Diritto bancario

DIRITTO BANCARIO

L'insieme di norme che disciplinano l'attività delle banche.

FONTI DELL’ATTIVITÀ BANCARIA

Le fonti dell'attività bancaria possono essere divise gerarchicamente a seconda dell'importanza che assumono all'interno del nostro ordinamento.

La fonte primaria è la Costituzione ed in particolare gli articoli 41 e 47. L'art. 41 fa riferimento alla libertà di iniziativa economica e ci indica che l'attività bancaria, essendo attività di impresa, può essere svolta da chiunque pur con limitazioni (riguardanti le autorizzazioni necessarie per lo svolgimento di tale attività) e controlli (ad es. controlli esterni da parte della banca d'Italia). Invece l'art. 47 è relativo alla raccolta del risparmio e in particolare ci dice che la legge incoraggia e favorisce il risparmio e disciplina e coordina l'esercizio del credito.

Al secondo posto troviamo invece la disciplina legislativa comunitaria emanata dagli organi dell'UE, in particolare in tale legislazione viene definito il principio della libertà di stabilimento secondo il quale ogni soggetto residente nell'Unione Europea è libero di aprire sportelli in uno qualunque dei Paesi facenti parte della comunità. Le norme di riferimento dell'UE, inoltre, sono: regolamenti, direttive, decisioni e raccomandazioni; tra le direttive ricordiamo le due più importanti: quella del 1987 che ha eliminato le differenze di controllo nei vari Paesi e quella del 1989 che ha introdotto il principio dell’home come country control secondo il quale il controllo viene effettuato dal Paese di appartenenza della banca.

Al terzo posto poi troviamo le leggi ordinarie dello Stato tra cui rientra il Testo Unico Bancario (TUB) ed inoltre possiamo ricordare anche la disciplina del codice

civile che anche se molto lacunosa fa riferimento ad alcune delle attività svolte dalla banca.

Ad integrazione di tali norme troviamo, infine, le norme bancarie uniformi (n.u.b.) che sono condizioni di contratto che vengono imposte dall'ABI a tutte le banche.

ORIGINI DELL'ATTIVITÀ BANCARIA

La figura del banchiere moderno può essere riscontrata per la prima volta nel Medioevo (periodo delle repubbliche marinare che vide l'apertura del commercio verso altri popoli). In particolare in tale periodo le grandi famiglie cominciarono ad essere intermediari favorendo le attività di artisti, imprenditori, ecc.

Nell'800 poi l'alta borghesia cominciò a svolgere un'attività molto simile a quella della banca moderna raccogliendo denaro e concedendo finanziamenti anche se con tassi di interesse molto più elevati degli attuali.

Quindi possiamo dividere la storia dell'attività bancaria moderna in 4 periodi:

• 1861-1926: l'attività bancaria era caratterizzata dall'assoluta mancanza di una disciplina specifica, le uniche norme applicabili erano quelle del codice del commercio del 1882 in base al quale le operazioni di banca erano considerate come atti di commercio. Inoltre l'attività bancaria era liberamente esercitata e questo portò alla nascita di molte banche di cui la maggior parte non possedevano una struttura patrimoniale sufficiente per l'esercizio di tale attività.
• 1926-1936: nasce la necessità di adottare specifici provvedimenti di legge e così nacque la prima legge generale per l'attività bancaria (1926) che introdusse i primi sistemi di controllo. Inoltre è questo il periodo fascista in cui si affermano la banca del lavoro e la banca specializzata (cioè che operava

Le norme relative alla trasparenza bancaria possono essere trovate agli artt. 115 e seguenti del TUB ed esse si applicano a tutti i rapporti contrattuali tra banca o intermediario finanziario e altro soggetto (consumatore, società di capitali che opera in un settore diverso da quello bancario, etc.). Nell'art. 116si dice che le banche sono tenute a pubblicizzare, in ciascuna sede, i tassi di interesse, i prezzi, le spese e ogni altra condizione economica relativa alle operazioni e ai servizi offerti. L'obbligo di trasparenza quindi si identifica in un obbligo di informazione precontrattuale, nel senso che gli operatori del settore bancario sono tenuti a rendere noti preventivamente gli elementi fondamentali dei contratti e delle condizioni che sottopongono alla clientela. Tali informazioni, però, non costituiscono una proposta contrattuale in senso tecnico, rimessa alla semplice accettazione del cliente in quanto la stipulazione del contratto vera e propria richiede ulteriori formalità. Invece, l'art. 117 stabilisce che il contratto deve essere redatto per iscritto e che un esemplare deve essere consegnato al cliente; l'inosservanza dei prescritti obblighi formali viene sanzionata con la nullità del contratto che opera a tutela del contraente protetto e può essere fatta valere solo da quest'ultimo (c.d. nullità relativa). Inoltre il legislatore stabilisce delle regole anche in merito al contenuto del contratto, infatti esso deve indicare tutte le condizioni economiche praticate nel contratto (non è sufficiente quindi che queste siano esposte nei locali della banca) ed è vietato il rinvio agli usi per la determinazione delle suddette condizioni. Infine l'esigenza di trasparenza richiede che alla denominazione del contratto faccia riscontro un determinato contenuto dello stesso e ciò per evitare che ad una certa denominazione corrisponda un contenuto difforme da quello che il cliente potrebbe attendersi.

