Che materia stai cercando?

Riassunto esame Diritto d'Autore e della Pubblicità, prof. Ubertazzi

Riassunto per l'esame di Diritto d'Autore e della Pubblicità, basato su rielaborazione di appunti personali e studio del libro consigliato dal docente Diritto d'Autore e della Pubblicità di Ubertazzi. Gli argomenti:
1. La legge sul diritto d’autore. Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza concorrenza, IV ed., Cedam, Padova, 2007.
2.... Vedi di più

Esame di Diritto d'autore e della pubblicità docente Prof. L. Ubertazzi

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

fotogrammi x un fotoromanzo, l'uso separato dei contributi letterari e musicali, l'uso di singoli fotogrammi a

fini antologici. Secondo parte della giurisprudenza spetta al produttore e nn all'interprete scenico la titolarità

dei diritti sul personaggio cinematografico. I coproduttori di un film sn titolari anche dei diritti esclusivi sulle

foto di scena di un film. la consegna al regista di un film di una copia x uso personale gli attribuisce il diritto

di proiettarla in visione privata ad amici, critici e giornalisti, purchè nn si ledano i diritti del produttore.

Rientra nel concetto di sfruttamento la comunicazione al pubblico di opere cinem. o audiovisive (anche nn

simultanee), in chiaro o cripata, digitale, via cavo, banda larga, ecc...

Elaborazioni, trasformazioni o traduzioni dell’opera - La norma parrebbe attribuire uno ius excludendi

dell'elaborazione dell'opera a produttore e autori, concentrerebbe in capo al produttore la legittimazione a

negoziare coi terzi trasferimento o licenza della facoltà esclusiva e attribuirebbe agli autori un potere

residuale di veto sulle negoziazioni concluse dai produttori. Secondo dottrina + recente l'art. presuppone il

produttore quale unico titolare dei diritti di utilizzazione economica e + precisamente dell'esclusiva di

elaborazione del film. Il potere di veto dei coautori deriva dalla titolarità dei diritti patrimoniali sui rispettivi

contributi e nn dall'attribuzione da parte della norma di una nuova facoltà esclusiva.

Il diritto di seguito (remake, sequel o spin of) spetta ai coautori e consiste nel diritto di realizzare una

seconda opera collegata con la precedente. Rientrano nell'esclusiva: Remake = il nuovo film utilizza il

soggetto del precedente o la sceneggiatura rielaborandola anche considerevolmente; Sequel o Spin of = il

nuovo film inventa nuove storie con i personaggi e ambientazioni del primo.

Il diritto di remake nn consente di elaborare ulteriormente la storia narrata x la realizzazione di altre opere

cinem. che collegate dall'unicità dei personaggi o dalla consequenzialità e sviluppo delle trame integrano

storie diverse con violazione dei diritti di paternità ed esclusivo sfruttamento dei personaggi creati con la

vicenda originaria. Quando in un'opera siano creati personaggi così fortemente caratterizzati da un unicum

irripetibile la loro creazione determina il sorgere di un'opera dell'ingegno creativa. Altre facoltà di

elaborazione sono: traduzione a mezzo di doppiaggio o sottotitolazione e trasformazione in altro genere (spot

pubblicitario promo del film)

Pubblicare un film su cd nn è elaborazione o trasformazione che richiede il consenso degli autori come anche

l’inserire il film in un opera antologica ma rientra nelle facoltà di distribuzione autonome del produttore.

La facoltà esclusiva di elaborazione o traduzione compete all'autore-creatore dell'opera.

Il film pubblicitario è di solito creato in vista della sua diffusione anche ridotta, l'utente insieme al diritto di

sfruttare pubblicitariamente l'opera acquista nei limiti dell'oggetto e delle finalità del contratto anche la

facoltà di diffonderla nella versione ridotta. Ciò vale anche x il diritto di tradurre il film pubblicitario in

lingue diverse se nel contratto è prevista la diffusione all'estero. Il diritto di elaboratore il film spetta agli

autori o alla casa di produzione se le è stato ceduto.

Prima che l'opera sia compiuta il produttore può disporre delle parti già realizzate, usandole personalmente x

un altro film o cedendole a un altro produttore, è cmq indispensabile l'esplicito consenso degli autori di

queste porzioni. Nn si esclude che i coautori possano ritirare l'opera dal commercio ex art. 142 anche

opponendosi alla prima pubblicazione della medesima. Al produttore compete anche la disponibilità

materiale di quanto realizzato nel corso della produzione dell'opera. tale diritto deve essere coordinato col

diritto morale del regista e, se del caso, degli altri autori dell'opera.

Secondo recente opinione i commi 3 e 4 hanno la stessa struttura del 46bis. Il riconoscimento del diritto a

compenso da parte delle norme ora dette riflette il principio di diritto secondario di tt la proprietà intellettuale

relativa a opere di lavoratori subordinati o autonomi che attribuisce la proprietà intellettuale all'impresa e

assegna all'autore adeguate compensazioni patrimoniali. Questi commi si considerano abrogati dal 46bis.

Secondo altra opinione il diritto al separato compenso trova giustificazione nell'autonomia dei vari contributi

che concorrono all'opera. Secondo parte della dottrina il comma 3 tutela le aspettative di profitto degli autori

del contributo musicale prevedendo a loro favore una riserva di profitti connessi a una specifica modalità di

utilizzazione dell'opera; + precisamente isola il diritto di rappresentazione del contenuto e ne riserva la

negoziazione agli autori del contributo musicale, che ha + autonomia degli altri contributi creativi.

Il compenso dell'autore delle musiche è rapportato a una % del prezzo del pagamento del biglietto d'ingresso.

La misura del compenso in assenza di accordo specifico tra le parti è negoziato dalla Siae e dalle associazioni

sindacai competenti della confederazione degli industriali con accordi generali e periodici. In caso di

dissenso il presidente del consiglio dei ministri provvede con decreto. Gli autori ricevono i compensi x il

tramite della Siae. Il compenso aggiuntivo a favore degli autori di soggetto e sceneggiatura e del direttore

artistico si ispira al principio secondo cui l'autore deve seguire il successo anche finanziario dell'opera.

Il compenso separato spetta x analogia anche all'autore della musica dei telefilm creati x la diffusione

televisiva via etere, cavo e satellite.

Art. 46-bis - 1. Fermo restando quanto stabilito dall'articolo 46, in caso di cessione del diritto di diffusione

al produttore, spetta agli autori di opere cinematografiche e assimilate un equo compenso a carico degli

organismi di emissione per ciascuna utilizzazione delle opere stesse a mezzo della comunicazione al

pubblico via etere, via cavo e via satellite.

2. Per ciascuna utilizzazione di opere cinematografiche e assimilate diversa da quella prevista nel comma 1

e nell'articolo 18-bis, comma 5, agli autori delle opere stesse spetta un equo compenso a carico di coloro

che esercitano i diritti di sfruttamento per ogni distinta utilizzazione economica.

3. Per ciascuna utilizzazione di opere cinematografiche ed assimilate espresse originariamente in lingua

straniera spetta, altresì, un equo compenso agli autori delle elaborazioni costituenti traduzione o

adattamento della versione in lingua italiana dei dialoghi.

4. Ciascun compenso tra quelli previsti dai commi 1, 2 e 3 non è rinunciabile e, in difetto di accordo da

concludersi tra le categorie interessate quali individuate dall'articolo 16, primo comma, del regolamento, è

stabilito con la procedura di cui all'articolo 4 del decreto legislativo luogotenenziale 20 luglio 1945, n. 440.

COMMENTO – Articolo introdotto nel '96 in attuazione di una legge comunitaria ed è applicabile se l’autore

abbia abbia consentito l'utilizzazione dell’opera, in casi in cui nn c'è consenso si configura un illecito di terzi

che espone ad azioni inibitorie e risarcitorie pari al lucro cessante equivalente alla somma equa che

l'utilizzatore dovrebbe corrispondere.

La norma si applica nn solo nell'ipotesi di cessione del diritto di diffusione al produttore, ma anche quando il

trasferimento dei diritti è avvenuto x effetto della stipulazione di un contratto d'opera su commissione. La

norma è applicabile indipendentemente dal titolo contrattuale di alienazione dei d.a. e a tutte le utilizzazioni

dell'opera. X i rapporti autori-produttori, si ritiene che la novella del '97 abbia abrogato gli art. 46.3 e 46.4,

perchè altrimenti ci sarebbero problemi x es. x la riscossione dei compensi.

Diritto all'equo compenso – Analogie nell'ispirazione con l'art. 18 co.5, anche se il diritto qui inteso nn è

sempre dovuto dal produttore cessionario dei diritti di utilizzazione, ma da chi in concreto usa l'opera. E'

possibile che l'uso avvenga e il compenso sia dovuto da parte di soggetti con cui l'autore nn ha concluso

alcun contratto, tipicamente nell'ipotesi in cui il produttore avente causa dei d.a. consente a terzi determinati

atti di utilizzazione dell'opera. Riguardo alla nn rinunciabilità, la nullità delle pattuizioni nn determina quella

dell'intero contratto, inoltre c'è integrazione automatica.

Paiono derogabili le regole sulla determinazione dei soggetti obbligati al pagamento. Ammissibile una

pattuizione che accolli al cessionario dei diritti l'obbligazione relativa al pagamento del consenso.; l'accollo

può anche essere liberatorio se l'autore vi consenta, purchè il pagamento dell'equo compenso nn venga posto

a carico di soggetti incapienti (UBERTAZZI). L’equo compenso è pattuito e deve essere equo altrimenti è

stabilito in base ad accordi tra le associazioni di categoria che stabiliscono una soglia minima e in caso non

vi siano accordi di questo tipo spetta a un collegio arbitrale. Le parti possono determinare il compenso anche

pattiziamente, purchè la determinazione avvenga in misura equa. Gli accordi economici collettivi previsto sn

applicabili erga omnes x legge.

Art. 47 - Il produttore ha facoltà di apportare alle opere utilizzate nell'opera cinematografica le modifiche

necessarie per il loro adattamento cinematografico.

L'accertamento delle necessità o meno delle modifiche apportate o da apportarsi all'opera cinematografica,

quando manchi l'accordo tra il produttore e uno o più degli autori menzionati nell'articolo 44 della presente

legge, è fatta da un collegio di tecnici nominato dal Presidente del Consiglio dei Ministri, secondo le norme

fissate dal regolamento.

Gli accertamenti fatti da tale collegio hanno carattere definitivo.

COMMENTO – L'opera cinematografica è tipicamente realizzata nell'ambito dell'impresa del produttore, che

può apportare modifiche ai contributi artistici che vanno a comporre il film in ragione di necessità

cinematografiche ma nn può modificare l’opera ultimata né apportare modifiche arbitrarie. Gli adattamenti

riguardano tt i contributi dei coautori del film comprese le musiche, Secondo altra opinione nn

riguarderebbero soggetto e contributo creativo del regista.

L’articolo mira a dirimere controversie relative agli adattamenti che le varie componenti devono subire

durante la produzione; dissensi possono sorgere tra i coautori o tra loro e il produttore. Gli adattamenti

devono essere contenuti nell'ambito delle finalità x la cui realizzazione sn consentiti e nn possono riguardare

la tematica dell'opera sul piano sentimentale o religioso, né il contenuto essenziale dei contributi creativi. Il

produttore nn può applicare modifiche sono indotte da ragioni di mercato o diffusione (x es. legate alla

diffusione x videonoleggio) x le quali serve il consenso dell’autore. Da escludere inoltre che il produttore

possa imporre modifiche ai coautori al solo fine di meglio accreditare il film tra il pubblico.

Il potere del produttore trova un limite nell'accertamento della necessità tecnica dell'uso fattone

specificatamente nei confronti dei soli coautori e nella tutela del diritto morale: da segnalare che quello

dell'autore del soggetto resta fermo anche in caso di adattamenti imposti da esigenze tecniche e artistiche.

Secondo altra opinione l'art. pare confermare un potere che deriva al produttore come effetto naturale dai

contratti sulla base dei quali le opere sn create o i singoli diritti sn ceduti al produttore. Il potere nn sarebbe

limitato a ciò che è necessario x trasporre opere di carattere letterario o musicale nel linguaggio

cinematografico; sarebbe infatti esteso a tt le modifiche che risulterebbero necessarie x ragioni nn solo

estetiche ma anche tecniche ed economiche. L'estensione del potere va determinata sulla base, tra gli altri,

degli accordi anche tacitamente conclusi tra le parti, sulla base del carattere del film o sulla misura

dell'investimento.

Dall'art. può essere ricavato un principio generale x cui quando l'opera è creata nell'ambito dell'attività di

impresa il diritto all'integrità assume connotazioni + attenuate. Il termine “opera” va inteso come opera in

formazione x nn violare l'art. 46 co.2.

Il regista che rifiuta la prestazione xkè dissente dalle modifiche apportate unilateralmente dal produttore a

soggetto e sceneggiatura creati dal regista x il film nn è inadempiente al contratto. Lo è piuttosto il

produttore, e si giustifica la risoluzione del contratto di regia.

Qualunque intervento modificativo del distributore senza consenso del produttore è illegittimo.

Art. 48 - Gli autori dell'opera cinematografica hanno diritto che i loro nomi, con l'indicazione della loro

qualità professionale e del loro contributo nell'opera siano menzionati nella proiezione della pellicola

cinematografica.

COMMENTO - La norma tutela e applica in campo cinematografico la norma dell’art. 20 l.a. sulla paternità

dell’opera cinematografica nella fattispecie nei suoi singoli contributi essendo opera costituita da più apporti

creativi di autori che devono avere tutti lo stesso trattamento grafico paritario, vedi le modalità di

inserimento del nome nella proiezione della pellicola. Il traduttore in qualità di cosceneggiatore ha diritto di

essere menzionato.

X contributi estemporanei nn vi è obbligo di far figurare il nome dell’autore ma sono possibili accordi tra le

parti (x es. scenografo x una scena, musica preesistente utilizzata).

Poichè l’obbligo di citare gli autori e il loro ruolo vige x la proiezione della pellicola nn parrebbe

obbligatorio x video promo o pubblicità del film di vario genere (cartelloni, manifesti, annunci giornalistici).

X altra opinione nn c'è impedimento cmq x il regista di rivedicare il proprio diritto alla menzione del nome e

della qualifica anche nella pubblicità, se la medesima è omessa o si presenta in forma inadeguata.

Gli autori hanno diritto a un trattamento graficamente paritario. X es. il nome del regista nn può essere

relegato entro il 25% del rilievo grafico dato agli altri interpreti o coautori.

Il film pubblicitario in sè non prevede l’obbligo di comprendere anche la citazione del suo autore.

Art. 49 - Gli autori delle parti letterarie o musicali dell'opera cinematografica possono riprodurle o

comunque utilizzarle separatamente, purché non ne risulti pregiudizio ai diritti di utilizzazione il cui

esercizio spetta al produttore.

COMMENTO – Essendo il film un opera composta si può ragionevolmente ipotizzare uno sfruttamento

separato delle parti letterarie e musicali dell’opera in costruzione ma sempre senza pregiudicare (attraverso le

opere derivate che potrebbero sorgere) l’efficacia economica del film.

L'art. procede dalla parziale sovrapposizione tra le esclusive sui contributi dei coautori e sul film, così giunge

a subordinare l'utilizzazione separata dei singoli contributi al consenso del produttore del film, rispetto al

quale il film originato dall'utilizzazione separata dei medesimi contributi avrebbe carattere di opera derivata.

La norma introduce una presunzione relativa di mancato trasferimento al produttore dell'esclusiva di

utilizzazione separata dei singoli contributi. Secondo altra opinione la norma avrebbe carattere dispositivo e

imporrebbe ai coautori un divieto derogabile di disporre separatamente dei contributi x realizzare opere

dell'ingegno dello stesso genere.

L’autore delle musiche può diffonderle o inciderle su supporti cosi come le parti relative al soggetto e

sceneggiatura possono essere utilizzate x sketch e battute. Il vincolo che subordina l'uso separato dei

contributi all'assenza di pregiudizi all'utilizzazione economica del film da parte del produttore nn ricorre se il

produttore nn rispetta i termini dell'art. 50.

L'autore delle musiche di un film pubblicitario nn può usare o far usare il proprio brano come veicolo

pubblicitario di prodotti posti in commercio da lui o da un altro imprenditore che nn è il titolare dei diritti di

sfruttamento pubblicitario del film.

Art. 50 - Se il produttore non porta a compimento l'opera cinematografica nel termine di tre anni dal giorno

della consegna della parte letteraria o musicale, o non fa proiettare l'opera compiuta entro tre anni dal

compimento, gli autori di dette parti hanno diritto di disporre liberamente dell'opera stessa.

COMMENTO – Riflette un principio generale in base al quale l'interesse dell'autore alla realizzazione e

divulgazione dell'opera deve sempre prevalere su quello dell'impresa culturale al suo sfruttamento

economico. Divulgazione si intende in senso ampio, quindi con proiezione, telediffusione, vendita e

noleggio. Si protegge da un lato il diritto morale dell'autore all'indicazione del nome sulla pellicola ex art. 48,

e l'interesse ex art. 46, se nn lo si ritiene abrogato.

Secondo alcuni in caso di mancata pubblicazione di opera compiuta gli autori riacquisterebbero la

disponibilità nn solo dei propri contributi ma anche dell'intero film. L'art. nn è applicabile all'autore di un

romanzo od opera letteraria preesistente da cui è tratto il film, ma x altri è il contrario.

Inoltre x parte della dottrina si esclude che il produttore possa ancora fare uso dei contributi, neppure in via

esclusiva, x altri conserva il titolo all'adattamento ma nn + in via esclusiva. L’articolo mira alla tutela della

parte debole, nel caso gli autori, e non può essere bypassato da clausole contrattuali che stabiliscano ad

esempio un tempo più lungo ma alla scadenza può essere prolungato il tempo x volere degli autori. Il termine

triennale è frutto del bilanciamento degli interessi in gioco, tenuto conto dei tempi tecnici di realizzazione e

della possibile utilizzabilità immediata delle parti letterarie dell'opera. In caso di rinuncia della società

produttrice prima del termine, l'autore della parte letteraria o musicale riacquista la libera disponibilità dei

contributi.

Pareri nn concordi sul fatto che la norma sia applicabile in via analogica x opere nn strettamente

cinematografiche. Chi dice sì lo fa riconducendo l'art. ai principi generali previsti x le opere composte. X

altri invece è norma speciale, nn suscettibile di interpretazione analogica.

SEZIONE VI – Programmi per elaboratore - INTRODUZIONE – Il software è una sequenza di istruzioni

espresse in un determinato linguaggio, che x effetto del caricamento in un elaboratore comandano lo

svolgimento ordinato di determinate attività. Le istruzioni possono essere espresse in un linguaggio

comprensibile all'uomo (codice sorgente) o solo alla macchina (codice oggetto). In quest'ultimo caso il

programma assume la forma di una serie ordinata di impulsi elettrici rappresentati dai simboli binari.

Storicamente l'esigenza di tutelare il software sorge a un certo stadio dell'evoluzione del mercato

informativo. In una prima fase collocabile tra gli anni 50 e 60, la realizzazione di programmi destinati a terzi

era concentrata nelle mani dei produttori di hardware, che guardavo con sospetto a ogni forma di tutela

temendo da essa una ripercussione negativa sulla circolazione dei proprio prodotti. Seconda fase: negli anni

60-70 nasce un mercato del sw slegato dall’hw ma ancora in mano a poche grandi imprese: circolazione e

rischi di contraffazione limitati, ma ci si inizia cmq a porre il problema della tutela, soluzione trovata negli

strumenti contrattuali e nella disciplina del segreto.

Nella terza e ultima fase ecco la diffusione dell’home computer, che ha visto una crescita esponenziale del

mercato e la creazione di strumenti che consentono la riproduzione abusiva con grande facilità ergo

l’esigenza di protezione forte ed esclusiva del prodotto frutto dell’attività intellettuale.

Forme di tutela possibile – Una prima è quella brevettuale, con come requisiti industrialità, novità e carattere

inventivo. Tale via è parsa impraticabile da chi ritiene che il sw sia una semplice creazione astratta prima del

requisito dell'industrialità. Col tempo la normativa internazionale ha abbandonato ogni pregiudizio verso la

brevettabilità, vedi l'art. 27 Trips e la proposta 20-2-2002 di direttiva CE sulla brevettabilità delle invenzioni

attuate x mezzo di elaboratori elettronici.

Un'altra strada è il diritto d'autore. Basi dell'interesse: caratteri mercato prodotti informatici, x cui nn sempre

gli alti costi di progettazione vanno alla pari con le conoscenze di tipo inventivo; rispetto a quella brevettuale

la tutela d'autore presenta il vantaggio di nn dipendere dall'adempimento di formalità costitutive. Nel

contesto internazionale l'applicabilità del d.a. al sw venne riconosciuta a fine 1980 dagli Usa, poi ecco

Australia nell'84 e Giappone nell'85. Nel '91 l'Ue, nel '96 il trattato Wipo, poi ecco accordi Trips.

In Italia dibattito lungo: a favore x es. TURCO, UBERTAZZI, CIAMPI. Il dibattito si è chiuso col d.lgs. 29

dicembre 1992 n.518 attuazione della d.CE 91/250, che ha espressamente incluso i programmi tra le

creazioni tutelate dal diritto d'autore.

Mentre l'esclusiva brevettuale copre tt le possibili forme esecutive che in un sw attuino la medesima idea di

soluzione di un problema tecnico, di questa il d.a. copre solo la particolare forma esecutiva frutto della

creatività del programmatore. Sulle 2 tutele, x qualcuno trovano applicazione in via alternativa, x altri invece

può esserci cumulo perchè ci sn 2 diversi ambiti di tutela. Quest'ultima tesi è quella condivisa dalla

giurisprudenza dell'EPO, ed è stata ancora recentemente accolta dalla proposta di dir. sulle invenzioni attuate

con sw. Dottrina e giurisprudenza hanno anche ammesso l'applicabilità al sw anche dell'art. 99 l.a. che

riconosce all'autore di progetti di lavoro di ingegneria o di altri lavori analoghi costituenti soluzioni originali

di problemi tecnici oltre al diritto esclusivo di riproduzione dei piani e disegni progetti medesimi il diritto a

un equo compenso a carico di chi realizza il progetto tecnico a scopo di lucro senza il suo consenso. Il

dibattito pare cmq aver perso rilevanza di fronte ai > spazi con cui si ammette oggi la brevettabilità del sw.

L’art.1.2 l.a. afferma che il sw è protetto in base alla convenzione di Berna (CUB) come opera letteraria.

La creazione di un programma si sviluppa attraverso + stadi, che vanno dall'individuazione dello scopo

generale del sw nel suo complesso o nelle diverse parti che lo compongono e progressivamente passano

attraverso l'elaborazione di algoritmi matematici che implementino le funzioni che ciascun modulo deve

compiere, la stesura di una flowchart che descrive a un livello di dettaglio via via crescente le modalità con

cui le diverse parti interagiscono tra loro e con cui ciascuna di essere esegue le funzioni sue proprie, la

stesura del codice sorgente, la sua traduzione in codice oggetto.

Alcuni programmi sn progettati x generare img, suoni o testi sullo schermo dell'elaboratore. La

commercializzazione del sw è accompagnata da manuali d'uso. E' pacifico che lo scopo generale di un

programma come anche le funzioni eseguite dalle sue diverse parti nn sn oggetto di tutela mediante il d.a.;

questa affermazione vale anche x i principi e x i metodi matematici, x le scoperte o le teorie scientifiche

impiegati nella progettazione, nonché x i metodi commerciali, contabili, didattici o di gioco eseguiti dallo

stesso. Questi elementi se considerati in quanto tali sn esclusi dalla brevettazione. Secondo la tesi dominante

la protezione del sw nn si estenderebbe nemmeno ai suoi algoritmi matematici (x alcuni questi potrebbero

essere appropriati se eseguiti dai programmi che in una banca dati generano gli ipertesti o consentono

l'estrazione del suo contenuto).

Sulla flowchart, ci sono domande: la prima riguarda la possibilità di proteggere col d.a. la sequenza di segni

scelti e disposti dall'autore x rappresentarla (nn ci sn dubbi). La seconda riguarda la possibilità di

appropriarsi col d.a. delle idee o soluzioni originali espresse, vedi qui le idee elaborate. Si è poi posto il

problema della tutelabilità della struttura interna di un programma. Un primo orientamento ritiene che la l.a.

protegga il sw solo contro forme di riproduzione pedissequa del codice oggetto o sorgente e nn anche di

elementi strutturali a esso interni. Critica: nn c'è conforto con art. 2.8 e il 64bis smentisce. Un secondo

orientamento ha ammesso che anche gli elementi strutturali di un sw possano essere protetti dal d.a., ma solo

a condizione che si riflettano sulla forma del codice. Una terza tesi ritiene che gli elementi di organizzazione

interna di un programma siano tutelabili solo quando raggiungono un livello di dettaglio così avanzato da

consentire a ogni esperto di passare da essi alla scrittura del sorgente senza sforzi. Questa ricostruzione pare

seguita da alcune decisioni che hanno riconosciuto la libera riproducibilità di elementi nn letterali di un sw

quando il programma del preteso contraffattore presenti differenze tali da evidenziare soluzioni analitiche

autonome e nn invece mere modifiche secondarie esteriori (ritenute così indicative di un'attività indipendente

di progettazione le differenze riscontrate nella presentazione grafica dell'opera e nella stesura del codice

sorgente a condizione che queste ultime nn siano solo dettate dal diverso linguaggio di programmazione

usato e da diversi nomi delle variabili. Quarta tesi: estende al sw il principio generale x cui le opere

dell'ingegno sn protette anche nella forma interna.

Codici: l'assimilazione del sorgente alle opere letterarie nn crea problemi. X l'oggetto secondo una prima tesi

nn potrebbe essere tutelato mancando la comunicatività a una persona umana e una forma espressiva

sufficientemente autonoma e dunque creativa rispetto alle istruzioni impartite all'elaboratore (tesi senza

seguito). Seconda tesi: distinzione tra computer program tutelato come opera dell'ingegno e computer

process nn coperto; si sostiene che la protezione del codice oggetto attraverso il d.a. nn impedisce di ricreare

nell'elaboratore lo stesso funzionamento con un programma diverso. X una terza tesi il d.a. protegge il sw x

quello che genera nell'elaboratore. X quarta tesi la tutelabilità dell'oggetto nn deroga ai principi generali del

copyright, questa tutela copre il codice oggetto nella veste di copia in forma binaria del programma sorgente.

Gli aspetti multimediali (suoni, immagini, disegni, testi) sono protetti distintamente dal programma. Si

sconsiglia di proteggere le interfacce grafiche infatti ciò preclude la standardizzazione che invece favorisce la

commerciabilità e la diffusione di soluzioni innovative e la dinamica del mercato ma volendo si possono

individuare tre aspetti tutelabili delle interfacce grafiche (UI- user interface):

elementi grafici, iconici, testuali (creatività complessiva).

• gerarchia degli elementi sullo schermo (si può pensare alle banche dati).

• aspetto complessivo della grafica (si può pensare ai disegni).

Un secondo problema riguarda i videogiochi: sn proteggibili come opere cinematografiche? X alcuni no xkè

manca trama definita e lo spettatore ha un diverso atteggiamento. X altri questi dubbi nn sn decisivi, quindi

c'è tutela. Nn ci dovrebbero essere problemi x proteggere i videogiochi con diritto connesso sulle img in

movimento ex art. 78ter, che ha un ambito di applicazione molto ampio.

I manuali d'uso sn protetti come opere didattiche o scientifiche.

Il termine “programma x elaboratore” comprende anche il materiale preparatorio necessario x la sua

progettazione, cioè quello che sia di natura tale da consentire la realizzazione di un programma x elaboratore

in una fase successiva. Così si tutela l'autore, ma x alcuni serve che ci sia un livello di dettaglio tale da

consentire a un programmatore esperto di passare alla stesura senza compiere alcuno sforzo progettuale

ulteriore. X altri l'art. 2.8 merita protezione, del materiale preparatorio, solo la forma di espressione.

La SIAE dispone di un Registro Pubblico Speciale dei Programmi e la registrazione che non è obbligatoria è

regolata dall’art. 103 l.a.; non mira alla divulgazione dei contenuti infatti non è obbligatorio depositare il

sorgente ma basta il programma compilato con una breve descrizione ed inoltre esclude la consultazione al

pubblico o le copie.

I diritti patrimoniali e morali sul sw spettano a titolo originario in primis all'autore solitario, x + autori

valgono le solite norme. Se c'è un lavoratore subordinato i diritti di utilizzazione economica sorgono in capo

al datore di lavoro a titolo derivativo e diretto. X il lavoratore autonomo i diritti patrimoniali spettano al

committente nella misura ricavabile dal contratto.

I diritti patrimoniali sn sottoposti a diverse limitazioni, alcune ricostruibili dal sistema, altre ricavabili dai

64bis e quater. Nel primo gruppo ecco le utilizzazioni libere regolate dagli art. 65 e ss. la cui applicabilità al

sw può essere ammessa. la l.a. riconosce all'utente legittimo il diritto di effettuare una copia di riserva del

programma necessaria x l'uso, di osservarne, studiarne o sottoporne a prova il funzionamento x determinare

idee e principi su cui si basa, riprodurne, elaborarne e tradurne il codice oggetto al fine di ottenere le info

necessarie x conseguirne l'interoperabilità con altri programmi. Sui diritti morali, x alcuni programmi è

diffusa la prassi di indicare solo l'impresa titolare dei diritti esclusivi ma nn anche i nomi di quanti abbiano a

vario titolo partecipato allo sviluppo del sw, x videogiochi e open source accade diversamente.

Il d.lgs. 518/1992 nn ha riprodotto il testo dell'art.9 d.CE 91/250 secondo cui la tutela dei programmi con d.a.

nn esclude il ricordo ad altre forme di protezione, anche se può esserci coordinamento tra le discipline. In

tema di brevettabilità del sw rileva in primis la convenzione di Strasburgo, che pare consentirla: l'art. 1

estende la protezione a tt i trovati che siano nuovi, implicanti un'attività inventiva e suscettibili di trovare

applicazione industriale, mentre tra le entità che nn sn considerate invenzioni nn compaiono i programmi x

elaboratore. Il divieto di brevettazione del sw compare nell'art. 52.2 CBE (x la natura astratta dei

programmi). Gli accordi Trips nn contengono divieto, il CBE nn può dirsi xò abrogato anche se s'è rilievo ai

fini dell'interpretazione.

Anche l'Ue si è recentemente occupata dei brevetti di sw, in questi anni ecco 3 proposte (2002, '03, '04) che

nn hanno però avuto seguito, la questione della brevettabilità dei programmi x elaboratore è stata chiusa nel

2005 con la bocciatura dal parte del Parlamento Ue della proposta di direttiva formulata dal Consiglio.

La prima proposta è stata presentata dalla commissione il 20 febbraio 2002, con 11 articoli, ed è retta da 2

principi: 1 – qualunque invenzione attuata x mezzo di elaboratori elettronici è appartenente a un settore della

tecnologia; 2 – un'invenzione attuata x mezzo di elaboratori elettronici è brevettabile a condizione che sia

atta ad avere un'applicazione industriale, presenti un carattere di novità e implichi un'attività inventiva.

Resta da capire quando un'invenzione di sw apporta un contributo tecnico nuovo e nn evidente allo stato

dell'arte, e la Commissione dice che: la valutazione della novità e della nn evidenza deve investire il trovato

nel suo complesso; un contributo tecnico nuovo e nn evidente può risultato dal problema all'origine

dell'invenzione rivendicata e da questo risolto, dai mezzi e dalla necessità di considerazioni tecniche x

giungere all'invenzione attuata x mezzi di elaboratori. La proposta nn ha avuto seguito nel Parlamento Ue,

che ha dato ampio spazio ai suggerimenti del mondo open source (contrario alla brevettazione) e ha riscritto

il testo della proposta, approvata il 24 settembre 2003 e con 7 articoli. Tre le basi: 1 – principio x cui

trattamento ed elaborazione dei dati nn è un settore della tecnica nel senso della legislazione brevettuale,

quindi le innovazioni informatiche in questo campo nn sn brevettabili; 2 – vedi punto 2 della commissione; 3

– principio x cui un'invenzione eseguita con l'impiego di un elaboratore elettronico nn apporta un contributo

tecnico, solo perchè richiede l'uso di un elaboratore, di una rete di essi o di ogni altri apparato programmato.

La differenze tra le due proposte sn evidenti: una prima riguarda il ruolo del requisito del carattere tecnico

che nella proposta del parlamento ha assunto un rilievo discriminante, l'art. 4 dice che un'invenzione di sw ha

carattere tecnico solo quando c'è risultato tecnico che va oltre le normali alterazioni fisiche prodotte

nell'elaboratore durante l'esecuzione di un programma. L'originalità deve essere accertata considerando solo

la differenza tra le caratteristiche tecniche del trovato rivendicate e lo stato dell'arte.

Di fronte alla posizione conservativa e intransigente assunta dal parlamento, il consiglio Ue ha riscritto una

terza proposta presentata il 24 maggio 2004 con 12 articoli. Due i principi: 1 – x essere brevettata

un'invenzione deve avere applicazione industriale, essere nuova e nn evidente; 2 – un programma x

elaboratore in quanto tale nn è brevettabile, la semplice interazione programma-macchina programmata nn

produce alcun effetto tecnico rilevante ai fini della brevettazione. La proposta del consiglio fa anzitutto

tabula rasa della regola secondo cui le invenzioni di sw sn considerate appartenenti a un settore della

tecnologia.

In Italia il d.p.r. 338 del 1979 ha introdotto il divieto di brevetto (sulla falsariga della CBE) precisando che

non è brevettabile l’insieme delle istruzioni ma solo l’algoritmo. Una tesi prevede un distinguo tra:

Principi di logica di programmazione.

• Schema di correlazione di applicazione di detti principi (parte brevettabile).

• Istruzioni di programma.

Altra ancora distingue tra:

Insieme di istruzioni (programma in quanto tale).

• Risultato ottenuto se prevista applicazione industriale (parte brevettabile).

Questa tesi è stata criticata xkè si adatta solo al caso in cui il sw sia parte di un processo già di x sé rientrante

nel campo della tecnica, quindi allora meglio estendere la tutela mediante brevetto anche ai programmi e nn

solo ai loro risultati.

Altro problema: quando un'applicazione è tecnica? X l'interpretazione + restrittiva lo sn solo i programmi che

manipolano simboli riguardanti lo stato fisico dei componenti della macchina su cui operano o lo stato e il

funzionamento di procedimenti o apparati a essi esterni o da essi guidati. Nn sarebbero tutelabili col brevetto

i sw che trattano dati rappresentativi di entità esclude dalla brevettazione ex art. 52 CBE e 12 l.i., come dati

di carattere puramente numerico, economico e linguistico o i videogiochi. Brevettabili invece invenzioni

informatiche destinate a settori diversi da quelli della tecnica (vedi programmi che traducono).

La giurisprudenza dell’EPO (European Patent Office) ha consolidato le posizioni seguenti:

Il divieto di brevettazione già dell’art 52 CBE è da ricondursi all’assenza di carattere tecnico del SW,

• carattere tecnico che è insito nel concetto di invenzione.

Il divieto quindi non sussiste x sw destinati a settori brevettabili a prescindere dai mezzi, soluzioni e

• effetti tecnici del SW stesso.

Il sw va considerato nella sua globalità senza cioè sezionarlo in parti tecniche e non.

• Il sw deve produrre effetti tecnici esterni all’elaboratore (controllo su un processo industriale) o

• all’interno del sistema informatico al fine di coordinare e rendere più efficiente il processo

informatico (gestione di dispositivi, dati, coordinamento più calcolatori).

Tra le decisioni dell'Epo che hanno ritenuto brevettabile un programma in considerazione degli effetti tecnici

prodotti sull’elaboratore o sugli altri sistemi di elaborazione: una riguardava un sistema di coordinamento e

controllo della comunicazione interna tra programmi e dati collocati in diverse unità di una rete. X effetti

rilevanti anche all'esterno ecco una decisione su un algoritmo x filtrare i dati e rielaborare in automatico img

digitali. Col tempo inoltre è stata data apertura verso i sw che operano in settori esclusi, come in sw di

gestione di aste on line. Prima niente tutela x programmi preposti all'esecuzione di attività mentali astratte.

Le rivendicazioni di un'invenzione di sw possono essere di prodotto, di procedimento o di entrambi: di

prodotto quando sw provoca effetti tecnici all'interno dell’elaboratore, x qualcuno anche all'esterno; di

procedimento quando il sw si innesta in un procedimento e rappresenta una fase del processo. Quando

l'invenzione concerne un nuovo modo di funzionamento dell'hardware o di una diversa macchina comandata

dal programma si ritengono possibili rivendicazioni insieme, qui il brevetto potrebbe coprire sia i mezzi

configurati in base al programma sia le operazioni effettuate con questi mezzi. E' possibile brevettare

programmi rivendicati solo in termini di supporti di memoria direttamente accessibili dall'elaboratore e

contenenti le istruzioni x svolgere una certa proceduta, purchè venga specificata la destinazione a un contesto

tecnico. Quindi nn è necessario che le rivendicazioni contengano i mezzi che permettono di conseguire

l'effetto tecnico in forza del quale l'invenzione può essere brevettata.

La descrizione – Secondo i principi generali è sufficiente che siano indicati gli elementi essenziali che

permettono a un esperto informatico di scrivere a sua volta il programma esercitando le capacità ordinarie

rispetto alle quali nn sembra estranea una certa attività di studio e sperimentazione.

