Diritto Bancario

Diritto bancario

Organizzazione del corso

Data: 23/2/2015
Argomenti: Senza pre-appelli, fine corso primi di aprile/metà aprile, libro Costi solo in alcune parti.

Organizzazione per frequentanti

• Parte storica, le fonti (sito Banca d'Italia scaricare il TUB);
• Attività bancaria e del sistema bancario, autorizzazione all'esercizio banche comunitarie e extracomunitarie (art. 11 o 12 delle preleggi del cc condizione di reciprocità),
• Rapporti tra banca e impresa,
• Autorizzazione all'esercizio, autorità creditizie (cipr, Banca d'Italia e il Ministero dell'economia e delle finanze) e atti che vengono emanati dalle autorità creditizie e dei regolamenti in particolare istruzione alla vigilanza della Banca d'Italia,
• Elementi della vigilanza delle banche e i poteri degli organi della vigilanza e chi sono gli organi vigilati, art.58 TUB cessione a banche di rami d'azienda, mutui fondiari art 38 TUB e finanziamento alle imprese, fusioni e scissioni dei bilanci delle banche e 3 trattati di Basilea, trasparenza bancaria,
• Portabilità dei mutui, cancellazione automatica delle ipoteche senza penale, la disciplina delle crisi, parte sanzionatoria, contratti bancari,
• Interruzione abusiva o brutale del credito, arbitro bancario finanziario.

Storia e fonti del diritto bancario

Data: 24/2/2015

Definizione di diritto bancario: possiamo definirlo un complesso di norme sulla costituzione organizzazione ed esercizio dell'attività d'impresa inerenti al credito. L'attività bancaria è esercitata da antichissimo periodo ma nell'ultima fase storica ha avuto uno sviluppo negli ultimi 200 anni come non mai.

Distinzione dei periodi storici: il diritto bancario nasce da una esigenza di risposta settoriali andate a momenti di crisi come difesa dalla crisi delle imprese bancarie.

• Primo periodo da Unità d'Italia 1861 al 1926 dove viene emanata la prima legge bancaria.
• Dal 1926 al 1936 dalla prima alla seconda legge bancaria.
• Altro periodo dalla seconda legge bancaria dei primi anni 80 quando iniziano gli interventi di matrice comunitaria sul settore del credito e il periodo che va da quegli anni ai nostri giorni che passa attraverso il TUB.

Primo periodo: non ha disciplina speciale in materia bancaria era pacifico che impresa bancaria fosse impresa commerciale e la specificità bancaria che portava a un obbligo che era imposto del vecchio codice del commercio di depositare una situazione mensile presso il tribunale di commercio quindi una situazione di tipo economico-finanziario ma oltre a questo non vi erano controlli sulla attività bancaria e quindi non c'erano attività di vigilanza.

Il controllo era solo su istituti speciali come credito fondiario o di credito agrario perché istituti di diritto pubblico e quindi come tali sottoposti al controllo di governo. Le banche di emissione dove non c'era sola la Banca d'Italia ma anche il Banco di Sicilia e di Napoli nonostante l'Unità d'Italia, le casse di risparmio che facevano coinvolgere i fondi degli enti pubblici o dell'agricoltura dove l'economia era attinente al mondo rurale.

L'economia prosegue e ha portato alla fine dell'800 diversificazione tra le varie imprese bancarie alcune portate ai finanziamenti all'industria, altre imprese bancarie finanziamento attività commerciali di scambio oppure attività miste. La maggior parte delle banche prese a modello l'istituto di tipo mobiliare (es obbligazioni quello che fanno gli stati quando emettono i titoli di stato e raccolgono il denaro raccolto che diventa il patrimonio della banca che viene impiegato per i finanziamenti e l'equilibrio tra impiego e quanto viene raccolto) raccolte di denaro verso l'emissione di strumenti finanziari.

