indiscriminata e un esercizio del credito dei denari raccolti determinano l’attività bancaria.

Se Tizio presta soldi a Caio applicando un interesse è attività bancaria? La distinzione dell’esercizio del credito sotto il profilo di impresa si distingue dall’esercizio del credito del codice civile (ex art 1831). Il mutuo ex c.c. non è un contratto a soggetti vincolati e non è inserito neanche nei contratti bancari. Quindi il mutuo del codice civile non è un contratto a soggetti vincolati e se nulla è previsto si presume sottoposto ad interessi legali.

MA l’indiscriminato utilizzo di questo schema giuridico potrebbe portare ad un danno per l’ordinamento, per questo il legislatore dice che se quel tipo di operazione, quindi il mutuo, si caratterizzi per un esercizio del credito: indiscriminato nei confronti del pubblico; che derivi congiuntamente dall’essere una risulta di una raccolta di risparmio dal pubblico, questo esce dal codice civile, o meglio il codice civile deve essere interpretato aggiungendo la riserva di attività. Quindi si applicheranno comunque le norme del codice civile, ma si applicheranno in un’operazione facoltizzata dall’ordinamento, che è quella in cui c’è un soggetto (banca) autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria, che presta denaro in modo indifferenziato. È un tasso di riferimento, calcolato L’EURIBOR (tasso interbancario di offerta in euro) giornalmente, che indica il tasso di interesse medio delle transazioni finanziarie in Euro tra le principali banche europee. L’EURIBOR è quel tasso che ha pagato la banca per il denaro che ha raccolto se non aveva una raccolta propria dei propri risparmiatori, al quale sarà aggiunto lo SPREAD che è l’effettivo ricavo della banca.

Quella cassazione penale afferma che Tizio non è colpevole di esercizio abusivo di attività bancaria perché è stato dimostrato negli atti processuali che vi è una forma di pregressa conoscenza tra il mutuante e il mutuatario, pertanto non c’era un esercizio congiunto dell’attività di raccolta e l’esercizio di credito. Quindi si tratta di un’operazione tra privati. La teoria generale dell’impresa afferma che non funziona se l’erogazione di mutuo tra privati diviene seriale in quanto vi sarebbe carattere imprenditoriale e quindi eserciterebbe l’attività bancaria senza autorizzazione.

Cosa si intende per raccolta di risparmio tra il pubblico?

Articolo 11 (Raccolta del risparmio)

Ai fini del presente decreto legislativo è raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi 1. con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma.

L’elemento necessario della raccolta del risparmio perché una certa attività sia qualificata ai sensi dell’arti 11 è l’obbligo di rimborso. Quello che è fondamentale è l’obbligo di rimborso, quindi normalmente si parla di deposito, l’operazione sottostante al contratto.