Diritto bancario

Diritto bancario

Il corso di diritto bancario prevede la descrizione dei contratti bancari e quindi quelli attraverso i quali la banca si estrinseca. Si occupa di finanziamenti, contratti di raccolta del risparmio e operazioni pagamento che sono quella parte di attività che non sono essenziali ma che la banca può svolgere in quanto attività accessoria e connessa all'attività bancaria.

La disciplina dell'impresa influenza il contratto bancario

Ai contratti bancari è dedicata una specifica disciplina, loro propria, che vale per tutti i contratti bancari. A tutti i contratti, a prescindere dal loro oggetto, si applica la disciplina generale dei contratti art 1321 e seguenti del Codice Civile e dunque anche la disciplina della nullità del contratto. Quindi anche per i contratti bancari, a prescindere dall’oggetto (prestito, deposito, bancomat, incassi ecc.) si applica una disciplina più o meno unitaria ovvero la disciplina “di trasparenza” dei contratti bancari contenuta nel titolo sesto del TUB (articoli 115 e seguenti del Codice Civile). È una disciplina che è stata concepita sul finire degli anni '80 ed è stata emanata nel 1992 e poi nel 1993 è stata confluita nel TUB. Tale disciplina nasce storicamente per tutelare il cliente, tuttavia, oggi la ratio legis non è solo quella di tutelare il cliente. Nasce per tutelare il cliente in quanto il nostro paese è di tipo banco centrico e dunque il legislatore ha avvertito, in quel settore bancario, l’esigenza di tutelare fortemente il cliente dall’impresa data la rilevanza dell’attività bancaria nell’intero sistema economico.

Ad ogni contratto bancario si applica innanzitutto la disciplina generale dei contratti, successivamente la disciplina generale dei contratti bancari e infine la disciplina specifica di quel contratto bancario. I vari uffici coinvolti nella costruzione di un contratto bancario, devono confrontarsi con queste 3 discipline ovvero 3 scatole e in particolare in caso di controversia tra la banca e il cliente. Nella disciplina generale dei contratti bancari è contenuta quindi una disciplina a tutela del cliente dall’impresa. Si tratta di una disciplina centrale ovvero quella delle condizioni generali del contratto. I contratti bancari fisiologicamente, come tutti i contratti di impresa, sono contratti basati su condizioni generali di contratto.

Quando un contratto si conclude?

Quando vi è accettazione della proposta ovvero quando si raggiunge l’accordo. Il contratto è l’accordo tra due o più parti per la costituzione di un rapporto giuridico di natura patrimoniale. Quindi l’accordo è lo scambio tra proposta e accettazione. In particolare, l’accettazione si ha quando tutte le condizioni del contratto sono rispettate. Questa nozione di accordo prevede delle trattative che possono avere esito positivo o negativo e quindi prevede determinati corollari. È tuttavia una nozione di accordo che contrasta, nell’economia moderna, con due esigenze fondamentali dell’impresa:

• L’impresa ha in sé il rischio di fallire. Tale rischio va contenuto il più possibile e per fare questo deve confrontarsi con il futuro e quindi con l’incertezza del futuro. Questo vuol dire che l’impresa non può dipendere dalle trattative one to one con il cliente. L’impresa costruisce un prodotto e questo è formato innanzitutto dalle condizioni generali del contratto. L’impresa ha l’esigenza che il prodotto sia quello a prescindere da chi sia il cliente e questo perché deve poter avere una idea esatta del costo del singolo prodotto affinché possa quantificare i costi e i ricavi nel mercato.
• Il contenimento dei costi e quindi dei tempi di stipulazione dei contratti. Una fitta trattativa rappresenta dei costi che l’impresa non può sostenere.

L’articolo 1341 del Codice Civile “condizioni generali di contratto” introduce una grande semplificazione della nozione di accordo andando ad erodere di molto questa. Il primo comma espone che “le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti, sono efficaci nei confronti dell’altro se al momento della conclusione del contratto, questo le ha conosciute o le avrebbe dovute conoscere usando l’ordinaria diligenza”. L’altra parte, l’aderente, accetta, anche se non fosse d’accordo, dunque le condizioni generali anche se le non le conosce ma che avrebbe dovuto conoscerle. Le condizioni generali di contratto sono una erosione della nozione di accordo e servono a evitare le trattative e quindi i costi ad esse legati. I contratti bancari sono fatti per condizioni generali di contratto. Il contratto di deposito, ad esempio, non si può trattare in quanto fatti per condizioni generali di contratto.