Rapporti tra banca e industria: quando le banche vedono investito nel proprio capitale dall'industria e viceversa da parte delle banche nell'impresa, derivazione giuridico storica con questi fenomeni marcatamente presenti tra 800 e 900 caso eclatante fallimento della banca di sconto che fece fallire anche l'industria a seguito di questo dissesto prima legge bancaria regio decreto legge n' 154 del 7 settembre del 1926 con la prima disciplina speciale quindi autonomia disciplinare del diritto bancario con leggi speciali che si applicano al settore del credito e non si applicano altrove, la legge bancaria arriva dopo un decreto di maggio del 1926 che dette alla Banca d'Italia di emettere biglietti di banca quindi unico istituto di emissione diventa la Banca d'Italia, da lì una serie di interventi speciali tra cui il regio decreto 269 del 1927 che riorganizza le casse di risparmio favorendo la fusione per evitare i dissesti che si erano verificati; una legge del 1932 la 656 e la 760 del 1928 che dettano una disciplina speciale delle casse rurali; in questi anni mosse che hanno dato risalto all'economia italiana l'istituto del credito alla cooperazione nel 1929 diventa Banca Nazionale del Lavoro alla quale viene affidata una serie di servizi finanziari pubblici (BNL) e la crisi industriale ha portato la nascita dell'IMI con finanziamento a lungo termine e assumeva le compartecipazioni ad imprese industriali e nacque anche istituto dell'IRI (istituto della ricostruzione industriale) dal 1937 venne data la conformazione definitiva di questi 2 enti e IMI mantenne un esclusiva funzione di finanziamento all'impresa e IRI la gestione delle partecipazioni industriali delle ex grandi imprese statalizzate.

Negli anni 30 ci fu una crisi su scala mondiale che portò con un deficit finanziario e portò a una esigenza di riorganizzazione del sistema bancario perché lo stato intervenne per salvare i buchi che si erano creati e quindi un controllo pubblico anche su tanti istituti del mercato bancario. In questo clima regio decreto legge 375 del 1936 seconda legge bancaria che distingue enti che raccolgono risparmi a breve termine quindi anche gli impieghi saranno a breve termine, chiamate aziende di credito che raccoglievano e impiegavano mentre quelli che impiegavano e raccoglievano a medio lungo termine chiamati istituti di credito, con diversa disciplina tra i due tipi di enti creditizi, viene previsto un controllo sistemico con un comitato di ministri genesi del nostro CICR, dove c'era l'ispettorato per la difesa del risparmio e per l'esercizio del credito e la Banca d'Italia viene data la natura giuridica di ente pubblico.

Inizi anni 40 cade il regime fascista si hanno interventi che ridistribuiscono i poteri tra i nuovi organi di governo cambia la forma, decreto legge 370 del 47 che istituisce il CICR. Poi entrata in vigore della costituzione repubblicana che dettano principi in materia economica, sia principi in materia bancaria, art.47.

Alla metà anni 40 fino ad anni 80 pochi cambiamenti dell'attività bancaria sotto il profilo normativo. Primi anni 80 la riforma del diritto bancario viene sentita dal mutamento dell'economia rivolta a una maggiore condivisione con i paesi stranieri, e la partecipazione dell'Italia a trattati su base europea con direttive che si applicano agli Stati membri; fattori economici negli anni 90 e la nascita di nuovi intermediari finanziari (fondi comuni d'investimento, sim, sicav, sgr), questi hanno dato un segnale che da un lato imponevano alla banca un alto contenuto specialistico in materie da loro coperte dall'altro la banca doveva diventare la banca universale quindi despecializzata tutto mosso da un sistema europeo.

Nel 90 con la legge golden share con la privatizzazione nella previsione di una serie di assetti azionari pubblici a privati e con la necessità di adeguarsi con il recepimento delle direttive comunitarie, direttiva 77780 prima direttiva generale sul mercato bancario la direttiva 89646 seconda direttiva generale fondate a regolare la liberalizzazione del mercato bancario europeo e quindi necessario un intervento legislativo con il testo unico bancario (TUB) del 93. Il diritto bancario si permea di caratteri di diritto amministrativo, costituzionale e privato.