Soggetti: l'art. 23 co.2 prevede che i diritti esclusivi conferiti dal brevetto spettano al datore di lavoro anche

quando l'attività inventiva nn sia stata dedotta nel contratto. La norma nn sarebbe applicabile a opere

dell'ingegno. Riguardo a possibili conflitti tra datore di lavoro titolare del diritto di brevetto sul sw e il

dipendente titolare di quelli d'autore (nessuno dei 2 potrebbe usare il programma senza il permesso dell'altro)

è prudente cercare di procedere a una ricostruzione unitaria dei sistemi brevettuale e d'autore sulla titolarità

dei diritti.

Le attività di riproduzione e decompilazione del trovato, che se compiute a fini sperimentali sn consentite

dall'art. 1.3 l.i., sembrano essere sottoposte a vincoli + stringenti se hanno x oggetto un programma x

elaboratore; la decompilazione del codice del sw è lecita solo nei limiti degli art. 64ter e quater.

Ci si chiede anche se il titolare di un brevetto possa agire contro chi riproduca e metta in commercio il

proprio programma disgiuntamente dagli altri mezzi x cui la tutela era stata domandata e concessa, ponendo

in essere una condotta che nn costituisce di x sé violazione dell'esclusiva. Serve applicare al sw i principi

vigenti in materia di contraffazione indiretta, anche se riproduzione e commercializzazione di un programma

contraffatto sn già da soli violazione del brevetto. Altre tutele:

Concorrenza sleale. Da un punto di vista soggettivo la tesi + diffusa ritiene che le norme sulla

• concorrenza sleale siano applicabili solo x reprimere condotte poste in essere e subite da

imprenditori concorrenti. BERTANI + correttamente ricostruisce una figura ampia di impresa

concorrente. Sul piano oggettivo dottrina e giurisprudenza hanno ritento applicabili a tutela del sw le

norme sull'imitazione servile anche se limitatamente alle ipotesi in cui la riproduzione abusiva del

programma cada sul suo aspetto esterno o rappresentativo così da determinare confusione presso il

pubblico. Altri ritengono che la contraffazione di un sw nn accompagnata da condotte confusorie sia

già di x sé atto di conc. sleale x violazione della correttezza professionale ex art. 2598 co.3, che

viene giudicano nn applicabile x reprimere la semplice contraffazione.

L. 79/1989 sui semiconduttori. Quando un programma viene memorizzato su una topografia che

• funge da supporto x l'opinione dominante si possono cumulare le tutele dei brevetti, diritti d’autore e

semiconduttori di memoria. X tesi + convincente se da un programma è ricavato un circuito che non

svolga funzioni di supporto ma esegua le medesime istruzioni si esclude che la topografica

costituisca la copia del sw secondo l’art. 64bis l.a. e che necessiti l’autorizzazione del titolare.

Art. 99 l.a. soluzioni originali problemi tecnici. Protegge la riproduzione di piani e progetti dando

• all’autore il diritto ad un equo compenso da parte di chi ne faccia uso a scopo di lucro non

autorizzato.

Azione di arricchimento ingiustificato ex art. 2041 c.c.

• Disciplina del segreto.

Software open source – Sn programmi soggetti a una disciplina particolare. Da un lato essi sn protetti dai d.a.

o di brevetto secondo le logiche proprietarie tipiche di queste esclusive. Dall'altro circolazione e utilizzo dei

programmi open source che nn sempre rispondono alle logiche proprietarie delle esclusive industrialistiche.

Queste licenze seguono logiche e modelli nn sempre unitari, presentano tuttavia alcuni tratti comuni, e

stabiliscono che il sw libero debba essere messo a disposizione del pubblico nella versione nn solo oggetto

ma anche sorgente, che possa essere inoltre usato da chiunque senza restrizioni di alcun genere, e che possa

infine essere liberamente modificato, riprodotto e distribuito da chiunque. Si discute sulla natura di queste

licenze: una prima opinione ritiene che abbiano natura negoziale e siano riconducibili allo schema degli atti

unilaterali gratuiti atipici. Una seconda opinione suggerisce invece di distinguere 2 prospettive di analisi

diverse, quella del contratto di adesione al mondo dell'open source e quella della licenza standard che fissa le

regole del gioco: la licenza sta fuori e al di sopra del contratto di distribuzione, nel senso che lo precede e lo

regola, all'interno di un quadro normativo che presenta molti caratteri del diritto oggettivo.

Le licenze open source prevedono anzitutto che chiunque possa riprodurre il sw libero nella sua forma

oggetto e sorgente. Licenziate sn naturalmente le riproduzioni permanenti ma anche quelle temporanee

necessarie all'uso del sw all'interno di un elaboratore elettronico. La liceità della riproduzione è subordinata

al rispetto di alcune formalità che variano da licenza a licenza: x es. nella licenza GPL si prevedono

l'apposizione di una nota di copyright e di assenza di garanzia su ogni copia del programma riprodotto, il

mantenimento di tt i riferimenti stabiliti nella licenza, il rilascio a ogni altro destinatario del programma di

una copia della GPL.

Nel mondo open source una facoltà licenziata ulteriore è quella di elaborazione. Ad esempio l'art. 2 GPL

prevede che è lecito modificare la propria copia o copie del programma, o parte di esso, creando un'opera

basata sul programma, e copiare o distribuire tali modifiche o tale opera. L'esercizio delle facoltà licenziate è

subordinato all'adempimento di alcune formalità, che x la GPL (licenza di libera utilizzazione) prevedono x

es l'onere x l'autore dell'opera derivata di indicare chiaramente nei file che si tratta di copie modificare e la

data di ogni modifica, oltre che di fare in modo che all'inizio dell'esecuzione interattiva usuale esso stampi un

msg contenente un'appropriata nota di copyright e di assenza di garanzia. L'adempimento delle formalità è

richiesto in caso di sfruttamento dell'opera derivata mediante sua riproduzione e distribuzione presso il

pubblico.

Resta da dire dell'utilizzo di un sw libero in combinazione con programmi proprietari ad es. attraverso la

creazione di sw proprietari che implementino linee di codice aperto. A tale riguardo alcune licenze

autorizzano l'utente a usare il sw libero in ogni modo. Questa filosofia ispira in particolare la licenza BDS,

una filosofia diversa è x la GPL (che come filosofia è la + diffusa): l'art. 2 sembra escludere la possibilità di

usare sw aperto x costruire e distribuire programmi + complessi che implementino anche linee di codice

proprietario; di costruire e distribuire pacchetti che contengono sw aperto aperto e sw proprietario destinati a

interoperare e già coordinati in formato eseguibile; di creare e distribuire programmi proprietari o aperti

destinati a interoperare e a scambiare info tra loro.

Tali licenze prevedono infine che tt possano distribuire il sw licenziato (x la GPL x es. è possibile anche

richiedere un pagamento x il trasferimento fisico di una copia del programma).

Il diritto di distribuzione licenziato riguarda il sw base ma anche tt i possibili programmi derivati e copre

inoltre ogni possibile forma di distribuzione di questi sw, sia che avvenga su supporti fisici sia che avvenga

con download. Le licenze open source subordinano la liceità della distribuzione all'espletamento di formalità

di diverso genere, x es. la GPL prevede che è lecito distribuire copie di sw libero a condizione che venga

riprodotto chiaramente su ogni copia una appropriata nota di copyright e di assenza di garanzia. Un'altra

condizione è che il programma distribuito eventualmente nel formato eseguibile sia corredato dal codice

sorgente completo in una forma leggibile da calcolatore, e tale sorgente sia fornito di un mezzo

comunemente usato x lo scambio di programmi, o da un'offerta scritta, valida x almeno 3 anni, di fornire a

chiunque ne faccia richiesta una copia completa del codice sorgente.

Alcune licenze open source partono dall'idea che tt i diritti esclusivi esistenti su sw libero siano licenziati al

pubblico. Altre procedono da un'elencazione dei diritti esclusivi licenziati al pubblico e contengono una

clausola di salvaguardia che riserva all'autore tt le facoltà di utilizzazione economica nn espressamente

menzionate dalla licenza. X es. l'art. 0.2 della GPL prevede che attività diverse dalla copiatura, distribuzione

e modifica nn sn coperte dalla licenza e sn al di fuori della sua influenza.

Le licenze open source nn riguardano i diritti morali, che restano in capo agli autori. Alcune licenze xò

paiono cmq proteggere gli interessi patrimoniali e morali degli autori di sw libero, vedi la licenza BSD.

L'esercizio delle facoltà riservate all'autore di un sw può talvolta presentare aspetti problematici alla luce del

diritto antitrust, e segnatamente del divieto di abuso di posizione dominante, vedi il rifiuto di concedere

licenza del programma e del suo codice sorgente.

Art. 64-bis - Fatte salve le disposizioni dei 64-ter e 64-quater, i diritti esclusivi conferiti dalla presente legge

sui programmi per elaboratore comprendono il diritto di effettuare o autorizzare:

a) riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del programma x elaboratore con qualsiasi

mezzo o in ogni forma. Nella misura in cui operazioni quali caricamento, visualizzazione, esecuzione,

trasmissione o memorizzazione del programma x elaboratore richiedano una riproduzione, anche tali

operazioni sono soggette all'autorizzazione del titolare dei diritti;

b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma per

elaboratore, nonché la riproduzione dell'opera che ne risulti, senza pregiudizio dei diritti di chi modifica il

programma;

c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore

originale o di copie dello stesso. La prima vendita di una copia del programma nella comunità economica

europea da parte del titolare dei diritti, o con il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione di detta

copia all'interno della comunità, ad eccezione del diritto di controllare l'ulteriore locazione del programma

o di una copia dello stesso.

COMMENTO – L’art. è stato aggiunto dal d.lgs.518 del 1992 a seguito della direttiva CE 91/250 sul sw e

novellato con d.lgs. 68 del 2003.

Secondo un’opinione diffusa prima della novella, il portato dell’art. 64bis l.a. sarebbe stato più ampio

dell’art. 13 l.a. (facoltà del titolare illimitata nel numero e forme di fabbricare esemplari della propria opera)

in quanto consente anche una riproduzione temporanea. In realtà tale differenza poteva già considerarsi

inesistente alla luce della clausola generale dell'art. 12. Dibattito poi cmq venuto meno nel 2003, con

l'estensione a tt le creazioni dell'ingegno del concetto di riproduzione riservata fatto proprio dalla

legislazione sul sw. Il 64bis ha una portata + ampia anche dell’art. 171 l.a. (persegue chi realizza esemplari x

trarne profitto), xkè nn tt le attività lesive del diritto esclusivo di riproduzione sn illecite x il diritto penale.

Riproduzione permanente: riservata all’autore specie in forma eseguibile x prevenire la pirateria in

qualcunque forma salvo utilizzazioni libere consentite.

Riproduzione temporanea: se priva di rilevo economico, x intermediario gli atti di riproduzione sn esenti da

autorizzazione. Quindi la riproduzione temporanea può cadere sul codice oggetto ma anche sul sorgente e sui

suoi materiali preparatori.

Analisi lettera a): secondo una tesi iniziale le operazioni menzionate cadrebbero nell'esclusiva solo quando

comportano lesione dell'interesse dell'autore a partecipare ai benefici economici derivanti dall'uso. Non

potrebbe quindi considerarsi lesiva la riproduzione che avvenga x es. da una ad altra memoria di un

elaboratore destinato a essere usato da un solo utente xkè questa attività nn avrebbe uso economico dell'opera

idonea ad allargare la cerchia dei possibili fruitori. X contro l'opinione oggi prevalente considera rivelanti tt

le operazioni che comportino la riproduzione anche solo temporanea del programma su un diverso supporto.

Elaborazione: in generale è l'attività che riprendendo gli elementi espressivi di un'opera dà vita a una

creazione nuova. Si distingue l'elaborazione nn creativa costituente forma di plagio nascosto da quella

creativa a sua volta tutelabile e da quella talmente creativa da essere opera originale. Princìpi estesi al sw. C'è

anche un diverso orientamento: si ritiene che il 64bis lett. b) debba essere interpretato restrittivamente x

limitare gli effetti anticoncorrenziali dell'esclusiva e allineare la disciplina sul sw a quella delle topografie di

semiconduttori dove l'art. 4co.4 l.70/1989 nn riconosce all'autore la facoltà di elaborare i propri disegni. In

generale si ritiene poi che l'elaborazione, almeno quando effettuata in privato, sia di x sé libera. Al contrario

in materia di sw è diffusa la tesi secondo cui la stessa elaborazione di un programma richiederebbe il

consenso del suo autore.

Utilizzazioni libere - Regolate dagli artt.65 e ss. sono diverse se si utilizzi il codice sorgente o oggetto o

l’interfaccia grafica gli artt. che interessano x il sw sono:

− Art. 67 l.a. ripr. libera codice sorgente (carta o altro formato) ed esecuzione ai fini di pubblica sicurezza,

procedure parlamentari, giudiziarie o amministrative.

− Art. 68 pare applicabile ad alcune ipotesi marginali in cui il soggetto, x uso personale, trascrive il codice

sorgente a mano o con mezzi nn idonei a spaccio, purchè l'attività nn sia strumentale a realizzare

programma identico. Nn consente invece la riproduzione a uso personale del codice oggetto, perchè è

difficile immaginare che la copia possa avvenire con mezzi nn x lo spaccio e poi nn esiste un principio

generale che liberalizza la produzione privata di sw.

− Art. 68bis, disciplina una fattispecie di libera utilizzazione regolata negli stessi termini dal 64ter co.1.

− Art. 70 può essere richiamato x consentire riproduzione parziale codice sorgente effettuata x fini di

critica, discussione e insegnamento. Lecita la riproduzione del codice oggetto che sia necessaria al

funzionamento di una parte solo del programma, si pensi ai demo allegati alle riviste.

− Non sembrano applicali gli art. 65 (sulla riproduzione di articoli in altri giornali), 66 (discorsi in

pubblico), 69 (prestito), 72 (bande musicali dei corpi armati dello stato) e 71sexies (riproduzioni private

a uso personale di fonogrammi).

Art. 64-ter - 1. Salvo patto contrario, non sono soggette all'autorizzazione del titolare dei diritti le attività

indicate nell'art. 64-bis, lettere a) e b), allorché tali attività sono necessarie per l'uso del programma per

elaboratore conformemente alla sua destinazione da parte del legittimo acquirente, inclusa la correzione

degli errori.

2. Non può essere impedito x contratto, a chi ha il diritto di usare una copia del programma x elaboratore di

effettuare una copia di riserva, qualora tale copia sia necessaria per l'uso.

3.Chi ha il diritto di usare una copia del programma per elaboratore può, senza l'autorizzazione del titolare

dei diritti, osservare, studiare o sottoporre a prova il funzionamento del programma, allo scopo di

determinare le idee ed i principi su cui è basato ogni elemento del programma stesso, qualora egli compia

tali atti durante operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del

programma che egli ha il diritto di eseguire. Le clausole contrattuali pattuite in violazione del presente

comma e del comma 2 sono nulle.

COMMENTO – Articolo aggiunto dall'art. 5 d.lgs. 29 dicembre 1992, n.518.

Una prima opinione ritiene che il co.1 riservi all'autore il controllo sulle attività di riproduzione e/o

elaborazione necessarie al funzionamento del programma anche dopo la vendita o licenza di quest'ultimo. A

sostegno: il fatto che la norma riconosca all'utente il diritto di riprodurre e/o elaborare la copia del

programma legittimamente ottenuta nei limiti in cui nn sussista un patto contrario e ciò sia conforme alla sua

destinazione; il fatto che il funzionamento all'interno di un elaboratore tipicamente richiede che il

programma venga qui riprodotto laddove quest'ultima facoltà rientra tra quelle riservate all'autore.

Perplessità: si è in particolare obiettato che la affinità di interessi sottesi alle 2 tutele del sw con d.a. e

brevetto dovrebbero condurre ad applicare nello stesso modo anche il principio dell'esaurimento che ai sensi

dell'art. 1 l.i. si estende all'utilizzazione del trovato. Nn si riesce a spiegare xkè solo all'autore e nn anche al

titolare del brevetto sia riservato il controllo sulle modalità di utilizzazione del sw dopo la vendita di una

copia. Inoltre l'inapplicabilità dell'esaurimento ai diritti di utilizzazione del programma consentirebbe al

titolare di restringerne a suo piacimento le modalità d'uso, il che contrasterebbe con interessi primari come la

libera circolazione delle merci nell'Ue. Alcuni autori xò hanno individuato col d.CE 91/205 un nucleo

obbligatorio di facoltà che vengono cmq riservate all'utente. Quindi il co.1 garantirebbe gli interessi

dell'utente (in modo che le parti possono disciplinare le modalità degli atti di riproduzione necessari all'uso

ma nn anche escludere totalmente l'esercizio di tale diritto una volta che sia stato acquistato) e

salvaguarderebbe il principio dell'esaurimento.

Secondo altra tesi l'utilizzazione di una copia di un programma messa in commercio dal titolare dei diritti o

col suo consenso sarebbe cmq soggetta a esaurimento. Però quest'ultimo presuppone una scelta dell'autore

sulla quantità di prodotti informatici da immettere sul mercato, e inoltre il sw è incorporato in supporti che da

un lato presentano uno scarso valore intrinseco, e dall'altro sono facilmente riproducibili da parte dell'utente

finale. La vendita di un programma nn assume di solito un significato univoco in ordine alla quantità di beni

che il titolare intende immettere sul mercato, cioè spiega xkè x es. sia necessario ricorrere a ulteriori criteri

che consentano di determinare questa quantità.

Primo corollario dell'ultima tesi - X l'applicazione dell'esaurimento rileva la concreta funzione economica

perseguita. Le case produttrici sn solite qualificare i propri contratti come licenze d'uso, probabilmente xkè

ciò consentirebbe loro di sottrarsi all'esaurimento, quindi le case di sw potrebbero restringere a piacimento

gli utilizzi dei programmi. L'esaurimento è xò un principio di ordine pubblico nn liberamente disponibile dai

contraenti: questi in particolare nn possono sottrarsi ai suoi effetti qualificando come licenza d'uso un

contratto che svolge la diversa funzione di destinare stabilmente l'esemplare dell'opera alla circolazione nel

mercato.

Secondo corollario – Riguarda il fatto che non sono opponibili erga omnes le restrizioni imposte all'uso del

programma venduto. Le limitazioni hanno efficacia obbligatoria solo tra le parti parti.

Terzo corollario – Riguarda la validità di quelle clausole che sottopongono a restrizione l'uso di un

programma venduto, e quindi destinato stabilmente alla circolazione nel mercato. Un primo tipo di

disposizioni contrattuali stabilisce il divieto di rivendere il sw acquistato, o di venderlo solo se unito all'hw.

Queste clausole sn affette da nullità ex art. 1379 c.c., perchè impongono un divieto di alienazione che nn

corrisponde a un apprezzabile interesse delle parti, tale nn essendo quello dell'autore di praticare differenti

politiche di prezzi nei mercati, e che nn è limitato nel tempo. Inoltre le clausole sn vessatorie.

Un secondo tipo di clausole condiziona la possibilità di far circolare il programma acquistato al fatto che i

successivi aventi causa accettino a loro volta tt le disposizioni contenute nel contratto di licenza: possono

forse considerarsi nulle o vessatorie a seconda che intendano vincolare i successivi acquirenti a condizioni

contrattuali nulle o vessatore.

Esistono poi clausole che restringono in vario modo l'uso del programma venduto, x es. consentendolo solo

sui computer di proprietà dell'acquirente o x determinati scopi. In generale l'autore nn ha interesse

giuridicamente tutelato di controllare i canali di circolazione e le modalità di sfruttamento dell'opera, le

clausole potrebbero allora dirsi nulle se in contrasto con la normativa antitrust, x es. se sn espressione di un

un abuso della posizione dominante sul mercato.

Quarto corollario – Riguarda i limiti entro cui è possibile parlare di licenza d'uso x il sw. Dall'esaurimento

sembra a prima vista discendere che nn via sia spazio x questa figura. Vero è xò che le licenze di sw sn ben

conosciute da prassi e legislatori, da qui la necessità di distinguere vendita e licenza. Secondo una tesi ci si

trova di fronte a una licenza se il contratto prevede limiti all'uso del sw, si è xò obiettato di svuotare di ogni

valore il principio dell'esaurimento. Secondo una tesi diffusa, la distinzione andrebbe ricercata nell'esistenza

o meno di un limite temporale all'uso, nel primo casi sarebbe licenza, nel secondo vendita. Un'altra

ricostruzione distingue in base al titolo di trasferimento del supporto materiale che incorpora il programma,

nel senso che la vendita della copia implica anche quella del programma, mentre il noleggio o il comodato la

sua licenza, anche qui critiche xkè si consente facile elusione dell'esaurimento. MELI invece si riferisce a

contrattazione diretta tra le parti e interesse alla cessione del mero godimento del sw, ritenendo alla fine che

nn ci sn interessi al mantenimento di una proprietà sugli esemplari di un sw.

la ricostruzione migliore è di SARTI: in generale la licenza in senso tecnico c'è con riferimento ai contratti in

cui il titolare determina la quantità di beni protetti da destinare al mercato rimettendosi x relationem alle

decisioni del licenziatario, mentre in tt gli altri casi ci si troverebbe di fronte a una vendita produttiva di

esaurimento. Tali presupposti mancano nelle ipotesi + diffuse di programmi commercializzati su larga scala e

destinati a utilizzatori x cui nn rappresentano un fattore di affermazione concorrenziale (in questi casi le

restrizioni all'uso sarebbero soggette ai controlli di vessatorietà e nullità). Di licenza in senso proprio si

potrebbe parlare x i programmi che rappresentano un fattore di affermazione concorrenziale x chi li usa, in

questi casi il controllo sul livello ottimale di attuazione della tecnologia informatica si manifesta nella scelte

delle modalità di sfruttamento imprenditoriale + efficienti e proficue, modalità che devono essere oggetto di

un diritto esclusivo da esercitarsi anche x relationem alle decisioni di uno o + licenziatari. La licenza nn è

esaurimento e può prevedere restrizioni di tempo, luogo, ecc...

Altri corollari – Riguardano la possibilità x il titolare di stipulare contratti di vendita laddove è astrattamente

concepibile la conclusione di licenze di utilizzazione e l'impossibilità x l'autore di venire contra factum

proprium quando abbia optato x la vendita del programma o viceversa.

X i contratti internazionali è applicabile la legge dello stato individuato dall'art. 57 l. d.p.i.

Copia di backup - Ogni legittimo acquirente ha diritto di effettuare una copia di riserva (clausola di divieto è

nulla) che è soggetta ai vincoli dell’originale, può installare il sw su altra macchina (sw nn è legato

all'hardware di prima installazione) ma quest’ultima eventualità può avere limitazioni in caso di licenza. In

ogni caso e quindi anche nell'ipotesi di vendita del software la circolazione della copia di riserva

separatamente dal programma è illecita.

Comma 3: x alcuni chiarisce come nell'uso del programma “secondo la destinazione tipica ai sensi del co.1

rientrino anche studio, osservazione prove del funzionamento compiute durante caricamento,

visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del sw che l'utente ha diritto di compiere.

Quindi il comma si limiterebbe a integrare gli effetti del contratto di vendita o licenza, introducendo una

disciplina nn derogabile dalle parti. Seconda tesi ritiene che la norma introduca un'ipotesi particolare di

libera utilizzazione x il sw applicabile nn solo ai rapporti tra titolare diritti autore e acquirente o licenziatario

ma ancheai successivi aventi causa di questi ultimi. Si discute se la sanzione della nullità colpisca anche gli

accordi che limitino o vietino nn l'accesso alle info ottenute con l'attività di sperimentazione liberalizzata ma

la loro diffusione o uso.

Art. 64-quater - 1. L'autorizzazione del titolare dei diritti non è richiesta qualora la riproduzione del codice

del programma di elaboratore e la traduzione della sua forma ai sensi dell'art. 64-bis, lettere a) e b),

compiute al fine di modificare la forma del codice, siano indispensabili per ottenere le informazioni

necessarie per conseguire l'interoperabilità, con altri programmi, di un programma per elaboratore creato

autonomamente purché siano soddisfatte le seguenti condizioni:

a) le predette attività siano eseguite dal licenziatario o da altri che abbia il diritto di usare una copia del

programma oppure, per loro conto, da chi è autorizzato a tal fine;

b) le informazioni necessarie per conseguire l'interoperabilità non siano già facilmente e rapidamente

accessibili ai soggetti indicati alla lettera a);

c) le predette attività siano limitate alle parti del programma originale necessarie per conseguire

l'interoperabilità.

2. Le disposizioni di cui al comma 1 non consentono che le informazioni ottenute in virtù della loro

applicazione:

a) siano utilizzate a fini diversi dal conseguimento dell'interoperabilità del programma creato

autonomamente;

b) siano comunicate a terzi, fatta salva la necessità di consentire l'interoperabilità del programma creato

autonomamente;

c) siano utilizzate per lo sviluppo, la produzione o la commercializzazione di un programma per elaboratore

sostanzialmente simile nella sua forma espressiva, o per ogni altra attività che violi il diritto di autore.

3. Le clausole contrattuali pattuite in violazione dei commi 1 e 2 sono nulle.

4. Conformemente alla convenzione di Berna sulla tutela opere letterarie e artistiche ratificata e resa

esecutiva con legge 20 giugno 1978, n. 399, le disposizioni del presente articolo non possono essere

interpretate in modo da consentire che la loro applicazione arrechi indebitamente pregiudizio agli interessi

legittimi del titolare dei diritti o sia in conflitto con il normale sfruttamento del programma.

COMMENTO – Articolo aggiunto dall'art. 5 l.lgs. 29 dicembre 1992 n. 518 che ha dato attuazione alla d.CE

91/250 sul sw. L'ultimo periodo del co.3 è stato così modificato dall'art. 1 del d.lgs. 15 marzo 1996 n.205. nel

diritto industriale esiste un principio generale secondo cui i diritti conferiti dall'esclusiva nn si estendono agli

atti compiuto a fini sperimentali. Principio accolto a livello comunitario (x es. da d.CE 98/71 su disegni e

modelli e dal d.CE 98/44 su invenzioni biotecnologiche) e nazionale (x es. da art. 1 l.i. e da art. 14 d.lgs.

455/1998 sulle varietà vegetali).

In ragione di queste norme è considerato lecito, x incentivare il progresso tecnico: attuazione del trovato

effettuata in via sperimentale sulla base della documentazione allegata alla domanda di brevetto o altro diritto

esclusivo; reverse engineering (studio del trovato) diretto ad acquisire il know how x realizzare un prodotto a

sua volta tutelabile. Queste attività si svolgono solitamente a livello di ricerca di impresa.

I programmi tutelati dalla l.a. sn messi a disposizione del pubblico di solito nella forma comprensibile solo

all'elaboratore elettronico, quindi in questi casi la diffusione delle idee nn avviene in modo pieno. Gli art.

64bis e ss. introducono dei correttivi. La l.a. nn prevede la possibilità di sviluppare un nuovo programma

nell'ambito di un'attività di ricerca o di studio e avvalendosi della documentazione depositata in Siae. Le

differenze tra i modelli di deposito adottati x il sw e x gli altri trovati della tecnica si spiegano col carattere

nn inventivo dei programmi x elaboratore e col fatto che il d.a. nn copre idee e principi che stanno alla base

di un'opera. Nn esiste quindi una ragione particolare x imporre la divulgazione di idee che dovrebbero già

appartenere al patrimonio comune. Mentre nn è consentita la decompilazione del sw (rileva la pressione dei

produttori americani che temevano un boom di contraffazioni) è possibile x le topografie dei semiconduttori

(l.70 dell'89), che sono anch’essi prodotti derivati dall’informatica come i programmi, e la deroga x

l’interoperatività (cioè la capacità di 2 o + sistemi informatici di scambiare info e di usare reciprocamente le

info scambiate) si giustifica x il carattere di modularità dei sw sul mercato x cui un utente deve poter far

interagire tra loro i diversi sw di cui si è dotato. Nn è lecito, xkè venne considerato un pregiudizio potenziale

eccessivo agli interessi degli autori, decompilare x correggere errori facoltà solo degli autori, anche se parte

della dottrina come BORRUSO giunge a conclusioni diverse. Si discute su attività volte all’interoperatività

con elementi hw. Da segnalare anche che l'art. liberalizza l'attività che mira a ricostruire il codice sorgente

partendo dall'eseguibile favorendo la realizzazione di prodotti compatibili con quelli giò esistenti sul

mercato, e inoltre promuove la concorrenza.

L'art. detta alcune condizioni x decompilare lecitamente un programma e x usare poi le info così ottenute.

Secondo una prima lettura se nn si rispettano i primi 2 commi c'è contraffazione ai danni dell'autore, secondo

tesi diversa si potrebbe parlare di contraffazione solo x il co.1, mentre la violazione dei limiti del co.2

determinerebbe l'illecita diffusione di notizie segrete, sanzionabile in base ai casi come illecito

concorrenziale o illecito aquiliano.

Comma 1 – Può innanzitutto procedere alla decompilazione solo che ha diritto di usare una copia del

programma, vedi licenziatario, acquirente del sw e suoi aventi causa. Il reverse engineering è consentito

anche quando vena effettuato da terzi autorizzati dall'utente legittimo. L'autore nn può limitare

contrattualmente la cerchia dei soggetti ammessi a operare x conto dell'utente legittimo. La decompilazione è

lecita a condizione che le info necessarie x conseguire l'interoperabilità nn siano facilmente accessibili in

altro modo x es. xkè contenute nella domanda di brevetto di sw, in questo caso si discute se l'utente legittimo

sia obbligato a richiederle all'autore prima di ricavarle personalmente attraverso la decompilazione.

Quest'ultima può infine cadere solo sulle parti del programma originale necessarie a ottenere

l'interoperabilità, naturalmente nei limiti in cui esse siano facilmente individuabili dall'utente. In caso

contrario deve ritenersi lecita la decompilazione fatta sull'intero programma.

Comma 2 – Sulla lettera A, si ritiene che vieti la realizzazione di un programma nn sostanzialmente simile a

quello decompilato che usi info diverse da quelle necessarie x ottenere l'interoperabilità. Lettera B: si ritene

che l'autore del sw ottenuto dalla decompilazione possa cmq rendere pubblici i dati cui è giunto a conoscenza

x mettere i propri clienti in condizione di usarlo proficuamente. Lettera C: la norme vuole impedire che

l'attività di reverse engineering costituisca il pretesto x realizzare un programma simile a quello decompilato.

La somiglianza riguarda solo gli elementi tutelabili dei 2 programmi e nn anche idee e principi che vi stanno

alla base. tale lettera si riferisce sia all'intero programma che alle parti che assicurano l'interconnessione.

L'art. 9 d.CE 92/250 fa salva l'applicazione delle disposizioni nazionali relative tra l'altro al segreto

industriale.

Mentre la legge italiana ammette la decompilazione a opera di imprese di sviluppo di nuovo software (che

non sia contraffazione o plagio) la direttiva CE 29 del 2001 vieta queste attività se a fini commerciali ma non

è imperativa x le normative nazionali e quindi in Italia si può mantenere la normativa vigente.

Le clausole che vietano la decompilazione in assoluto (x es. Microsoft, Symantec, Adobe) in Italia sono

parzialmente nulle ex art. 1419 c.c. e 64quater; la nullità riguarda le singole clausole e nn colpisce le clausole

che ampliano la facoltà dell'utente di procedere a decompilazione rispetto a quanto previsto dall'articolo.

L’ultimo comma dell’articolo cita la Convenzione di Berna (art. 9.2 Cub) xkè questa consente ai paesi di

decidere il limite di decompilazione ammesso e la precisazione tende ad evitare che programmatori stranieri

potessero in base alle loro leggi avere maggiore autonomia sul SW di quelli italiani.

SEZIONE VII – Banche di dati. INTRODUZIONE – La tutela delle banche dati creative era già ammessa

nel vigore della legislazione precedente alla novella del d.lgs. 169/1999 che ha attuato in Italia la d.CE 96/9.

X quanto concerne le disposizioni introdotte istitutive di un diritto connesso a favore del costitutore di una

banca dati nn creativa, esse appaiono la parte + rilevante di un complesso sistema normativo (che x es.

comprende anche il d.lgs. 196/2003 sulla protezione dei dati personali) che tutela seppur in modo

frammentario le info, riconoscendone il valore di scambio. Questo sistema riconosce il valore di scambio che

l'info può rivestire, e conseguentemente si propone si regolamentare le posizioni dei soggetti coinvolti nello

scambio. In questo senso il diritto connesso sulle banche dati nn creative riconosce al costitutore un diritto

esclusivo sulla banca dati costituita. Questo diritto cade + precisamente sul contenuto informativo della

banca dati, e mira a compensare l'investimento necessario x la raccolta, l'organizzazione e la messa a

disposizione del pubblico della banca dati. Quindi chi vuole usare il contenuto informativo della banca dati

del medesimo, deve ottenere l'autorizzazione del costitutore, che presumibilmente richiederà un compenso. Il

196/2003 di solito è visto come una normativa a tutela della privacy degli individui contro le “aggressioni”

rese comuni dalla realtà economica contemporanea, in cui marketing e promozione possono essere invasive.

tale decreto configura un'ipotesi generale di liceità del trattamento dei dati personali di un individuo

nell'ambito di un'attività economica, quando l'individuo abbia ricevuto una completa info circa il trattamento

che i suoi dati subiranno, e abbia prestato il necessario consenso che di solito è oggetto di cambio economico

(x es. x l'accesso a internet). Si può dire che le linee attuali di tendenza del nostro ordinamento vanno verso

una tutela estesa dell'info o del dato informativo, inteso come contenuto grezzo e senza valore creativo.La

tutela però è ancora frammentaria, pare nn esistere una normativa che tuteli l'info semplice in sé e x sé.

Tutela - Il problema della tutelabilità delle opere compilative e del loro contenuto è coevo alla nascita dei

sistemi giuridici del d.a. e della concorrenza sleale. In sede internazionale il problema viene affrontato già

nella prima versione della Cub (con riferimento xò x le sole compilazioni di opere dell'ingegno a condizione

che abbiano carattere creativo). X quanto riguarda l'ordinamento nazionale, l'art. 7 co.1 della l.25 giugno

1865 n.2337 prevedeva che la pubblicazione di una raccolta avente scopo determinato conferisse a chi la

concepiva il diritto esclusivo di riprodurla e spacciarla. La norma, unita all'assenza di una definizione di

opera dell'ingegno ha consentito a giurisprudenza e dottrina di includere nel catalogo delle opere protette

anche raccolte come gli orari delle ferrovie e i risultati delle gare ippiche. C'era anche chi sosteneva che non

si poteva fare, a meno della presenza di un sufficiente grado di creatività nella scelta e nella disposizione del

contenuto. Il contrasto si riproduceva col r.d.l. 7 novembre 1925 n.1950, di nuovo privo di un'espressa

definizione di opera dell'ingegno (art. 17 co.1). Cominciava cmq a prevalere l'opinione favorevole a negare

alle raccolte prive di creatività e al loro contenuto la protezione del d.a.; anche con la l.633 mancava in

origine una disposizione espressamente dedicata alle opere compilative e/o alle banche di dati, anche se si

parlava di carattere creativo (nel senso di impronta personale). Con particolare riferimento alle opere

compilative e alle raccolte anche in assenza di esplicito riferimento alla medesima nella l.a., l'opinione

prevalente degli interpreti riteneva che in applicazione dell'art. 2.5 CUB questo tipo di opere potesse ricevere

protezione a condizione che la scelta, la disposizione, l'ordinamento dei componenti nn fosse banale.

La tutela delle opere di compilazione e del contenuto informativo prima della d.CE 96/9: concorrenza sleale

e informazioni giornalistiche - Da fine Ottocento e inizio secolo successivo inizia a emergere la necessità

della tutela dell’info (nn creativa) tramite la disciplina della concorrenza sleale in ambito giornalistico e la

tutela del segreto di impresa. In sede internazionale il tema nn è ancora approdato a una disciplina ad hoc.

La Convenzione di Parigi del 1883 sulla proprietà industriale nn parlava ancora di concorrenza sleale,

introdotto come concetto con la Convenzione di Bruxelles del 1900, vedi l'art. 10bis in base al quale gli atti

di conc. sleale venivano identificati in tt gli atti contrari agli usi onesti in materia industriale o commerciale.

Con le successive revisioni dell’Aja (1925) e Lisbona (1958) vennero introdotte alcune previsioni specifiche

contenenti le definizioni di alcuni atti di concorrenza sleale tipici, fino alla formulazione attuale come atto

disonesto volto a creare confusione, denigratorio e ingannevole.

Sull’attività giornalistica la tutela delle informazioni ha origine col r.d. 1012 del 1882 dove si affermava

che la riproduzione nn autorizzata di articoli di giornali è vietata in presenza di menzione di riserva dei diritti

da parte dell'autore, mentre la ripresa di notizie fosse libera purchè venisse citata la fonte. Questo assetto

normativo appare presto inadeguato a proteggere i diritti dei produttori di notizie. Ancora col r.d.l. del 1925

(n. 1950) le notizie giornalistiche nn ricevono protezione specifica fino alla l.633/1941 (l.a.) dove all’art. 101

si prevede una protezione di tipo concorrenziale (ripresa disonesta di notizie entro 16 ore dalla diramazione

delle stesse o sistematica).

Concorrenza sleale e informazioni segrete - Le info segrete a livello internazionale sn tutelate anche se nn

espressamente menzionate dall’art 10bis del CUP (conv. Parigi 1883) e poi dall'art. 39 dei TRIPs del 1993 a

Marrakech. A livello nazionale nel Codice Penale del 1889 si persegue la rivelazione di segreti industriali

come scoperte e invenzioni scientifiche. Col c.p. del 1930 ecco nuovi articoli relativi alla rivelazione del

contenuto di documenti segreti, di interessi professionali e di segreti scientifici o industriali. X la tesi

dominante la sanzione civilistica di sovrappone a quella penale, quindi può esserci sanzione contemporanea.

