Diritto bancario - Appunti

Diritto bancario

Introduzione al corso

Il corso è strutturato attraverso lezioni che ripercorrono il manuale di testo. Il diritto bancario è sempre in divenire e sono sempre importanti le pronunce e le decisioni prese nelle aule di tribunale. Necessità di continuo aggiornamento e confronto anche su temi tradizionali. Chi frequenta le lezioni sarà ammesso a sostenere l’esame in un appello preliminare scritto con domande scritte aperte e chiuse.

Principi generali del diritto bancario

La materia è molto varia: cominceremo coi principi generali che regolano la materia dei contratti bancari e costituiscono i principi fondamentali trasversali che andiamo ad incontrare in ogni rapporto contrattuale che si crea tra banca e cliente. Un preambolo sulle fonti e la materia in generale.

Testo Unico Bancario (TUB)

TUB è il testo unico bancario, ha subito dal ’93 a oggi diverse modifiche. Ha principi generali, come per esempio la materia relativa agli interessi, la normativa antiusura, il divieto di anatocismo, che trovano la loro fonte o nel codice civile o in leggi speciali che possono essere via via introdotte (es. antiusura nel 1996).

Ci sono poi dei principi generali che hanno fonte nella prassi delle banche. La prassi è fondamentale in questa materia, non solo per lo squilibrio contrattuale (posizione di forza che sempre ha la banca in queste tipologie contrattuali) ma anche perché fin da subito le banche hanno teso a sviluppare politiche coordinate nel confronto della clientela. Da qui l’importanza dell’ABI, Associazione delle Banche Italiane. Lo studio coordinato ha fatto sì che rilevasse la prassi nello studio della disciplina di questi contratti.

Ad esempio il segreto bancario non nasce da una legge o da una norma specifica. Gli studiosi si interrogano su quali possano essere le norme nelle quali trovare un appiglio a questo istituto. Eppure sostanzialmente una norma testuale ed esplicita in tal senso non c’è, a differenza di altri ordinamenti dove esistono leggi sul segreto bancario, eppure di segreto si parla in tantissimi rapporti e tantissime sentenze.

Le Norme Bancarie Uniformi non sono norme di fonte legislativa ma regole convenzionali che le banche applicano in maniera uniforme e coordinata. Dallo studio di questi principi arriveremo all’analisi codicistica dei principali contratti bancari.

Regolamentazione e innovazione dell'attività bancaria

Le norme da studiare in questa materia sono poche, ma quelle che ci sono sono da studiare benissimo. Il legislatore ha disciplinato gli aspetti contrattuali più diffusi negli anni ’40. Dopo aver studiato i contratti tipici vedremo che le banche si sono anche rivolte a settori che prima non facevano parte della tradizionale attività bancaria: i cosiddetti settori sussidiari ed ausiliari rispetto all’attività bancaria tradizionale. Settori di servizi alla clientela: di partecipazione al credito al consumo, al leasing. L’attività bancaria va a di invadere il vasto mondo degli strumenti finanziari. La banca assume una posizione uguale a quella degli altri intermediari finanziari.

L’ultima parte riguarderà gli aspetti più innovativi relativi agli sviluppi che l’attività bancaria ha avuto grazie alla tecnologia. La banca online, gli strumenti di credito come la carta di credito e il bancomat. Studieremo la struttura delle banche.

Origine delle banche e regolamentazione storica

Il complesso delle norme che da un lato regolano la costituzione, l’organizzazione e l’esercizio dell’impresa bancaria, e da un altro lato l’insieme dei rapporti tra banca e cliente. La storia della banca ha origini molto antiche. Già nell’antica Grecia c’erano esempi di prestito e deposito, addirittura nel mondo romano troviamo un abbozzo dell’attuale banchiere: l’argentarius. Per avere un concetto di banca dobbiamo arrivare all’alto medioevo, e troveremo il banco e l’attività creditizia a supporto dello sviluppo dei traffici e del progredire di un’attività mercantile che va di pari passo con l’affermazione e la crescita del ceto borghese.