Fonti del diritto bancario

Costituzione: tutte le fonti sovranazionali, leggi ordinarie (quindi il codice civile, il TUB) e alcune leggi speciali, i regolamenti e gli atti amministrativi tra cui provvedimenti della Banca d'Italia, usi normativi e negoziali (es preleggi del codice civile) che nel diritto bancario abbiano avuto una certa rilevanza nel corso storico.

Costituzione art.41: "L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali."

Art.47: "La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito. Favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese."

Siamo partiti dall'articolo 41 perché nonostante i passaggi intermedi tra le leggi bancarie erano indirizzate dal governo, la banca è un'impresa commerciale e questo lo troviamo a cavallo tra questi due articoli cioè l'art. 41 ci dice che l'attività economica privata è libera e chi meglio di una banca può e deve sottostare a queste affermazioni di programmazione e di controllo (art. 41 2c.) poi si arriva all'art. 47 la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in qualunque forma e deve controllare i soggetti che quel risparmio detengono a titolo di deposito perché prima deve essere fatto un risparmio che deve essere tutelato. E poi con la possibilità da parte dello Stato con il controllo sull'attività bancaria verso un fine sociale verso la tutela del risparmio se svolto per finalità differenti andrebbe oltre la norma costituzionale.

Fonti di rango internazionale

• Trattati istitutivi delle comunità, atti emanati dalle istituzioni europee con le direttive e gli accordi che l'Unione europea ha fatto con stati terzi non facenti parte dell'Ue.

Fonti derivate

Il Regolamento ha un contenuto precettivo e operativo e crea dei diritti soggettivi anche per il singolo destinatario. Le Direttive (self executive e direttive recepite con la legge comunitaria) in materia bancaria sono state decisive in quel particolar modo per il momento storico, direttiva per la libera prestazione di servizio e sulla libertà di stabilimento che possono essere esercitati in tutto il territorio dell'Unione europea mentre per il stabilimento si ha il sistema home countries control possono stabilire le sedi secondarie in paesi stranieri con vigilanza del paese d'origine. Compito delle direttive comunitarie è quello di armonizzare i sistemi normativi dei singoli stati con esempio della vigilanza unica fatta dalla BCE.

Prima direttiva 77780 CEE: si limita ad agevolare i controlli sull'operatore bancario non pregiudica il potere di controllo del potere del paese ospitante.

Seconda direttiva 89646: viene fuori il principio della licenza unica quindi vigilanza esercitata dal paese d'origine della banca sulla base di presupposti simili anche se non identici, gli altri interventi hanno portata a una armonizzazione delle norme poi confluite nel testo unico dell'intermediazione finanziaria del 98.

Inizio anni 2000 viene ampliato questo intervento non solo in materia di controlli o di concorrenza sui regimi del mercato bancario ma dal punto di vista di interventi tesi volti alla armonizzazione delle norme sottostanti nazionali (come normativa MIFID fino ad arrivare a Basilea 2 e 3).

Fonti statali

TUB: detta taluni principi, l'attività di vigilanza è esercitata dalla Banca d'Italia affiancata dal CICR (esercita alta vigilanza) come organo sovraordinato alla Banca d'Italia affiancata dal ministero dell'economia e delle finanze; l'attività bancaria si divide tra raccolta del risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito, le banche devono essere iscritte all'albo delle banche a cui si affianca anche l'albo dei gruppi bancari, in Italia può svolgere attività bancaria anche le banche comunitarie e extracomunitarie sempre con autorizzazione e anche noi possiamo espatriare (espansione Unicredit) le attività bancarie sono attività tipiche e si applica una serie di norme speciali esempio sulla trasparenza con la cosiddetta norma anti-riciclaggio.

Dopo il TUB abbiamo sempre a livello di normativa primaria decreto legislativo 333/99 con un rafforzamento dei soggetti preposti alla vigilanza, il dlgs 342/99 sul calcolo degli interessi, dlgs 61/2002 contrasto reati contro l'attività di vigilanza, legge 39/2002, e altre norme di coordinamento del TUB e del TUF fino alla riforma; poi la legge 262/2005 sul risparmio con complessiva riorganizzazione della struttura della Banca d'Italia.