Poi bisogna ricordare anche l'art. 118 in cui si ribadisce che la banca può modificare unilateralmente il contratto ma questo può essere esercitata solo se

6. L'indicazione del luogo di pagamento

Altri due elementi collegati alla regolarità del titolo sono la presenza di una provvista e l'esistenza di una convenzione di assegno, cioè di un accordo tra banca e cliente che permette a quest’ultimo di emettere assegni bancari per disporre dei fondi disponibili presso la banca. In particolare se l’assegno viene emesso per un importo superiore alla provvista la banca paga per l’ammontare disponibile e il titolo rimane scoperto per l'importo eccedente mentre la mancanza di convenzione si può avere quando questa prima era stata concessa ma poi viene revocata perché ad esempio il cliente ha usato abusivamente il titolo. Quindi la mancanza di uno di questi due elementi, che in passato dava luogo anche ad un illecito penale, porta a sanzioni di tipo amministrativo in quanto l’assegno è valido (perché ci sono tutti i requisiti di validità) ma non regolare.

ASSEGNO POSTDATATO

Uno degli elementi più importanti in merito all’AB riguarda la data inserita nel titolo. In particolare tale data deve essere quella di emissione ma ci si chiede se si possa emettere un assegno postdatato. La postdatazione in particolare può essere usata perché si vuole differire il pagamento in un momento successivo, ma tale operazione è lecita e quando l’AB postdatato deve essere presentato per la riscossione?

Se il portatore del titolo presenta l’assegno in un momento successivo e cioè dopo la data di emissione del titolo esso è valido in quanto la banca non poteva essere a conoscenza della postdatazione ma se il portatore presenta l’AB prima della data di emissione apposta sul titolo esso non è valido in quanto stiamo usando il titolo non come strumento di pagamento ma come strumento di credito. In particolare il legislatore sanziona gli assegni postdatati, configurando un’ipotesi di illecito

quest'ultima indicazione l'AC non è valido).

Esistono delle differenze tra AB e AC, in particolare l'AB è un ordine di pagamento mentre al contrario l'AC è una promessa di pagamento in quanto è la banca che si impegna a pagare. Un ulteriore differenza è che l'AB può essere emesso solo in presenza di una convenzione di assegno o di una provvista mentre per emettere un AC è necessario il deposito della somma di denaro presso la banca e solo dopo il versamento questa emetterà il titolo.

Inoltre come detto le banche che possono emettere assegni circolari sono solo quelle che vengono autorizzate direttamente dalla Banca d'Italia, quest'ultima concederà l'autorizzazione solo dopo che l'istituto di credito interessato avrà versato una cauzione pari al 20% dell'importo massimo per il quale l'emissione di AC è concessa. Questo deposito rappresenta un'ulteriore sicurezza per coloro che devono riscuotere questo assegno, infatti nel caso in cui la banca interessata sarà sottoposta ad una procedura concorsuale il portatore di un AC avrà un privilegio rispetto agli altri creditori potendo soddisfare il proprio credito su quel deposito. Naturalmente per la parte eccedente sarà soddisfatto insieme agli altri creditori secondo il principio della par conditiocreditorum.

CASSETTE DI SICUREZZA

È un contratto che possono mettere in atto solo le banche e in base a recenti riforme anche le società di intermediazione mobiliare (SIM). Esso non è direttamente disciplinato dal codice civile, infatti il legislatore parla di "servizio di cassette di sicurezza" e non di contratto trattandosi di servizio accessorio (non rientra infatti nella raccolta del risparmio e nell'erogazione del credito). In particolare tale servizio è disciplinato dall'articolo 1839 del c.c. in cui si dice che: "nel servizio di cassette di sicurezza la banca risponde verso l'utente per l'idoneità e la custodia dei locali e per l'integrità della cassetta, salvo il caso fortuito".