La fattispecie civilistica della violazione dei segreti viene costruita usando gran parte degli elementi

dell'analoga fattispecie penalistica. L'oggetto della protezione, cioè il segreto, viene identificato nelle info e

conoscenze sviluppate all'interno dell'impresa. La nozione comprendeva scoperte e invenzioni, poi venne

estesa alle info aziendali di carattere commerciale, che devono avere valore economico, essere sottoposte a

un regime di riservatezza, e le modalità di appropriazione del segreto devono essere improntate alla

scorrettezza (x es. infedeltà di un dipendente). Anche la ratio (cioè la ragione) della tutela del segreto

d'impresa viene individuata nell'opportunità di valorizzare gli investimenti affrontati dall'imprenditore x

creare l'info, come x la tutela concorrenziale delle info giornalistiche e x la protezione di d.a. del contenuto

dell'opera dell'ingegno).

Nel 1942 il segreto di impresa viene inserito nel contesto dell’art. 2598 n.3 c.c. riferito alla concorrenza

sleale e in dottrina e giurisprudenza ci si riferisce anche al know-how d’impresa industriale e commerciale.

Anche l’art. 6bis l.i. introdotto nel 1996 introdotto a seguito degli accordi TRIPs del 1993 definisce

concorrenza sleale la rivelazione di informazioni aziendali, industriali o commerciali, riservate.

L'introduzione del 6bis nel nostro ordinamento induceva a chiedersi se la norma si fosse sovrapposta alla

figura del segreto d'impresa di elaborazione giurisprudenziale, di fatto assorbendola, o se residuasse a

quest'ultima ancora uno spazio di applicazione. Oggi la tutela delle info aziendali riservate è disciplinata

dagli art. 1, 98 e 99 cpi: l'1 qualifica oggi come proprietà industriale le info aziendali riservate, il 99

stabilisce che è vietato rivelare a terzi o acquisire e usare le info e le esperienze aziendali riservate, facendo

salva la disciplina della conc. sleale.

Parte della dottrina ravvisa la violazione della riservatezza dell’informazione come “appropriazione diretta e

immediata dell’attività altrui” con riferimento all’art. 2598 n.3 c.c.: secondo tale impostazione sarebbe

illecita la ripresa pedissequa di un prodotto sulla base del principio x cui ciascun imprenditore deve prevalere

sui concorrenti avvalendosi di mezzi di ricerca e finanziari propri, nn essendo consentita l'attività parassitaria

di chi riprenda i risultati del lavoro altrui. Comportamento illecito in queste circostanze:

Nn ancora concluso ammortamento dell’investimento da parte dell’investitore colpito.

 Attività di copia pedissequa senza alcun apporto personale. Il lavoro quindi nn deve essere del tt

 banale o standardizzato.

Genesi della d.CE 96/9 - La protezione della Convenzione di Berna, delle varie leggi statali e della l.633

hanno messo in evidenza che non era prevista protezione per i contenuti delle banche dati costituenti il valore

maggiore dell’opera visto il rilievo posto unicamente sulla creatività (scelta e organizzazione dati) ma

l’avvento della società dell’informazione, cosi come sottolineato nel Libro Bianco del 1985 della

commissione europea relativo ai progressi della tecnologia, ha evidenziato la carenza del sistema normativo,

che lascia sguarnito di protezione proprio ciò che nella compilazione possiede > valore, cioè le info in essa

contenute. Con riguardo alle banche dati nn creative si verifica poi quello che è stato definito “paradosso

dell'esaustività”: l'opera acquista valore economico e di mercato proprio in quanto è completa e di facile

consultazione, e contemporaneamente proprio x queste ragioni nn può accedere alla tutela del d.a.; l'esigenza

di individuare una forma di tutela al contenuto delle banche dati porta alla 96/9, concernente la tutela

giuridica delle banche di dati, nn solo di d.a. relativamente alla loro struttura creativa, ma anche di diritto sui

generis relativamente al contenuto informativo.

Si procede negli anni:

1988 = libro verde sul d.a. e la sfida tecnologica.

1992 = proposta di allargare in generale la tutela della banche dati nn solo creative prevedendo x l’utilizzo

delle stesse forme di licenza a condizioni eque e nn discriminatorie.

1993 = proposta della Commiss. che segue l'emanazione di un parere del comitato economico e sociale CE.

1996 = approvata la versione finale della proposta di direttiva del Consiglio CE del 1995 con

Direttiva CE n. 9 del 1996 che prevede:

− Definizione banca dati

− Riconoscimento definitivo dei d.a. x il creatore/organizzatore della banca dati.

− Nascita di un diritto sui generis x le banche dati a prescindere dalla creatività a condizione che

costituiscano un investimento qualitativo e quantitativo.

− Termine di 1 anno e mezzo xké gli stati adeguino le proprie normative entro l’1 gennaio 1998

(rispettato solo da Germania, Gran Bretagna e Svezia)

Nel 2005 la Commissione ha emanato una bozza di comunicazione secondo cui la d. nn sarebbe riuscita a

ottenere l'eliminazione delle differenze di protezione dei costitutori di banche dati nei vari stati membri,

nonché l'incentivazione degli investimenti. La commissione ha invitato le parti interessate a fornire le loro

opinioni circa opzioni come: opportuno abrogare la direttiva? Abrogare il diritto sui generis conservando

inalterata la protezione x le banche dati creative? La consultazione è stata pubblica e si è chiusa nel marzo

2006 con l'invio di 55 contributi: la maggioranza ha ritenuto preferibile il mantenimento del diritto sui

generis, chiarendone tuttavia l'ambito di applicazione, ma nn c'è stato consenso sui contenuti del chiarimento

+ opportuni, poiché i contributi si sn equamente divisi fra l'estensione e la restrizione dell'ambito di

applicazione del diritto sui generis.

A ottobre 2006 la d.CE 96/9 risultava attuata in paesi come Austria, Belgio, Cipro, Danimarca, Estonia,

Francia, Germania, Svezia, Gran Bretagna.

L'implementazione della d.CE 96/9 è avvenuta in Italia con d.lgs. (in vigore dal giugno 1999) attuativo di

legge delega, questi i principi guida che dovevano essere seguiti:

Definire il concetto di banca dati.

 Riconoscerne la protezione in base al diritto d’autore come da l.a. 633/1941.

 Riconoscimento del diritto esclusivo dell’autore e tutela del suo investimento.

 Prevedere deroghe al diritto esclusivo dell’autore.

 Disposizioni transitorie come previsto dalla direttiva. Il termine di attuazione della legge

 delega era fissato entro un anno dall'entrata in vigore della legge comunitaria.

Tutela banche dati U.S.A. - La protezione è prevista solo tramite legge sui diritti d’autore riferita a raccolte

compilate di materiali preesistenti organizzata da poter essere considerata opera di ingegno e non esiste la

tutela della banca dati sui generis come da nostra direttiva CE 1996 n.9.

Dottrina detta “sweet of the brow protection”: riconosce all’autore il diritto d’autore se lo sforzo è

apprezzabile. E' invece riconosciuta una tutela contro la misappropriation di info che abbiano valore in

quanto di attualità, detta “hot news doctrine”, x la quale il titolare ha diritto di vietare ai concorrenti l’accesso

al proprio lavoro se:

- abbia investito risorse finanziarie x realizzarla.

- le informazioni siano “fresche”.

- l’uso delle informazioni del concorrente porti un vantaggio approfittando dell’investimento altrui.

- il concorrente così facendo si metta in competizione con l’autore.

- l’attività parassitaria disincentivi l’attività di raccolta dati futura xkè nn profittevole.

Una forma recente di protezione indiretta dell'info è stata concessa sulla base delle norme che proteggono la

proprietà privata e che vietano l'accesso alla medesima (vedi Ebay contro Bidder’s Edge).

Alcuni progetti di legge americani stanno cercando di avvicinare la normativa americana a quella europea. Il

primo in ordine di tempo è stato il progetto H.R. 3531 presentato nel corso della legislatura del '96, ritirato x

le forti critiche sollevate da ampi settori dell'opinione pubblica statunitense. Poi ecco il H.R. 2652 del '97,

anch'esso decaduto al termine della legislatura. Nell'attuale legislatura sn stati presentati 2 diversi progetti,

H.R. 3261 e 3872 dal contenuto simile, focalizzati sul riconoscimento di una protezione del tipo di quella

europea a favore dei costitutori di banche di dati. Le banche dati realizzate in un paese nn dell'Ue possono

beneficiare della protezione della direttiva se in presenza di un accordo tra Consiglio dell’Unione e paese

interessato che può essere concluso se la normativa di quel paese è compatibile con quella europea cosa che

non è x quella USA: forse se negli Usa passerà la proposta H.R. 1858 (del '99 in protezione degli utenti che

hanno ampia libertà di accesso non a fini commerciali che possano danneggiare in competizione con la banca

dati medesima) al posto della H.R. 345 (in protezione all’uso di banche dati che potrebbe danneggiare il

mercato primario o quelli contigui del produttore medesimo) potrebbe darsi una reciprocità.

Proposte di trattato OMPI - Nel '97 venne fissato il termine per presentare un questionario da restituire entro

l'aprile '98 x procedere a un riepilogo delle normative vigenti tra gli stati membri del Wipo al fine di stilare

un trattato sulla proprietà intellettuale delle banche dati sui generis (nn creative). I lavori sn tuttora in corso.

Rapporto tra banche dati e antitrust - Considerato possibile fonte di conflitti già dal legislatore comunitario.

Sia la legge antitrust che il diritto della proprietà intellettuale perseguono l’obiettivo dell’innovazione

tecnologica. Il diritto di esclusiva è considerato il premio x un risultato innovativo benché rappresenti la

massima restrizione concorrenziale.

Se l’opera in esclusiva nn incide sul mercato il diritto esclusivo (x es. x una poesia) è indubbio. Da quando la

tutela del d.a. è stata estesa a creazioni “utili”, la mancanza di un filtro reale x l'accesso all'esclusiva ha

provocato effetti negativi dal punto di vista della coerenza sistematica fra diritti esclusivi e della concorrenza.

Mentre la disciplina dei brevetti è volta a stimolare l’innovazione fornendo l’immunità dalla concorrenza

nel caso del diritto d’autore x sw e banche dati il principio innovazione/meritevolezza è scardinato. In tali

casi il diritto antitrust assume il ruolo di correttore, nn è chiaro come lo svolga in concreto.

La legge 287 del 1990 afferma che se una azienda mette a disposizione informazioni a proprie partecipate o

controllate nei mercati di beni e servizi queste devono essere accessibili anche alle altre aziende del settore x

garantire pari opportunità nel mercato.

Il bilanciamento della normativa antitrust deve prevedere:

Filtro di accesso all’esclusiva.

– Evitare che il sistema di copyright diventi un sistema di accessright che consente l’accesso all’opera

– previo compenso.

Fermi questi principi, ci si deve affidare alla labili regole dell'abuso del diritto, che nn sn codificate e nn

conoscono ancora un'attuazione affidabile, Queste regole vacillano soprattutto in tema di determinazione

della nozione di “prezzo equo” da applicare, una volta che si sia determinato che il costitutore della banca

dati nn può negare l'accesso alla propria opera.

E' possibile individuare alcuni punti fermi della normativa antitrust e della relativa interpretazione utilizzabili

x fissare alcuni parametri validamente utilizzabili in relazione alle banche di dati. In primo luogo, il quesito

circa la natura di impresa dell'autore e soprattutto del costitutore potrà essere di regola agevolmente risolto in

senso positivo. Si noti che la disciplina antitrust è stata spesso applicata ai titolari di diritti di proprietà

intellettuale che avessero fatto commercio della loro esclusiva, anche in difetto dei requisiti di professionalità

e organizzazione. Va anche detto che l’attuale diritto d’autore x banche dati tutela interessi industriali più

che della persona fisica autore dell’opera di ingegno che solitamente è un imprenditore in ragione dei costi

che deve sostenere.

L’antitrust opera anche su banche dati pubbliche xkè x impresa si intende qualsiasi entità economica a

prescindere dalle sue fonti di finanziamento pubblico o privato ma è criticata dalla dottrina xkè l’ente

pubblico eroga servizi senza corrispettivo. I poteri attribuiti dalla legge a certe banche dati gestite da soggetti

pubblici nn possono estendersi alle raccolte di dati ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge, né il gestore

della banca potrà porre in essere comportamenti restrittivi della concorrenza che nn si giustificano in

funzione dell'assolvimento di un interesse economico generale.

Banche dati creative e non - Le banche di dati prive di creatività e nn tutelabili con diritto connesso ex art.

102bis nn ricevono protezione dalla l.a.; vi è da chiedersi se esse possano essere residualmente tutelate dalla

normativa sulla conc. sleale. Il riconoscimento della protezione di d.a. è condizionato al ricorrere nell'opera

del carattere della creatività, che può essere ricercato alternativamente o cumulativamente nella scelta o

disposizione dei materiali.

In base alla definizione legislativa sarà creativo il criterio di scelta usato x la creazione di una banca dati che,

selezionando fra i dati e i materiali disponibili, ne presenti solo alcuni. Nn potrà essere considerato creativo il

criterio di selezione usato x realizzare una banca dati che contenga esaustivamente tt i dati e materiali

disponibili su un certo tema. Secondo SPADA difficilmente le banche dati elettroniche potrebbero possedere

il carattere creativo necessario x l'applicazione della tutela di d.a., dal momento che i collegamenti e l'ordine

sequenziale dei dati nn sn interni alla banca, ma sn realizzati dal sw che la gestisce, il quale secondo la 96/9

nn dovrebbe essere ricompreso nella tutela propria della banche dati.

La nozione di banca dati introdotta dal d.lgs. 169/1999 è valida ai fini del riconoscimento della tutela sia di

d.a. che sui generis. Si intende una raccolta - elettronica o nn - di opere, dati o elementi che siano

indipendenti, sistematicamente o metodicamente disposti ed eventualmente accessibili. La Corte di Giustizia

nel 2004 accentuò l'indipendenza dei singoli elementi della banca dati. La nozione fornita dalla legge nn pare

risolvere chiaramente il problema della tutela giuridica delle opere compilative, che nn in tt i casi potranno

essere qualificate come banche dati (vedi le raccolte che nn siano sistematicamente o metodicamente

disposte). A questo tipo di opere deve essere riconosciuta la qualifica e la tutela propria delle opere

dell'ingegno, se esse possiedano il requisito della creatività. Nn sarà applicabile la specifica disciplina

prevista dalla l.a. x le banche dati.

La categoria delle opere dell'ingegno-banche dati nn è posta in collegamento con alcuna delle categorie già

previste dalla l.a., e ipoteticamente affini alle banche dati, come le opere collettive o quelle di elaborazione

(come avvenuto in Germania e Francia). Appare cmq sostenibile che la categoria delle banche dati nn si

esaurisca in quella delle opere collettive e viceversa, dal momento che nn sempre le banche potranno avere il

requisito imprescindibile x il riconoscimento della qualifica di opere collettive, ossia la provenienza delle

singole parti costituenti l'opera da autori diverso. Le banche dati saranno pertanto sussumibili nella categoria

delle opere collettive solo se frutto della collaborazione di + autori. Le banche dati appaiono inoltre vicine

alla categoria delle opere di elaborazione di cui all'art. 4 l.a., perlomeno se costituite da opere dell'ingegno.

Infine va rilevato che la l.a., come la novella francese e inglese, nn ha espressamente escluso dalla nozione di

banca dati gli eventuali programmi x elaboratore che siano necessari all'accesso della banca dati medesima,

come invece previsto in Germania. Da questa omissione potrebbe derivare l'applicazione al sw anche delle

norme sulla tutela d.a. e diritto sui generis. Escluso dalla tutela del d.a. (salvo che sia creativo) il contenuto

della banca dati, x il quale è stata prevista specifica tutela (art. 102ter e seguenti).

Art. 64-quinquies - 1. L'autore di un banca di dati ha il diritto esclusivo di eseguire o autorizzare:

a) la riproduzione permanente o temporanea, totale o parziale, con qualsiasi mezzo e in ogni forma;

b) la traduzione, l'adattamento, una diversa disposizione e ogni altra modifica;

c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico dell'originale o copie della banca dati; la prima vendita di

una copia nel territorio dell'Unione europea da parte del titolare del diritto o col suo consenso esaurisce il

diritto di controllare, all'interno dell'Unione, le vendite successive della copia;

d) qualsiasi presentazione, dimostrazione o comunicazione in pubblico, ivi compresa la trasmissione

effettuata con qualsiasi mezzo e in qualsiasi forma;

e) qualsiasi riproduzione, distribuzione, comunicazione, presentazione o dimostrazione in pubblico dei

risultati delle operazioni di cui alla lettera b).

Art. 64-sexies - 1. Nn sn soggetti all'autorizzazione di cui all'art. 64quinquies da parte del titolare del

diritto: a) accesso o consultazione della banca dati quando abbiano esclusivamente finalità didattiche o di

ricerca scientifica, nn svolta nell'ambito di un'impresa, purché si indichi la fonte e nei limiti di quanto

giustificato dallo scopo nn commerciale perseguito. Nell'ambito di tali attività di accesso e consultazione, le

eventuali operazioni di riproduzione permanente della totalità o di parte sostanziale del contenuto su altro

supporto sn cmq soggette all'autorizzazione del titolare del diritto; b) l'impiego di una banca di dati per fini

di sicurezza pubblica o per effetto di una procedura amministrativa o giurisdizionale.

2. Nn sono soggette all'autorizzazione dell'autore le attività indicate nell'art. 64quinquies poste in essere da

parte dell'utente legittimo della banca di dati o di una sua copia, se tali attività sono necessarie x l'accesso

al contenuto della stessa banca di dati e per il suo normale impiego; se l'utente legittimo è autorizzato a

utilizzare solo una parte della banca di dati, il presente comma si applica unicamente a tale parte.

3. Le clausole contrattuali pattuite in violazione del co. 2 sn nulle ai sensi dell'articolo 1418 del cod. civile.

4. Conformemente alla Conv. di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche, ratificata e resa

esecutiva con legge 20 giugno 1978, n. 399, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non possono essere

interpretate in modo da consentire che la loro applicazione arrechi indebitamente pregiudizio al titolare del

diritto o entri in conflitto con il normale impiego della banca di dati.

COMMENTO – Entrambe le norme sn state introdotte dall'art. 4 del d.lgs. 169/1999 sulla tutela giuridica

delle banche dati, in attuazione della d.CE 96/9. Il quinquies appare largamente ricalcato sul 64bis. Fra i

diritti esclusivi spettanti all'autore della banca dati era già stato introdotto dal 169/1999 il diritto alla

riproduzione temporanea e nn solo permanente della banca dati medesima. Inclusione necessaria alla luce del

progresso tecnologico. Oggi il diritto di ripr. temporanea è riconosciuto a tt le opere dell'ingegno, a seguito

della d.CE 01/29 del 22 maggio '01 sull'armonizzazione di taluni aspetti del d.a. e dei diritti connessi nella

società dell'info. L'inclusione fra i diritti esclusivi dell'autore della facoltà di effettuare una nuova

disposizione degli elementi della banca dati può creare un problema interpretativo: ci potrebbe essere

violazione dei d.a. del creatore di quella originaria se la creatività della stessa risieda nella scelta del

materiale (che verrebbe di fatto copiato) e nn nella disposizione.

Secondo quanto previsto dalla d.CE 96/9, le forme di utilizzazione libera del d.a. previste dal 64sexies

costituiscono attuazione in sede nazionale della facoltà di apprestare deroghe ai diritti del titolare della banca

dati. X MELLI il termine presupporrebbe il carattere eccezionale dell'utilizzazione libera, mentre al contrario

apparirebbe sostenibile che siano il d.a. e gli altri diritti di privativa a rappresentare limitazioni di altri diritti

riconosciuti e tutelati dall'ordinamento, di rango equivalente o anche superiore. L'art. 6 d.CE 96/9 disponeva

che gli stati membri avessero la facoltà di prevedere limitazioni dei diritti di cui all'art. 5 nelle seguenti

ipotesi: x riproduzioni di banca dati non elettronica a fini privati; x riproduzioni a fini scientifici o di ricerca

o x fini di sicurezza pubblica. La direttiva stabiliva, conformemente alla Cub, anche che non si recasse

pregiudizio all’autore della banca dati o che nn ci fossero conflitti col normale impiego della banca dati.

Il legislatore nazionale ha introdotto il catalogo di utilizzazioni libere del d.a. sulle banche dati nel testo del

64sexies anziché prevederne un'organica disciplina nella parte dedicata alle utilizzazioni libere x tt le opere

dell'ingegno. Dubbio: alle banche dati si possono applicare anche altre forme di utilizzazione libera prevista

x le varie opere dell'ingegno? Se si aderisse alla teoria + restrittiva bisognerebbe ritenere che le utilizzazioni

libere consentite x le banche dati si limitino all'accesso x finalità didattiche o di ricerca scientifica o x

sicurezza pubblica. In senso estensivo si potrebbero invece richiamare le utilizzazioni libere previste dall’art.

65 e ss. l.a., vedi x esempio:

⇒ art. 68 riproduz. ad uso personale.

⇒ art. 69 diritto di prestito x finalità didattiche o di ricerca.

⇒ art. 70 diritto di riproduzione a scopo di critica, discussione e insegnamento.

Il principio di esaurimento del diritto d’autore è sempre fatto salvo ma nn si realizza per banche dati online.

La seconda parte dell'art. elenca attività liberamente eseguibili dall'utente legittimo. L’utilizzatore è legittimo

se ha acquistato dal primo acquirente ed eventuali limitazioni che questi aveva pattuito nel corso della prima

vendita non sono valide nei confronti di terzi inoltre apportare modifiche alla banca dati acquistata dovrebbe

essere lecito secondo alcuni autori xche questa conservi l’utilità nel tempo grazie ad aggiornamenti

Le utilizzazioni libere del diritto d’autore appaiono più ampie di quelle concernenti il diritto d’autore

specifico x banche dati sui generis. Se si ritenesse che al diritto sui generis nn si applichino le utilizzazioni

libere previste x il d.a., ne deriverebbe che, poiché l'uso libero di una banca di dati comporta sempre lo

sfruttamento dei due diritti (autore e generis), anche le libere utilizzazioni del d.a. sarebbero limitate a quelle

previste x il diritto sui generis.

Diritto transitorio - In base al d.lgs. 169 del 1999 si applica il disposto della legge anche alle banche dati

create prima dell’1 gennaio 1998 e nel periodo compreso tra questa data e l’entrata in vigore del decreto

legge 169/99 con durata del diritto x 15 anni a partire dall’1 gennaio 1998. Sn fatti salvi atti conclusi e diritti

acquisiti anteriormente. Le norme transitorie sono finalizzate a dirimere eventuali divergenze tra la

precedente normativa e quella introdotta con d.lgs. 169/99 in attuazione della direttiva CE n.9/1996.

CAPO V – Eccezioni e limitazioni. INTRODUZIONE – L'impianto generale risale al '41. Le norme in

materia di eccezioni e limitazioni sn poi state modificate x effetto dell'attuazione della d.CE 01/29. X effetto

del d.lgs. 68/2003 il capo V “Utilizzazioni libere” è ora rubricato “Eccezioni e limitazioni” ed è diviso in

“reprografia e altre accez. e limit.”, “riproduzione privata x uso personale” e “disposizioni comuni”.

La principale novità introdotta nel '41 è rappresentata dal coordinamento sistematico di ipotesi in precedenza

disciplinate in maniera frammentaria. Ci sn novità, con la disciplina della citazione di cui all'art. 70 nonché

con quella delle utilizzazioni personali e del prestito di opere letterarie prevista dagli art. 68 e 69. Fin

dall'introduzione degli art. 65 ss. fu rimproverato al legislatore italiano di nn aver previsto utilizzazioni libere

con riferimento a notiziari radiofonici e cinematografici sugli avvenimenti del giorno, con riferimento alla

possibilità di porre in musica canzoni e di creare programmi musicali, alla lecita riproduzione di opere

dell'arte figurativa in cataloghi illustrati e di opere artistiche situate nelle pubbliche strade.

Nella prima legislazione post-unitaria la + importante utilizzazione libera era prevista dall'art. 35 della l.

2337 del 1865, che consentiva la riproduzione di un titolo generico e la trascrizione di uno o + brani di un

lavoro, quando nn fosse fatta con l'apparente scopo di riprodurre una parte dell'opera altrui x trarne lucro.

Inoltre l'art. 40 disponeva che gli articoli di polemica politica e gli articoli di notizie inseriti in giornali o

periodici potessero essere riprodotti, a condizione che fosse indicata la sorgente. Era attribuita facoltà

all'autore di inserire una dichiarazione di riserva. La > parte della dottrina e della giurisprudenza interpretava

restrittivamente le disposizioni. A fine 800 alcuni autori affermarono la necessità di un'interpretazione

estensiva degli usi liberi. Ecco l'art. 20 r.d. 1950/1925, che consentiva a certe condizioni la riproduzione di

brani o parte di opera in antologie a uso scolastico. L'ideologia fascista ebbe qualche influenza

nell'interpretazione delle disposizioni in materia di usi liberi, ritenuti da alcuni autori elemento portante della

disciplina del d.a., in quanto tali da interpretare estensivamente.

Secondo la maggioranza della dottrina i diritti patrimoniali d'autore sn espressione del diritto di proprietà e

della libertà d'impresa. Le regole che sottraggono al controllo del titolare dei diritti le possibilità di

sfruttamento dell'opera sn eccezionali e possono essere costituzionalmente legittime, ma solo in quanto

fondate su interessi costituzionalmente garantiti di rango pari o prevalente rispetto a quelli degli autori.

Queste norme nn possono essere fondate sul diritto si svolgere liberamente attività imprenditoriali, perchè la

libertà d'impresa nn può legittimare l'appropriazione di beni altrui.

Secondo una recente ricostruzione l'inerenza delle opere intellettuali al patrimonio dell'intera collettività fa

propendere x un primato della tutela delle esigenze di promozione della cultura sugli interessi dell'autore,

anche nell'arco di protezione del d.a., e malgrado il rafforzamento progressivamente crescente dei diritti

patrimoniali degli autori.

Eccez. e limit. nel diritto internazionale pattizio – Gli art. 2bis e 10bis Cub attribuiscono agli stati unionisti la

facoltà di prevedere eccezioni ai diritti esclusivi di riproduzione e comunicazione al pubblico con riferimento

a discorsi politici e pronunciati nei dibattimenti giudiziari, nonché ad articoli su argomenti economici,

politici o religiosi, oppure a opere radiodiffuse aventi il medesimo carattere, purché la riproduzione nn sia

riservata e sia indicata la fonte; è prevista anche la riproduzione di opere letterarie o artistiche in resoconti di

attualità. L'art. 10 Cub prevede poi la liceità delle citazioni tratte da un'opera già lecitamente accessibile al

pubblico, purché siano conformi ai buoni usi e nella misura giustificata dallo scopo.

Con riferimento alle eccezioni ai diritti connessi, rileva l'art. 15 CR, che disciplina alcune piccole eccezioni

ai diritti esclusivi previsti dalle norme convenzionali, con riferimento a ipotesi di utilizzazione privata, o di

utilizzazione di corti frammenti in occasione di un resoconto di attualità, di fissazione effimera di opere

radiodiffuse fatta da un organismo di radiodiffusione coi propri mezzi e x le proprie diffusioni. E' inoltre

attribuita facoltà agli stati contraenti di introdurre limitazioni ai diritti connessi della stessa natura di quelle

prevista x il d.a.

Eccez. e limit. nel diritto comunitario - In rilievo gli art. 5 e 6 della d.CE 91/250 sui programmi x

elaboratore, che hanno trovato attuazione nei 64ter e quater. Viene poi in rilievo l'art. 6 della d.CE 96/9, che

ha trovato parziale attuazione nell'art. 64sexies. Poi, l'art. 5.2 d.CE 01/29 dice “Gli Stati membri hanno la

facoltà di disporre eccezioni o limitazioni al diritto di riproduzione di cui all'articolo 2 per quanto riguarda:

a) le riproduzioni su carta o supporto simile, mediante uso di qualsiasi tipo di tecnica fotografica o di altro

procedimento avente effetti analoghi, fatta eccezione per gli spartiti sciolti, a condizione che i titolari dei

diritti ricevano un equo compenso; b) le riproduzioni su qualsiasi supporto effettuate da una persona fisica

per uso privato e per fini né direttamente, né indirettamente commerciali a condizione che i titolari dei diritti

ricevano un equo compenso che tenga conto dell'applicazione o meno delle misure tecnologiche di cui

all'articolo 6 all'opera o agli altri materiali interessati; c) gli atti di riproduzione specifici effettuati da

biblioteche accessibili al pubblico, istituti di istruzione, musei o archivi che non tendono ad alcun vantaggio

economico o commerciale, diretto o indiretto; d) le registrazioni effimere di opere realizzate da organismi di

diffusione radiotelevisiva con i loro propri mezzi e per le loro proprie emissioni; la conservazione di queste

registrazioni in archivi ufficiali può essere autorizzata, se hanno un eccezionale carattere documentario; e)

le riproduzioni di emissioni radiotelevisive effettuate da istituzioni sociali pubbliche che perseguano uno

scopo non commerciale, quali ospedali o prigioni, purché i titolari dei diritti ricevano un equo compenso”.

I tratti generali della normativa comunitaria in materia di utilizzazioni libere sn rappresentati dalla

strutturazione delle utilizzazioni libere come eccezioni ai diritti esclusivi. L'interpretazione delle disposizioni

in materia di eccez. e limit. deve essere guidata dal criterio di proporzionalità stabilito dal Cub. Quanto poi

alla tecnica legislativa, in ossequio alle diverse tradizioni e sistemi giuridici degli stati membri il legislatore

comunitario ha scelto di lasciare a questi facoltà di introdurre tali eccezioni nei propri ordinamenti.

Nel diritto italiano x eccez. e limit. si intendono usi dell'opera dell'ingegno che, durante il periodo di vigenza

dell'esclusiva, sn sottratti al controllo del titolare dei diritti. Nell'ordinamento italiano, se ricorrono certe

condizioni, è attribuita ai terzi la facoltà di riprodurre l'opera dell'ingegno e, in misura + limitata, di

comunicarla o eseguirla in pubblico o di prestarla al pubblico senza il consenso del titolare del diritto. I diritti

patrimoniali degli autori sn garantiti da una pluralità di strumenti costituzionali, con la conseguenza che i

limiti all'esclusiva sn legittimi in quanto rispettino il principio di proporzionalità.

Gli art. 65 ss. l.a. fanno eccezione alla regola generale che riserva all'autore la facoltà esclusiva di

riproduzione, e in quanto tali devono essere interpretati restrittivamente, e cmq nn analogicamente.

Recentemente è stata riproposta la distinzione fra limiti e limitazioni al d.a., formulata da FABIANI: vi sn

limitazioni ai diritti esclusivi poste a salvaguardia di interessi antagonistici al d.a. e aventi effettivamente

carattere eccezionale e limiti ai diritti di utilizzazione, intrinseci e coessenziali all'oggetto e al contenuto del

diritto, in quanto tali suscettibili di interpretazione estensiva e all'occorrenza analogica. Le eccezioni

sarebbero i limiti posti a salvaguardia di interessi antagonistici mentre le limitazioni sarebbero intrinseche e

coessenziali al diritto stesso.

Si distingue fra eccez. e limit. che tutelano interessi generali e quelle x usi privati: fra le prime ecco le

deroghe all'esclusiva finalizzate alla didattica (art. 70 co.2 l.a.), fra le seconde vedi art. 68 in materia di

fotocopie di opere letterarie. Anche le eccez. e limit. x usi privati soddisfano indirettamente scopi di utilità

collettiva. L'interesse pubblico alla diffusione delle info è alla base degli art. 65 e 66.

In alcuni casi, in presenza delle condizioni previste dalla legge, l'uso di opere dell'ingegno è libera e gratuita,

in altri casi invece il diritto esclusivo è degradato a diritto a compenso.

Il titolare dei diritti è oggi tenuto ad adottare misure idonee a garantire l'accesso all'opera dell'ingegno

protetta da misure tecnologiche di protezione ai sensi del'art. 102quater, da un lato x consentire l'esercizio

delle eccezioni, dall'altro x consentire l'effettuazione di una copia privata anche solo analogica x uso

personale. Recentemente si è proposto di fare della nn concorrenza con l'opera dell'ingegno di cui agli art. 68

co.3 e 70 co.1 l.a. un criterio generale x distinguere fra utilizzazioni libere e vietate. Sarebbero consentite

eccezioni e limitazioni ai diritti esclusivi in funzione della loro nn significativa incidenza sui diritti

patrimoniali dell'autore.

L'esclusione dall'ambito di applicazione dei diritti morali è assoluta x il diritto di paternità e relativa x il

diritto di integrità. Resta il limite invalicabile dell'offesa all'onore o reputazione. L'esclusione dall'ambito

delle eccez. e limit. è assoluta x il diritto di prima pubblicazione.

Nel nostro ordinamento le eccez. e limit. sn generalmente strutturate come deroghe limitate. In alcuni casi

operano con riferimento a tt le opere dell'ingegno, in altri l'uso è libero solo x alcune categorie di opere (x es.

l'art. 71 è relativo a pezzi musicali o parti di opere in musica). In altri casi è prevista la libera utilizzazione di

tipi di opere dell'ingegno ancor + circoscritti (emissioni radiotv ex art. 71quater). Nella maggior parte dei

casi degli art. 65 ss. fanno eccezione al diritto esclusivo di riproduzione previsto dall'art. 13 l.a., tuttavia x es.

l'art. 69 limita il diritto esclusivo di prestito.

Le eccez. e limit. presuppongono l'esistenza del d.a. nel momento in cui avviene l'uso nn autorizzato. Perchè

si possa parlare di eccezioni e limitazioni è necessario che la disciplina operi a favore della generalità dei

consociati e nn sia limitata a favore di soggetti legati da rapporti contrattuali.

Nn rientrano in eccezioni e limit. quelle limit. ai diritti esclusivi eccezionalmente previste x contemperare gli

interessi dell'autore allo sfruttamento dell'opera con diritti (in primis privacy) di soggetti diversi dall'autore.

Ambito di applicazione degli art. 65 e ss. - X quanto riguarda il sw, nel silenzio del legislatore comunitario e

italiano è stata ritenuta l'applicabilità degli art. a condizione che la disposizione sia applicabile alle opere

letterarie e sia conforme alla Convenzione di Berna. La difficoltà di applicare gli art. alle banche dati protette

da d.a. deriva dal datto che la disciplina attua una normativa comunitaria che attribuiva facoltà agli stati

membri di introdurre eccez. ai diritti esclusivi su queste opere dell'ingegno corrispondenti alle deroghe

tradizionalmente presenti nella legge nazionale,deroga nn esercitata dal legislatore.

Nonostante ciò recentemente sn state ritenute applicabili alle banche dati le disposizioni generali su eccez. e

limit.; un'altra questione riguarda i diritti connessi. Prima del d.lgs. 68/2003 il problema si poneva soprattutto

in relazione ai diritti esclusivi delle emittenti radiofoniche e tv e dei produttori fonografici e cinematografici.

Secondo la maggior parte della dottrina tt gli esemplari dell'opera erano sempre e necessariamente oggetto

sia di d.a. che di diritti connessi. Oggi la questione è risolta dal 71decies, che estende l'applicabilità degli art.

65 e ss. ai diritti connessi relativi a: produzione di dischi fonografici e apparecchi analoghi, emissione

radiofonica e tv, interpretazione ed esecuzione artistica, ecc... Le medesime eccez. e limit. sn poi estese in

quanto applicabili agli altri diritti connessi previsti dagli art. 85ter e ss., incluso in diritto sui generis della

banca dati. Ci sono poi altre eccezioni, x es.: accesso o consultazione di banche dati x finalità didattiche o di

ricerca scientifica, l'impiego di banche dati x finalità di sicurezza pubblica o x effetto di una procedura

amministrativa o giurisdizionale, esecuzione o recitazione di opere dell'ingegno nella sede di centri o istituti

di assistenza o associazioni di volontariato purchè destinate solo a soci e invitati e nn effettuate x lucro.

Eccez. e limit. in ambiente digitale: gli art. 65 e ss. presuppongono vincoli impliciti di carattere materiale,

legati alle tecnologie reprografiche dell'epoca in cui le disposizioni furono applicate. Gli alti costi fino agli

anni '60 facevano sì che si creassero copie di qualità minore (difficile fare concorrenza), ora con le nuove

tecnologie la disciplina è parsa inadeguata, quindi ecco approvazione della d. CE 01/29. Il legislatore,

temendo estensione indiscriminata di utilizzazioni dell'opera al di fuori del controllo del titolare dei diritti, ha

esercitato una vera e propria opzione negativa, limitando le eccezioni alle utilizzazioni tradizionali ed

escludendole x il digitale (online). Tendenza confermata dalla d. CE, in particolare esclusa la rimozione delle

misure tecnologiche di protezione dell'opera dell'ingegno. Inoltre sottolineato che le eccezioni e limitazioni

legate a ragioni di interesse collettivo nn sn state sostanzialmente modificate x effetto della novella.

Fino a oggi la giurisprudenza ha escluso che gli art. 65 e seguenti si applichino rispetto a usi online. Ciò è

avvenuto soprattutto con riferimento a ipotesi di riproduzione digitale e diffusione telematica di articoli di

giornale in rassegna stampa elettroniche. Evidenziato come il superamento dei presupposti tradizionali di

realizzazione e sfruttamento opera rende necessaria un'interpretazione restrittiva delle norme sulle

utilizzazioni libere x ristabilire corretto equilibrio tra gli interessi.

Art. 68 - 1. E' libera la riproduzione di singole opere o brani di opere per uso personale dei lettori, fatta a

mano o con mezzi di riproduzione non idonei a spaccio o diffusione dell'opera nel pubblico.