Poi prima legge Bersani su tassi d'interesse e adeguamento contrattuale poi seconda legge Bersani modifiche su portabilità dei mutui e finanziamenti, decreto legislativo 141/2010 recepito direttiva del 2008 sul diritto dei consumatori e decreto 58/2008 che porta a una liberalizzazione piena del settore finanziario negli Stati dell'Unione europea.

Fonti secondarie

Atti del comitato interministeriale per il credito risparmio, atti della Consob e il ministero dell'economia e delle finanze e hanno forza giuridica e valore di atti amministrativi.

Art. 4 TUB: "La Banca d'Italia determina e rende pubblici preventivamente, i principi e i criteri dell'attività di vigilanza, pubblica i provvedimenti di carattere generale e applica disposizioni della legge 241/90" a ricorrere di certi requisiti la Banca d'Italia deve rilasciare la licenza. Norme che hanno come destinatari, i soggetti vigilati e nei loro confronti sarebbero norme giuridiche interne con un rilievo superiore di atti amministrativi mentre nei confronti di terzi come atti amministrativi in senso proprio e non possono creare diritti sogg ne interessi legittimi.

Usi

Norme bancarie uniformi: deriva dal fatto di alcuni contratti tipici bancari e che nella maggior parte dei casi funzionano, sono dettate dall'ABI (Associazione Bancaria Italiana) e quindi essendo espressione di accordi tra le banche sono una sorta di condizione generale dei contratti che le banche si impegnano a rispettare nei confronti dei loro clienti.

Attività bancaria e banca di fatto

Data: 27/02/2015

Art.10 TUB:

• C1 "La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa"
• C2 "L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche"
• C3 "Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge"

Questo articolo può essere segmentato suddiviso in periodi significativi, e troviamo alcune cose dette l'altra volta, essa ha carattere d'impresa accennato nel rilievo costituzionale sull'art.41 della proprietà privata, attività bancaria definita come attività d'impresa 2193-2195 cc come imprenditore commerciale, il legislatore interviene perché nella storia delle banche hanno avuto natura di diritto pubblico dirette e possedute dal governo e tesi che non la definivano come attività d'impresa in quanto svolta a fini sociali, ma un fine presente oggi presente insieme ad altri. C2 l'attività bancaria è riservata alle banche è un impresa commerciale ma con soggetti vincolati sulla forma e autorizzate e con autorità riservata. 3 comma ha una derivazione di matrice storica, momento in cui le banche hanno iniziato a fare anche attività di despecializzazione (per contrastare il mercato degli intermediari finanziari).

Torniamo al 1 comma art 10, che è la dipanazione, dei due poli di snodi dell'attività bancaria che sono la disciplina tra la raccolta di risparmio tra il pubblico e esercizio del credito.

La prima legge bancaria non dava una definizione di attività bancaria, che non c'è neanche nel codice civile art.2195 "Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: 1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi; 2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni; 3) un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria; 4) un'attività bancaria o assicurativa; 5) altre attività ausiliarie delle precedenti." L'attività non è definita, ma la declina.

Raccolta del risparmio

Art.11 c1 TUB: "Ai fini del presente decreto legislativo è raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma" troviamo tutto ciò che abbiamo nel polo di raccolta nel concetto di acquisizione di fondi, con obbligo di restituzione, l'acquisizione che copre varie fattispecie che può avvenire secondo forma di depositi, quindi la banca diventa soggetto debitore del rimborso e il cliente della banca è creditore (risparmiatore) di una restituzione e degli interessi.

Esercizio del credito: tutti quei negozi giuridici attraverso i quali la banca diventa creditrice della restituzione e la controparte è debitore e può avvenire attraverso sia crediti di somme di denaro come mutuo, sia i crediti di firma fideiussione, garanzia la banca si fa pagare una commissione per la garanzia di firma in più avrebbe un diritto di regresso nei confronti del soggetto garantito. L'alta lenta tra queste due attività costituisce l'attività bancaria come attività riservata.