Per condizione si intende una regola, una clausola contrattuale. Il 1341 dà ad una parte il potere di predisporre clausole contrattuali generali. Per “generali” si intende condizione di contratto predisposte da una parte per disciplinare in modo uniforme un dato tipo di rapporto, chiunque sia il cliente interessato alla stipula. Le condizioni generali non devono essere necessariamente predisposte per iscritto, il modulo, ma anche oralmente, l’importante è che siano rese conoscibili all’altra parte. Il potere di disporre le condizioni è attribuito dal momento in cui sono rese conoscibili al cliente. Nel momento in cui ad una parte si dà il pre-potere di predisporre le regole, questo lo usa a vantaggio proprio e non della clientela ovvero pone delle regole affinché disincentivi la clientela a fare causa all’impresa. Una tipica clausola che era presente nei contratti bancari era la clausola “uso piazza”: gli interessi matureranno a seconda della piazza. È facile capire come è una clausola che disorienta il cliente circa la piazza e il modo in cui maturano gli interessi. Tale clausola nascondeva il tasso degli interessi e che in realtà dava alla banca il potere di cambiare il tasso di interesse, tempo per tempo, che si applicava ai rapporti, tutto all’oscuro del cliente. Le condizioni generali vengono spesso descritte con un linguaggio molto tecnico e quindi ingannevole. Economicamente questo significa che sul mercato viaggiano delle uova marce che fanno male alla clientela, senza che lo sappia, e che fanno arricchire la gente in quanto hanno acquisito una presa di posizione.

Il comma 2 dell’articolo 1341 dà un limite al prepotere nel comma 1 e appresta una tutela nei confronti del cliente: il predisponente ha il potere di predisporre le condizioni generali del contratto ma queste non hanno effetto nel caso in cui non siano approvate per iscritto e se ciascuna di queste clausole non siano riportate su un documento cartaceo e che non sia sottoscritta per accettazione dall’aderente. Il comma 2 dice dunque che se le condizioni di contratto sono particolarmente onerose per il contraente allora è necessario che siano riprodotte su un documento cartaceo, o simile, e sottoscritte una per una dall’aderente. Esempio di tale clausola è la rescissione del contratto, deroga all’autorità giudiziaria. La tutela in questo comma la ritroviamo nel fatto che la sottoscrizione sollecita l’attenzione del cliente nel leggere la clausola stessa. Il Comma permette alle imprese di mettere sul mercato qualsiasi prodotto anche di scarsa qualità, sta poi al soggetto la facoltà di acquistarlo o meno grazie a queste clausole. Inoltre, indirettamente con tali clausole si spingono le imprese a mettere sul mercato beni di qualità migliore al fine di attrarre la clientela. Il soggetto, dunque, con tali clausole vessatorie è libero di acquistare o non acquistare il prodotto. Tale meccanismo si inceppa quando il cliente non ha capacità valutativa, quando non ha il tempo di valutare e quando il mercato, dal lato dell’offerta, è disonesto in quanto non ama la concorrenza. Oggi questa norma è pura teoria in quanto non emana gli effetti per la quale è scritta in quanto nonostante sia a tutela del cliente, questo è preposto a firmare le clausole vessatorie senza leggerle.

La banca è dunque un’impresa ha il pre-potere di disporre le condizioni generali di contratto e quindi fenomeno sottoposto a tutela nel 1341 comma 2. Intorno agli anni '90, a tutela del cliente, circa le condizioni generali, l’ordinamento si è mosso verso un’altra strada su input della legislazione europea. Nel 1993, in Europa, viene emanata la direttiva 13 che si occupa della tutela del consumatore in caso di clausole vessatorie. Tale direttiva adotta un approccio diverso rispetto al Codice Civile ovvero un approccio formale informativo richiedendo un particolare requisito ovvero la sottoscrizione, l’approccio della direttiva è un approccio sostanziale, il quale non prevede alcuna forma di squilibrio vessatorio del contratto nel senso che viene posto un limite alla vessatorietà a tutela del cliente e contro l’impresa. L’Italia percepisce questa direttiva insieme alla disciplina sulla trasparenza dei contratti del 1992.