2. E' libera la fotocopia di opere esistenti nelle biblioteche accessibili al pubblico o in quelle scolastiche, nei

musei pubblici o negli archivi pubblici, effettuata dai predetti organismi per i propri servizi, senza alcun

vantaggio economico o commerciale diretto o indiretto.

3. Fermo restando il divieto di riproduzione di spartiti e partiture musicali, è consentita, nei limiti del 15%

di ciascun volume o fascicolo di periodico, escluse le pagine di pubblicità, la riproduzione per uso personale

di opere dell'ingegno effettuata mediante fotocopia, xerocopia o sistema analogo.

4. I responsabili dei punti o centri di riproduzione, i quali utilizzino nel proprio ambito o mettano a

disposizione di terzi, anche gratuitamente, apparecchi per fotocopia, xerocopia o analogo sistema di

riproduzione, devono corrispondere un compenso agli autori ed agli editori delle opere dell'ingegno

pubblicate per le stampe che, mediante tali apparecchi, vengono riprodotte per gli usi previsti nel comma 3.

La misura di detto compenso e le modalità per la riscossione e la ripartizione sono determinate secondo i

criteri posti all'art. 181- ter della presente legge. Salvo diverso accordo tra la SIAE e le associazione delle

categorie interessate, tale compenso non può essere inferiore per ciascuna pagina riprodotta al prezzo

medio a pagina rilevato annualmente dall'ISTAT per i libri.

5. Le riproduzioni per uso personale delle opere esistenti nelle biblioteche pubbliche, fatte all'interno delle

stesse con i mezzi di cui al comma 3, possono essere effettuate liberamente nei limiti stabiliti dal medesimo

comma 3 con corresponsione di un compenso in forma forfetaria a favore degli aventi diritto di cui al

comma 2 dell'articolo 181-ter, determinato ai sensi del secondo periodo del comma 1 del medesimo art.

181-ter. Tale compenso è versato direttamente ogni anno dalle biblioteche, nei limiti degli introiti riscossi x

il servizio, senza oneri aggiuntivi a carico del bilancio dello Stato o degli enti dai quali le biblioteche

dipendono. I limiti di cui al co. 3 nn si applicano alle opere fuori dai cataloghi editoriali e rare in quanto di

difficile reperibilità sul mercato. 6. E' vietato lo spaccio al pubblico delle copie di cui ai commi precedenti e,

in genere, ogni utilizzazione in concorrenza con i diritti di utilizzazione economica spettanti all'autore.

COMMENTO – Norma così modificata prima dall'art. 2 l. 18 agosto 2000 n.248 e poi dal d.lgs. 68/2003. La

nuova disciplina introduce uno schema asimmetrico, che a fronte della fotocopia x uso personale delle opere

a stampa attribuisce all'autore un diritto al compenso, obbligando a pagare nn il fruitore della libera

utilizzazione ma altri soggetti che da questa attività traggono beneficio economico. Constatata l'impossibilità

di affrontare il crescente fenomeno della reprografia con la sola repressione, la nuova disciplina si propone di

remunerare adeguatamente lo sforzo creativo e imprenditoriale necessario x realizzare e pubblicare opere a

stampa. C'è rafforzamento della tutela di autori ed editori. X l'utente dei servizi di reprografia si prevede

riduzione degli spazi di libertà. La normativa previgente era in astratto rigorosa: era consentita solo la

riproduzione x uso personale delle opere esistenti nelle biblioteche con qualsiasi mezzo effettuata, compresa

la fotocopia, nonchp la riproduzione dell'opera a stampa fatta a mano o cmq con mezzi nn idonei a spaccio o

diffusione dell'opera nel pubblico. In via interpretativa si riteneva lecita la fotocopia di parti dell'opera x

studio o ricerca, la fotocopia di opere nn rinvenibili sul mercato e quella realizzata da privati x uso personale

con mezzi propri. X contro illecito andare oltre i limiti presso copisterie.

La tutela degli editori era assicurata con sanzioni amministrative previste x riproduzione della composizione

grafica delle opere a stampa della l. 22 maggio '93 n.159 (abrogati gli art. 1 e 2). Prima della novella del

2000 nn c'era un diritto a compenso x la reprografia xkè si riteneva che nn si avessero in casa gli strumenti,

quindi occorreva rivolgersi a soggetti esterni facilmente controllabili. Dalla metà anni 70 la dottrina ha

segnalato l'insufficienza di intervento concentrati sul piano repressivo e l'intro di un sistema di compenso

dell'avente diritto come migliore strumento di efficace tutela di autori ed editori. In questo senso la nuova

disciplina trova corrispondenza nell'art. 5.2 d. Ce 01/29, che prevede 2 ipotesi di riproduzione x uso

personale, nei limiti quantitativi previsti. La prima presso punti di riproduzione, la seconda presso

biblioteche pubbliche: la norma nn si applica a istituzioni private anche se aperte al pubblico, e ciò riflette

una discutibile scelta di campo a favore dell'intervento pubblico in campo culturale, che trova riscontro

nell'art. 69. Da notare che il 5.2 di prima alla lettera c) consente agli stati membri di disporre eccezioni al

diritto esclusivo di riproduzione specifici effettuati da biblioteche “accessibili al pubblico”. Sul compenso, la

norma trova applicazione anche x la reprografia di opere in pubblico dominio in quanto soggette a un diritto

connesso dell'editore ex art. 171. Il compenso è dovuto nell'ipotesi in cui la riproduzione avvenga mediante

fotocopia, xerocopia e sistema analogo (che consente la creazione di copie idonee a spaccio e diffusione

opera, quindi nn quelle a mano o cmq nn idonee).

Nell'ipotesi di riproduzione eccedente i limiti, sn responsabili l'utente e la copisteria o biblioteca. X quanto

riguarda le sanzioni, si applicano in primis le disposizioni generali del Capo III del Titolo III della l.a.; inoltre

sn previste sanzioni ex art. 171.

Poche sono le fattispecie che restano fuori dal controllo del titolare dei diritti. X le biblioteche accessibili al

pubblico o scolaresche, musei pubblici o archivi pubblici è libera la fotocopia di opere esistenti nelle

biblioteche, purchè la riproduzione sia effettuata x i propri servizi senza alcun vantaggio economico o

commerciale diretto o indiretto. E' dubbio se possa considerarsi lecita la riproduzione integrale dell'opera o

cmq in misura eccedente i limiti di cui alla norma in esame realizzata dall'utente coi propri mezzi. Dubbio

anche se sia legittimo l'aggiramento dei limiti attraverso + operazioni.

Concetto di uso personale: secondo la dottrina unanime nn si intende individuale, ma in ambito privato. Si

deve ritenere che a seguito dell'introduzione degli art. 71bis e 71sexsies (il co.1 fa riferimento all'uso solo

personale), nn sia possibile costruire una nozione unitaria di uso personale. Secondo recente opinione la

riproduzione a uso personale sarebbe equiparabile agli atti di mero godimento dell'opera dell'ingegno, in

quanto tale fuori dall'ambito dell'esclusiva.

La novella del 2000 nn ha modificato la disciplina della riproduzione di opere a stampa effettuata a mano o

con mezzi nn idonei a quanto detto prima. La dottrina maggioritaria nega ogni applicazione della norma alle

opere delle arti figurative, ma si propone di estendere x via analogica l'ambito di applicazione ai fruitori di

altre opere dell'ingegno.

Divieto di spaccio della copia nel pubblico: la novella nn ha modificato l'art. 68 co.6; secondo la dottrina il

divieto opera con riferimento alle copie legittimamente realizzate ex art. 68 co.1, 4 e 5, oltre che x le copie

realizzate in violazione di diritti esclusivi. La norma deve essere coordinata col principio della libertà degli

atti di prestito privato.

Non può definirsi lecita una copia privata quando sia finalizzata alla realizzazione di un lucro individuale e

sia effettuata attraverso mezzi che consentono la diffusione in una certa rilevanza quantitativa. Secondo la

dottrina il principio del co.6 è destinato a trovare applicazione a tt le fattispecie di libere utilizzazioni.

TITOLO II - Disposizioni sui diritti connessi all'esercizio del diritto di autore. CAPO I - Diritti del

produttore di fonogrammi - INTRODUZIONE – Una tutela ad hoc dell'industria fonografica fu disposta x

la prima volta in Italia col r.d.l. 18 febbraio 1937 n. 595, rimasto inapplicato x mancanza del regolamento di

attuazione fino alla sua abrogazione da parte della 633. La protezione attualmente garantita è stata in primis

disciplinata cn gli art. 72-78, 85 bis l.a. e 23-24 r.a., novellati da:

d.p.r. 490 del 1974

l. 404 del 1976

d.lgs 685 del 1994 (attuaz.d.CE 100 del ’92 – diritto di noleggio e prestito)

d.lgs. 581 del 1996 (attuaz.d.CE 83 del ’93 – coord.d.aut/dir.conn e trasm. v. satellite e cavo)

d.lgs. 154 del 1997 (attuaz.d.CE 98 del ’93 – armonizz. durata d.a. e connessi)

d.lgs. 68 del 2003 (attuaz.d.CE 29 del ’01 – armonizz. d.a. e conn. società d’informazione)

oltre ad esempio a:

- Convenz.di Roma del 1961, ratif. 1973 in vig. dal '75 (diritti connessi).

- Convenz.di Ginevra del 1971 ratif. 1976 in vig. dal '77 (protezione copie pirata dei fonogrammi).

- Accordo TRIPs (Uruguay Round) del 94 a Marrakesh, ratif. L.747 del 1994 in vigore dal '96.

I produttori di fonogrammi possono valersi dei rimedi generali ex art. 2043 e 2598 c.c., e sn protetti sotto il

profilo penale contro gli atti di duplicazione, riproduzione, immissione in commercio e noleggio di supporti

contenenti fonogrammi tutelati effettuati in assenza dell'autorizzazione dell'avente diritto. C'è obbligo di

conformazione dell'ordinamento nazionale alle disposizioni di diritto internazionale pattizio e di diritto

comunitario derivante in capo al nostro legislatore dall'art. 117 cost.; il fondamento costituzionale è nell'art.

9, a livello comunitario nel 151 CE. Fondamento della privativa (diritti patrimoniali) va ricercato nella cost.:

art.41 libera iniziativa economica; art.42 diritto della proprietà privata.

 

A livello comunitario nn sono previste norme nel trattato istitutivo della CE sui diritti connessi e ci si rifà al

Trattato di Roma cmq la tendenze delle leggi comunitarie è quella di armonizzare le varie normative degli

stati membri verso un rafforzamento progressivo della tutela dei diritti connessi dei produttori avvicinando

la loro tutela a quella del diritto d’autore considerandoli simmetrici (autore/connessi) e da tutelare

collettivamente autore/produttore.

Il tratto comune a tt le fattispecie costitutive dei diritti di produttore di fonogrammi è rappresentato

dall'esercizio di un'attività organizzativo-imprenditoriale mirata alla fissazione di una sequenza di suoni

sopra un supporto materiale. Oggetto della protezione: suoni fissati dal produttore su un supporto nella sua

specifica individualità. In termini analoghi alcune direttive attribuiscono a questa fissazione il nome di

fonogramma. In questo senso l'esclusiva del produttore nn insiste tanto sulla forma espressiva contenuta nel

fonogramma quando sul fonogramma x sé. E così ne impedisce la ripresa tale e quale da parte dei terzi, che

pure organizzandone ex novo la registrazione possono lecitamente realizzare fonogrammi contenenti le

medesime opere dell'ingegno interpretate dai medesimi artisti. Nn tt le sequenze sonore fissate sopra un

supporto materiale meritano protezione ex art. 71 ss. l.a.; il legislatore italiano ha omesso di indicare

espressamente i requisiti di accesso alla tutela di produttore fonografico. L'originalità che ex art. 78 si pone

come requisito di protezione del fotogramma nn è esplicitamente definitiva dagli art. 72 ss. Si tratta xò di una

nozione di carattere generale che riveste un ruolo primario nell'ambito del sistema delle creazioni

intellettuali. In questo contesto pare ragionevole assumere come primo requisito di accesso alla tutela ex art.

72 ss. la novità soggettiva della fissazione rispetto ai fonogrammi preesistenti. Secondo un'opinione recente

un secondo requisito, ricavabile x analogia dall'art. 102, è l'impiego da parte del produttore di un

investimento rilevante. La tutelabilità ex art. 72 dei prodotti fonografici nn è condizionata dalla loro liceità:

la protezione dei fonogrammi realizzati in violazione di un d.a. nn ne rende lecito lo sfruttamento economico,

che permane subordinato all'autorizzazione del titolare del d.a. o connesso violato.

La tutela di produttore fonografico spetta anche a chi rielabori una sequenza di suoni già fissata su un

supporto sonoro se ciò ha modalità idonee ad attribuire alla nuova fissazione un carattere di originalità

rispetto a quella originaria. tale soluzione impone un coordinamento tra interessi produttore del fotogramma

originario e quelli del produttore del fonogramma “derivato”.

Le modalità di questo coordinamento nn sn espressamente specificate dalla l.a.; secondo un'opinione recente

la privativa del produttore fonografico si estenderebbe sopra ogni forma di sfruttamento economicamente

rilevante di cui i fonogrammi siano suscettibili, in particolare comprenderebbe un diritto esclusivo di

modificazione del fonogramma. Il produttore del fonogramma originario avrebbe il diritto di autorizzare o

interdire la modificazione del proprio prodotto, il produttore della sequenza rielaborata o restaurata

acquisterebbe su di essa tt i diritti di produttore fonografico, ma la liceità della realizzazione e dello

sfruttamento economico della sequenza sarebbe subordinata al consenso del produttore originario.

I diritti di produttore fonografico sorgono in capo al produttore originario in seguito al semplice esercizio

dell'attività di fissazione di suoni sopra un corpus mechanicum. La protezione del fonogramma prescinde

dalla presenza di eventuali profili di creatività in tale attività di fissazione, si pensi ad esempio alla scelta del

repertorio e alla selezione degli artisti.

La tutela è inoltre indipendente dal tipo di utilizzazione economica cui il produttore si propone di destinare la

fissazione. La tutela di produttore fonografico prescinde dal contenuto del fonogramma: sn difatti tutelati

come fonogrammi anche le fissazioni di suoni che riproducono opere dell'ingegno cadute in pubblico

dominio e che nn riproducono opere dell'ingegno ma x es. voci e rumori naturali. La protezione prescinde dal

tipo di supporto, la tutela riguarda la fissazione e nn il corpus mechanicum che la contiene.

I diritti di sfruttamento economico del fonogramma nascono ab origine in capo al produttore esclusivamente

in virtù dell'attività tecnico-industriale di organizzazione della fissazione dei suoni sopra un supporto

materiale. Nn rilevano eventuali profili di carattere tecnico.

In base al principio di territorialità si deve ritenere che gli art. 72 ss. siano applicabili alle fattispecie

costitutive di diritti di protezione sul fonogramma esaurentisi all'interno del territorio italiano.

La normativa italiana di tutela dei produttore si applica: ai fonogrammi fissati x la prima volta in Italia

realizzati da produttori italiani; ai fonogrammi nn rientranti nella categoria di prima ma cmq considerabili

come nazionali; ai fonogr. fissati da produttori stranieri ma domiciliati in Italia in territorio italiano oppure in

territorio estero a condizione che siano cmq considerabili nazionali. La disciplina si estende ai fonogr. fissati

x la prima volta in un paese membro della CR diverso dall'Italia.

I comunitari x l'applicazione del principio di nn discriminazione sn parificati agli italiani. X produttori

extracomunitari la pubblicazione o fabbricazione è protetta se fatta la prima volta in Italia (art. 185 l.a.), in

caso di reciprocità tra le leggi del paese di origine o se previsto da trattati che coinvolgano entrambi i paesi.

La nascita del diritto di privativa sul fonogramma in capo al produttore nn è condizionata da formalità

costitutive. L'esercizio dei diritti di produttori di fonogrammi è peraltro subordinato all'espletamento della

formalità prevista dagli art. 11 Cr e 186 co.3 l.a., consistente nell'apporre sugli esemplari del prodotto il

simbolo P accompagnato dall'indicazione dell'anno di prima pubblicazione. L'espletamento delle formalità nn

condiziona la nascita della protezione ma la possibilità di farla valere contro gli utilizzatori del fonogramma.

Inoltre si subordina la possibilità di esercitare i diritti di produttore fonografico all'apposizione sul supporto

dell'indicazione dell'anno di prima pubblicazione. Anteriormente a essa, il mancato rispetto delle formalità ex

art. 77 co.2 nn condiziona l'esercizio dei diritti.

Il titolo d'acquisto originario dei diritti di produttore fonogr. è costituito dall'esercizio dell'attività

organizzativo-imprenditoriale di predisposizione delle condizioni necessarie x realizzare una fissazione

sonora nuova e originale. X la titolarità vale la prova iuris tantum stabilita dal 99bis a favore x es. di chi è

individuato titolare nei materiali protetti. Tra i diritti esclusivi del produttore di fonogramma:

Duplicazione.

• Distribuzione.

• Noleggio e prestito.

• Decidere quando mettere a disposizione del pubblico.

• Diritto al compenso x usi in pubblico (radio, tv, satellite, cinema, danze, ecc...) a scopo di lucro.

• Diritto all’equo compenso nei casi previsti nn a scopo di lucro.

• Opporsi all’utilizzo se pregiudizievole dei propri interessi industriali.

• Diritto a ricevere parte del prezzo di vendita di apparecchi o supporti fonoriproduttori venduti a

• privati.

L'elenco nn è tassativo ma esemplificativo in realtà si comprende qualunque tipo di sfruttamento economico

derivato dall’uso del fonogramma in toto o nelle sue parti disgiuntamente x analogia con le norme sullo

sfruttamento del diritto patrimoniale d’autore. L'applicazione analogica al diritto esclusivo sui fonogrammi

delle regole sul contenuto del diritto patrimoniale d'autore consentirebbe in particolare di ipotizzare

l'esistenza in capo al produttore di un diritto esclusivo di prima pubblicazione e di uno esclusivo di

modificazione del fonogramma originale esteso almeno a elaborazione e restauro. Nn è prevista una gestione

del diritto morale del produttore ma solo la tutela patrimoniale.

Nella legge vengono citati tra i diritti di natura ius excludendi la riproduzione, la distribuzione il noleggio e

prestito, ecc... Questi sono aspetti di un unico diritto di poter “disporre” del proprio bene a fini patrimoniali

(facoltà distinte di un unico diritto unitario). Il diritto esclusivo di utilizzazione economica del fonogr.

degrada a mero diritto di credito nelle ipotesi previste dai 73 e 73bis. Il compenso derivante dalla messa in

onda (uso) x radio o televisione nn è un favor per le emittenze ma un modo x tutelare i diritti patrimoniali del

produttore in caso di utilizzi secondari del “bene” non controllabili da lui stesso.

Durata del diritto esclusivo è di 50 anni dalla data di fissazione: art. 75.

Il principio dell’esaurimento - art. 72 l.a. - si applica in caso di prima vendita nel territorio nazionale o

comunitario o in caso di messa a disposizione del pubblico ma non in caso di prima vendita in paese

extracomunitario né in caso di prestito o noleggio, così pure x il diritto esclusivo di messa a disposizione del

pubblico in maniera tale che ciascuno possa aver accesso al fonogramma dal luogo e nel momento scelti

individualmente.

La prima distribuzione con il consenso del titolare del diritto non esaurisce il suo diritto esclusivo di

riproduzione, secondo il principio che le facoltà sono indipendenti fra loro pur facendo parte di un unico

diritto, né il diritto al compenso (artt. 73 e 73 bis) infatti in questo caso non si pone l’esaurimento del diritto

di credito in quanto il titolare del diritto non vanta alcuna pretesa di controllare la circolazione del bene che

incorpora la sua creazione.

Le utilizzazioni libere (art.65 e ss) si applicano anche ai fonogrammi e questa norma è stata introdotta con

l’art. 71 decies con d.lgs. 68/2003 ma il sostegno a questo modo di procedere era stato anche

precedentemente sostenuto dalla dottrina (UBERTAZZI) in chiave xò restrittiva.

I diritti di produttore possono essere gestiti individualmente dai loro titolari oppure collettivamente dalle

associazioni di categoria e la gestione nn è in esclusiva alla Siae come previsto all’art. 180 l.a. x gli autori

tuttavia la Siae si occupa di incassare il compenso dovuto dai venditori di apparecchi fonoriproduttori e

insieme alle associazioni di categoria dei produttori si occupa della ripartizione ogni 3 mesi di dette somme

ai singoli produttori e sempre la Siae ha il diritto esclusivo verso autori e produttori di autorizzare x loro

conto trasmissioni via cavo dei fonogrammi (vedi art. 180 bis).

Tra le associazioni di categoria la + importante è la SCF (Società consortile Fonografici), un tempo la

principale era la AFI (Assoc. Fonografici Italiani) ora esiste ma svolge ruolo minore. I diritti del produttore

sono tutti trasferibili nei modi e forme consentiti dalla legge italiana.

Il produttore può stipulare un contratto di licenza esclusivo con un distributore in cambio di royalties (x

alcuni questo contratto si riconduce alle figure tipiche di “associazione in partecipazione” o “appalto di

servizio”). Si parla di “contratto di distribuzione di fonogrammi. Per contratti di autorizzazione della

ritrasmissione via cavo vedi art. 110 l.a.

Il produttore x realizzare l’opera deve essere autorizzato dai singoli autori cosi come previsto dagli artt. 13,

17, 61 l.a. ma la tutela del fonogramma è a prescindere dalla sua liceità (protetto anche se contiene brani non

autorizzati dall’autore). L'autorizzazione alla riproduzione fonografica di un'opera tutelata è normalmente

concessa dalla Siae, che attribuisce un permesso generale o individuale dietro pagamento di un importo

determinato in base a tariffe stabilite. Raramente a gestire è direttamente il titolare. Cmq il produttore nn

acquisisce alcun diritto (in automatico) di utilizzazione discografica delle opere.

L’ordinamento tedesco prevede le licenze legali od obbligatorie (dal 1965) x disciplinare i rapporti

autori/produttori (favor particolare verso industria discografica).

Tutela produttori e disciplina della concorrenza sleale - La disciplina della concorrenza sleale tutela i

produttori dei fonogrammi come ogni altro prodotto. La giurisprudenza ha richiamato l’art. 2598 (conc.

sleale x comportam.scorretto) nei seguenti casi:

⇒ Lieve modifica matrici e successiva commercializzazione disco su cd.

⇒ Casi di violazione della facoltà esclusiva di gestire la distribuzione sul territorio nazionale.

⇒ Rimasterizzazione e restauro di fissazioni cadute in pubblico dominio.

Controverso se sia concorrenza sleale se un artista legato in esclusiva a un produttore A fornisca prestazioni a

un altro B. X alcuni nn è concorrenza sleale ma: prestazione nn autorizzata dall’artista usata dal produttore B

concorrenza sleale verso produt.A; prestazione autorizzata dall’artista al produttore B storno di

 

dipendenti verso A. La violazione pura e semplice dei diritti esclusivi di produttore fonografico può di x sé

costituire un'ipotesi di concorrenza sleale dipendente: può costituirlo precisamente solo se realizzata prima

della scadenza del termine di protezione ex art. 75 l.a.; in caso contrario il potere di sfruttamento esclusivo

dei fonogrammi assicurato al produttore avrebbe carattere perpetuo.

In genere quindi la tutela dei produttori vige per la durata del diritto ma se un produttore inizia a produrre le

fissazioni di un concorrente in modo sistematico immettendole sul mercato nn appena le stesse siano cadute

in pubblico dominio può essere perseguito per concorrenza parassitaria in base all’art. 2598 c.3 codice civile.

Il comparto dei produttori e distributori di fonogrammi è soggetto alla normativa antitrust italiana e

comunitaria. E’ stato stabilito che:

Nn costituisce patto di boicottaggio la sistematica negazione di comune accordo tra SIAE e AFI di

• produrre fissazioni realizzate senza autorizzazione dei singoli artisti.

Sotto il profilo del diritto comunitario, il produttore avente un esclusiva di immissione nn occupa

• posizione dominante ex art. 82 CE, salvo che nn ostacoli una parte rilevante del mercato o che

imponga un prezzo decisamente + alto dello stesso prodotto importabile da stato membro CE xkè

cosi facendo limita la libera concorrenza e ostacola la libera circolazione delle merci nella Comunità.

Profili processuali - Le associazioni di categoria dei produttori fonografici che ne abbiano ricevuto mandato

in base a statuto o atto costitutivo sn legittimate all'esercizio processuale dei diritti individuali degli associati.

Il diritto ex art. 72 può essere fatto valere giudizialmente ex art. 167 da chi si trovi nel possesso legittimo di

tale diritto. Il licenziatario anche nn esclusivo è legittimato ad agire in giudizio contro i contraffattori. Si

ritiene che la titolarità dei diritti di prod. fonografico possa essere provata in giudizio x mezzo di presunzioni

semplici ex art. 2929 c.c., rileva x es. l'apposizione del nome sui supporti sonori o loro involucri.

L'onore di provare il consenso dell'avente diritto alla riproduzione e il pagamento del compenso x le

utilizzazioni secondarie spetta in capo al convenuto in giudizio ex art. 72-73.

la forma scritta ad probationem è richiesta ex art. 110 ai soli fini della prova nell'ambito del negozio di

trasmissione e inter partes. Nn è invece necessaria x la prova della licenza dei diritti di prod. fonografico da

parte del licenziatario nei confronti di terzi contraffattori.

Ammissibile l'intervento ad adiuvandum ex art. 105 ult. co. c.p.c. del licenziante in un giudizio cautelare

promosso dal licenziatario dei diritti di prod. fonografico ex art. 72 x sequestro e inibitoria della

commercializzazione di copie importate del fonogramma protetto. Le disposizioni in materia di difese e

sanzioni civili dei diritti di utilizzazione economica contenute negli art. 156-166 l.a. sn applicabili senza

limitazioni ai diritti connessi ex art. 72 e 74. Parte della dottrina dubita che l'inibitoria ex art. 156, le misure

di rimozione e distruzione ex 158 e il sequestro ex 161 siano applicabili allo scopo della protezione del

diritto a compenso ex 73. Alla mancanza di tali strumenti di tutela sopperiscono almeno in parte i

provvedimenti innominati ex art. 700 cpc e l'interdizione temporanea ex art. 2.2 l. 93/1992.

Art. 72 - 1. Salvi i diritti spettanti all'autore a termini del titolo I, il produttore di fonogrammi ha il diritto

esclusivo, per la durata e alle condizioni stabilite dagli articoli che seguono:

a) di autorizzare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, dei suoi fonogrammi in

qualunque modo o forma, in tutto o in parte e con qualsiasi processo di duplicazione;

b) di autorizzare la distribuzione degli esemplari dei suoi fonogrammi. Il diritto esclusivo di distribuzione

non si esaurisce nel territorio della Comunità europea, se non nel caso di prima vendita del supporto

contenente il fonogramma effettuata o consentita dal produttore in uno Stato membro;

c) di autorizzare il noleggio e il prestito degli esemplari dei suoi fonogrammi. Tale diritto non si esaurisce

con la vendita o con la distribuzione in qualsiasi forma degli esemplari;

d) di autorizzare la messa a disposizione del pubblico dei suoi fonogrammi in maniera tale che ciascuno

possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente. Tale diritto non si esaurisce con alcun

atto di messa a disposizione del pubblico.

COMMENTO – L’art.72 è stato novellato da d.lgs 685 del 1994 (attuaz.d.CE 100 del ’92 – diritto di

noleggio e prestito) e d.lgs. 68 del 2003 (attuaz.d.CE 29 del ’01 – armonizz.d.aut.e conn. società

d’informazione), che ha previsto espressamente l'estensione del diritto esclusivo alla riproduzione

temporanea del fonogramma e alla sua messa a disposizione nei termini previsti ex co.1.

Il produttore ha diritto esclusivo di riproduzione della propria fissazione in toto o parziale, diretta

(industriale) o indiretta (registrata da una diffusione radio, ecc...) come anche previsto da d.CE 100 del 92 e

accordi TRIPs, qualunque sia il processo di duplicazione (analogico, digitale ecc), anche se non è a scopo di

lucro e anche in assenza di supporto (storing in rete, up-down loading di file MP3).

Il titolare dei diritti di produttore fonografico può inoltre autorizzare o vietare, x es., la riproduzione privata a

uso personale senza scopo di lucro fatta con strumenti diversi da quelli individuati dalla l.93/1992 e la

registrazione del fonogramma nella colonna sonora di un'opera cinematografica o di un comunicato

televisivo a scopo promozionale. Discorso a parte x le riproduzioni temporanee del fonogramma, come x es.

la duplicazione effimera x le esigenze della radiodiffusione o la riproduzione temporanea nelle memorie di

un elaboratore elettronico x le esigenze di funzionamento delle reti telematiche o nell'ambito di attività di

browsing, come accade tipicamente nello streaming di brani musicali. Il co.1 lettera A riconduce

espressamente entro l'esclusiva del produttore le diverse riproduzioni temporanee del fonogramma.

In analogia con quanto stabilito dall'art. 12 co.2 in materia di tutela d'autore, un'opinione dottrinale ha

ritenuto che la privativa del produttore si estenda a ogni forma di utilizzazione economica del fonogramma.

A esse si aggiungerebbero in primis il diritto esclusivo di pubblicazione del fonogramma. La violazione di

questo diritto esclusivo avrebbe luogo con la distribuzione di prodotti fonografici contraffatti anteriormente

alla prima pubblicazione della fissazione originale. Si verificherebbe anche nelle ipotesi di comunicazione

pubblica nn autorizzata di un fonogramma nn ancora pubblicato, nonostante il pagamento del compenso.

Il titolare della privativa ex art. 72 disporrebbe anche del diritto esclusivo di modificazione del fonogramma,

vedi modificazioni che si rendono necessarie x l’utilizzo del fonogramma (in un film, videoclip,

manipolazione parti suono, mixaggio tramite campionatura elettronica) tra cui il cambio di supporto (anche

questo se cambiato senza autorizzazione è illecito). In tt le ipotesi diverse da quelle assoggettate ex art. 73 e

73bis a un mero diritto a compenso, il titolare della privativa avrebbe il diritto esclusivo di comunicazione

del fonogramma al pubblico, analogamente a quanto previsto dal 72 co.1 lett.D x la messa a disposizione del

pubblico con modalità tali che ciascuno possa accedervi dal luogo e nei tempi individualmente prescelti.

Benchè la nozione di distribuzione nn sia argomentata esplicitamente nell’art.72, si desume dalla d. CE

92/100 che è + ampia della definizione antecedente al 1994 di messa in commercio:

ogni atto di immissione in commercio (traslazione, vendita, noleggio, prestito).

• importazione parallela nn autorizzata di fonogrammi lecitamente prodotti in paesi extra CE .

• ogni atto che metta a disposizione il fonogramma a un pubblico indifferenziato e a qualunque titolo

• (pagamento o gratuito) – x l'attribuzione ai produttori di un diritto esclusivo di distribuzione dei

fonogrammi vedi anche WPPT.

Il principio di esaurimento in caso di prima vendita presente prima del 1994 si estende con la d.CE 92/100

anche ai paesi membri in armonia con il Trattato di Roma che mira a non ostacolare la circolazione dei beni

nella CE e si realizza anche in caso di atti diversi dalla vendita come permuta o donazione (o cmq atti che

manifestano il consenso del titolare del diritto ad aumentare il numero dei beni disponibili sul mercato) che

producono effetti traslativi.

L’esaurimento avviene anche: nei paesi extracomunitari aderenti al Trattato di Oporto del 1992, che istituisce

uno Spazio Economico Europeo; se la vendita è effettuata da un regolare licenziatario diverso dal produttore

che lo abbia regolarmente autorizzato; se si immette nel mercato di uno stato comunitario in cui nn c'è + o nn

sia ha mai avuto un diritto esclusivo di distribuzione; se il livello dei compensi o royalties percepiti dal

titolare della privativa nello stato di esportazione sia inferiore a quello in uso nello stato di importazione.

L’esaurimento comunitario nn si verifica nei paesi diversi dalla CE anche se legati da accordi commerciali

come nel WTO, come indicato nel TRIPs, in caso di consegna gratuita a scopi di insegnamento o ricerca

scientifica. né si verifica se la produzione dei supporti fonografici violi nel paese di esportazione una

privativa parallela di cui è titolare il medesimo produttore di fonogrammi che si oppone all'importazione nel

paese comunitario in cui è richiesta la protezione. Nn si produce neppure nel caso di importazione di prodotti

fonografici commercializzati dai titolari di licenze obbligatorie gratuite e di licenze legali che prevedano un

compenso nn equo. Tra i dubbi, nn è chiaro se il titolare della privativa ex art. 72 possa opporsi

all'importazione da altro paese comunitario di prodotti fonogr. ivi realizzati sulla base di una licenza legale

od obbligatoria che preveda un compenso equo.

Prestito e noleggio - Il diritto esclusivo di noleggio e prestito è stato normato a causa del boom dei noleggi e

della pratica della copia privata che ha dato luogo a una compressione delle vendite sicchè ora il produttore

può escludere dal noleggio le produzioni più recenti e partecipare ai profitti del noleggio.

Noleggio = cessione pro tempore del bene in cambio di beneficio economico diretto o indiretto.

Prestito = idem senza beneficio economico connesso.

Nella radiodiffusione nn basta il noleggio ma si deve versare l’equo compenso x le immissioni effettive.

Inoltre, x es., il prestito nn comprende la messa a disposizione tra istituzioni aperte al pubblico. Il criterio di

discrimine tra i 2 istituti è l'esistenza o meno dello scopo di lucro: x il considerando 14 della d.CE 92/100,

quando un prestito fatto da un'istituzione aperta al pubblico dà luogo a un pagamento il cui importo nn

supera il corrispettivo necessario a coprire le spese di funzionamento dell'istituzione, nn vi sn vantaggi

economici diretti o indiretti.

La disciplina prevista x il noleggio è anche applicabile se la cessione in uso temporaneo è fatta ai fini di un

beneficio economico indiretto: vedi x es. il noleggio di un'auto dotata di apparecchio riproduttore di

fonogrammi e di musicassette o cd messi a disposizione del cliente direttamente da parte dell'autonoleggio.

Noleggio e prestito nn danno luogo all’esaurimento e nn sn un'eccezione ma un corollario delle norme. Lo

scopo è l’ampia circolazione dei beni ergo l’esaurimento priva il titolare del controllo sul bene e dei possibili

destinatari da lui decisi mentre il noleggio favorisce la distribuzione e conoscenza quindi non può esaurirsi.

Il principio dell'esaurimento quindi, x SARTI, liberalizza nn la vendita in quanto tale ma in quanto atto

normalmente idoneo a mutare solo soggettivamente il fruitore del prodotto commercializzato, senza

aumentarne quantitativamente la disponibilità. Il principio dell'esaurimento nn consente di liberalizzare gli

schemi contrattuali qualificati come vendite ma idonei ad ampliare il numero dei fruitori, vedi una vendita

con patto di riscatto che prevede possibilità di riacquistare a prezzo inferiore: ci sarebbe accordo simulatorio,

nullo ex art. 1344 c.c. come contratto in frode alla legge ed ex art. 1414 come negozio simulato.

La natura di istituzione aperta al pubblico del soggetto esercente l'attività di prestito distingue quest'ultima

dal comodato di copie di fonogrammi concluso fra privati, che permane estraneo rispetto alla sfera dei poteri

del titolare dei diritti di produttore fonografico.

X il prestito di beni in circolazione da almeno 18 mesi effettuato da discoteche dello stato ed enti pubblici al

fine della promozione culturale nn si dà luogo al dovere da parte di questi di corrispondere remunerazione al

produttore: è libera utilizzazione come da art. 69 l.a. in armonia col trattamento degli autori x nn fare

disparità.

Riguardo le modalità di fruizione a scelta dell’utente rientra l’upload in rete ed è illecito lo sharing x es. di

Napster (sentenza del 2000 in Usa) come il trasferimento via mail giacchè implicano la riproduzione su un

nuovo supporto x il trasferimento, che deve essere autorizzata.

Diritto transitorio - Prima della l.93 del 92, poi abrogata, la riproduzione privata di fonogrammi x uso

personale e senza scopo di lucro era ricondotta dalla dottrina prevalente nell'esclusiva regolata dall'art. 72,

con affermazione dell'illiceità delle riproduzioni private a uso personale nn autorizzate dal titolare dei diritti

di produttore fonografico. Prima della novella del '94 dottrina e giurisprudenza che hanno affrontato il tema

dell'illiceità del noleggio nn autorizzato di prodotti discografici anche sotto il profilo della lesione della

privativa del produttore fonografico hanno in prevalenza riconosciuto l'illiceità ex art. 72 dell'attività.

Art. 73 - 1. Il produttore di fonogrammi, nonché gli artisti interpreti e gli artisti esecutori che abbiano

compiuto l'interpretazione o l'esecuzione fissata o riprodotta nei fonogrammi, indipendentemente dai diritti

di distribuzione, noleggio e prestito loro spettanti, hanno diritto ad un compenso per l'utilizzazione a scopo

di lucro dei fonogrammi a mezzo della cinematografia, della diffusione radiofonica e televisiva, ivi compresa

la comunicazione al pubblico via satellite, nelle pubbliche feste danzanti, nei pubblici esercizi ed in

occasione di qualsiasi altra pubblica utilizzazione dei fonogrammi stessi. L'esercizio di tale diritto spetta al

produttore, il quale ripartisce il compenso con gli artisti interpreti o esecutori interessati.

2. La misura del compenso e le quote di ripartizione, nonché le relative modalità, sono determinate secondo

le norme del regolamento.

3. Nessun compenso è dovuto per l'utilizzazione ai fini dell'insegnamento e della comunicazione istituzionale

fatta dall'Amministrazione dello Stato o da enti a ciò autorizzati dallo Stato.