Le banche acquistano un peso condizionante rispetto alle altre attività: esse possono finanziarle. Anzi possono finanziare sia sul lato privato che su quello pubblico (sostegno di sovrani, o di imprese dei sovrani come la colonizzazione). Solo negli ultimi due secoli incominciamo ad avere una qualche regolamentazione dell’attività bancaria. o si ricorreva alle norme più generali del codice civile, oppure a forme contrattuali private. Prima nasce la forma contrattuale e poi la norma generale che va a regolarli tutti.

Nell’ultimo secolo la penna del legislatore è corsa dietro all’adattamento portato dalla prassi. Si cerca di regolamentare fenomeni già diffusi su larga scala. La necessità di regolamentare il sistema bancario è emersa soprattutto all’inizio del ‘900 in un periodo storico caratterizzato da grandi crisi del mondo bancario, del mondo del credito e anche delle borse. Le grandi crisi economiche degli anni ’20 portarono alla convinzione generalizzata che un settore economico così rilevante dovesse essere regolamentato a livello centrale.

Evoluzione della normativa bancaria

Il primo impatto è quello di cercare di avere un controllo da parte degli ordinamenti sul sistema bancario. Questa evoluzione è comune a tutta l’Europa. Negli anni 20 ci sono delle leggi in materia:

• Preminenza alla Banca d’Italia: è una previsione guida nel sistema bancario, ancora oggi la Banca d’Italia è la banca di riferimento. Ancora oggi è l’unica banca che ha le funzioni di tesoreria e di emissione della moneta.
• Leggi che prevedono vigilanza sull’attività bancaria, accesso all’attività e ci si comincia ad occupare della disciplina giuridica della crisi delle banche.

Questa prima legislazione era pur sempre la prima. Da un giorno all’altro da parte del legislatore riuscire a portare sotto la propria egida questo settore non è proprio così agevole. Le norme presentano molte lacune pur essendo una rivoluzione.

Le prime difficoltà si notavano agli inizi degli anni ’20, ma la grande crisi si ebbe a tre anni dalla legge, nel 1929. Come se la legge dovesse essere rottamata appena creata. Durante la crisi gli esperti ravvisarono che le imprese bancarie si erano strettamente legate all’industria: le banche erano diventate in gran parte padrone di grandi gruppi industriali dei quali avevano finanziato tutta l’attività, rimanendo legate a doppio filo. Erano finanziatori e soci.

Conseguenza? → la crisi economica che travolse i gruppi industriali legati per esempio alle armi e al trasporto travolse anche le banche. Da qui una serie di interventi pubblici volti a vigilare sull’attività bancaria non solo in via preliminare, ma sull’attività bancaria svolta dai diversi soggetti e sulla politica che le banche andavano a praticare.

Il nostro stato intervenne massicciamente a creare istituti come IMI e IRI volti a sostenere determinate industrie e determinate imprese bancarie. Meccanismo: assumevano nelle banche una posizione di preminenza e tramite le banche a loro volta assumevano posizione anche nelle industrie.

Il controllo statale sulle banche è amplissimo. Nel 1936 si vuole in tutti i modi assicurare stabilità al sistema creditizio e pare che essa sia ravvisabile solo in un’interazione da parte dello Stato. Si moltiplicano gli istituti e gli enti volti a vigilare e dare forme di regolamentazione alle banche. In questi anni nasce il CICR (Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio). Lo stato ha un forte impulso negli interventi di politica economica e la vigilanza è stretta.

Veniva assicurato un controllo in realtà molto generale sull’attività delle banche, il mercato del credito e anche tutto il settore della crisi bancaria. Separazione netta fra banche e industrie, si era appresa la lezione della crisi del ’29. Le banche concedevano credito all’industria ma non partecipavano anche all’industria. È un tema da trattare con attenzione: questo principio fondamentale viene poi abbandonato, e molti studiosi di politica economica ritengono che la crisi di oggi derivi dall’essere ricaduto nello stesso errore fondamentale.