Sul finire degli anni '90 scoppia un conflitto tra banca e cliente a segno che il clima socio-politico tra impresa e cliente sta cambiando. La disciplina europea 13 è stata percepita negli articoli 1469 bis e 1469 sexies e trascritti negli articoli 33 e seguenti del codice del consumo. Queste disposizioni, rispetto al 1341, che prevede tutte le condizioni generali di contratto, non prevedono tutte le tipologie di cliente e infatti il 1341 dispone condizioni generali di contratto a prescindere da chi sia il cliente e quindi sia esso imprenditore o consumatore. La banca, dunque, predisporrà condizioni generali di contratto a prescindere dal cliente. Gli articoli 33 e seguenti non hanno lo stesso ambito di applicazione in quanto si applicano solo al contratto del consumatore e quindi una fattispecie più ridotta. L’articolo 33 titolo primo è intitolato appunto “dei contratti del consumatore in generale” nei quali non rientrano i contratti bancari. Tale articolo ha un ambito di applicazione più ridotto in quanto si applica solo ai contratti tra professionista e cliente consumatore. È importante dunque specificare cosa si intende per consumatore.

Il consumatore è una sottospecie di cliente in quanto è definito come la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività professionale eventualmente svolta. In particolare, a seconda dell’oggetto del contratto, il consumatore sarà una persona fisica oppure no. L’imprenditore dovrà dunque ogni volta verificare se si tratti di persona fisica o no e quindi se applicare la disciplina oppure no. Se il cliente è consumatore allora applicheremo gli articoli 33 e seguenti. Tali articoli si applicano ai contratti oggetto di trattative.
(spiegazione: il contratto si può stipulare a seguito di una trattativa in cui le parti fissano ogni punto del contratto, ad esempio, di compravendita e quindi vengono applicati gli articoli 33 e seguenti. Se invece il contratto non è oggetto di trattative allora entriamo nel campo delle condizioni generali di contratto e quindi si applicherà l’articolo 1341 e dunque tutte le clausole presenti nel contratto “standardizzato”.)

Una svolta nella questione la abbiamo con l’articolo 34 comma 4: non sono vessatorie le clausole oggetto di trattativa. Questo vuol dire che la tutela sostanziale non si applica ai contratti oggetto di trattativa ma tale tutela si applica solo alle condizioni generali di contratto.

Il contenuto della tutela

Il codice del consumo adotta un approccio profondamente diverso, come abbiamo detto, in quanto usa un approccio sostanziale a differenza del 1341 che adotta un approccio formale e quindi di mera trasparenza. Gli articoli 33 del codice del consumo non valgono per tutti i clienti ma solo per chi è un consumatore, infatti, se si tratta di imprenditore gli articoli 33 e seguenti non si applicano ma si applicherà il 1341.

La tutela sostanziale si struttura in una regola fondamentale ovvero articolo 33 comma 1 il quale si espone dicendo che: nel contratto concluso tra consumatore e professionista si considerano vessatorie le clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Tale norma ci sta dicendo essenzialmente che sono vessatorie le clausole che fanno sì che il contratto sia indecente per il consumatore. Tale norma è direttamente collegata con l’articolo 34 comma 2 il quale si espone dicendo che sono vietate le clausole che squilibrano ma se esse sono quelle che determinano l’oggetto, bene e prezzo di esso, allora quelle clausole non sono vietate. Quindi nonostante possano causare uno squilibrio, tali clausole se sono necessarie all’oggetto del contratto allora non saranno considerate vessatorie. Tuttavia, è vero che il divieto non riguarda l’oggetto del contratto ma nella valutazione della vessatorietà delle clausole “accessorie” si deve tenere conto dell’oggetto. La valutazione della vessatorietà è globale in quanto una clausola in sé può essere squilibrante o equilibrata e in tale valutazione globale rientra anche l’oggetto del contratto.

L’articolo 36 si espone dicendo che: le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto. La nullità è parziale dunque.