COMMENTO - Riformulato con d.lgs.685/1994 escluso parte via satellite introdotta dal d.lgs.581/1996 in

attuazione d.CE 83 del 1993 e con modifiche formali con d.lgs.68/2003.

L’art.73 distingue fra le situazioni astrattamente soggette al diritto di distribuzione dell’art.72 l.a. le

utilizzazioni secondarie del fonogramma sottraendole al diritto esclusivo del produttore. In dottrina SARTI

propone di derivare dal 73 in primis un diritto al compenso, da cui far discendere solo successivamente la

possibilità di diffusione da parte dell'utilizzatore secondario; x RICOLFI il pagamento è giusto dopo l'uso.

Nel 1994 viene introdotta (x ampliare) la frase “qualsiasi altra pubblica utilizzazione” a scopo di lucro (vedi

riemissione, di programmi già trasmessi da altro organismo radiodiffusore e e radiodiffusione via satellite).

Nel testo precedente il diritto dell'artista era strutturato come un diritto di credito nei confronti direttamente e

solo del produttore fonografico, si configurava come un diritto dipendente da quello di quest'ultimo. Dopo il

'94 produttori e artisti sn sullo stesso piano, contitolari del diritto.

La legittimazione all'esercizio dei diritto a remunerazione è tuttavia attribuita ai soli produttori di

fonogrammi legittimati a percepire anche il compenso spettante ai singoli artisti, che nn possono chiederlo

direttamente agli utilizzatori secondari. I produttori fonografici beneficiano quindi di un diritto esclusivo di

gestione del diritto a remunerazione attribuito agli artisti ex. art. 73, almeno nella fase della percezione del

compenso dagli utilizzatori secondari o della difesa giudiziale del diritto di credito. Il sistema vedeva anche

l'art. 5 l. 93/1992, fondato sull'attribuzione all'IMAIE di un diritto esclusivo di intermediazione x gli artisti.

In base alla nuova formulazione dell'art. 73: gli artisti sn ora contitolari del diritto a compenso x gli usi

secondari; i produttori si affiancano all'Imaie quali esercenti in esclusiva dell'attività di intermediazione nella

gestione dei diritti a compenso degli artisti; sul produttore legittimato a esercitare il diritto grava un obbligo

nei confronti degli artisti avente a oggetto anche il pagamento all'Imaie della parte di compenso a essi

spettante. Questa soluzione giuridica ha vantaggi, nascenti da: > esperienza delle imprese discografice

nell'attività di riscossione; disponibilità da parte di quest'ultime di strutture organizzative + efficaci;

semplificazione dei rapporti dei produttori e degli artisti con gli utilizzatori secondari.

La previsione della partecipazione degli artisti alla spartizione dei proventi è stata introdotta dal d.p.r.

(decreto pres. repubblica) 490/1974. In assenza di diverso accordo fra le parti l'art. 2 d.p.c.m. 1 settembre '75

riserva agli artisti le cui prestazioni siano registrate nel disco o apparecchio analogo una quota pari al 50%

dei compensi riscossi dai produttori. L'ammontare del compenso dovuto dagli utilizzatori privati è il 2%

degli incassi lordi; a norma dell'art. 1 d.p.c.m. 15 luglio '76 la misura del compenso dovuto dall'ente

concessionario del servizio delle radiodiffusioni circolari è commisurata all'1,5% degli incassi lordi riferibili

all'effettiva utilizzazione del disco o apparecchio analogo.

La diversità di trattamento tra pubblico e privato non è stata ritenuta incostituzionale x disuguaglianza.

Art. 73-bis - 1. Gli artisti interpreti o esecutori e produttore fonogramma utilizzato hanno diritto a un equo

compenso anche quando l'utilizzazione di cui al 73 è effettuata a scopo nn di lucro.

2. Salvo diverso accordo tra le parti, tale compenso è determinato, riscosso e ripartito secondo le norme del

regolamento.

COMMENTO – Art. introdotto dal d.lgs. 16 novembre 1994 n.685. La disposizione ha carattere di norma di

chiusura rispetto al 73. La giurisprudenza intervenuta prima dell'entrata in vigore ha stabilito che il fine

lucrativo ricorre in tt le ipotesi in cui l'emittente tv che usa il fonogramma diffonda pubblicità a pagamento,

oppure basta che l'emittente sia costituita in forma di società. In assenza di disposizioni amministrative ad

hoc che determino il compenso, nn pare giusto applicare analogicamente le disposizioni integrative del 73. E'

giusto che l'entità sia diversa. Infine in assenza di disposizione ad hoc si deve ritenere che la legittimazione

esclusiva dell'Imaie alla gestione dei diritti a compenso degli artisti nn si estenda alla remunerazione a essi

spettante ex art. 73bis.

Art. 74 - 1. Il produttore ha il diritto di opporsi a che l'utilizzazione dei fonogrammi, prevista negli articoli

73 e 73-bis, sia effettuata in condizioni tali da arrecare un grave pregiudizio ai suoi interessi industriali. 2.

Su richiesta dell'interessato, il Ministero x i beni e le attività culturali, in attesa della decisione dell'autorità

giudiziaria, può nondimeno autorizzare l'utilizzazione dei fonogrammi previi accertamenti tecnici e

disponendo, se occorra, quanto è necessario x eliminare le cause che turbano la regolarità dell'utilizzazione.

COMMENTO - Con d.lgs. 70 del 2003 la competenza passa dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri al

Ministero dei Beni Culturali. Da notare che il profilo qui regolato, nato in un quadro costituzionale diverso

dall'attuale, suscita dubbi sul suo modus operandi e sulla compatibilità con l'attuale ordinamento. Occorre

infatti ammettere che il comma 2 operi in presenza di almeno un provvedimento cautelare dell'autorità

giudiziaria, e ammettere ciò significa attribuire all'autorità amministrativa il potere di porre nel nulla gli

effetti di un provvedimento giurisdizionale, in contrasto con l'art. 102 della costituzione.

L'art. 74 è posto tutela di interessi solo patrimoniali, pregiudicabili da usi del fonogramma fatti in modo da

screditare professionalità del produttore e qualità prodotti.

La facoltà di opporsi (diritto di interdizione) va letta in modo estensivo a favore anche del produttore

originario se diverso da quello corrente o dell’eventuale titolare di licenza. Un pregiudizio che possa

richiedere l’interdizione dall’uso di un fonogramma è un difetto di funzionamento interno non relativo ad

una errata modalità di utilizzo esterna. Non rilevano quindi x es. gli orari di trasmissione o la concomitanza

con programmi di > interesse.

Art. 75 - La durata dei diritti previsti nel presente capo è di cinquanta anni dalla fissazione. Tuttavia, se

durante tale periodo il fonogramma è lecitamente pubblicato ai sensi dell'articolo 12, comma 3, la durata

dei diritti è di cinquanta anni dalla data della sua prima pubblicazione.

COMMENTO – Nella formulazione originaria la durata era di 30 anni dal deposito e non oltre 40 dalla

fabbricazione del disco originario supposto che avvenisse dopo la distribuzione con la data e “P” indicate,

dopo la modifica del 1976 (legge 404), che portava a 30 anni dalla fabbricazione in assenza di deposito, si è

giunti nel 1996 (legge 52) a una durata di 50 anni a prescindere dal deposito, ancora modificata nel 1997

(d.lgs. 154 a seguito della d.CE 93/98), con 50 anni dalla fissazione o 50 dalla prima pubblicazione. Il testo

attuale è stato introdotto con l'art. 10 d.lgs. 68/2003.

Nei diritti connessi è frequente la rilevanza della pubblicazione che va distinta dalle attività di

comunicazione al pubblico che possono non comprendere la distribuzione

Nel testo previgente pubblicazione e comunicazione erano legati e sono stati sostituiti dal concetto di ‘prima

pubblicazione’ intesa come prima forma di esercizio del diritto di utilizzazione

Come utilizzazione si intende anche la duplicazione in copie e secondo questa interpretazione si ridurrebbe il

tempo di protezione (anticipato alla fabbricazione) ma essendo cosi l’art. sfavorevole dovrebbe essere

disapplicato, nonostante emanato a seguito di direttiva CE, a favore della norma precedente. Inoltre

bisognerebbe concludere che ci sia incostituzionalità rispetto all'art. 76 cost., perchè si innova il regime della

durata dei diritti di produttore fonografico eccedendo la delega stabilità dalla legge 39 del 2002. Secondo

l'art. 85quinquies, introdotto dall'art. 16 d.lgs. 154/1997 il cinquantennio decorre dall'1 gennaio dell'anno

successivo a quello in cui si verifica l'evento considerato dall'art. 75.

La d.CE 93/98 contiene una disposizione di diritto intertemporale che implica la revivescenza della

protezione x tutti beni che all’1 luglio 1995 risultavano tutelati in uno stato membro. X il principio di nn

discriminazione ex art. 12 CE ciò vale x le fissazioni italiane e comunitarie.

La regola di diritto intertemporale prevista dall'art. 17 co.2 l. 52/1996 ha richiesto l'introduzione di norme di

diritto transitorio x coordinare gli interessi dei produttori originari dei fonogrammi temporaneamente caduti

in pubblico dominio e poi nuovamente tutelati, e gli interessi dei terzi cessionari e dei terzi che anteriormente

al 29 giugno '95 abbiano compiuto atti e operazioni incompatibili coi diritti del produttore rivivescenti.

Rispetto alla prima ipotesi il 17.3 ha dichiarato applicabili gli art. 2-5 del d.lgs. 20 luglio 1945 n.440 in base

ai quali dell'estensione della durata beneficiano il titolare originario e i suoi eredi e legatari, mentre il

cessionario può proseguire pagando un corrispettivo adeguato. X la seconda ipotesi il co.4 ha stabilito che gli

atti compiuti e i contratti stipulati, nonché i diritti legittimamente acquisiti ed esercitati dai terzi

anteriormente alla data di entrata in vigore della legge comunitaria 1994 “restano pienamente salvi e

impregiudicati”, in particolare è fatta salva (solo limitatamente al periodo di 3 mesi dall'entrata in vigore

della 52/1996) la distribuzione dei dischi fonografici e apparecchi analoghi, i cui diritti di utilizzazione siano

scaduti secondo la disciplina previgente, effettuata da coloro che hanno riprodotto e messo in commercio i

predetti supporti prima dell'entrata in vigore della legge.

Interpretazione disciplina previgente – Prima della l. 52/1996 l'ipotesi di decorso del termine di 40 anni dalla

data di fabbricazione del disco era destinata a regolare il deposito tardivo del fonogramma effettuato dopo la

scadenza del termine ordinario. Si riteneva che i diritti nel frattempo acquisiti da terzi fossero cmq salvi.

Contrario Trib. Milano 13-10-1975 che confinata il termine 40ennale nelle sole ipotesi in cui l'immissione in

commercio dei supporti fosse differita rispetto al momento della fabbricazione.

Inoltre la legge del '96 ha fatto sì che la durata della protezione del produttore fonografico nn fosse +

condizionata dal momento del deposito di copia del fonogramma presso la presidenza del consiglio.

Art. 76 - I supporti contenenti fonogrammi non possono essere distribuiti se non portano stabilmente

apposte le indicazioni di cui all'articolo 62, in quanto applicabili.

COMMENTO – La novella del 2003 ha previsto che le indicazioni ex art. 62 debbano essere apposte su tt i

fonogrammi destinati a essere distribuiti, prima era solo su quelli messi in commercio.

Qualora dal supporto fonografico o dal suo involucro nn sia possibile identificare il produttore originario o il

titolare della licenza, accanto alle indicazioni ex. art. 62 sorge ex artl 11 CR l'obbligo di indicazione del

titolare dei diritti (mira a consentirne l'individuazione da parte dei terzi che vogliono fare usi coperti da

privativa e oppure da terzi come autori e artisti che siano pregiudicati dall'uso nn autorizzato). L'indicazione

rileva come elemento indiziario idoneo ex art. 2729 c.c. a costituire una presunzione semplice di titolarità dei

diritti connessi sul fonogramma. Rileva inoltre ex art. 167 l.a., che attribuisce la legittimazione all'esercizio

dei diritti di utilizzazione economica riconosciuti dalla l.a. a chi si trovi nel possesso legittimo dei diritti

stessi. Il divieto di immissione in commercio senza le varie indicazioni è privo di sanzione specifica (l'art. 11

CR lascia libertà ai legislatori nazionali, limitandosi a prevedere un limite massimo alla libertà di scelta

rappresentato dal divieto di adottare sanzioni + gravose dell'inopponibilità ai terzi dei diritti di protezione dei

fonogrammi fissati sopra i supporti privi delle indicazioni prescritte. La mancata menzione del titolo e

dell'autore dell'opera e dei principali artisti interpreti o esecutori assume rilievo solo sotto x i diritti morali.

Art. 77 abrogato. COMMENTO – Abrogato dall'art. 41 d.lgs. 9 aprile 2003 n.68. Fu novellato dalla l.404 del

'76, il testo disponeva che “I diritti previsti da questo capo possono essere esercitati se sia stato effettuato il

deposito presso la presidenza del Consiglio dei ministri, secondo le norme del regolamento, di un esemplare

del disco o dell'apparecchio analogo. Tuttavia le formalità del deposito di cui al primo comma, quale

condizione dell'esercizio dei diritti spettanti al produttore, si riterrà soddisfatta qualora su tt gli esemplari del

disco o apparecchio analogo risulti apposto in modo stabile il simbolo (P) accompagnato dall'indicazione

dell'anno di prima pubblicazione”.

Art. 78 - 1. Il produttore di fonogrammi è la persona fisica o giuridica che assume l'iniziativa e la

responsabilità della prima fissazione dei suoni provenienti da una interpretazione o esecuzione o di altri

suoni o di rappresentazioni di suoni. 2. E' considerato come luogo della produzione quello nel quale avviene

la diretta originale.

COMMENTO – L'art. (testo attuale introdotto dal d.lgs. 68/2003) contiene indicazioni sulla fattispecie

costitutiva dei diritti di produttore fonografico e sui requisiti di protezione richiesti x l'accesso alla tutela ex

art. 72 e seguenti. Individua inoltre il titolo d'acquisto originario dei diritti. In particolare il comma 1

stabilisce che il titolo di appartenenza ab origine dei diritti di prod. fonografico è costituito dall'assunzione

dell'iniziativa e della responsabilità della prima fissazione dei suoni contenuti nel fonogramma.

Rientra la possibilità (ora espressamente stabilità, ma già prima ammessa dalla dottrina) che i diritti sul

fonogramma nascano ad origine anche in capo a persona giuridica. L'art. nn attribuisce alcun diritto al

lavoratore subordinato che personalmente organizza la fissazione (producer)o provvede alla fissazione dei

suoni sul supporto, né all'impresa cui il produttore originario abbia commissionato la fabbricazione dei

supporti x immettere sul mercato, o all'imprenditore che si limiti a riprodurre e sfruttare in termini

commerciali sequenze sonore da altri precedentemente fissate. Qualora la prima fissazione sia effettuata su

commissione si ritiene che i diritti di utilizzazione economica spettino al committente. Nell'ipotesi di

coproduzione di fonogrammi trova applicazione il principio generale fissato x i d.a. ex art. 10 l.a.; i diritti ex

art. 72 seguenti spettano dunque in comunione ai coproduttori.

CAPO I-BIS - Diritti dei produttori di opere cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in

movimento. Art. 78-bis - L'utilizzazione dei fonogrammi da parte di emittenti radiotelevisive è soggetta alle

disposizioni di cui al presente capo.

COMMENTO – Norma introdotta dal 68/2003. Interviene a ribadire un principio ricavabile in modo piano

dal tenore degli art. 72-78 e già applicato dalla giurisprudenza.

Art. 78-ter - 1. Il produttore di opere cinematografiche o audiovisive o di sequenze di immagini in

movimento è titolare del diritto esclusivo:

a) di autorizzare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma,

in tutto o in parte, degli originali e delle copie delle proprie realizzazioni;

b) di autorizzare la distribuzione con qualsiasi mezzo, compresa la vendita, dell'originale e delle copie di

tali realizzazioni. Il diritto di distribuzione non si esaurisce nel territorio della Comunità europea se non nel

caso di prima vendita effettuata o consentita dal produttore in uno Stato membro;

c) di autorizzare il noleggio ed il prestito dell'originale e delle copie delle sue realizzazioni. La vendita o la

distribuzione, sotto qualsiasi forma, non esauriscono il diritto di noleggio e di prestito;

d) di autorizzare la messa a disposizione del pubblico dell'originale e delle copie delle proprie realizzazioni,

in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente. Tale

diritto non si esaurisce con alcun atto di messa a disposizione del pubblico.

2. La durata dei diritti di cui al comma 1 è di cinquanta anni dalla fissazione. Se l'opera cinematografica o

audiovisiva o la sequenza di immagini in movimento è pubblicata o comunicata al pubblico durante tale

termine, la durata è di cinquanta anni dalla prima pubblicazione o, se anteriore, dalla prima comunicazione

al pubblico dell'opera cinematografica o audiovisiva o della sequenza di immagini in movimento.

COMMENTO – L’art. è stato aggiunto con l'art. 18 del d.lgs. 9 aprile 2003. Prima si faceva riferimento

all’art. 78 bis, inoltre a livello internazionale la materia non è trattata in modo specifico salvo il Trattato

WIPO (poco successo e pochi paesi aderenti come Argentina, Brasile e Ungheria) nel 1989 che introduce un

sistema facoltativo di deposito di opere audiovisive che intende favorire la trascrizione dei diritti della

proprietà intellettuale delle opere stesse ma non garantisce una tutela minima dei videogrammi che si può

ricercare genericamente nel Trattato UE e nella Carta di Nizza del 7-12-2002 dove nei diritti connessi si può

ricomprendere i produttori di videogrammi.

La tutela degli audiovisivi è stata al centro di diversi altri interventi dell'unione europea. Vedi la d.CE 92/100,

la d.CE 01/29 e le tre risoluzioni del 24-7-1984 concernenti rispettivamente la lotta contro la pirateria

audiovisiva, la diffusione razionale delle opere cinematografiche sull'insieme dei mezzi di comunic.

audiovisiva e le misure intese ad assicurare uno spazio adeguato ai programmi audiovisivi di origine europea.

La tutela è innanzitutto conforme all'art. 9 cost.: sul piano del diritto primario incentiva la realizzazione di

videogrammi e la loro circolazione e diffusione presso il pubblico su quello del diritto secondario. Questo

articolo nn è xò in grado di giustificare da solo il riconoscimento di un diritto esclusivo, visto che gli obiettivi

potrebbero essere raggiunti anche attraverso un sistema di dominio pubblico pagante o di licenza

obbligatoria. Il fondamento costituzionale del diritto connesso sugli audiovisivi va invece ricondotto al 42

cost., nel cui ambito la dottrina già da tempo comprende i beni immateriali. L'attribuzione al produttore di

videogrammi di un ius excludendi pare anche coerente con l'art. 41 cost.

La tutela degli audiovisivi si integra nei diritti d’autore e connessi x analogia tenuto conto della tendenza di

avvicinare le tutele di autori e titolari di diritti connessi.

Oggetto: sequenza di immagini in movimento, con o senza sottofondo sonoro, visibile fissata su un

supporto. I diritti sono stati estesi man mano a film pubblicitari, videoclip, documentati, videogiochi. La

tutela nn riguarda le forme espressive e i contenuti del filmato che coincidono con forme (tutelati dal diritto

d’autore) e contenuti delle opere di ingegno (liberamente appropriabili dalla collettività). Va quindi distinto

il corpus mechanicum (x es. cd o dvd su cui le img vengono fissate) dal corpus mystichum (idea o prodotto

culturale riproducibile all'infinito) ed essendo un opera composita è tutelata nel suo insieme ma l’esercizio di

un diritto su una parte non esclude il diritto esclusivo sulle altre.

Il prodotto audiovisivo deve presupporre un investimento rilevante (nn solo in termini monetari e di tempo o

lavoro) e originale, e non un mero assemblaggio di materiali preesistenti. Cmq anche un video amatoriale è

tutelato. Il rilevante è molto contenuto come concetto. Restauro e colorazione sn tutelati mediante diritto

connesso come opere derivate e cmq originali frutto della creatività dell’opera di ingegno.

La liceità dell’opera nn è discriminante del diritto alla protezione ma questa spetta x l’opera in sé quindi un

opera prodotta senza le dovute autorizzazioni può dar luogo ad azioni da parte dei soggetti danneggiati ma

resta cmq tutelata in sé.

La tutela prescinde dalla creatività e dalla novità delle forme espressive o dei contenuti ideativi ergo sono

proteggibili anche fissazioni di img costituenti opere di dominio pubblico. Vedi i documentari (anche

immagini della natura di x sé nn proteggibili).

Fattispecie costitutive - Il diritto si costituisce con la sola fissazione su un supporto delle immagini ed

eventuali suoni. La tutela distingue tra produttore italiano/comunitario o estero (extracomunitario):

⇒ Italiano (comunitario) tutelato a prescindere xkè italiano o x la nn discriminazione. + nel dettaglio, gli

art. 185 co.1 e 189 l.a. condizionano la tutela mediante diritto connesso al fatto che si tratti di opere o

prodotti realizzati in Italia o che possano considerarsi nazionali a termini di questa legge o di altra legge

speciale.

⇒ Extracomunitario tutelato se:

Opera realizzata in Italia o che può considerarsi italiana x la legge.

 Produttore domiciliato in Italia.

 Videogramma pubblicato x la prima volta in Italia (primo sfruttamento economico).

Il diritto sorge in capo alla persona fisica o giuridica che ha preso l’iniziativa, coordinato, messo i mezzi

materiali e finanziari e quindi corso il rischio d’impresa, nn a lavoratori subordinati o a coloro a cui è stata

commissionata la realizzazione materiale.

Titolare originario dei diritti è il datore di lavoro, il licenziante, il committente.

Le facoltà del produttore hanno natura di ius arcendi, ossia può escludere terzi da alcune forme di

sfruttamento economico del proprio videogramma e l’elenco delle facoltà indicate è meramente

esemplificativo non tassativo. Questa conclusione discende dall'applicazione analogica ai videogrammi

dell'art. 12 l.a., che riserva all'autore la facoltà di utilizzare l'opera in ogni forma e modo originario o

derivato. Facoltà esclusive espressamente riservate distribuzione, noleggio/prestito,

riproduzione,

comunicazione al pubblico interattiva, ritrasmissione via cavo di originali o copie. Facoltà esclusive nn

espress. riserv. (restauro, colorazione, sincronizzazione), altre forme nn previste

elaborazione

espressamente dal legislatore.

L'art. 71septies attribuisce inoltre ai produttori un diritto al compenso x la riproduzione privata dei propri

audiovisivi consentita art. 71sexies.

L’esaurimento si realizza in caso di prima vendita in Italia o negli stati membri dell'Ue o del Trattato di

Oporto ('92) e con qualsiasi altro atto negoziale che determini il trasferimento di proprietà.

Nn si estende l’esaurimento ai casi di noleggio o prestito, riproduzione temporanea, comunicazione e messa

a disposizione del pubblico cd. interattiva. Il produttore ha un diritto morale a vedere indicata la propria

qualità di produttore sui videogrammi in circolazione o su ogni altra opera che usi un videogramma. Dubbio:

questo diritto alla paternità comprende solo la facoltà di reagire contro chi dichiari falsamente la paternità?

I diritti connessi del produttore sorgono con la fissazione delle img su un supporto qualunque, i termini di

durata sn di 50 anni prima comunicazione o distribuzione al pubblico contando dall’1 gennaio dell’anno

successivo al verificarsi dell’evento costitutivo del diritto. Anche se nel 78ter nn si citano le utilizzazioni

libere si può far ricorso agli art. 65 ss. l.a.; i diritti del produttore possono essere trasferiti secondo tutte le

forme a norma di legge.

I diritti connessi del produttore possono essere gestiti dal produttore stesso o da associazioni di categoria

collettivamente tenendo presente che nell’ambito degli audiovisivi non esiste una riserva in favore della

SIAE (intermediario) che gestisce solo i diritti di ritrasmissione via cavo. La + importante associazione di

categoria è l’Univideo, che ha come scopo promuovere gli interessi collettivi nazionali e internazionali ma

non provvedere alla gestione collettiva dei diritti (come la Siae) ex art. 78ter, e può agire in giudizio a nome

della categoria e in sua difesa. Un ruolo rilevante è anche svolto da SCF in difesa dei produttori fonografici.

Chi intende realizzare un videogramma che riproduca un'opera dell'ingegno nn ancora di dominio pubblico

deve ottenere l'autorizzazione dal titolare dei diritti ex art. 12. Il legislatore tutela anche l'audiovisivo

realizzato senza il consenso dell'autore dell'opera che vi è prodotta, che può xò chiedere l'adozione di tt le

misure ripristinatorie e risarcitorie dei diritti lesi. nell'ipotesi tipica in cui un videogramma riproduca un'opera

dell'ingegno, sullo stesso prodotto si cumulano tutela d'autore (x la forma espressiva) e diritto connesso (x la

fissazione di img su un supporto materiale).

Storicamente una prima forma di protezione delle industrie di audiovisivi è stata apprestata dalla l. 400

dell'85, recante “norme in materia di abusiva duplicazione, riproduzione, importazione, distribuzione e

vendita, proiezione in pubblico e trasmissione di opere cinematografiche”. Norma abrogata dal d. lgs. 685

del '94, e la materia è regolata ex novo dall'art. 17 ter l.a.

CAPO 1-ter - Diritti audiovisivi sportivi. Art. 78-quater Ai diritti audiovisivi sportivi di cui alla legge 19

luglio 2007, n. 106, e relativi decreti legislativi attuativi si applicano le disposizioni della presente legge, in

quanto compatibili.

CAPO II – Diritti relativi all'emissione radiofonica e televisiva. INTRODUZIONE – Fonti normative con

l'art. 79 l.a., novellato da:

d.p.r. 490 del 1974

d.lgs 685 del 1994 (attuaz.d.CE 100 del ’92 – diritto di noleggio e prestito)

d.lgs. 581 del 1996 (attuaz.d.CE 83 del ’93 – coord.d.aut/dir.conn e trasm v.satellite e cavo)

d.lgs. 154 del 1997 (attuaz.d.CE 98 del ’93 – armonizz.durata d.aut e connessi)

d.lgs. 68 del 2003 (attuaz.d.CE 29 del ’01 – armonizz.d.aut.e conn. Società d’informazione)

oltre a:

- Convenz.di Roma del 1961, ratif. 1973 in vig. dal 1975 (diritti connessi al riguardo delle emittenze

radiotelevisive e non dei distributori via cavo).

- Convenz.di Bruxelles del 1974, ratif. 1977 in vig. dal 1981 (distribuzione segnali satellitari).

- Convenz.di Strasburgo del 1989, ratif. 1991 (tv transfrontaliere).

E ancora:

CE n.100 del 1992 sul diritto di noleggio e prestito e taluni diritti connessi al d.a. in materia di proprietà

intellettuale (d.lgs. 685/94).

CE n. 83 del 1993 su radiodiffusione via satellite e cavo attuata con d.lgs. 581/96 – art. 85 bis l.a.

CE n. 98 del 1993 su armonizzazione durata d.a. e connessi attuata con d.lgs. 154/1997.

Accordo TRIPs (Uruguay Round) del 94 a Marrakesh, ratif. l.747 del 1994 in vig. dal 1996.

CE n. 29 del 2001 su armonizzazione aspetti società di informazione attuata con d.lgs 68/2003.

le emittenti radiofoniche possono poi valersi dei rimedi generali ex art. 2043 e 2598 c.c.

Penalmente l’art. 171 l.a. sanziona atti di registrazione e ritrasmissione non autorizzati e il 171octies la

produzione e uso di apparecchi atti a decodificare trasmissioni tv ad accesso condizionato, x es. le Pay tv.

In caso di carenza nelle leggi italiane x interpretare la normativa vigente si può far ricorso alle disposizioni

della CR - diritto internazionale pattizio - e delle normative comunitarie. L'esercizio delle attività di

radiodiffusione tv riveste x la collettività un interesse di carattere generale, quindi il tt è regolamentato da

norme di carattere pubblicistico ora raccolte nel d.lgs. 117/2005, Testo Unico della radiotelevisione.

Fondamento Costituzionale di tutela si ritrova genericamente: art.9 Cost. x promozione cultura, ma nn attesta

il diritto di privativa (ius excludendi) xkè la promozione culturale può seguire altre vie. Sul piano

dell'ordinamento costituzionale comunitario ecco art. 151 CE. L'attribuzione all'organismo emittente di un

diritto esclusivo sull'emissione radio o tv ricalca lo schema di allocazione dei diritti patrimoniali di

sfruttamento delle creazioni intellettuali adottato a favore dell'autore di un'opera dell'ingegno. Il fondamento

della privativa (diritti patrimoniali) va ricercato negli art. 41 (libera iniziativa economica) e 42 Cost. (diritto

della proprietà privata). Questo fondamento delle norme di tutela delle emittenti radiofoniche e + in generale

le funzioni giuridiche a esse attribuite dal legislatore italiano giustificano un'interpretazione estensiva dei

diritti di utilizzazione economica dell'emissione attribuita all'organismo emittente, e l'integrazione delle

regole di protezione delle imprese radiofoniche x mezzo di un'interpretazione analogica delle disposizioni in

materia di d.a. e di diritti di produttore fonografico.

In tema di diritto comunitario e internazionale pattizio, il Trattato costitutivo CE nn fa cenno ai diritti

connessi che rientrano invece nel campo di applicazione del Trattato di Roma: è la Convenzione

internazionale degli artisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di

radiodiffusione, stipulata in Roma nel 1961, a cui aderiscono attualmente circa 40 Paesi. In essa si afferma

che l'artista potrà porre ostacolo: 1) alla radiodiffusione e comunicazione al pubblico della sua esecuzione

senza il suo consenso; 2) alla fissazione senza consenso della esecuzione su supporto materiale (cioè

registrazione su disco); 3) alla riproduzione senza consenso di una fissazione della sua esecuzione.

Tornando al tema, eventuali divieti o restrizioni alla libera circolazione intracomunitaria delle emissioni

radiofoniche e tv stabiliti dalle legislazioni nazionali a tutela degli organismi emittenti sn compatibili col

Trattato CE entro i limiti previsti dall'art. 30 CE, che risulta applicabile anche a un diritto connesso al d.a..

La tendenza delle direttive CE è di equiparare o avvicinare le tutele delle emittenze radiotelevisive a quella

del diritto d’autore con particolare riguardo ai diritto d’autore patrimoniali relativi ad opere di ingegno e

indirizza ad una gestione collettiva del diritto d’autore con i diritti connessi. Si trova conferma poi nel diritto

internazionale pattizio del coordinamento dei d.a. e dei diritti dell'imprese radiotv sulla base di un rapporto di

pariordinazione e di reciproca indipendenza.

Oggetto della tutela: emissione radiofonica e televisiva tramite onde herziane o via cavo con rilievo +

all’emissione che alle modalità, quindi la tutela copre l’effettivamente emesso dagli impianti. Ne impedisce

la ripresa tale e quale da parte dei terzi, che pure organizzandone ex novo la trasmissione potrebbero

lecitamente realizzare emissioni contenenti x es. le medesime opere dell'ingegno.

La tutela copre le trasmissioni ex novo ma anche le ritrasmissioni, in chiaro o codificate, prescinde dal

contenuto che non deve essere x forza creativo, prescinde da uno scopo di lucro e non è condizionata dalla

liceità della trasmissione stessa. Mira a difendere l’emittente da sfruttamento illecito di terzi ossia di uno

sfruttamento economico parassitario dello sforzo economico-organizzativo del produttore della trasmissione.

La tutelabilità ex art. 79 delle emissioni radiotv nn è condizionata dalla loro liceità: nn rileva che

un'emissione radiotv sia stata realizzata senza il consenso dei titolari dei diritti sulle opere dell'ingegno, sulle

interpretazioni artistiche, sui videogrammi o sui fonogrammi trasmessi. La protezione nn rende lecito lo

sfruttamento economico, che permane subordinato all'autorizzazione del titolare del d.a. o connesso violato.

L’art. 79 nn chiarisce se vi sia distinguo x trasmissioni punto a punto ossia dirette a un pubblico nn

indifferenziato, ai servizi Video-on-demand (streaming via Internet) ma pare dalla d.CE 89/552 che i servizi

su richiesta individuale non siano inglobabili nelle trasmissioni radiotelevisive ma in quelle telematiche.

Tuttavia anche se nell’on demand l’interazione consente la modifica del palinsesto, questa avviene su un

corpus di possibilità preordinato da cui notevoli analogie con la trasmissione classica radiotelevisiva. Quindi

la fattispecie nn può perfezionarsi nel caso di mera trasmissione via etere o cavo di info, suoni e/o img nn

organizzate in un vero e proprio palinsesto, vedi la posta elettronica inviata a mezzo delle reti telematiche.

Nessun problema si pone x l'applicazione dell'art. 79 alle emissioni codificate delle tv pay-per-view, che

rientrano nelle pay tv e sono caratterizzate dal particolare rapporto commerciale emittenza-utente che

acquista il pacchetto di volta in volta da un corpus preordinato.

I diritti dell’emittenza radio-televisiva nascono ab origine in relazione all’esercizio dell’attività

organizzativo-imprenditoriale x la fissazione del palinsesto e attrezzature necessarie e/o concessioni e

all’effettiva distribuzione al pubblico dei segnali con l’intenzione che sia diretta ad un pubblico

indifferenziato (la radiodiffusione classica vede, all'emissione del segnale radiotv x mezzo delle onde

radioelettriche, corrispondere automaticamente la messa a disposizione dei programmi trasmessi a favore di

tt gli utenti presenti nel bacino di utenza cui è indirizzata l'emissione) o nel caso di Pay tv che la disponibilità

di accedere pagando al segnale nn abbia vincoli soggettivi (alcuni sì altri no).

Nessun diritto connesso spetta nell’attività di radiotv diffusione al produttore dei programmi trasmessi, al

gestore degli impianti grazie ai quali il segnale è trasmesso, né al Provider (ISP) x trasmissioni via internet o

a chi faccia solo attività di ripetizione delle fissazioni fatte da altri. Vedi x queste cose art. 79 co.1 e art. 6.3

d.CE 92/100.

L'organismo emittente titolare della privativa sull'emissione radiotv può anche essere una persona giuridica.

Stando alla convenzione di Strasburgo del 1989, l’emittente tutelato può essere persona fisica o giuridica

purche realizzi le fissazioni e le trasmetta o incarichi terzi a trasmetterle. Tra i diritti dell’emittente:

⇒ Fissazione dell’emissione.

⇒ Riproduzione.

⇒ Ritrasmissione.

⇒ Comunicazione al pubblico.

⇒ Distribuzione al pubblico.

L’elenco è esemplificativo e non tassativo e come x il diritto d’autore ricomprende qualunque tipo di

sfruttamento economico oltre a quelli previsti ex lege.

Tra i diritti patrimoniali x analogia cl diritto d’autore l’emittente può modificare l’emesso originario come

diritto esclusivo e inoltre i diritti riguardano l’emissione radiotelevisiva nel suo insieme e nelle sue parti

gestibili singolarmente o come un tutto (+ facoltà di un tutto gestibili singolarmente).

Poiché la legge tende a difendere l’aspetto imprenditoriale nn è prevista alcuna tutela sotto il profilo morale x

le emittenze radiotelevisive.

Il diritto patrimoniale attribuito alle emittenti radiotv ex art. 79 ha natura di ius excludendi su ogni forma di

utilizzazione economica dell'emissione. La formula usata dal legislatore menziona vari diritti esclusivi in

apparenza autonomi. In analogia a quanto stabilito x la tutela d'autore si deve xò ritenere che l'emittente vanti

un unico diritto esclusivo comprendente + facoltà distinte e indipendenti, individuate dall'art. 79 in modo nn

tassativo. Durata = 50 anni dalla prima emissione.

Esaurimento - Il principio dell’esaurimento a seguito prima vendita o altro atto traslativo (tra cui l’incarico

con licenza di commercializzazione) nel territorio nazionale era presente prima della novella del 1994 ed è

stato esteso poi agli stati membri CE in armonia con il Trattato di Roma e agli stati firmatari del Trattato di

Oporto (92), ma a decretarlo sono i vari ordinamenti nazionali. L'esaurimento comunitario del diritto di

distribuzione si produce anche con fattispecie negoziali che nn siano la compravendita, a condizione che

siano idonee a produrre effetti traslativi della proprietà o cmq a manifestare il consenso del titolare del diritto

ad aumentare il numero dei beni disponibili sul mercato. C'è anche esaurimento nel caso di immissione in

circolazione delle fissazioni delle emissioni radiotv da parte di un licenziatario contrattuale.

L’esaurimento nn si applica x paesi extraCee anche se in presenza di accordi commerciali come

esplicitamente affermato negli accordi TRIPs x i paesi membri del WTO. Inoltre nn ha luogo x consegna

gratuita x insegnamento o ricerca, nel caso di noleggio o prestito né se l’emissione è messa a disposizione del

pubblico il quale può fruirne nei tempi e modi da esso stesso scelti.

Il principio di indipendenza delle singole facoltà comprese nella privativa dell'emittente implica che il primo

atto di distribuzione della fissazione di un'emissione radiotv nn esaurisca il diritto esclusivo di riproduzione

di tale fissazione, né i diritti esclusivi di ritrasmissione e comunicazione al pubblico dell'emissione. Il primo

atto di ritrasmissione di un'emissione tutelata realizzato col consenso del titolare del diritto ex. art. 79 co.1 nn

esaurisce il diritto esclusivo di ritrasmissione dell'emissione.

L'art. 71decies introdotto dal d.legs. 68/2003 ha stabilito che le regole sugli usi liberi stabiliti dagli art. 65 ss.;

c'è lettura restrittiva delle disposizioni sulle utilizzazioni libere delle emittenti radiotv.