Accesso all’attività bancaria. La necessità di controllo da parte dello stato faceva sì che ci fosse pochissima concorrenza, non ci fossero operatori privati né intermediari finanziari. Politica di protezionismo del sistema interno nei confronti del mercato internazionale.

Cambiamenti dagli anni '70

Cambiamento di rotta con gli anni ’70. Importanti principi volti a potenziare l’autonomia privata e la libertà di iniziativa economica, di libertà del credito. Dopo quest’apertura che si ha già in ambito costituzionale abbiamo le ventate novità che ci vengono dall’Europa. Gli stati europei sono favorevoli a vedere a tutela della clientela una libera concorrenza di banche sul mercato.

Nuove figure di intermediari finanziari, almeno su alcune attività che effettuavano le banche. Soggetti diversi, magari più piccoli. Non si poteva ignorare l’espressione dei principi tramite direttiva (2/1989) e che il mercato europeo era favorevole alla liberalizzazione dell’attività bancaria. Essa doveva passare attraverso l’allentamento del controllo riconosciuto all’amministrazione e allo Stato sull’impresa.

Allentato il controllo statale e risultando favorito l’accesso anche ad attività parabancarie, si sviluppano sempre più modi di fare attività bancaria e sempre più leggi volte a regolare determinati aspetti dell’attività bancaria. Troviamo la legge sulla trasparenza bancaria, sui gruppi bancari, la disciplina anti riciclaggio, la legge sul credito al consumo.

È un susseguirsi di leggine che andranno a toccare i più diversi comparti dell’attività bancaria. Risistemazione organica del sistema bancario, anche per dare attuazione alla normativa Cee 2/1989. Avremo allora il Testo Unico sull’attività Bancaria e creditizia. In realtà il TUB non fu solamente una risistemazione delle materia o una raccolta delle leggi vigenti all’epoca. Fu una riforma dell’ordinamento bancario. Perché in qualche modo non andò a modificare queste leggi speciali ma le riorganizzò per creare un collegamento fra di loro.

Qui viene importantissima la parte sui principi generali, cui il testo unico dedica un intero titolo. Il titolo dei principi generali è importante per la reale generalità di questi principi: tutti i contratti, verso tutti i clienti, in qualunque attività bancaria. La loro generalità è assoluta: qualsiasi cliente, che sia consumatore o professionista.

Interventi legislativi e contratti bancari

Moltissimi sono stati gli interventi legislativi che sono andati a implementare e modificare il TUB. A livello di ricostruzione storica, bisogna segnalare due o tre filoni normativi:

• Esigenza di tutela del risparmio. Negli anni 2003-2005 si succedono a tutti i livelli discipline volte a tutelare il mercato del risparmio. Per alcuni ambiti di attività le banche sono tenute a rispettare non solo le norme contenute nel testo unico bancario ma anche quelle contenute nel TUF (testo unico della finanza).
• Influenza sul mercato del credito. Dagli accordi di Basilea e dalla direttiva Mifid. Sono provvedimenti volti a creare un sistema di controllo sull’erogazione del credito volti a creare trasparenza nei sistemi di erogazione del credito, dall’altro la diffusione di pratiche uniformi di concessione del credito e infine anche a creare un sistema il più stabile possibile ponendo livelli di controllo e istruttoria preventiva all’erogazione in modo da creare meccanismi per cui le banche si possano assicurare che i soggetti ai quali erogano denaro siano sufficientemente solvibili sì da garantire l’efficienza del sistema.
• Rafforzamento dei sistemi di sicurezza e monitoraggio delle operazioni bancarie. Normativa anti riciclaggio nel sistema attuale.

I contratti bancari. I contratti attraverso i quali si sviluppa l’attività tipica delle banche e che nel collegamento con le banche hanno la ratio della regolamentazione giuridica. È bancario qualsiasi contratto inerente all’attività bancaria e in cui una parte è la banca. Imprescindibile legame funzionale con l’impresa bancaria. Il collegamento col suo oggetto tipico è il trais d’union che la lega già in parte nel 1942. La nozione di contratto bancario rimane strettamente legata a quella di attività bancaria. Ed essa ha subito nel tempo rispetto a quella che era originariamente il suo oggetto un significativo ampiamento. Nel ’42 l’attività bancaria era formata da due branche.