Disciplina di trasparenza delle operazioni bancarie

Tale disciplina è contenuta principalmente nel titolo sesto del TUB negli articoli 115 e seguenti. Questa disciplina si può dire avere due anime:

• Anima formale
• Anima sostanziale

L’anima formale a sua volta persegue due scopi importanti:

• Quello di rendere bene dotto il cliente del contenuto dell’operazione che la banca offre
• E di come poi nel tempo l’operazione si svolge

Tale anima ha le sue radici nell’articolo 1341. Abbiamo detto avere poi un’anima sostanziale di protezione del cliente sul piano dei contenuti dell’operazione e di protezione del cliente da contenuti squilibrati. Quest’anima tutela il cliente dallo squilibrio tramite il divieto di clausole squilibrate. Altro scopo di queste norme è anche quello della tutela di efficienza dell’impresa, ovvero delle norme che sembrano tutelare il cliente ma in realtà servono a migliorare l’efficienza dell’impresa ed è qui che si vede come la disciplina del contratto va ad incidere sulla disciplina dell’impresa.

Quando la disciplina di trasparenza è stata emanata non vi erano molti sprazzi di equilibrio, tuttavia, con il tempo non solo si è infittita eccessivamente l’informazione in senso stretto ma anche si è ingrandita la disciplina in senso lato dell’equilibrio delle operazioni. Questo è avvenuto sia per afflussi della disciplina europea e sia anche per il contesto socioeconomico italiano. In questa normativa abbiamo raggiunto un pari livello tra informazione ed equilibrio. Dividiamo dunque la disciplina in due parti: informazione e quindi disciplina ad informare il cliente ed equilibrio ovvero la disciplina dedicata a tenere in equilibrio il rapporto tra banca e cliente.

Tuttavia, prima di addentrarci nella disciplina dell’informazione dobbiamo addentrarci nell’articolo 115 comma 3 e in particolare di come la disciplina sulla trasparenza si articola. Parte del titolo 6 TUB è organizzato in capi:

• Operazioni e servizi bancari e finanziari
• Credito immobiliare ai consumatori
• Credito ai consumatori
• Servizi di pagamento
• Conti di pagamento (anche se sbagliato)
• Regole generali e controlli

Le norme nei primi capi disciplinano regole specifiche e specifiche operazioni mentre solo nel terzo capo sono contenute le norme che regolano le regole generali. Un’altra informazione importante è in realtà il capo 1 non è dedicato a tutte le operazioni bancarie ma a tutte le operazioni diverse da quelle contenute nei capi 1 bis, 2, 2 bis. Il capo 3 è l’unico che detta regole generali mentre gli altri regolano specifiche operazioni. Il concetto che abbiamo appena esposto è contenuto nell’articolo 115 comma 3 del TUB che si espone dicendo: le disposizioni del presente capo, a meno che siano espressamente richiamate, non si applicano ai contratti di credito disciplinati dai capi 1 bis, 2, 2 bis.

Nella legislazione abbiamo poche regole di trasparenza generali ma vi sono molte specifiche sulla trasparenza per tipologia di operazioni. Abbiamo infatti 4 discipline di trasparenza specifiche mentre fino a 10 anni fa non era così infatti il capo 1 conteneva una disciplina generale che valeva per tutte le tipologie di operazioni. La disciplina è cambiata inizialmente negli anni '80 da una prima disciplina europea sul credito al consumo, dal 2007 la disciplina sulla trasparenza si è complicata soprattutto a causa di disposizioni europee.

Vediamo adesso più nello specifico i vari blocchi che dapprima abbiamo elencato, partendo dal credito ai consumatori. La disciplina del credito ai consumatori è disciplinato negli articoli 121 e 122 e in particolare l’articolo 122 è intitolato come “ambito di applicazione” e prevede che: le disposizioni del presente capo (dedicato al credito ai consumatori) si applicano ai contratti di credito comunque denominati ad eccezione dei seguenti casi. Per contratti di credito si intende il contratto con cui un finanziatore concede o si impegna a concedere ad un consumatore un credito in varie forme. Quindi per credito ai consumatori si intende il finanziamento stipulato tra la banca e il consumatore, tuttavia, l’articolo 122 ci dice che le disposizioni non vanno applicate a tutti i contratti di credito e quindi l'articolo continua.