Qualora l’emittente sia italiano e trasmetta x l’Italia nn vi è dubbio sull’applicabilità dell’art.79 l.a. ma se

l’emittente trasmette dall’Italia x l’estero soltanto (x es. via satellite che nn illumina l’Europa e da noi nn è

visto) si pone il problema se applicare l’art. 185 l.a. x i diritti d’autore (preferito) o il 189 x i diritti connessi.

Dando la preferenza al richiamo dell’art.185 l.a. x trovare la norma che giustifichi l’applicabilità della legge

sul d.a. + incentrandosi sul diritto d’autore che nn sui connessi si viene a sostenere che se l’emittente è

italiana ed emette dall’estero verso il territorio italiano (anche in differita) può ritenersi tutelata cosi come il

caso + classico dell’emittente italiana in territorio italiano.

Se l'emittente ha cittadinanza o nazionalità straniera, si distingue in primis tra soggetti comunitari ed

extracomunitari. In base al principio di nn discriminazione del'art. 12 Tr. Ue, i primi sn parificati agli italiani.

X gli extracomunitari: la protezione prevista dalla l.a. si applica anche agli stranieri domiciliati in Italia

quando il prodotto culturale è stato pubblicato x la prima volta in Italia; è considerato come luogo di prima

pubblicazione quello dove sn esercitati x la prima volta i diritti di utilizzazione previste negli art. 12 ss.; se

nn sussistono le condizioni menzionate negli art. 185 co.2 e 189 co.1, i prodotti culturali stranieri sn protetti a

condizioni di reciprocità salvo l'applicazione delle convenzioni internazionali.

Le norme che stabiliscono l’applicabilità in casi particolari (185-189-196 l.a.) ove operi un soggetto straniero

rinviano alla legge italiana ma nn sn equiparabili al diritto internazionale privato in quanto il rinvio si ferma

lì. Nel diritto internazionale privato la questione se nn definibile con norme italiane attinge alle norme

(rinvia) sull’argomento del paese straniero, qui invece il rinvio nn è previsto, ecco xkè si dice le norme

chiamate in causa abbiano una valenza di diritto materiale e nn di diritto internazionale privato (mancano

della bilateralità che quest’ultimo prevede).

Trasferimento diritti delle emittenti radiotelevisive: avviene x atto tra vivi o mortis causa.

Un favor particolare verso le notevoli potenzialità di diffusione culturale insite nel mezzo radiotv ha indotto

il legislatore a prevedere un sistema di ampie agevolazioni x la radiodiffusione (ma anche x la tv) delle opere

dell'ingegno da teatri, sale da concerto e ogni altro luogo pubblico. Le emittenti che trasmettano emissioni

contenenti un'opera caduta in pubblico dominio sn tenute al pagamento del diritto demaniale ex art. 175 ss.

La diffusione di fonogrammi origina in capo all'emittente l'obbligo del pagamento di un compenso a favore

del produttore, se il fonogramma contiene un'interpretazione artistica ne beneficiano anche gli artisti

interpreti o esecutori.

Registrazione e ritrasmissione di emissioni radiotelevisive da parte di terzi nn autorizzati dall'emittente

originario sn atti di conc. sleale. Secondo recente voce giurisprudenziale l'uso di emissioni altrui da parte di

un'emittente radiotelevisiva nn è illecita in presenza di una prassi avente a oggetto la reciproca utilizzazione

delle altrui registrazioni lecitamente ottenute. La violazione pura e semplice dei diritti esclusivi dell'emittente

radiotv può di x sé costituire un'ipotesi di conc. sleale dipendente. Può costituirlo solo se realizzata prima

della scadenza del termine di protezione ex art. 79 co.5. In caso contrario sarebbe un potere perpetuo, che nn

è accettabile. Il limite temporale nn sussiste qualora alle forme di violazione dei diritti dell'emittente

individuate ex art. 79 si aggiungano ulteriori elementi: le fattispecie complesse così ottenute sn perseguibili

ex art. 2598 anche dopo la scadenza del termine cinquantennale di protezione. Un es. è la sistematica

ritrasmissione delle emissioni di un concorrente nn appena cadono in pubblico dominio: si configura la

concorrenza parassitaria.

L'attività di emittenza radiotv è soggetta ai limiti derivanti dall'applicazione della normativa generale

antitrust italiana e comunitaria. Ci sono inoltre norme speciali previste dal d.lgs. 177/2005. Le normative si

applicano cumulativamente. La prima mira a salvaguardare l'art. 41 cost., l'altra a garantire pluralismo,

obiettività, completezza e imparzialità dell'info (art. 21 cost.). Gli obiettivi sn perseguiti con limitazione alla

titolarità e controllo di concessioni.

Secondo la dottrina prevalente le disposizioni in materia di difese e sanzioni civili dei diritti di utilizzazione

economica contenute negli art. 156-166 sn applicabili senza limitazione al diritto connesso dell'emittente

radiotv ex art. 79. A questa soluzione aderisce la recente giurisprudenza.

Art. 79 - 1. Senza pregiudizio dei diritti sanciti da questa legge a favore degli autori, dei produttori di

fonogrammi, dei produttori di opere cinematografiche o audiovisive o di sequenze di immagini in

movimento, degli artisti interpreti e degli artisti esecutori, coloro che esercitano l'attività di emissione

radiofonica o televisiva hanno il diritto esclusivo:

a) di autorizzare la fissazione delle proprie emissioni effettuate su filo o via etere: il diritto non spetta al

distributore via cavo qualora ritrasmetta semplicemente via cavo le emissioni di altri organismi di

radiodiffusione; di autorizzare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque

modo o forma, in tutto o in parte, delle fissazioni delle proprie emissioni;

c) di autorizzare la ritrasmissione su filo o via etere delle proprie emissioni, nonché la loro comunicazione

al pubblico, se questa avviene in luoghi accessibili mediante pagamento di un diritto di ingresso;

d) di autorizzare la messa a disposizione del pubblico in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso nel

luogo o nel momento scelti individualmente, delle fissazioni delle proprie emissioni, siano esse effettuate su

filo o via etere;

e) di autorizzare la distribuzione delle fissazioni delle proprie emissioni. Il diritto di distribuzione non si

esaurisce nel territorio della Comunità europea, se non nel caso di prima vendita effettuata o consentita dal

titolare in uno Stato membro;

f) I diritti di cui alle lettere c) e d) nn si esauriscono con alcun atto di comunicazione al pubblico o di messa

a disposizione del pubblico.

2. I soggetti di cui al comma 1hanno altresì il diritto esclusivo di utilizzare la fissazione delle proprie

emissioni per nuove trasmissioni o ritrasmissioni o x nuove registrazioni.

3. L'espressione radio-diffusione ha riguardo all'emissione radiofonica e televisiva.

4. L'espressione su filo o via etere include le emissioni via cavo e via satellite.

5. La durata dei diritti di cui al comma I è di 50 anni dalla prima diffusione di una emissione.

COMMENTO – L'art. è stato completamente riformulato dal d.lgs. 685/1994 e poi parzialmente modificato

dal d.lgs. 68/2003, che ha cambiato la lettera A e inserito le lettere D e F. L'apparato definitorio predisposto

dai co.3-4 mira a circoscrivere in modo univoco l'ambito di applicazione dell'articolo, in particolare nel

conferma l'applicabilità alle emissioni radiofoniche e tv fatte via cavo o etere x mezzo di satelliti o ponti

radio terrestri. Le indicazioni era già desumibili dal co.1, quindi la ripetizione mira forse + a definire la

portata della nozione ai fini dell'interpretazione della l.a.; la soluzione inoltre chiarisce x es. il problema

dell'applicabilità degli art. 51 ss. alla trasmissione tv di opere dell'ingegno da teatri, sale da concerto e altri

luoghi pubblici, precedentemente risolti in termini negativi dalla dottrina.

X fissazione s'intende la prima registrazione su un supporto di un'emissione radiotelevisiva mentre la

fissazione di una emissione preesistente integra la riproduzione. Dopo il 1994 l'estensione del diritto

esclusivo di fissazione giunge fino ai casi nn a scopo di lucro, vietando x es. la riproduzione privata ad uso

personale (in assenza di autorizzazione dell'emittente) peraltro la ius excludendi è incontrollabile di fatto

rispetto agli utenti privati.

La norma comunitaria lascia agli stati membri facoltà di regolamentare in materia sia x il mantenimento di

questa privativa sia sullo stabilire un compenso x copia privata. Va detto che le copie private alimentano il

mercato dei supporti vergini e degli apparecchi di registrazione privati e quindi da questa pratica sorge un

beneficio economico generale forse + rilevante che il perseguire utenti che contravvengono la specifica della

norma e che peraltro sn difficilmente individuabili.

Un prodotto di fissazione trasmessa in diretta radiofonica dà luogo a un fonogramma mentre se è una

fissazione di un'emissione televisiva dà luogo ad un sequenza di img in movimento. Se trasmessi in differita

sono fonogrammi e videogrammi e sono tutelati come tali e nn come emissioni radiotelevisive (artt. 72 e 78

bis l.a.). Il distinguo rileva xkè nella differita il titolare dei diritti del contenuto trasmesso può nn coincidere

con l’emittente ma essere un’opera prodotta da altri precedentemente.

X le riproduzioni temporanee delle emissioni radiotv (effimere x radiodiffusione, appoggio su elaboratore x

reti telematiche, attività di browsing come streaming - brani tratti da tv via Internet) l’art. 79 l.a. riconduce

l’esclusiva di qualunque riproduzione all’emittente (fermo restando le utilizzazioni tramite intermediario art.

68 bis l.a.) come confermato dalle d. CE 92/100, d.CE 01/29 e TRIPs. Anche anteriormente alla novella del

2003 l'ampia formulazione dell'art. 79 lett.A sembrava suggerire che l'esclusiva coprisse già qualsiasi

duplicazione dell'emissione.

X quanto riguarda noleggio e prestito la d.92/100 e il d.lgs. 685/1994 nn hanno assegnato alle emittenti un

diritto esclusivo di noleggio e prestito ma un diritto esclusivo di distribuzione che non è esplicitata come

concetto ma va desunta come “messa a disposizione”. I diritti esclusivi di prestito e noleggio dell'emittente

nn si esauriscono con l'immissione in commercio dell'esemplare della fissazione fatta dal titolare del diritto

ex art. 79 o da costui autorizzata.

Quando interviene la fissazione dei programmi radiofonici o tv sopra un supporto materiale i problemi di

protezione di tale fissazione coincidono con quelli riguardanti la protezione dei fonogrammi o delle opere

audiovisive o sequenze di img in movimento.

Ritrasmissione e comunicazione al pubblico delle emissioni radiotelevisive – la nozione di ritrasmissione ex

co.1 lett.C comprende ogni ipotesi di nuova emissione di segnali radiofonici o tv precedentemente emessi,

indipendentemente dalle modalità tecniche con cui sia stata effettuata la prima emissione e dallo strumento

tecnico con cui si ritrasmette. Si riserva inoltre all'emittente il potere di autorizzarre o interdire la sola

ritrasmissione simultanea delle emissioni, conformente a quanto stabilito dall'art. 8.3 d.CE 92/100 e dall'art.

3 g CR, che cmq consentono l'estensione della privativa anche alla ritrasmissione in diffesrita (vedi co.2).

Quando la ritrasmissione è fatta da una catena di + emittenti, ognuna vanta un diritto esclusivo di autorizzare

o interdire la ritrasmissione delle proprie emissioni da parte delle emittenti successive. Il diritto esclusivo di

ritrasmissione nn si esaurisce dopo il primo atto di ritrasmissione.

Agli organismi di radiodiffusione nn si applica il sistema di gestione collettiva in forma coattiva dei consensi

alla ritrasmissione via cavo stabilito ex art. 9 d.CE 93/83 x autori, artisti e fonografici. L’art. 79 l.a. va anche

visto alla luce della Convenzione di Roma del '61. Il diritto di comunicazione al pubblico vale se l’emissione

è finalizzata principalmente all’evento emissivo in sé (sala cinematografica, in cui la possibilità di accedere

al luogo di comunicazione è lo scopo primario del pagamento del compenso) nn se è prestazione accessoria

di altra attività (ricezione di emissioni TV in sale di albergo, associazioni, ecc.) anche se incidono sul prezzo

dell’attività stessa. La messa a disposizione del pubblico con modalità a scelta dell’utente come diritto

esclusivo dell’emittente comprende l’upload della fissazione in rete telematica, usi x attività di file sharing,

trasmissione x mail, ritrasmissione on demand da supporto registrato previa autorizzazione dell’emittente.

L’elencazione dei diritti di utilizzazione economica è esemplificativo ma concettualmente comprende tutti i

possibili tipi di uso come ad esempio la modificazione, nn citata, che può comprendere:

sottotitoli.

 doppiaggio.

 restauro.

 nuovo montaggio.

 decriptazione di emissione già x Pay tv.

Le prime 4 ipotesi presuppongono un'utilizzazione dell'emissione da parte di altro organismo emittente. La

quinta riguarda una violazione della privativa dell'emittente originario che può essere realizzata direttamente

dagli utenti del sistema radiotv.

Si nota un'analogia tra la decriptazione e la decompilazione del sw (es.: la decodificazione del segnale

contenente il programma tv criptato rivela l'emissione in chiaro con modi analoghi a quelle con cui la

decompilazione del codice oggetto rivela il codice sorgente) che se non sono autorizzate sono illecite si

possono quindi richiamare x la tutela in via analogica le norme del sw se occorre e da ciò si può affermare

che l’emittente abbia anche il diritto esclusivo dell’emittente di decodificazione dell’emissione criptata.

Anche un meccanismo in grado di eludere la criptazione viola nella fattispecie il diritto esclusivo di

modificazione dell’emissione che spetta ab origine all’emittente. Il decoder è fornito contrattualmente

giacche l’emittente stabilisce come debba avvenire la traduzione (solo così in questo caso c'è liceità), così

come un titolare di sw può stabilire contrattualmente se e come accedere al codice sorgente da parte

dell’acquirente.

Il testo originario dell'art. 79 nn prevedeva esplicitamente un limite di durata dei diritti dell'emittente radiotv,

il termine ventennale è stato introdotto dal d.lgs. 685/1994 ed equivale al termine minimo di protezione

stabilito dall'art. 14 CR e dal 14.5 Trips. Poi nel 98 ecco i 50 anni (vedi sotto), che l'Italia ha seguito con

varie leggi prima di quella “definitiva”. Il comma 5 omette di richiamare il comma 2, ma va visto come

errore di coordinamento tra le varie disposizioni, quindi nn c'è rischio di diritti esclusivi perpetui.

Questioni di diritto intertemporale – Con d.CE 93/98 gli stati membri sn tenuti ad applicare il termine

50ennale a ogni soggetto che all'1 luglio 1995 fosse protetto in almeno uno stato membro. La l. 6 febbraio

1996 n.52 ha stabilito che i nuovi termini di durata si applicano anche a opere e diritti nn + protetti sulla base

dei termini previgenti, ne beneficiano perciò tt le emissioni radiotv indipendentemente dal fatto che fosse

ancora protette in base al termine previgente o già in pubblico dominio.

Problemi di diritto transitorio - Anteriormente al d.lgs. 685/1994 l'emittente godeva di un diritto di

ritrasmissione delle emissioni, di uno di registrazione/fissazione a scopo di lucro delle emissioni e di uno di

riproduzione diretta (a prescindere da scopo di lucro, così si poteva registrare ma nn moltiplicare copie) di

fissazioni ed emissioni. La riproduzione indiretta x mezzo di apparecchi radiofonici e tv coincideva con la

registrazione. Prima del '94 l'emittente nn disponeva di un autonomo diritto di distribuzione delle fissazioni;

nn vantava inoltre alcun diritto esclusivo nell'ipotesi di comunicazione al pubblico dell'emissione radiotv.

La regola di diritto intertemporale (nuova legge che agisce sugli effetti futuri della legge previgente) prevista

dall'art. 17 co.2 l. 52/1996 ha reso necessarie norme di diritto transitorio x coordinare gli interessi

dell'emittente originaria delle trasmissioni temporaneamente cadute in pubblico dominio e poi nuovamente

tutelate. A seguito del prolungamento del termine e della eventuale reviviscenza dei diritti è consentita da

parte dei concessionari del servizio radiotelevisivo che abbiano intrapreso lo sfruttamento prima dell’1 luglio

1995 la prosecuzione dello sfruttamento senza alcun corrispettivo x i suddetti titolari di diritti sulle

opere/produzioni (fonogrammi, videogrammi, interpretazioni artistiche, trasmissioni tv). Riguardo ai terzi

cessionari dei diritti, dell'estensione della durata della protezione ne beneficiano il titolare originario e i suoi

eredi e legatari, mentre il cessionario può pretendere di continuare nell'esercizio dei diritti esclusivi x la >

estensione della durata dietro pagamento ai soggetti di un corrispettivo adeguato.

CAPO III – Diritti degli artisti interpreti e degli artisti esecutori. INTRODUZIONE – Il d.lgs. 16

novembre '94 n.685 di attuazione della d.CE 92/100 ha innovato la disciplina del diritto degli artisti. Sono

state introdotte anche modifiche:

d.lgs. 581 del 1996 (attuaz.d.CE 83 del ’93 – coord.d.a.-dir. conn. e trasm via satellite e cavo).

d.lgs. 154 del 1997 (attuaz.d.CE 98 del ’93 – armonizz. durata d.a. e connessi).

d.lgs. 68 del 2003 (attuaz.d.CE 29 del ’01 – armonizz. d.a. e conn. società d’informazione).

Attualmente agli interpreti vengono riconosciuti diversi diritti, 3 gruppi: 1 - sfruttamento della prestazione

artistica e quella pubblicitaria dell’immagine; 2 - diritti della tutela della personalità e professionalità; 3 -

diritto al compenso (art.80-84-71 octies-73 e 73bis l.a.).

La normativa vigente riconosce all'interprete un diritto esclusivo all'utilizzazione della propria prestazione,

modellato sul diritto patrimoniale e che, al suo pari, incentiva il progresso culturale e circolazione delle info.

Il dir. patrimoniale però tutela la creazione, la normativa protegge l'interpretazione. Inoltre titolo

giustificativo della protezione è x entrambi un'attività intellettiva, ma di natura creativa x gli autori e di mera

intermediazione tra opera e pubblico x gli artisti.

Il riconoscimento all'artista di un diritto esclusivo pare compatibile con la normativa costituzionale sulla

proprietà intellettuale: connessioni con art. 3, 21, 33 e 9.

la necessità di una tutela dei diritti degli artisti trova conferma nelle norme contenute nelle convenzioni

internazionali sulla proprietà intellettuale. Pare condivisibile un'interpretazione estensiva della disciplina sui

diritti patrimoniali dell'artista e correlativamente l'attribuzione di carattere eccezionale a tt quelle norme che

consentono un'utilizzazione nn autorizzata della prestazione protetta. La simmetria tra i diritti patrimoniali di

autore e artista consentono l'estensione al secondo delle regole del primo ogni volta che la disciplina del

diritto dell'interprete sia lacunosa. L'interesse dell'artista alla divulgazione dell'opera, infine, deve prevalere

su quello dell'impresa allo sfruttamento economico. Lo sviluppo delle nuove tecnologie ha reso disponibili

nuovi strumenti di sfruttamento delle prestazioni artistiche, prime fra tt internet. Si ci è chiesti se il d.a.

tradizionale sia adeguato a garantire tutela efficace: pare sufficiente adattare le norme esistenti.

Art. 80 - 1. Si considerano artisti interpreti ed artisti esecutori gli attori, i cantanti, i musicisti, i ballerini e

le altre persone che rappresentano, cantano, recitano, declamano o eseguono in qualunque modo opere

dell'ingegno, siano esse tutelate o di dominio pubblico.

2. Gli artisti interpreti e gli artisti esecutori hanno, indipendentemente dall'eventuale retribuzione loro

spettante per le prestazioni artistiche dal vivo, il diritto esclusivo di:

a) autorizzare la fissazione delle loro prestazioni artistiche;

b) autorizzare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in

tutto o in parte, della fissazione delle loro prestazioni artistiche;

c) autorizzare la comunicazione al pubblico, in qualsivoglia forma e modo, ivi compresa la messa a

disposizione del pubblico in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti

individualmente, delle proprie prestazioni artistiche dal vivo, nonché la diffusione via etere e la

comunicazione via satellite delle prestazioni artistiche dal vivo, a meno che le stesse siano rese in funzione

di una loro radiodiffusione o siano già oggetto di una fissazione utilizzata per la diffusione. Se la fissazione

consiste in un supporto fonografico, qualora essa sia utilizzata a scopo di lucro, è riconosciuto a favore

degli artisti interpreti o esecutori - il compenso di cui all'art. 73; qualora non sia utilizzata a scopo di lucro,

è riconosciuto a favore degli artisti interpreti o esecutori interessati l'equo compenso di cui all'art. 73-bis;

d) autorizzare la messa a disposizione del pubblico in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal

luogo e nel momento scelti individualmente, delle fissazioni delle proprie prestazioni artistiche e delle

relative riproduzioni;

e) autorizzare la distribuzione delle fissazioni delle loro prestazioni artistiche. Il diritto non si esaurisce nel

territorio della Comunità europea se non nel caso di prima vendita da parte del titolare dei diritto o con il

suo consenso in uno Stato membro;

f) autorizzare noleggio o prestito delle fissazioni delle loro prestazioni artistiche e delle relative

riproduzioni: l'artista interprete o esecutore, anche in caso di cessione del diritto di noleggio a un produttore

di fonogrammi o di opere cinematografiche o audiovisive o di sequenze di immagini in movimento, conserva

il diritto di ottenere equa remunerazione x il noleggio concluso dal produttore con terzi. Ogni patto

contrario è nullo. In difetto di accordo da concludersi tra l'IMAIE e le associazioni sindacali competenti

della confederazione degli industriali, detto compenso è stabilito con la procedura di cui all'articolo 4 del

decreto legislativo luogotenenziale 20 luglio 1945, n. 440.

3. 1 diritti di cui al comma 2, lettera e), non si esauriscono con alcun atto di comunicazione al pubblico, ivi

compresi gli atti di messa a disposizione del pubblico.

COMMENTO – Nel testo originario si prevedeva un equo compenso (x artisti attori /interpreti di opere

drammatiche o letterarie e esecutori di opere musicali anche se queste opere erano in pubblico dominio) x

ogni rappresentazione successiva a quella pattuita (con relativo compenso) inizialmente escluso ingaggi

retribuiti x radiodiffusione, telefonia, cinematografia. Nessun compenso era anche stabilito x casi art. 55 e59

l.a.; poi altre modifiche in virtù di:

Art. 13 d.lgs 685 del 1994. Attuazione d.CE 100 del ’92 – diritto di noleggio e prestito e dir.

• connessi d’autore. Introdotti diritti esclusivi dell’artista interprete o esecutore (fissazioni, riproduz.,

diffusione, esaurimento in caso di vendita, noleggio e prestito ecc...).

Art. 6 d.lgs.581 del '96. Attuaz. d.CE 83 del ’93 – coord. d. aut. e connessi e trasm. via satellite e

• cavo. Introdotta autorizzazione x trasmiss. satellite o cavo. Equo compenso x artista x utilizzazione

fissazione opera cinema o audiovisiva via etere, cavo o satellite a carico produttore o cessionario.

Art. 10 e 11 d.lgs.154 del 1997. Attuaz.d.CE 98 del ’93 – armonizz. durata d. aut e connessi. I

• compensi sono stabiliti tramite accordi con Imaie - Ist. mutualistico artisti, interpreti esecutori - e le

associaz. Sindacali della confederazione degli industriali o se in difetto secondo il d.lgs.

luogotenenziale del 1945 n. 440. La d.CE 98 del 93 prevede la possibilità (x il via cavo l’obbligo)

della gestione collettiva dei diritti degli artisti tramite Imaie a cui la l. 93 del 1992 assegna il compito

di determinazione dei compensi. Durata da 20 a 50 anni dir. esclusivi e patrimoniali con rivivescenza

degli scaduti.

X il testo vigente modificato dal d.lgs. 68 del 2003 (attuaz.d.CE 29 del ’01 – armonizz. dir. aut. e

• conn. società d’informazione).

La protezione stabilita nell’art.80 è l’interpretazione o esecuzione artistica. Dalla normativa attuale sembra

potersi desumere che la prestazione sia tutelabile solo quando x la sua realizzazione sia stato necessario in

investimento sia pure modesto. Nn necessario che le forme espressive o i contenuti dell'interpretazione siano

nuovi o ci sia un atto lecito. La fattispecie costitutiva e titolo originario di acquisto dei diritti patrimoniali è

l'interpretazione, cioè la comunicazione al pubblico di un'opera dell'ingegno con l'impronta del proprio

talento e della propria personalità. Una disposizione contiene inoltre una norma sistematico/riepilogativa che

impone di depositare le sole opere con diritti connessi x cui il deposito è prescritto da norme diverse dagli

art. 103 e ss.; ma la l.a. nn prevede nulla.

I diritti patrimoniali esclusivi riguardano talune prestazioni e sono in simmetria con quelli d’autore e sono

quindi anch'essi indipendenti fra loro. Le utilizzazioni della prestazione artistica sono primarie (hanno a

oggetto la prestazione pura e semplice) e secondarie (hanno a oggetto le prestazioni già fissate su un

supporto materiale). Tra le violazioni del diritto di fissazione della propria prestazione vi è il bootlegging

(registrazione clandestina di esecuzioni musicali dal vivo). L’artista ha il diritto esclusivo di autorizzare la

riproduzione della propria prestazione (moltiplicaz. in copie di tutta o parte della prestazione, temporanea e

non), che deve xò essere fissata su supporti che ne consentano la fruizione a terzi.

L'art. 80 tutela sia la riproduzione diretta che indiretta (fatta a distanza). Costituisce riproduzione nn solo la

copia identica all'originale ma anche quella effettuata con variazioni insignificanti. Soggetta ad

autorizzazione la riproduzione a uso privato e nn lucrativo; nn serve autorizzazione x atti di riproduzione

temporanea fatti nel corso di un procedimento tecnico del quale costituiscono parte integrante ed essenziale,

senza valore economico, effettuati x consentire l'uso autorizzato di una prestazione protetta o la trasmissione

in rete dell'interpretazione protetta, purchè fatta da terzi con l'intervento di un intermediario.

Il co.2 lettera c attribuisce all'artista il diritto di autorizzare la diffusione della prestazione dal vivo. La

diffusione può avvenire innanzitutto mediante: la comunicazione a un pubblico presente, nn è xò comunic.

pubblicitaria la rappresentazione effettuata entro la cerchia di famiglia, convitto, scuola o istituto di ricovero;

la diffusione via etere, comunicazione via satellite; trasmissione digitale, caratterizzata dal fatto che il

pubblico nn presente sceglie quando e dove usare le utilizzazioni secondarie delle prestazioni dal vivo.

Nn sono invece soggette ad autorizzazione gli usi secondari delle prestazioni dal vivo. L'art. 80 co.3 precisa

che i dritti del co.2 lett. c) nn si esauriscono con alcun atto di comunic. al pubblico. Il co.2 lett. d) attribuisce

ancora all'artista il diritto di autorizzare la messa a disposizione di un pubblico nn presente delle fissazioni e

delle relative riproduzioni, in modo che il fruitore ne possa godere in ogni momento, nel luogo e nel

momento liberamente scelti. Il co.2 lett. e) attribuisce all'artista il diritto di autorizzare la distribuzione e

prevede il suo esaurimento (con vendita interna all'Ue), la cui fattispecie costitutiva è la vendita da parte

dell'artista dell'esemplare in cui è incorporata la prestazione o il suo consenso all'immissione di questo bene

sul mercato. L'art. 80 nn chiarisce se l'esaurimento operi in via estensiva o analogica anche in mancanza di

chiaro consenso dell'artista. La lettera f) attribuisce il diritto di autorizzare noleggio e prestito delle fissazioni

della propria prestazione, la corte di giustizia Ue ha chiarito che tale diritto nn si esaurisce.

L'art. 85 attribuisce il diritto di autorizzare la ritrasmissione via cavo della propria prestazione secondo le

disposizioni dell'art. 110bis. Nei TRIPs (ratif.’94 in vig. 1995) si conferma il diritto di autorizzare le

prestazioni primarie e secondarie e la radiodiffusione delle prestazioni dal vivo.

L'artista ha diritto di opporsi all'utilizzazione nn autorizzata della propria prestazione dal vivo anche se gli è

già stata retribuita. La d.CE 93/98 prevede la possibilità (e x il via cavo l'obbligo) della gestione collettiva

dei diritti esclusivi, in teoria con l'Imaie.

Diritti non esclusivi - Sono diritti patrimoniali non esclusivi quelli che si configurano come diritti di credito

esercitabili verso tutti o soggetti determinati:

Art. 73 - Dir. compenso x utilizzazioni a scopo lucro del fonogramma.

Art. 73 bis - Compenso x utilizzi non lucrativi.

Art. 71 octies - Compenso x riproduzioni private di fonogrammi e videogrammi x uso personale

(I compensi dei 73-73 bis e 73 octies vanno versati all’IMAIE che utilizza le somme x studio, ricerca,

promozione, formazione e promozione degli artisti).

Art.80 - Compenso x ogni noleggio.

Art. 84 - Compenso x artista di notevole rilievo in opera cinematografica x successivi utilizzi.

Giurisprudenza e dottrina riconoscono all'artista il diritto di autorizzare lo sfruttamento della propria img in

applicazione analogica degli art. 96 e ss.; x la tesi prevalente il tale diritto ha una componente personale e

una patrimoniale. Parte della dottrina tenta di isolare quella patrimoniale x ricostruirne uno autonomo alla

notorietà, inteso come interesse a ricavare dalla medesima ogni vantaggio economico possibile. Dottrina e

giurisprudenza prevalenti replicano che manca un'apposita norma che disciplini questo diritto. La

giurisprudenza ha anche considerato lesivo del diritto lo sfruttamento pubblicitario dell'img del sosia di un

artista celebre. E' preferibile reprimere questo illecito come lesivo dell'identità personale dell'interprete.

X l'art. 85 i diritti patrimoniali esclusivi o di compenso e secondo una emergente dottrina anche quelli morali

durano 50 anni dall'1 gennaio dell’anno successivo alla fissazione dell’interpretazione (prima 20). Tali diritti,

benchè scaduti, rivivono a 2 condizioni: che la prestazione sia ancora proteggibile e che al 29 giugno 1995

nn siano decorsi 50 anni dalla fine dell'anno solare della sua esecuzione. Restano salvi i diritti di terzi.

Poichè i soggetti tutelati sono citati negli art. 80 e 82 apparentemente in modo difforme si ritiene vadano

interpretati come segue: art. 80 “si considerano artisti…coloro che eseguono opere di ingegno” - definisce la

condizione minima di titolo di acquisto del diritto patrimoniale; art. 82 “sn artisti…coloro che sostengono

nell’opera una parte di notevole importanza artistica” - attesta la possibilità di chiedere la tutela della propria

personalità professionale.

La tutela dell’artista e dei propri diritti soggettivi rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.

In base all'art. 5 co.3CUB x radicare la giurisdizione italiana è sufficiente il compimento in Italia dell'attività

iniziale dell'azione illecita. Col d.lgs. 27 giugno 2003 n.168 la competenza x materia sulle controversie

concernenti diritti connessi è stata attribuita in via esclusiva alla sezioni specializzate istituite presso i

tribunali e corti di appello x es. di Bari, Bologna, Catania, Firenze.

L'artista può tutelare i propri diritti patrimoniali anche in via cautelare. La penale x il ritardo nell'esecuzione

di un'inibitoria deve essere concordata tenendo conto del valore economico del diritto connesso violato e

della progressiva diminuzione della probabilità di guadagno. Qualora il medesimo comportamento

costituisca contemporaneamente violazione di un dir. connesso e inadempimento contrattuale, il danneggiato

può scegliere se esperire l'azione contrattuale o extracontrattuale.

L'azione ex art. 80 si prescrive in 5 anni. E' fatto idoneo a far decorrere la prescrizione la distribuzione nn

autorizzata di un cd allegata a un quotidiano di grande diffusione.

Il soggetto che viola i diritti patrimoniali deve risarcire il danno, costituito da una componente patrimoniale e

da una non. La tesi giurisprudenziale dominante dice che la componente patrimoniale è sempre risarcibile

mentre quella non patrimoniale solo nei casi previsti dall'art. 2059 c.c., e quindi se l'illecito civile è anche

reato. Secondo il nuovo testo del 158 l.a. il danno è liquidato secondo le disposizioni degli art. 1223, 1226 e

1227 c.c. e quindi anche equitativamente. Il giudice può liquidare il danno sulla base del prezzo del consenso

(commisurabile al compenso ricevuto dal medesimo soggetto per un analogo sfruttamento consentito a terzi

nel medesimo periodo) e di quantificare il lucro cessante tenendo conto degli utili realizzati dal

contraffattore. La giurisprudenza maggioritaria nega il cumulo integrale di interessi legati e rivalutazione

sulla somma liquidata a titolo di risarcimento. Una recente opinione qualifica lo sfruttamento nn autorizzato

del ritratto trattamento illecito di un dato personale, con conseguente risarcimento del danno morale.

Secondo un'opinione crescente in giurisprudenza, il danno morale è risarcibile anche quando l'illecito civile

nn costituisca reato se la lesione incide su diritti fondamentali della persona costituzionalmente tutelati.

La legittimazione attiva a esercitare in giudizio i diritti patrimoniali spetta all'artista, a meno che i medesimi

siano stati ceduti o concessi in licenza: nel qual caso compete al cessionario o al licenziatario esclusivo.

Secondo l'art. 99bis è presunto titolare di un diritto connesso, salvo prova contraria, chi nelle forme d'uso è

individuato come tale nei materiali protetti o è annunciato come tale nella recitazione, esecuzione o

comunicazione al pubblico.

Gli eredi sn legittimati ad agire contro la distribuzione nn autorizzata di un cd. In caso di sfruttamento

pubblicitario dell'img, la giurisprudenza considera solidalmente responsabili dell'illecito tt e altre volte alcuni

tra coloro che hanno partecipato alla realizzazione della campagna pubblicitaria. Se viene usata l'img di un

artista defunto i danni vanno corrisposti all'erede e possono essere liquidati in via equitativa.

L'art. 41 Trips sollecita gli stati aderenti a introdurre procedure che consentano una protezione efficace dei

diritti di proprietà intellettuale. Col d.lgs. 16 marzo 2006 n.140 è stata attuata la d.CE 04/48 sul

riavvicinamento delle legislazioni degli stati membri x assicurare il rispetto dei diritti di proprietà

intellettuale. Tra gli istituti processuali disciplinati: liquidazione danno in base ai profitti realizzati dall'autore

dell'illecito e al prezzo del consenso; possibilità di ordinare al presunto autore di illeciti realizzati su scala

commerciale l'esibizione di documentazione bancaria, finanziaria e commercia; possibile imposizione di

pene pecuniarie x la mancata osservazione di provvedimenti inibitori.

Tutela degli artisti prima del d.lgs. 685/1994: Il dibattito sulla possibilità di tutelare gli artisti sorse con

l’invenzione del fonografo che legava l’esecuzione ad un bene commerciabile e con la richiesta degli artisti

di tutela analoga a quella degli autori osteggiata peraltro dall’opinione corrente xche ritenuta pregiudizievole

nei confronti degli autori. Con l’art. 80 venne riconosciuto un diritto al compenso x usi nn autorizzati della

prestazione artistica ma come diritto di credito erga omnes nn come diritto esclusivo trovando fondamento

dei principi del lavoro secondo cui l’artista deve godere dei frutti del proprio lavoro. Una parte della dottrina

riteneva che l’equo compenso fosse dovuto obbligatoriamente x le utilizzazioni primarie ma sulle

utilizzazioni secondarie le posizioni erano controverse secondo varie posizioni:

- negazione diritto x utilizzi secondari applicando norme su immagine o contrattuali – 1953-57.

- compenso solo x utilizzi della prestazione in forma dall’originale (anche se derivata) – 1955.

- diritto al compenso x utilizzi analoghi a quanto inizialmente pattuito salvo registr. effimere.

- compenso come risarcimento di uso illecito – 2000.

Con la legge 866 del 1973 di ratifica della CR (attribuzione all’artista un diritto esclusivo) e con la legge 490

del 1974 (attestazione del diritto al compenso x tutte le registrazioni di prestazione su un supporto) la

normativa prende una direzione più chiara. Anche se x alcuni l'art. 80 doveva essere abrogato perchè meno

ampio come tutela. Il compenso viene a configurarsi come diritto e non un risarcimento di danno (solo x uso

illecito) ossia la partecipazione al profitto dell’utilizzo della prestazione da parte di terzi.

Art. 81 - Gli artisti interpreti e gli artisti esecutori hanno il diritto di opporsi alla comunicazione al pubblico

o alla riproduzione della loro recitazione, rappresentazione o esecuzione che possa essere di pregiudizio al

loro onore o alla loro reputazione.

Sono applicabili le disposizioni del comma secondo dell'art. 74.

Per quanto attiene alla radiodiffusione, le controversie nascenti dall'applicazione del presente articolo sono

regolate dalle norme contenute nel comma 1 dell'art. 54.

COMMENTO – Modifica: d.lgs. 68 del 2003. La personalità dell’artista viene tutelata con norme generali

come tutela nome e immagine (art.6 c.c. e 96 ss l.a.) e norme speciali: art. 81 e 83 l.a. (personalità

professionale). La personalità professionale di cui agli art. 81 e 83 l.a riguarda secondo una prima tesi diritti

personali, inalienabili, irrinunciabili e non soggetti a scadenza ma secondo alcuni sono invece trasmissibili in

quanto aventi caratteristiche patrimoniali e in più la indisponibilità non è statuita espressamente.

Posto che la prestazione protetta è l’interpretazione o esecuzione artistica, ed è protetta sia quella usata da

terzi sia quella effettuata in vista di una determinata utilizzazione e come tale retribuita.