• Raccolta del risparmio al pubblico.
• Esercizio del credito.

Il fulcro dell’attività bancaria è nel collegamento tra questi due ambiti. Se questo è vero il cuore dell’attività bancaria è l’intermediazione dei capitali. La banca è come se intermediasse capitali tra chi vuole affidarli, risparmiarli e chi vuole investirli.

A ciò si affiancò da subito una serie di attività ancillari o ausiliarie: già il legislatore del ’42 ci parla del servizio di cassette di sicurezza. È un servizio ausiliario di cui ci è parlato nel ’42. Queste attività accessorie andranno a svilupparsi sempre di più nel tempo.

Definizione e riserve dell'attività bancaria

L’attività bancaria è ora definita dall’articolo 10 del TUB.

• La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa.
• L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche.
• Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge.

È prevalso un orientamento permissivo volto ad ampliare l’attività delle banche. La figura di banca è qualificata e può svolgere in via esclusiva quell’attività tradizionale di intermediazione di capitali che la qualifica come banca. L’esercizio della stessa la sottoporrà ad un insieme di regole e di controlli.

Accanto a questa attività può esercitare attività non specializzate, come intermediario finanziario. Può operare in tutti i segmenti dell’intermediazione finanziaria. Si raggruppano sotto il nome di parabancari tutti quei servizi che non entrano nella tradizione definizione di intermediazione monetaria.

Questi rapporti sono governati da una loro regolamentazione propria che è spesso contenuta in leggi speciali. La regolamentazione sarà applicabile tanto alle banche quanto agli altri intermediari finanziari che banche non sono. Non sono contratti bancari perché sono attività parabancarie.

Seconda lezione

Presupposto di considerare l’impresa bancaria come impresa è proprio l’art. 10 perché in esso si dice che l’attività bancaria è qualificata come attività imprenditoriale.

Questo primo comma deriva dal recepimento nel nostro ordinamento della prima direttiva in materia bancaria. Il contenuto di questo comma potrebbe apparire persino scontato e ovvio, ma in realtà questa espressione di principio ha un profondo significato anche in relazione alla storia dell’impresa bancaria. Nel nostro ordinamento l’impresa bancaria era originariamente in mano pubblica e soggetta ad un vigilanza pubblica incisiva e pregnante.

La rilevanza della connotazione pubblica dell’attività bancaria era tale che a lungo si sosteneva che i dipendenti bancari fosse dipendenti di ente pubblico, o perlomeno incaricati di un pubblico servizio. Il primo comma dell’art. 10 ci chiarisce definitivamente che l’attività degli operatori del credito di impresa. È tale indipendentemente dalla natura pubblica o privata del soggetto che la esercita, ne consegue che la banca sia essa in mano pubblica o privata sarà assoggettata al diritto di impresa.

Disciplina dell'impresa bancaria

Applicazione della disciplina privatistica in tema di banca come impresa. Il rilievo dell’interesse generale emerge già dalla rilevanza costituzionale che viene data all’attività creditizia. Art. 47. Costituzione. La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito. Favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese.

L’impresa bancaria è assoggettata al titolo V del Cod. Civile e tutta una regolamentazione speciale per la tutela di un interesse generale pubblico. Per renderci conto della doppia sfera dobbiamo fare alcuni cenni alla legislazione speciale.

Linee guida della legislazione in materia di soggetti bancari

Fase Costitutiva. L’attività bancaria può essere svolta soltanto da soggetti autorizzati dalla Banca d’Italia e iscritti in un apposito albo. Le condizioni per ottenere le autorizzazioni si trovano all’art. 11 TUB che va ad enucleare una serie di requisiti che vorrebbero selezionare dei professionisti qualificati. È un giudizio preventivo che fan ben sperare sulla capacità di esercitare un’attività.