Fattispecie costitutiva e titolo originario di acquisto dei diritti della personalità è l'interpretazione. L'elenco

delle utilizzazioni lesive della personalità artistica contenuto nell'art. 81 deve ritenersi esemplificativo.

L'onore è il sentimento che ciascuno ha della propria dignità morale e la somma dei valori morali che

ciascuno attribuisce a se stesso, la reputazione è l'altrui considerazione e stima.

La dottrina ha sottolineato che la norma ha limitata portata applicativa e si deve ricorrere alle norme di diritto

ordinario. L'art. 81 infatti consente agli artisti di reagire solo contro gli atti lesivi di onore e reputazione e

reprime solo le attività nocive che si verificano con diffusione o riproduzione della prestazione. La

giurisprudenza ha applicato questo art. in varie occasioni, in linea generale l'accertamento della lesione viene

effettuato avendo riguardo alle concrete modalità di utilizzo dell'esecuzione e in base a criteri oggettivi. Se

l'artista ha autorizzato l'utilizzazione della prestazione la lesione sussiste solo se a seguito di tale uso la

prestazione ha subito alterazioni apprezzabili o cmq quando la prestazione ha difetti tecnici tali da

compromettere il risultato artistico. Se l'artista nn ha invece autorizzato l'uso, questo viola la norma quando

determina una rilevante alterazione del significato e degli scopi dell'interpretazione.

Considerati lesivi della personalità artistica: comportamento del produttore che nn rispetti le condizioni

pattuite circa il trattamento del nome dell'interprete nella pubblicità della pellicola cinematografica;

pubblicazione di un comunicato stampa in cui si attribuisce nn correttamente a un noto conduttore tv la

risoluzione unilaterale di un rapporto contrattuale; la registrazione difettosa di esecuzioni musicali dalla

quale vengano poi tratti cd.

Non lesivi: l'uso di un fotogrammi di film x creare un fotoromanzo se il pubblico è in grado di capire che

l'interprete hanno fatto solo il film (se no sarebbe lesivo xkè servono meno capacito x fare il fotoromanzo); il

semplice uso pubblicitario dell'interpretazione artistica.

La giurisprudenza ha applicato l'81 anche alle antologie cinematografiche e musicali, i giudici hanno detto di

poter sindacare la scelta dei brani usati solo se si lede la personalità dell'artista. Non c'è lesione se la scelta

dei brani è fondata e se lo spettatore è avvertito della cosa e quindi capisce il periodo storico e il contesto.

Si è affermato in giurisp. che l'81 tutela anche l'identità personale dell'interprete (complesso di elementi

culturali, sociali e intellettuali che valgono a individuare l'img pubblica e professionale del soggetto). L'art.

xò nn si estende fino a tutelare un diritto degli attori cinematografici a doppiare la propria parte, diritto che

può essere pattuito in sede negoziale, e occorre accertare se la prestazione vocale serve come tutt'uno con

quella cinematografica.

Diritto di paternità, art. 83 prima parte – Controverso in giurisp. se questo art. attribuisca un diritto alla

menzione del nome anche nella pubblicità del supporto in cui c'è la prestazione. Una prima testi dice no: la

pubbl. attiene infatti al prodotto in cui l'opera è incorporata e nn all'opera in sé. X altri il rilievo col quale il

nome dell'interprete appare nella pubblicità dell'opera è l'indice del contributo da lui apportato alla

realizzazione. Gli interpreti possono tutelare l'interesse anche in via negoziale. Non viola l'art. 83 l'editore

che distribuisce con una rivista la registrazione di un'interpretazione col nome di un artista, se ciò avviene a

fini distintivi e nn crei pregiudizio x onore, reputazione o decoro dell'interprete.

Nell’art.83 - seconda parte – l'indicazione del nome vale anche per il supporto (es: copertina del disco) in

modo che sia leggibile a confezione sigillata. L'art. nn specifica un ordine di preferenza nell'indicazione del

nome. La personalità generale dell'artista viene tutelata anche mediante la norma sul nome e img (art. 6 ss. e

96 ss.). La riproduzione nn autorizzata del ritratto di un artista è illecita anche quando l'img riprodotta nn è

identica a quella reale, l'effigiato deve però essere riconoscibile.

Lesivi dell'img artista: inserimento in un film di fantasia dell'effige alterata e con nome diverso di un noto

artista cinematografico; l'uso di fotogrammi di film x realizzare un fotoromanzo, a condizione che l'identità

dell'attore appaia agevolmente attraverso il personaggio interpretato. Negata la normativa alla riproduzione

in un fumetto di elementi scelti dall'artista x farsi riconoscere (es.: vestiti).

L'img può essere usata solo previo consenso dell'artista, che può essere tacito purchè inequivoco.

L'efficacia del consenso è limitata soggettivamente a favore del soggetto o dei soggetti x i quali fu prestato e

dei suoi legittimi aventi causa, oggettivamente al tempo, luogo e scopo x cui è stato dato, incluse tt le

modalità di usi oggettivamente prevedibili.

Controverso se il consenso sia revocabile. Si dice sì se si considera il ritratto un dato personale, ma è meglio

escluderlo, almeno nell'ipotesi di un'autorizzazione negoziale all'uso dell'img. La pubblicazione del ritratto

può avvenire senza il previo consenso dell'artista nelle sole ipotesi tassativamente indicate nell'art. 97 l.a.;

così ad es. se la pubblicazione risponde a esigenze di pubblica informazione (occorre che la riproduzione

dell'img avvenga a causa e in dipendenza della notorietà, quindi ciò nn accade se si alterano sembianze e

nome). Principi analoghi valgono x scopi culturali.

Divulgazione del ritratto lesiva di onore e reputazione – X es., illecito l'uso di una foto di scena di un artista

cui lo stesso si sia sottoposto volontariamente con espressa autorizzazione a usarla x comunicati stampa o

recensioni, ma usata a corredo di un articolo sulle linee telefoniche erotiche. Nn lesiva la ricostruzione

satirica della vita di 2 cantanti, se conforme all'img pubblica che gli esecutori hanno sempre dato di loro.

Sfruttamento pubblicitario dell'img dell'artista – Senza consenso la giurisprudenza l'ha sempre ritenuto

illecito, xkè se no si privilegerebbe un interesse patrimoniale. Tra gli sfruttamenti censurati: l'uso di

fotogrammi tratti da pellicole cinematografiche celebri e l'uso dell'img di una cantante in un servizio

apparentemente giornalistico che in realtà reclamizzava profumi.

L'img della persona nota è tutelabile anche dopo la morte. Di discute se siano leciti contratti di cessione

licenza che abbiano a oggetto tt le img di un soggetto, contratti cmq ampiamente usati nella prassi. L'uso

pubblicitario dell'img di artista noto lede la componente patrimoniale del diritto all'img. L'art. 6 c.c. tutela il

diritto al nome ed è stato applicato anche in cause concernenti artisti. Così x es. è stato ritenuto lecito l'uso

del nome di un cantante come titolo di un supporto che raccoglie brani del suo repertorio eseguiti da altri, in

quanto c'è carattere meramente descrittivo del contenuto del supporto.

Alcune sentenze hanno tutelato lo pseudonimo degli artisti, a condizione che abbia conseguito la stessa

importanza del nome a seguito di uso pubblico, prolungato e costante. La registrazione nn autorizzata di un

domain name contente nome e cognome di un artista famoso viola l'art. 7 c.c. perché arreca all'interessato un

pregiudizio economico, rappresentato dall'impossibilità dello stesso di sfruttare al meglio il proprio nome x

farsi pubblicità in internet. Pare preferibile qualificare la condotta come trattamento illecito di un dato

personale ai sensi della l.675 del '96, oggi d.lgs. 196 del 2003.

Tutelabile anche lo pseudonimo dei complessi musicali, quanto è tale da rimanere impresso nella memoria

dei fruitori. L'opinione maggioritaria ritiene che tra i componenti del gruppo vi sia un vincolo societario e

qualifica il nome del complesso come ragione sociale. Quindi chi ne è uscito volontariamente o è stato

escluso ne perde il diritto all'uso. X altri il nome del complesso è pseudonimo collettivo; in caso di modifica

o scioglimento del gruppo, il nome del complesso potrebbe quindi essere utilizzato solo col consenso di tt i

suoi membri originari.

In mancanza di registrazione il nome del complesso musicale è proteggibile come marchio di fatto.

Il diritto alla riservatezza consente al singolo di impedire la conoscenza altrui di fatti inerenti alla propria

sfera personale o familiare, x es. è illecita la pubblicazione di foto di un'attrice in atteggiamenti intimi,

scattate dall'esterno della sua abitazione da un operatore munito di teleobiettivo. Nn è illecito l'esposizione di

fatti professionali o familiari già noti attinenti alla carriera artistica di un esecutore musicale. La diffusione di

notizie di dominio pubblico è lesiva solo quando contiene info nuove ed è effettuata in modo da istigare alla

ricerca sistematica del personaggio famoso. La tutela della riservatezza include anche la corrispondenza

confidenziale dell'artista e l'eventuale pubblicazione può avvenire solo con consenso, la confidenzialità nn

attiene al tema affrontato o al sentimento manifestato.

Il diritto all'identità personale tutela l'interesse del singolo a essere rappresentato, nella vita di relazione, nella

sua vera identità. Le sue applicazioni a cause concernenti artisti sn in continua espansione. X es. è lesiva la

pubblicazione di una sua intervista su un giornale diverso da quello autorizzato, con la contestuale falsa

attribuzione di opinioni che comportino un'effettiva e rilevante distorsione dei suoi intendimenti e

convincimenti politici. Nn è violazione la produzione e vendita di un cd, contenente registrazioni delle

interpretazioni storiche di un cantante, quando da titolo e dalle canzoni incluse appare chiaro che si vuole

ricostruire un certo periodo storico dell'interprete.

Il diritto in esame è stato applicato anche all'uso nn pubblicitario del ritratto del sosia di un artista noto. Tale

uso lede l'img o l'identità personale dell'interprete o entrambe. + controversa è l'applicazione del diritto

all'identità personale allo sfruttamento pubblicitario del ritratto del sosia, perchè si crea un conflitto di

interessi tra persona nota e sosia. Meglio qualificare l'uso pubblicitario come una violazione del diritto

all'identità personale; l'illiceità sussiste solo quando si attribuisce alla persona nota la paternità di un'azione

che essa nn ha compiuto.

Il rischio di confusione cessa dopo la morte della persona nota. Considerazioni analoghe a quelle fatte x l'uso

pubblicitario del ritratto del sosia di persona nota possono farsi x l'uso di tale img come marchio. Parte della

dottrina riconosce un autonomo diritto alla voce come diritto della personalità, sia pure tendenzialmente

limitato all'attività professionale dell'artista. Il diritto alla voce in giurisprudenza viene prevalentemente

tutelato nei soli limiti dell'art. 80 o in ipotesi di abusivo sfruttamento pubblicitario della voce di un artista

noto. Una recente sentenza ha ampliato il concetto di identità personale fino a riconoscere all'interprete un

diritto di inedito analogo a quello disciplinato dall'art. 24.

I diritti che tutelano la personalità generale dell'artista, in quanto nn patrimoniali, nn sn soggetti a limiti

temporali. Diverso è il discorso x i diritti che proteggono la personalità professionale dell'interprete; secondo

una prima tesi anche questi ultimi, qualificati come personali, nn sn soggetti a limiti di durata. Secondo una

diversa tesi varrebbero i limiti previsti x i diritti dell'art. 80.

Soggetti protetti – Il diritto a img, nome civile, riservatezza e identità personale sn riconosciuti

indistintamente a tt gli artisti xkè tutelano la personalità generale degli interpreti. I diritti che proteggono la

personalità professionale sn attribuiti a una categoria + limitata di artisti, cioè a coloro che rappresentano

un'opera drammatica, letteraria o musicale, cioè dell'ingegno; oppure interpretano una parte di notevole

importanza. Nn è di notevole importanza la parte di un doppiatore cinematografico che si limiti a

pronunciare poche frasi dalle caratteristiche tecnico-vocali insolite, che si ignora se siano frutto

dell'intervento manipolatorio del tecnico del suono. L'art. 83 attribuisce i diritti di paternità e all'indicazione

del nome solo agli artisti che interpretano una prima parte, formula che ha portata + limitata rispetto alla

“notevole importanza artistica”. Parametri x accertare se la parte è una prima parte sn la personalità

dell'artista e il risalto contenutistico del personaggio da lui interpretato. E' una prima parte quella del direttore

d'orchestra, nn lo è quella degli artisti comprimari.

Gli artisti di varietà e i figuranti del teatro e del cinema sn esclusi dall'elenco dell'art. 82; i clown sn titolari

dei diritti solo se rappresentano una pantomima che si svolge secondo un filo conduttore tale da poter essere

qualificata come opera teatrale di genere comico. Escluso che uno speaker incaricato di leggere un notiziario

radiofonico rientri tra i soggetti titolari dei diritti xkè i notiziari nn sarebbero opera dell'ingegno: nn è

condivisibile, xkè se lo speaker partecipa a predisporre il testo può valere l'art. 1.

Esclusi i rumoristi (chi crea effetti sonori speciali), inseriti doppiatori cinematografici (se riescono a

trasferire la propria personalità) e complessi orchestrali o corali (se la parte orchestrale ha valore artistico a

sé e nn solo di semplice accompagnamento).

Profili processuali e sanzionatori - poiché la lesione dei diritti patrimoniali dell'artista costituisce violazione

di un diritto soggettivo, le relative controversie rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario. X radicare

la giurisdizione italiana è sufficiente il compimento in Italia dell'attività iniziale dell'azione illecita. La

competenza x materia sulle controversie concernenti la tutela della personalità professionale dell'interprete è

stata attribuita in via esclusiva alle sezione specializzate istituite presso i tribunali e le corti di appello di città

come Bari, Catania, Milano.

L'artista può tutelare i propri diritti della personalità in via cautelare o chiedere che siano inibite anche

condotte che incidano sullo sviluppo futuro della propria personalità.

Se il comportamento costituisce contemporaneamente violazione di un diritto connesso e inadempimento

contrattuale, il danneggiato può scegliere se esperire l'azione contrattuale o quella extracontrattuale. Il

soggetto che viola i diritti della personalità dell'interprete deve risarcire il danno, che ha componente

patrimoniale e non. Il danno può essere liquidato equitativamente. In caso di abusivo sfruttamento delll'img,

si tiene generalmente conto dei compensi che l'artista avrebbe preteso qualora avesse autorizzato

l'utilizzazione del proprio ritratto o di quelli medi corrisposti in casi analoghi.

Una recente e condivisibile opinione qualifica lo sfruttamento nn autorizzato del ritratto trattamento illecito

di un dato personale, col conseguente risarcimento del danno morale.

La legittimazione ad agire contro chi sfrutti illecitamente a fini pubblicitari il personaggio di un film spetta al

produttore e nn all'attore che lo ha interpretato. In caso di sfruttamento pubblicitario dell'img, la

giurisprudenza considera solidalmente responsabili dell'illecito talora tt e altre volte solo alcuni tra coloro

che hanno partecipato alla realizzazione della campagna pubblicitaria.

Qualora venga sfruttata ai fini pubblicitari l'img del sosia di un artista noto pare preferibile escludere una

responsabilità solidale del sosia, perchè nn si può obbligare il sosia a verificare se sia stato ottenuto il

consenso del personaggio noto o a controllare se l'uso pubblicitario della propria img avvenga con modalità

tali da nn ledere la persona celebre.

Col d.lgs. 140 del 2006 è stata attuata la d.CE 04/48 concernente il riavvicinamento delle legislazioni degli

stati membri in materia di misure, procedure e mezzi di ricordo necessari ad assicurare il rispetto dei diritti di

proprietà intellettuale. Interessanti ad es. la liquidazione del danno in base ai profitti realizzati dall'autore

dell'illecito e al cosiddetto prezzo del consenso, e la possibile imposizione di pene pecuniarie x la mancata

osservanza di provvedimenti inibitori.

Art. 82 - Agli effetti dell'applicazione delle disposizioni che precedono, si comprendono nella denominazione

di artisti interpreti e di artisti esecutori:

1) coloro che sostengono nell'opera o composizione drammatica, letteraria o musicale, una parte di notevole

importanza artistica, anche se di artista esecutore comprimario;

2) i direttori dell'orchestra o del coro;

3) i complessi orchestrali o corali, a condizione che la parte orchestrale o corale abbia valore artistico di

per sé stante e non di semplice accompagnamento.

Art. 83 - Gli artisti interpreti e gli artisti esecutori che sostengono le prime parti nell'opera o composizione

drammatica, letteraria o musicale, hanno diritto che il loro nome sia indicato nella comunicazione al

pubblico della loro recitazione, esecuzione o rappresentazione e venga stabilmente apposto sui supporti

contenenti la relativa fissazione, quali fonogrammi, videogrammi o pellicole cinematografiche.

COMMENTO – Il testo originario nn parlava di comunicazione al pubblico e aveva “disco fonografico” al

posto di “supporti”. La norma è stata modificata dal d.lgs. 9 aprile 2003 n. 68 di attuazione della d. CE

2001/29 relativa all'armonizzazione di alcuni aspetti del d.a. e dei diritti connessi nella società

dell'informazione.

Art. 84 - 1. Salva diversa volontà delle parti, si presume che gli artisti interpreti ed esecutori abbiano ceduto

i diritti di fissazione, riproduzione, radiodiffusione, ivi compresa la comunicazione al pubblico via satellite,

distribuzione, nonché il diritto di autorizzare il noleggio contestualmente alla stipula del contratto per la

produzione di un'opera cinematografica o audiovisiva o sequenza di immagini in movimento.

2. Agli artisti interpreti ed esecutori che nell'opera cinematografica e assimilata sostengono una parte di

notevole importanza artistica, anche se di artista comprimario, spetta, per ciascuna utilizzazione dell'opera

cinematografica e assimilata a mezzo della comunicazione al pubblico via etere, via cavo e via satellite un

equo compenso a carico degli organismi di emissione.

3. X ciascuna utilizzazione di opere cinematografiche e assimilate diversa da quella prevista nel co.2 e

nell'articolo 80, comma 2, lettera e), agli artisti interpreti ed esecutori, quali individuati nel co. 2, spetta un

equo compenso a carico di chi esercita i diritti di sfruttamento x ogni distinta utilizzazione economica.

4. Il compenso previsto dai co. 2 e 3 nn è rinunciabile e, in difetto di accordo da concludersi tra istituto

mutualistico artisti interpreti esecutori e associazioni sindacali competenti della confederazione degli

industriali, è stabilito con la procedura di cui all'art. 4 del d. lgs. luogotenenziale 20 luglio 1945, n. 440.

COMMENTO – L'art. venne modificato una prima volta dall'art. 15 d.lgs. 16 novembre 1994 n. 685 di

attuazione della d. CE 92/100 sui diritti di noleggio e prestito e taluni diritti connessi al diritto d'autore. Si

aggiunse “salva diversa volontà delle parti” e il riferimento all'art. 18-bis co.5, togliendo quello all'art. 80.

Ulteriore modifica col l'art. 7 del d.lgs. 23 ottobre 1996 n. 581, attuazione della d.CE 93/83 x il

coordinamento di alcune normein materia di d.a. e connessi applicabili alla radiodiffusione via satellite e alla

ritrasmissione via cavo (modifica: l'aggiunta di “ivi compresa la comunicazione al pubblico via satellite”).

L'art. 84 fu infine modificato dall'art. 12 del d.lgs. 26 maggio 1997 n.154, attuazione d.CE 93/98 concernete

l'armonizzazione della durata di protezione del d.a. e di alcuni connessi.

Analizzando l'art. 80 co.2 lett. f) e considerando che l'84 prevede la cessione del diritto di noleggio al

produttore come effetto naturale del contratto di scrittura cinematografica o assimilata, la norma vuole

riequilibrare la posizione degli interpreti e nn vanificare l'operatività pratica dei diritti esclusivi loro

riconosciuti. Nn si implica cmq la trasformazione dei diritti previsti dagli art. 80 e 85bis in diritti nn

esclusivi. Si è prospettata un'applicazione estensiva di questo diritto. Sotto il profilo soggettivo

corrispondendo il compenso anche all'artista che abbia ceduto il proprio diritto di noleggio a soggetti diversi

da quelli esplicitamente contemplati dalla norma, soprattutto se siano in relazione d'affari con uno dei

produttori. Sotto il profilo oggettivo interpretando in modo ampio il concetto di cessione.

Il soggetto obbligato a corrispondere il compenso è sempre il produttore

cessionario. X quanto concerne le modalità di determinazione del compenso, la norma prevede un accordo

tra Imaie e rappresentanti dei produttori, in mancanza ecco intervento del collegio arbitrale previsto dal l.lgt.

20 luglio 1945 n.400. L'art. 4 co.4 d.CE 92/100 prevede la possibilità di affidare la gestione del diritto a

società di gestione collettiva. In Italia tale soggetto potrebbe essere l'Imaie.

La pattuizione che preveda un compenso nn equo comporta la nullità della sola clausola e l'integrazione

automatica ex art. 84 co.4. Si ritiene siano derogabili le regole relative alla determinazione dei soggetti

obbligati al compenso, purchè il terzo che si accolla l'obbligo nn sia incapiente.

Diritto a compenso previsto dai commi 2 e 3 – E' riconosciuto solo agli artisti che abbiano sostenuto una

parte di notevole importanza artistica. Il soggetto obbligato a corrispondere è l'organismo di emissione se la

prestazione viene comunicata al pubblico via etere, cavo e satellite, o il produttore (o terzo cessionario dei

diritti di sfruttamento) x ogni altro uso a eccetto del noleggio (già compensato ex art. 80 co.2 lettera e). X il

resto vedi capoverso precedente.

I contratti che trasferiscono i diritti patrimoniali necessitano della forma scritta ad probationem nei soli

rapporti inter partes. I negozi di trasferimento dei diritti patrimoniali sn cessione e licenza (o concessione

d'uso). Si ha concessione quando vengono trasferiti alla controparte titolarità diritto e possibilità di

esercitarlo. Si ha licenza quando la titolarità del diritto resta invariata.

Diritto transitorio – L'art. 13 co.1 d.CE 92/100 stabilisce che le norme in essa contenute entrano in vigore l'1

luglio '94; il diritto a compenso previsto dall'80 co.2 è riconosciuto all'artista x i noleggi conclusi da questa

data. L'art. 22 d.lgs. 685/1994 prevede xò la possibilità che il compenso venga corrisposto x cessioni del

diritto di noleggio anteriori a quella data, purchè gli artisti ne facciano richiesta prima dell'1 gennaio '97. Il

compenso previsto dall'84co.2 e 3 è riconosciuto all'artista solo a partire dall'1 gennaio 1998.

Art. 85 - I diritti di cui al presente capo durano cinquanta anni a partire dalla esecuzione, rappresentazione

o recitazione. Se una fissazione dell'esecuzione, rappresentazione o recitazione è pubblicata o comunicata al

pubblico durante tale termine, i diritti durano cinquanta anni a partire dalla prima pubblicazione, o, se

anteriore, dalla prima comunicazione al pubblico della fissazione.

COMMENTO – L'art. è stato modificato prima dall'art. 16 d.lgs. 16 novembre 1994 n.685 di attuazione della

d.CE 92/100. Il nuovo testo aveva mantenuto la durata ventennale, ma il diritto “ora esclusivo” decorreva

dalla fine dell'anno solare in cui hanno avuto luogo esecuzione, rappresentazione o recitazione. la nuova

forma era in contrasto con la d.CE 93/98, che elevava i diritti degli artisti a 50 anni. Il legislatore provvide a

elevare durata diritti patrimoniali a 50 anni in un primo tempo con una serie di decreti legge nn convertiti e

infine con l'art. 17 co.1 l.6 febbraio 1996 n.52. L'art. 85 fu infine modificato dall'art. 13 del d.lgs. 26 maggio

1997 n.154 di attuazione della d.CE 93/98, che prevede la rivivescenza dei diritti patrimoniali scaduti a

condizione che la prestazione sia ancora proteggibile e che nn siano decorsi 50 anni dalla sua esecuzione. la

direttiva prevede inoltre la salvezza dei diritti dei terzi che avevano usato la prestazione artistica in buona

fede prima dell'1 luglio '95. Anche in questo caso il legislatore italiano ha attuato la direttiva con una serie di

norme susseguitesi nel tempo.

Art. 85-bis - In aggiunta ai diritti già disciplinati nel presente capo e nei capi precedenti, ai detentori dei

diritti connessi è riconosciuto il diritto di autorizzare la ritrasmissione via cavo secondo le disposizioni di

cui all'art. 110-bis.

CAPO V – Diritti relativi alle fotografie. INTRODUZIONE – Un'indicazione generica sulla proteggibilità

delle foto era presente a livello internazionale sia negli atti della Convenzione di Berna (CUB) sia negli

incontri di Berlino lasciando facoltà agli stati membri di normare sull’argomento. Dal '48 nella revisione di

Bruxelles le opere fotografiche sn state inserite tra le opere protette dal diritto d’autore. La Convenzione nel

testo Stoccolma-Parigi del 1967-71 ha inserito la durata di proteggibilità non inferiore a 25 anni dalla data di

realizzazione dell’opera. Qs. regola non è vincolante x i paesi membri dell’OMPI (conferenza diplomatica di

Ginevra 1996). In Italia la prima tutela ad hoc risale al 1925 (r.d.l. n.1950) dove le foto sono inserite tra le

opere di ingegno protette dai diritti d’autore ma x 20 anni soltanto. Con la legge 633/1941 (l.a.) le foto sono

state tolte dal diritto d’autore e passate ai diritti connessi in contrasto successivamente con la ratifica delle

disposizioni CUB di Bruxelles (che le comprendeva nei diritti d’autore) avvenuta con legge del 1953.

Solo nel 1979 la situazione si è normalizzata in occasione della ratifica del testo di Parigi del 1971

rimettendo le foto tra gli oggetti del diritto d’autore senza però eliminare il diritto connesso.

Nel contenuto del diritto della 633 vanno distinte tre tipolo gie di foto: foto creative; foto semplici; foto di

scritti, oggetti o altre cose comuni (non protette).

Non è facile distinguere tra una foto protetta dai diritti d’autore e una protetta da diritti connessi giacchè

anche l’impiego dei mezzi meccanici presuppone scelte soggettive e capacità che variano soggettivamente al

di là del taglio + o meno artistico del risultato. Il d.a. richiede un apporto artistico che va oltre la perizia

tecnica e l’esperienza del fotografo. La creatività si evince dall’inquadratura e dalla capacità di evocare o

cogliere elementi significativi originali, gioco di luce, prospettiva, fantasia e gusto e sensibilità dell’artista.

L’impronta personale deve emergere da più elementi.

Le foto di opere d’arte anche se di alto valore tecnico sono escluse dal d.a. xkè nn vi è un apporto

significativo personale del fotografo al pari di foto eccellenti sotto il profilo qualitativo ma che nn riflettono

una sensibilità artistica e originale del fotografo. Al pari si esclude la componente artistica in foto realizzate

in una collaborazione a fini di grafica in cui progettazione e direzione spetta ad altri. Tra le foto protette con

diritti connessi x distinguerle dalla riproduzione di documenti oggetti o altro non protette si sn espresse

giurisprudenza (foto in cui viene scelto o meno il soggetto da fotografare) e cassazione (foto figurative o foto

documentative).

Tra le foto protette dai diritti connessi all’art. 90 co.1 si prevede che sull’esemplare della foto appaia:

- il nome del fotografo (x stabilire beneficiario compensi).

- la data dell’anno di produzione (x stabilire la durata).

- il nome dell’autore dell’opera d’arte fotografata.

Secondo un primo orientamento l'art. 90 prevede 2 fattispecie costitutive del diritto connesso sulla foto: la

prima è la realizzazione della foto ed è costitutiva dei diritti esclusivi del fotografo solo nei confronti del

riproduttore in malafede; la seconda consiste nella realizzazione della foto unitamente all'adempimento delle

formalità indicate dall'art. 90 co.1 ed è costitutiva dello ius excludendi del fotografo anche verso il

riproduttore in buona fede. X un secondo orientamento le formalità nn hanno natura costitutiva, in quando nn

condizionano la nascita dei relativi diritti connessi bensì ne impediscono l'esercizio.

Quando le fattispecie costitutive presentano elementi idonei a collegarle anche a ordinamenti stranieri

trovano applicazione gli art. 185-189. L’art. 185 l.a. stabilisce che la legge 633 si applica a tutte le opere di

autori italiani, dovunque pubblicate x la prima volta, salvo le disposizioni dell'art. 189. Quest'ultimo dispone

l'applicazione della norma alla fotografia in quanto si tratti di opere o prodotti realizzati in Italia o che

possono considerarsi nazionali. X stabilire se la fattispecie parzialmente estera costituisce diritti connessi nel

territorio italiano rileva la nazionalità dell'autore, il domicilio, la prima pubblicazione, la realizzazione in

Italia (es: se ritrae un monumento italiano) per stabilire se la foto è “domiciliata in Italia”.

X “realizzazione” s'intende il compimento delle attività caratterizzanti la fattispecie costitutiva; il significato

di “prima pubblicazione” si ricava indirettamente dall'art. 196 e consiste nel primo atto di sfruttamento

economico del prodotto culturale. Sempre il 196 dice che x la foto si considera equivalente al luogo della

prima pubblicazione il luogo della fabbricazione.

Soggetti di diritto - Il “fotografo solitario” è sicuramente titolare di diritti connessi ab origine ma on se è

lavoratore dipendente nel qual caso la titolarità è del datore di lavoro (art. 88 l.a.).

Se la foto nn creativa è stata realizzata su commissione occorre distinguere tra 2 ipotesi: l'art. 88 co.3 dispone

che la norma del co.2 si applica, salvo patto contrario, a favore del committente quando si tratta di cose in

possesso del committente medesimo e salvo pagamento a favore del fotografo, da parte di chi utilizza

commercialmente la riproduzione, di un equo corrispettivo; secondo l'art. 98 co.1 il ritratto fotografico

eseguito su commissione può, salvo patto contrario, essere pubblicato, riprodotto o fatto riprodurre dalla

persone fotografata o dai suoi successori o aventi causa senza il consenso del fotografo.

Diritti – X quelli patrimoniali, l'art. 88 co.1 riconosce al fotografo un'esclusiva sulla riproduzione, diffusione

e spaccio foto. Si discute se la fotografo spetti l'ulteriore diritto esclusivo di elaborare la propria foto ex art.

18 l.a. e 12 Cub. La mancata menzione di questa esclusiva è stata da taluno interpretata come il risultato della

convinzione che la foto si esaurisca nel negativo e nn possa essere elaborata. Secondo altra parte della

dottrina al fotografo deve intendersi riservata anche l'elaborazione della foto (vedi trasformazione da bianco

e nero a colori). Queste esclusive si trasformano in un mero diritto al compenso in caso di riproduzione in

antologie a uso scolastico o in opere didattiche o scientifiche. I cataloghi delle utilizzazioni economiche dei

diritti connessi hanno x taluno natura tassativa e x altri esemplificativa. X questo secondo orientamento

rientrano nell'esclusiva del fotografo anche: prima pubblicazione foto, esposizione al pubblico, varie forme

di elaborazione, loro comunicazione al pubblico, tt le forme di distribuzione diverse da diffusione e spaccio.

X i diritti morali, all'autore di foto nn creative nn viene riconosciuto espressamente un diritto morale

sull'opera. Un opposto orientamento parla almeno di diritto di paternità, in virtù di un generale diritto di ogni

individuo alla paternità delle proprie azioni.

Secondo l'art. 92 il diritto connesso sulle foto dura 20 anni dalla produzione, il diritto connesso decorre a

partire dalla produzione della foto e nn come quindi come x gli altri diritti connessi dall'anno solare

successivo o dal momento della prima divulgazione.

Utilizzazioni libere – L'art. 91 prevede la libera riproduzione a scopi scientifici o didattici o di persone o fatti

di attualità o di interesse pubblico. La norma generale, consentendo la riproduzione nelle sole antologie a uso

scolastico, soffre di > limiti rispetto a quella speciale. Inoltre l'art. 22 r.a., richiamato dal 70 co.2 x fissare la

misura della riproduzione, stabilisce dei criteri del tt incompatibili con la foto. Al momento della redazione

dell'art. 91 pare essere chiaro al legislatore che la foto può essere riprodotta solo integralmente.

La libera riproduzione di persone o fatti di attualità o di pubblico interesse, contro pagamento di un

compenso di cui al co.3, si ricollega a un'esigenza di diffusione della conoscenza nn solo delle persone e dei

fatti di attualità, ma in genere dei fatti e persone che x una qualsiasi ragione siano emerse all'attenzione del

pubblico. La norma sembra prima facie applicabile anche, e sostitutivamente all'art. 65, alle opere

fotografiche previste dall'art. 2. Ne conseguirebbe un trattamento + favorevole ingiustificato verso il

fotografo creativo che, a differenza degli autori, avrebbe diritto a un equo compenso in caso di libera

utilizzazione dell'opera. Si pone a priori un duplice problema di legittimità costituzionale ex art. 3 cost., un

primo limitatamente alla previsione che attribuisce al fotografo il diritto all'equo compenso. Il medesimo

problema potrebbe porsi anche qualora il fotografo venisse remunerato solo in caso di foto semplice e nn

anche di opera fotografica, a meno che nn si ritenga che l'esistenza di un obbligo di corrispondere il

compenso faccia venir meno alla disposizione del co.3 art. 98 il carattere di libera utilizzazione, facendola

piuttosto apparire come una licenza legale.

La dottrina sembra concorde nel ritenere applicabili alle foto semplici i principi ricavabili dagli art. 65-71

l.a.; il nuovo art. 71decies prevede l'applicabilità delle eccezioni e limitazioni al d.a. anche ai prodotti

fonografici, cinematografici e audiovisivi, alle emissioni radio e tv, ai diritti degli artisti interpreti ed

esecutori e, in quanto applicabili, agli altri capi del titolo II (quindi anche i prodotti fotografici).

Sanzioni x violazione: si ritiene in primis che la violazione dei d.a. e dei connessi relativi rispettivamente alle

foto creative e semplici sia soggetta alle medesime sanzioni. L'art. 158 l.a. prevede rimozione o distruzione

dello stato di fatto da cui risulta la violazione. L'art. 161 co.1 prevede inoltre alcune misure cautelari come

descrizione, accertamento, perizia e sequestro, nonché il ricordo ai procedimenti d'istruzione preventiva. La

sanzione + significativa è il risarcimento danno (art. 5 d.lgs. 140/2006), che può essere identificato nel

mancato pagamento del corrispettivo x la pubblicazione della foto e nella < risonanza pubblicitaria dovuta

alla mancata indicazione del nome. Se il titolare del diritto violato nn fornisce al giudice tt gli elementi

necessari a quantificare il danno in base al prezzo del consenso (somma che avrebbe percepito x

l'autorizzazione), una valutazione equitativa è consolidata in giurisprudenza. Complessa la quantificazione di

interessi e rivalutazione somma liquidata a titolo di risarcimento.

Eccessivamente oneroso il risarcimento in forma specifica dei danni derivanti dalla violazione dei diritti

connessi su foto consistente nel ritiro dal mercato di tt i prodotti pubblicitari riproducenti la foto, dopo che

era trascorso tanto tempo e la distribuzione è stata su larga scala. X la foto semplice nn si ritiene ci sia diritto

al risarcimento danni morali.

CAPO III – Difese e sanzioni giudiziarie. SEZIONE I – Difese e sanzioni civili. 1-Norme relative ai

diritti di utilizzazione economica. DIRITTO SOSTANZIALE - INTRODUZIONE – Misure cautelari e

azioni civili poste a salvaguardia dei d.a. condividono in gran parte i principi ispiratori degli strumenti di

tutela del cpi. Azioni e misure contenute negli art. 156 ss. l.a. sn esperibili contro le violazioni di una o +

delle facoltà esclusive nelle quali si articola il diritto patrimoniale d'autore. L'enumerazione delle condotte

contenuta negli art. 171 ss. assolve al principio di legalità che sovrintende alla materia delle sanzioni penali

ma nn esaurisce il novero delle possibili violazioni rilevanti come illeciti civili. Il termine contraffazione

viene x lo + riferito alle ipotesi di violazione del diritto patrimoniale con specifico riferimento alla facoltà

esclusiva di riproduzione dell'opera.

In linea col principio di indipendenza dei diritti patrimoniali sancito dall'art. 19 l.a., il soggetto che n virtù di

disposizione negoziale o normativa sia investito della titolarità o autorizzato all'esercizio di taluna delle

facoltà esclusive contenute nel diritto patrimoniale d'autore commette cmq violazione del d.a. ove ponga in

essere una condotta che integri esercizio di una facoltà diversa rispetto a quella legittimata.

Commette violazione del diritto patrimoniale chi, autorizzato all'esercizio di una o + facoltà esclusive,

compia atti di sfruttamento eccedenti i limiti oggettivi e/o temporali o senza il rispetto delle condizioni

previste dal titolo legittimante. L'illiceità del primo atto di sfruttamento economico nn esaurisce la

violazione. C'è violazione del diritto esclusivo anche quando l'uso nn autorizzato riguarda nn l'opera oggetto

di tutela nel suo complesso ma una parte (vedi ritornello canzone).

Al concetto di contraffazione parziale si ricorre anche x sanzionare l'indebita appropriazione delle

caratteristiche fisionomiche e psicologiche o del nome dei personaggi di fantasia a prescindere

dall'imitazione delle vicende originali. Xò è diffusa la qualificazione in termini di violazione di autonoma

opera dell'ingegno.

La riproduzione parziale può comportare la violazione del diritto morale all'integrità dell'opera quando

emerge una sua img distorta. La fattispecie della contraffazione parziale pone con evidenza il problema

dell'accertamento dell'illecito, con riferimento al limite oltre cui può ritenersi integrata l'indebita

appropriazione; in giurisprudenza c'è chi ha subordinato tale accertamento alla circostanza che

l'appropriazione appaia nn casuale alla luce di determinati e indubbi elementi di fatto; chi anche chi

subordina la cosa alla possibilità di ravvisare nelle parti plagiate compiutezza di espressione e elementi

sufficienti a dar vita all'opera dell'ingegno. Su un piano + generale si ritiene sufficiente che nell'opera nuova

sia riconoscibile l'individualità di rappresentazione di un'opera precedente, cosa criticata in dottrina da chi ne

evidenzia l'insufficienza se riferita a opere dotate di scarsa individualità, e l'inapplicabilità nei casi di

contraffazione parziale.

La contraffazione è configurabile anche con riferimento alle opere inedite, che fruirebbero anzi di una tutela

+ incisiva, dovendosi sanzionare di illiceità anche la riproduzione di minima importanza che, riferita a

un'opera pubblicata, sarebbe stata tollerata; ciò in quanto, mancando la pubblicazione, nn sussisterebbe il

volontario contributo dell'autore al patrimonio culturale collettivo.

Secondo quanto disposto dall'art. 168 l.a. le azioni e misure cautelari disciplinate negli art. 158 ss. sn

esperibili contro le violazioni dei diritti morali. La violazione del diritto morale di paternità viene definita

come plagio; quando alla falsa attribuzione di paternità si accompagna anche l'indebita utilizzazione

economica dell'opera dell'ingegno (anche in forma modificata) si parla di plagio-contraffazione.

Diritti tutelati: diritti connessi - Controversa l'applicabilità degli art. 156 ss. alle violazioni di dir. connessi.

Parte della dottrina ritiene che il sistema sanzionatorio previsto dalla l.633 sia applicabile, nei limiti della

compatibilità, anche ai diritti diversi dal d.a. previsti dalla legge. Altri autori pongono l'accento sulla

distinzione tra diritti connessi con carattere esclusivo (compatibili con art. 156 e ss.) e diritti connessi che si

sostanziano in mero diritto a compenso, la cui violazione giustificherebbe il ricorso agli ordinari strumenti di

accertamento del credito ed esecuzione forzata.

L'esclusione dei diritti a compenso dall'ambito di applicabilità delle misure degli art. 156 ss. discende

dall'inquadramento del compenso in termini di mera obbligazione derivante dal fatto dell'utilizzazione.

Conclusioni difformi sn ipotizzabili ove si intenda il compenso come condizione di liceità dell'uso.

X GRECO-VERCELLONE le misure degli art. 156 ss. sn applicabili anche quando sia lamentata violazione

degli interessi morali degli interpreti, sulla corrispondenza epistolare e sul ritratto, quando ricorra un'esigenza

di tutela della reputazione o della personalità del titolare. Si esclude ogni tutela di diritto morale x i progetti

di lavori di ingegneria. Il problema dell'ammissibilità delle misure cautelari tipiche è x lo + risolto mediante

la distinzione tra diritti connessi con carattere esclusivo e diritti a compenso. Pret. Milano nel '92 ha detto

che le norme degli art. 156-170, direttamente riferibili alla sola tutela del diritto patrimoniale e morale d'aut.,

rivestono il carattere dell'eccezionalità e nn sn suscettibili di interpretazione analogica.

Casistica – In materia di diritti del produttore fonografico il Trib. Torino nel '93 ha affermato che sn

applicabili i mezzi tipici di tutela cautelare del d.a.; Trib. Forlì nel '92 ha ritenuto che la violazione del diritto

esclusivo ex art. 72 sia attività illecita fonte di obbligazione risarcitoria e sanzionabile con la misura della

pubblicazione della sentenza ex art. 166 l.a.; con riferimento ai diritti relativi all'emissione tv, Trib. Trento

nel 2000 ha ritenuto astrattamente applicabili le disposizioni in materia di difese e sanzioni civili a tutela del

d.a.; Trib. Napoli ha detto che gli art. 156 ss. sn applicabili al caso di decodificazione nn autorizzata di

programmi criptati; al diritto esclusivo dell'interprete sn stati ritenuti applicabili gli strumenti di tutela

previsti dalla l.633; il sequestro ex art. 161 è applicabile ai diritti relativi al ritratto ed è ammissibile anche a

tutela del titolo di un'opera dell'ingegno.

Un tema in passato dibattuto è quello relativo alla rilevanza giuridica degli utili realizzati dal contraffattore,

sia nell'ottica della revisione sia sotto il profilo della loro valenza in sede di quantificazione dell'obbligazione

risarcitoria.

Violazione diritti d'autore o connessi e concorrenza sleale - Secondo l'opinione prevalente la violazione di un

d.a. o connesso è idonea a integrare gli estremi della concorrenza sleale ex art. 2598 n.3 c.c. (concorrenza

sleale dipendente), ove di questa ricorrano i presupposti soggettivi e oggettivi. Secondo AUTELIANO i

presupposti delle 2 azioni devono essere verificati distintamente.

DIRITTO PROCESSUALE - Numerosi principi in tema di azioni civili in difesa del diritto d’autore sono

comuni al diritto di marchio (art. 55 ss l.m.) e di brevetto d’invenzione (art. 74 ss l.i.). La legge 248 del 2000

ha apportato delle modifiche alla disciplina processuale in materia di diritti d’autore dettando nuove regole in

materia di istruzione preventiva e procedimenti cautelari. Con gli art. 4 e 6 ha apportato diverse modifiche

agli art. 161-163 l.a. equiparando alcune norme in materia di descrizione, inibitoria e sequestro alla disciplina

dei brevetti per invenzioni e marchio.

Le modifiche portano: la disciplina della descrizione => vicina ai procedimenti di istruzione preventiva;

inibitoria e sequestro => vicini a quella dei procedimenti cautelari.

Definizioni: descrizione = ufficiale giudiziario sul posto redige un verbale attestando i rilievi fatti anche con

l’ausilio di materiale fotografico allegato al verbale. Sequestro = ufficiale giudiziario sequestra i beni illeciti

e redige un verbale. Perizia = effettuata da un tecnico competente nominato dal tribunale (x sw o spartito

musicale), esprime un giudizio personale. Inibitoria = divieto di pubblicare o trasmettere.

La legge 248/2000 inoltre nn ha introdotto i mezzi istruttori previsti nei TRIPs (esibizione di prove in

possesso della controparte, interrogatorio della controparte x conoscere altri coinvolti nella contraffazione)

previsti nel disegno di legge del Senato ma tolti dalla Camera xkè sospetti di incostituzionalità. Col senno di

poi erano compatibili in quanto si suppone che le parti contribuiscano a far chiarezza nel corso del

procedimento. L'omesso recepimento di quei mezzi istruttori nella legge sulla tutela del d.a. aveva

rappresentato una mancata occasione di introdurre nell'ordinamento uno strumento che sarebbe stato

prezioso nella lotta contro la pirateria.

L’incentivo alla lotta alla pirateria resta quindi l’art. 171 novies che sconta parte della pena a chi contribuisce

denunciando a sgominare attività di contraffazione prima di essere a sua volta imputato.

Il disegno di legge 1496-2157B, nel testo approvato al Senato, prevedeva che i mezzi di istruzione preventiva

e il sequestro potessero riguardare anche gli elementi di prova concernenti la denunciata violazione. Pure

questa previsione è stata eliminata dal testo della legge approvato dalla Camera. X assicurare al processo

prima dell'istruttoria le prove della violazione del d.a. che si teme possano andare disperse nn resta che fare

ricorso al rimedio del sequestro giudiziario di prove, la cui ammissibilità è discussa quando si tratta di

anticipare gli effetti di un ordine di esibizione.

La l.248/2000 nn riprodusse la previsione della tutela delle info riservate, contemplata in via generale

dall'art.42 Trips, che dalle disposizioni della legge marchi e della legge invenzioni veniva circoscritta alle

info emerse in sede di esecuzione di quegli strumenti istruttori o di quei rimedi aventi a oggetto i mezzi di

prova della violazione. Ha posto rimedio il d.lgs. 140/2006, che ha introdotto il nuovo testo dell'art. 156bis

co.2 e con esso ha previsto la facoltà x il giudice di adottare le misure idonee a garantire la tutela delle info

riservate.

La disciplina processuale introdotta dalla l.248 presentava 2 ulteriori differenze rispetto alle corrispondenti

disposizioni introdotte in materia di marchi e brevetti dal l.ldg. 198/1996: la principale concerne descrizione,

accertamento e perizie, soprattutto con riferimento all'onere della successiva instaurazione del giudizio di

merito nel caso in cui esse siano chieste ante causam. La l.248 abrogò espressamente l'onere

dell'instaurazione del giudizio di convalida negli 8 giorni, e introdusse nell'art. 162 una disciplina

parzialmente nuova, rimasta inalterata anche dopo l'approvazione delle leggi successive. Al primo comma

sottopose descrizione, accertamento e perizia alla disciplina generale prevista dal codice di procedura civile x

i procedimenti di istruzione preventiva; al quarto comma, x la descrizione, disponeva che nn si applicassero

talune delle norme dettate dal codice di procedura civile x i procedimenti di istruzione preventiva e ne

richiamava altre, in tema di procedimenti cautelari, ossia gli art. 669octies, 66undecies e 675 c.p.c.

La disposizione del quarto comma nn menziona l'art. 669novies c.p.c., pertanto accertamento e perizia da un

lato e descrizione dall'altro sn assoggettati a regole diverse quanto all'onere dell'instaurazione del successivo

giudizio di merito.

Il deposito da parte di un consulente tecnico di una relazione, che nn può ridursi alla sola elencazione delle

foto degli oggetti in pretesa violazione dei d.a., quale tratto caratterizzante dell'accertamento e della perizia

rispetto alla descrizione, giustifica l'assenza x queste misure dell'onere di instaurazione del giudizio di merito

dalla comunicazione del provvedimento che li autorizza, come avviene x i provvedimenti cautelari (art.

669octies c.p.c.) e x la descrizione (art. 162 l.a.).

Il mancato richiamo del 669novies deve ritenersi una mera dimenticanza del legislatore, priva di

conseguenze. Quando la prova di come è fatto l'oggetto in pretesa violazione dei d.a. emerga ictu oculi dalla

sua osservazione, essa potrà essere fornita attraverso una semplice descrizione dell'oggetto stesso. Se è

necessaria un'analisi tecnica xhe nn si esaurisce nell'accesso presso il luogo ove tale oggetto si trova, ma

richiede un'analisi che impone la successiva stesura di una relazione da parte del consulente che ha

coadiuvato l'ufficiale giudiziario, allora sarà necessario svolgere quello che gli art. 161 e 162 l.a. chiamano

"accertamento".

Il d.lgs. 140/2006 si è limitato a precisare che il termine entro cui va introdotto il giudizio di merito è di 20

giorni lavorativi o, se + lungo, di 31 giorni di calendario, puntualizzando che tale termine decorre dalla

comunicazione del provvedimento del giudice e senza tuttavia tener conto dell'effettiva data in cui ha avuto

luogo l'esecuzione del provvedimento del giudice.

Altra questione tra la legge 248/2000 e il d.lgs.198/1996 in materia di marchi e brevetti è l’ammissibilità di

descrizione e sequestro di beni di terzi. Il nuovo testo dell’art.162 l.a. lo consente a 3 condizioni di cui 2 sono

uguali alla legge marchi/brevetti (§):

che i beni di cui sono depositari terzi provengano dalla controparte indagata = disciplina (§).

• che tali beni nn siano ad uso personale (ma destinati al commercio) = disciplina (§).

• che si tratti di opere diffuse con ogni mezzo = condiz. diversa.

L'individuazione del suo significato nn è immediata. La dottrina ha osservato che essa può essere interpretata

in 2 modi: in funzione estensiva della prima condizione (nel senso che possano essere descritte o sequestrate

le opere provenienti da terzi, diffuse con ogni mezzo) o limitativa (nel senso che nn possano essere descritte

e sequestrate le opere diffuse con ogni mezzo). La 248 ha chiarito in senso estensivo il diritto di diffusione

dell'opera ricomprendendovi i mezzi di diffusione + disparati, comprese tecnologie sconosciute nel '41.

Il d.lgs. 140/2006 – La disciplina degli strumenti processuali x l'accertamento della violazione del d.a. e x

l'applicazione dei rimedi sanzionatori a essa conseguenti, è stata profondamente innovata dal d.lgs. 140/2006

(attuazione d. 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale). I decreti precedenti nn avevano

recepito al meglio le prescrizioni nell'accordo Trips del '94 (x es. nn introdotta la discovery). Gli art. 1-10

colmano le lacune e introducono previsioni quali: legittimazione del titolare del d.a. a ottenere l'inibitoria

anche nei confronti dell'intermediario i cui servizi sn usati x porre in essere la violazione di un d.a. (art. 156

l.a.); la possibilità x il giudice di fissare al momento della pronuncia dell'inibitoria, una somma dovuta x ogni

violazione o inosservanza successivamente constatata o x ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento

(art. 156), poi art. 156bis co. 1 e 2, art. 156ter, 158, 162 bis co. 1, 2 e 4, 162ter. X effetto dell'introduzione

delle predette disposizioni è derivata una + marcata uniformazione della disciplina del d.a. a quella a tutela

dei diritti su marchi e brevetti. Si potrebbe parlare di “industrializzazione” del d.a.; l'analogia tra le due

discipline trova conferma nella circostanza che entrambe sn di competenza delle sezioni specializzate in

materia di proprietà industriale e intellettuale.

TITOLO V - Enti di diritto pubblico per la protezione e l'esercizio dei diritti di autore - Art. 180 -

L'attività di intermediario, cmq attuata, sotto ogni forma diretta o indiretta di intervento, mediazione,

mandato, rappresentanza ed anche di cessione per l'esercizio dei diritti di rappresentazione, di esecuzione,

di recitazione, di radiodiffusione ivi compresa la comunicazione al pubblico via satellite e di riproduzione

meccanica e cinematografica di opere tutelate, è riservata in via esclusiva alla Società italiana degli autori

ed editori (SIAE). Attività esercitata x effettuare:

1) la concessione, per conto e nell'interesse degli aventi diritto, di licenze e autorizzazioni per l'utilizzazione

economica di opere tutelate;

2) la percezione dei proventi derivanti da dette licenze ed autorizzazioni;

3) la ripartizione dei proventi medesimi tra gli aventi diritto.

L'attività della Società si esercita altresì secondo le norme stabilite dal regolamento in quei paesi stranieri

nei quali esso ha una rappresentanza organizzata.

La suddetta esclusività di poteri non pregiudica la facoltà spettante all'autore, ai suoi successori o agli

aventi causa, di esercitare direttamente i diritti loro riconosciuti da questa legge.

Nella ripartizione dei proventi prevista al n. 3 del secondo comma una quota parte deve essere in ogni caso

riservata all'autore. I limiti e le modalità della ripartizione sono determinati dal regolamento. Quando, però,

i diritti di utilizzazione economica dell'opera possono dar luogo a percezione di proventi in paesi stranieri in

favore di cittadini italiani domiciliati o residenti nella Repubblica, ed i titolari di tali diritti non provvedono

per qualsiasi motivo alla percezione dei proventi, trascorso un anno dalla loro esigibilità è conferito alla

Società italiana degli autori ed editori il potere di esercitare i diritti medesimi per conto e nell'interesse

dell'autore o dei suo successori od aventi causa. I proventi del precedente comma, riscossi dalla SIAE,

detratte le spese di riscossione, saranno tenuti a disposizione degli aventi diritto, per un periodo di tre anni;

trascorso questo termine senza che siano stati reclamati dagli aventi diritto, saranno versati alla Cassa di

previdenza dei soci della SIAE, x scopi di assistenza alle categorie di autori, scrittori e musicisti.

COMMENTO – Genesi della norma - L'art. è stato modificato dall'art. 10 del d.lgs. 23 ottobre 1996 n.581

che ha attuato la direttiva CE 93/83. Storia:

1882 - Nasce a Milano come Società Italiana degli Autori x tutela proprietà letteraria e artistica. Lo statuto la

configura come associazione di tipo privato con un ordinamento mutualistico. Disciplinata dal Codice Civile

come contratto di società (art. 4).

1891 - Acquista personalità giuridica.

All’inizio riguarda le rappresentazioni teatrali e musicali.

1920 - Introduzione “Sezione libro”. Estende la tutela alle opere letterarie e figurative.

1921 - Una convenzione di stato le affida la riscossione delle imposte sugli spettacoli.

1926 - Gli editori entrano a far parte della SIAE e la sede viene trasferita a Roma.

1930 - Da associazione di diritto privato comincia ad affermarsi il carattere di ente di diritto pubblico.

1937 - Cassazione afferma che è persona giuridica pubblica e persegue finalità di interesse generale e che è

sottoposta ai controlli dello Stato.

1954 - Cassazione definita Ente pubblico associativo che esercita attività economica amministrando a seguito

di rapporti privati di mandato i compensi degli autori contro provvigioni.

1966 - Cassazione afferma SIAE ente pubblico economico xche persegue finalità generali attraverso una

intermediazione economica sostitutiva dell’attività economica privata.

1941 - Entra in vigore a l. 633 del 22 aprile del 1941 e la Siae viene a chiamarsi Eida e viene collocata tra gli

enti di diritto pubblico x la protezione e l'esercizio dei diritti d'autore.

1945 - Riprende il suo nome di SIAE, l'originaria struttura associativa torna nel '48 con alcune modifiche.

1997 Si può definire ente pubblico economico a base associativa.

Quest'ultima configurazione è criticata dalla maggior parte della dottrina. In particolare è stato osservato che

la collecting society nn può essere considerata come un ente gestoe di impresa poiché l'attività di

intermediazione da essa svolto in via esclusiva è esercitata senza scopo di lucro, anche se cmq svolge attività

con una rilevante funzione economica. Inoltre ormai da tempo è stata evidenziata la superfluità dello scopo

di lucro ai fini della definizione di una certa attività economica come attività d'impresa.

Da tempo è stata evidenziata la superfluità dello scopo di lucro ai fini della definizione di una determinata

attività economica come attività di impresa. Occorre anche considerate che il codice civile (verdi art. 2093,

2201, 2221) ha accolto una nozione unitaria di impresa, comprensiva sia dell'impresa privata che pubblica, e

ciò rappresenta un ulteriore argomento a sostegno dell'irrilevanza dello scopo di lucro x il diritto vigente.

L'ente pubblico nn può agire x conseguire risultati puramente economici, appartenendo a esso

istituzionalmente il compito di operare x finalità che attengono al bene collettivo. Lo svolgimento

professionale di attività economica importa che chi la compia ritragga, almeno tendenzialmente, dalla

cessione di servizi prodotti quanto occorre x compensare i fattori produttivi impiegati. In + occasioni si è

osservato che l'attività degli enti pubblici economici è privatistica e, anche se diretta al perseguimento di una

finalità istituzionale, si svolge mediante un'organizzazione improntata a criteri di economicità, cioè tesa al

procacciamento di entrate remunerative dei fattori produttivi, ed è preordinata a un profitto che realizza

anche interessi generali e socialmente rilevanti.

Un'attività economica può essere definita d'impresa se risulta improntata a criteri di economicità e sia idonea

a coprire i costi di produzione. In concreto si è parlato di economicità (vedi anche corte dei conti) nel senso

di perseguimento dell'equilibrio costi-ricavi, come oculato impiego di mezzi finanziari in vista

dell'autosufficienza.

La Siae esercita in via principale un'attività di impresa. Provvede alla tutela delle opere dell'ingegno

essenzialmente attraverso l'attività di intermediazione nella circolazione di certe categorie di diritti

patrimoniali d'autore che le è riservata in via esclusiva dal primo comma della norma. Può assumere x conto

dello stato, di enti o privati servizi cmq collegati con la diffusione delle opere dell'ingegno, nonché servizi di

accertamento e riscossione di tasse, imposte, contributi e diritti. La Siae percepisce poi corrispettivi in

relazione ai servizi erogati, e quote di spettanza sui compensi x l'uso delle opere tutelate.

L'attività della Siae potrebbe essere configurata come astrattamente lucrativa o cmq come idonea a realizzare

un'utilità economica in senso lato. Se si procede dall'idea che la collecting society sia un ente pubblico,

l'esercizio in via prevalente di un'attività di impresa comporta come corollario l'inquadramento della Società

tra gli enti pubblici economici a cui di regola è estraneo il perseguimento di uno scopo di lucro, essendo

sufficiente x la qualificazione dell'attività produttiva da essa svolta come attività di impresa che la stessa sia

esercitata secondo criteri di economicità.

In progetto la privatizzazione di diversi enti pubblici al fine di diminuire le spese statali, reperire capitali sul

mercato, avere strutture più snelle tra cui la Siae (Delib. Cipe 1992). L'invito a riordinare gli enti pubblixi e

alcune istituzioni arriva con la legge Bassanini del '97. L'obiettivo è la complessiva riduzione dei costi

amministrativi. Ci sn state applicazioni, x es.: ente p. Biennale di Ve => pers. giur. priv. “Società di cultura

la Biennale di Venezia”; centro sperim. cinema => fondazione di dir. priv. ”Scuola nazionale di Cinema”.

In questo contesto si colloca il d.lgs. 419 del 1999, che ha introdotto disposizioni x il riordinamento del

sistema degli enti pubblici nazionali a norma della l.59 del '97. Tra le misure di razionalizzazione che

possono esse adottate figura anche la privatizzazione. Gli enti privatizzati continuano a esistere come enti

privi di scopo di lucro e assumono la personalità giuridica di diritto privati ai sensi degli art. 12 ss. c.c.;

possono continuare a svolgere, sulla base di apposite convenzioni con le autorità ministeriali, compiti e

funzioni a essi già attribuiti. Agli enti così abilitati si applicano le disposizioni che impongono a favore degli

enti forme di contribuzione obbligatoria. Tra gli enti così privatizzati figura il Centro nazionale di studi

leopardiani e Recanati.

Il d.lgs. 419/1999 contiene alcune disposizioni sulla Siae. L'art. 7 del decreto che definisce ente pubblico a

base associativa, e precisa che l'attività della Siae, fatto salvo l'esercizio delle funzioni pubbliche attribuite

dalla legge, è disciplinata dalle norme di diritto privato. Organizzazione e funzionamento della Società sn

regolati dallo statuto, da adottare entro 3 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto. Il nuovo statuto è

stato approvato con decreto del ministro x i beni e le attività culturali nel giugno 2001 ed è stato

parzialmente annullato dal Tar del Lazio. Alla luce di tale sentenza il commissario straordinario della

Società ha adottato alcune modifiche statutarie. Dalla disposizione risulta che il ministro x i beni e le attività

culturali congiuntamente col presidente del consiglio esercita la vigilanza sentito il ministro dell'economia e

delle finanze. La Corte dei conti nn esercita + il controllo esterno sulla gestione finanziaria della Società.

La l. 137 del 2002 ha conferito al governo la delega x la riforma dell'organizzazione del Governo e della

Presidenza del Consiglio, nonché di enti pubblici. Tale legge ha previsto un ulteriore riordino della Società il

governo è stato delegato a emanare uno o + decreti legislativi x la codificazione delle disposizioni

legislative in materia di beni culturali e ambientali, nonché x il riassetto delle disposizioni legislative

relative ad alcune materie tra cui proprietà letteraria e diritto d'autore. In concreto cmq il riordino della Siae

nn è stato posto in essere x questione di termini.

La l.448 del 2001 riguarda invece la trasformazione e soppressione di enti pubblici e contiene misure x

conseguire gli obiettivi di stabilità e crescita, ridurre il complesso della spesa di funzionamento delle

amministrazioni pubbliche, incrementare l'efficienza. Si è previsto che con uno o + regolamenti di

delegificazione siano individuati “gli enti e gli organismi pubblici vigilati dallo Stato ritenuti indispensabili

in quanto le rispettive funzioni nn possono + proficuamente essere svolte da altri soggetti pubblici e privati,

disponendone se necessario anche la trasformazione in spa o in fondazioni di diritto privato”. Gli altri enti

pubblici dovranno essere soppressi o trasformati in soggetti di diritto privato se si verifica che i servizi siano

+ proficuamente erogabili al di fuori del settore pubblico.

Struttura e organizzazione Siae – L'art. 7 d.lgs. 419/1999 contiene alcune norme sullo statuto della

collecting society e dispone che esso: regola organizzazione e funzionamento Siae; assicura adeguata

presenza di autori ed editori negli organi dell'ente, una ripartizione dei proventi dell'esazione dei d.a. tra gli

aventi diritto, che tenga anche conto dell'effettivo contributo di ciascuno alla formazione dei proventi stessi;

è adottato dall'assemblea a maggioranza dei componenti su proposta del consiglio d'amministrazione. X

quanto riguarda l'approvazione dello statuto, secondo il testo originario dell'art. 7 essa spettava al ministro x

i beni culturali che vi provvedeva con proprio decreto di concerto col ministro dell'economia. In quanto

amministrazione dello stato che esercita la vigilanza sulla Società, il ministro ha provveduto a promuovere

la revisione dello statuto. L'approvazione dello statuto è attività di amministrazione attiva e costituisce una

delle forme nelle quali si declina il potere di vigilanza. Nel tempo lo statuto ha visto molte revisioni.

Insieme al regolamento generale della collecting society e al regolamento del fondo di solidarietà fra soci e

iscritti, lo statuto è uno degli atti con cui si manifesta il potere discrezionale di autorganizzazione della Siae,

che ha anch'esso natura pubblica. Di recente è stato precisato che, pur nell'ampia discrezionalità

organizzativa, la Siae nn può legittimamente introdurre regole che, attraverso la restrizione all'accesso di

alcuni titolari di diritti alla gestione sociale, limitino solo ad alcuni beneficiari la pienezza dei poteri gestori,

e soprattutto attribuiscano a costoro il potere di disporre dell'intera massa dei proventi di d.a. e mantenere ad

libitum ai margini dell'ente una quota di altri beneficiari.

La struttura della Società: la Siae si caratterizza x la sua struttura associativa che ne attesta l'origine

privatistica, ed è collocata in una categoria che è quella delle associazioni improprie. Può inoltre essere

avvicinata alle associazioni riconosciute di diritto privato. Gli organi fondamentali sn rappresentati da

assemblea e consiglio di amministrazione.

La Siae è ora espressamente definita “ente pubblico a base associativa”, natura che deve essere

contemperata con la funzione di efficace tutela delle opere dell'ingegno propria della collecting society.

Prima della revisione statutaria prevista dall'art. 13 del d.lgs. 419/1999 la base associativa della Siae era

costituita dagli iscritti ordinari e dai soci: nel '92 il Consiglio di Stato ha annullato xkè illegittime x eccesso

di potere (violazione criteri di logicità e uguaglianza) le norme di statuto e regolamento generale, nonché

quelle del regolamento del fondo di solidarietà fra i soci della Siae dalle quali risultava una discriminazione

tra soci e iscritti ordinari. Annullati pure tt gli atti del procedimento elettorale nella parte in cui nn si

consentiva agli iscritti di partecipare alle varie operazioni elettorali. Ricorsi giudicati tt inammissibili.

Nel 2001 erano previsti associati ordinari (persone fisiche e giuridiche italiane o UE titolari di diritti) e

straordinari (cittadini non UE titolari di diritti). Il Tar Lazio ritenuto l'impianto illegittimo e ha annullato

l'art. 2 dello Statuto specie xkè su base censuaria che privilegiava alcuni e escludeva potenzialmente x

sempre altri. Confermando in seguito la sentenza di primo grado, il Consiglio di stato ha introdotto alcune

precisazioni sui titolari di diritti connessi: quelle relative a essi nn sn funzioni secondarie e aggiuntive, ma

funzioni istituzionali della Siae. Inoltre “nn può essere considerato legittimo un assetto organizzativo che

sostanzialmente esclude da ogni forma rappresentativa e partecipativa i titolari di diritti connessi.

Lo statuto della Società può riconoscere ai titolari di diritti connessi forme di rappresentanza ad hoc, tali da

nn comportare una vera e propria partecipazione agli organi sociali e di governo dell'ente.

Nel 2002 altre modifiche. Nel nuovo art. 2 è scomparsa la vecchia distinzione. Attualmente la base

associativa della Società vede gli associati: persone fisiche e giuridiche italiana titolari di diritti tutelabili in

quanto autori, editori, concessionari di diritti di rappresentazione, produttori o concessionari di opere

cinematografiche e tt le altre persone fisiche e giuridiche dei paesi membri dell'Ue che siano titolari di d.a. e

che facciano domanda d'iscrizione, a condizioni di reciprocità x quanto concerne le iscrizioni presso le

società consorelle. Nel secondo comma sn individuati i soggetti che possono esclusivamente conferire

mandato alla Siae e sn esclusi dal rapporto associativo: cittadini nn Ue titolari di d.a; eredi o aventi causa

che nn intendano instaurare il rapporto associativo. Con riguardo ai titolari di diritti connessi che abbiano

conferito alla società mandato individuale è previsto che la Siae assicuri loro forme di rappresentanza, con

esclusione del diritto di associazione. La qualità di associati si acquisisce a domanda.

Il rapporto associativo dura 4 anni, è tacitamente rinnovabile e si interrompe x alcuni eventi determinati.

Gli associati eleggono i componenti dell'assemblea, che designa presidente e membri a essa assegnati dal

consiglio di amministrazione, elegge i membri delle commissioni consultive di sezione e 4 componenti

effettivi e uno supplente del collegio dei revisori, e approva e modifica (maggioranza qualificata dei 2/3)

statuto, regolamento generale ed elettorale, regolamento x Fondo di solidarietà (x esso, l'art. 20 dice che la

Siae esercita forme di solidarietà tra associati attraverso un autonomo Fondo al quale contribuiscono gli

associati nella misura precisata nel primo comma.

Organizzazione collecting society: l'art. 3 dello statuto distingue tra organi deliberativi (assemblea, consiglio

amministrazione, presidente), consultivi (commissioni di sezione) e di controllo (collegio revisori e ufficio

di controllo interno). Dal novero degli organi Siae è rimasto escluso il direttore generale, esclusione che

costituisce una delle norme generali regolatrici della materia, cui devono essere adeguati mediante revisione

gli statuti degli enti pubblici ai quali si applica il d.lgs. 419/1999.

In base all'art. 13 dello statuto, il direttore generale è nominato e revocato con deliberazione del consiglio di

amministrazione tra esperti dei problemi di amministrazione. Il rapporto di servizio è regolato con contratto

rinnovabile di durata nn inferiore a 2 e nn superiore a 4 anni. Il direttore generale svolge i compiti di

coordinamento, direzione e controllo uffici di livello dirigenziale generale, x assicurare la realizzazione degli

indirizzi e il conseguimento dei risultati complessivamente raggiunti. Cura inoltre la gestione amministrativa

e organizzativa della Società “svolgendo funzioni di coordinamento, vigilanza e controllo uffici, anche

attribuendo a singoli dirigenti la responsabilità di specifici progetti riguardanti + strutture gestionali. E' così

trasfuso all'interno dell'organizzazione della Siae il modello di amministrazione di risultato coerente con la

logica della aziendalizzazione della pubblica amministrazione.

Tra gli organi deliberativi è anzitutto compresa l'assemblea, composta da 64 membri eletti ogni 4 anni dagli

associati x assicurare la rappresentanza di autori ed editori nelle proporzioni indicate nell'art. 4 dello statuto.

A un regolamento elettorale deliberato coi 2/3 e approvato dal ministro x i beni culturali viene demandata la

definizione delle procedure x la formazione delle liste elettorali e x la costituzione dei seggi, x lo

svolgimento delle elezioni e x lo scrutinio. Il regolamento è stato approvato il 3 febbraio 2003.

I compiti dell'assemblea sn definiti dall'art. 5 e confermano il ruolo centrale dell'organo nell'organizzazione

della collecting society. L'assemblea designa presidente e membri a essa assegnati dal consiglio

d'amministrazione, elegge i membri delle commissioni consultive di sezione, delibera le radiazioni e

approva annualmente il bilancio preventivo e il conto consuntivo.

Il consiglio d'amministrazione è composto dal presidente e da 8 membri nominati con decreto del ministro x

i beni e le attività culturali. la composizione vede esperti di amministrazione o dei settori di attività dell'ente.

I compiti sn precisati dall'art. 7 dello statuto: il consiglio svolge tt i compiti ordinari e straordinari di

amministrazione della società, redige e approva il regolamento di organizzazione e funzionamento.

Il presidente è nominato con decreto del Presidente della Repubblica, emanato su proposta del presidente del

consiglio dei ministri, previa deliberazione del consiglio dei ministri adottata su proposta del ministro

competente. Inoltre convoca e presiede l'assemblea e il consiglio d'amministrazione e rappresenta

legalmente la società. In caso di sua assenza o impedimento, la sostituzione spetta a un membro elettivo del

consiglio d'amministrazione nominato dal consiglio stesso nella prima adunanza.

Le commissioni di sezione sn gli organi consultivi: danno parere obbligatorio ma nn vincolante al consiglio

d'amministrazione sui criteri di ripartizione dei d.a., inoltre su richiesta degli interessati svolgono nei

rispettivi settori compiti di conciliazione tra associati.

Il collegio dei revisori è composto nei modi stabiliti dall'art. 11 dello statuto, svolge i compiti di cui all'art.

2397 ss. del codice civile.

Ufficio di controllo interno: controllo strategico x efficienza e efficacia della gestione, ottimizzazione delle

risorse. I componenti dell'ufficio sn nominati e revocati dal consiglio di amministrazione sentita l'assemblea.

La Siae è organizzata in un ufficio di diretta collaborazione degli organi deliberativi in nn + di 5 divisioni.

L'ufficio di diretta collaborazione svolge solo competenze di supporto agli organi decisionali. Le divisioni,

cui sn preposti dirigenti generali, possono essere articolate in uffici centrali e periferici di livello dirigenziale

nn generale. Il numero degli uffici nn può essere superiore a 60.

L'art. 15 dello statuto prevede infine l'ufficio relazioni col pubblico.

Esclusiva nell'esercizio dell'intermediazione – E' considerata dall'opinione prevalente come il compito

principale della Siae. L'esclusiva riservata ex lege nell'esercizio dell'intermediazione nn è generale ma deve

ritenersi limitata alle sole opere tutelate da. d.a. e alle sole tipologie di diritti patrimoniali d'autore indicati

nella norma medesima. Nn si può ampliare l'ambito x via analogica.

La riserva dell'attività di intermediazione in via esclusiva alla Siae è giustificata dall'esigenza di interesse

generale di garantire la protezione delle opere dell'ingegno e l'esercizio dei d.a.; a tutela dell'esclusiva il

legislatore ha previsto la sanzione penale e poi divenuta amministrativa che si applica ai soggetti che

esercitano l'attività di intermediario in violazione degli art. 180 e 183. La riserva di attività operata dal

primo comma dell'art. 180 a favore della collecting society nn pregiudica la facoltà di esercizio diretto dei

d.a. riconosciuta dal quarto comma all'autore, ai suoi successori o avanti causa, essendo l'iscrizione sempre

volontaria. Con riguardo all'esclusiva di cui all'art. 180 sn state sollevate nel corso del tempo varie questioni

di costituzionalità:

nn è incostituzionale rispetto art. 18 Cost. (libertà di associazione) xkè nn limita nulla, l'esclusiva è

– determinata poi solo dall'esigenza di assicurare nel modo ritenuto migliore dal legislatore, la

protezione e l'esercizio dei d.a.

nn è incostituzionale rispetto art. 41 Cost. (libera iniziativa economica) xkè nn opera in regime di

– monopolio neppure di fatto, poiché nn si preclude nulla sull'esercizio in proprio.

nn fondata la questione di costituzionalità dell'art. 180 sollevata in riferimento agli art.3, 23 e 41

– cost., la Corte ha posto in rilievo che la sostanziale insostituibilità dell'attività di intermediazione

della Siae comporta che la collecting society eserciti in condizioni di sostanziale monopolio la

gestione dei diritti di utilizzazione economica delle opere dell'ingegno, poiché le attribuisce il potere

di condizionamento degli utenti e del mercato che è proprio del monopolista. Questa qualificazione

del fenomeno è omogenea alla nozione di monopolio definita in un'ottica funzionale e cioè come

esclusiva nell'offerta di beni e servizi nn facilmente sostituibili da parte dell'utente medio, e poiché si

tratta di un'esclusiva legale prevista dal 180 co.1 deve ritenersi applicabile nei confronti della Siae

l'obbligo di contrarre col divieto di discriminazioni arbitrarie sancito dall'art. 2597 c.c.

L'attività di intermediazione è preordinata: alla concessione, x conto e nell'interesse degli aventi diritto, di

licenze e autorizzazioni x l'uso economico delle opere tutelate; alla percezione dei proventi derivanti da

dette licenze e autorizzazioni; alla ripartizione dei proventi medesimi tra gli aventi diritto. E può essere

inquadrata tra le attività industriali, e in particolare tra quelle dirette alla produzione di servizi ex art. 2195

co.1 n.1 c.c.

Rapporti tra Siae e autori delle opere dell'ingegno – Alcune disposizioni configurano tale rapporto in termini

di mandato. Un'opinione diffusa procede dall'idea che la Siae nn è investita ex lege dal potere di

rappresentanza dei singoli autori, ma tutela solo quelli che in base alle norme statutarie e regolamentari le

abbiano conferito specifico mandato. Controverso se la Siae agisca come mandataria con o senza

rappresentanza; x OPPO il mandato è irrevocabile x tt la durata dell'iscrizione x iscritti ed eredi.

X la sua natura associativa e x la sua funzione mutualistico-redistributiva, la Siae si differenzia dai soggetti

mandatari di diritto privato x alcune caratteristiche: essa nel funzionamento è anzitutto vincolata al rispetto

delle disposizioni di statuto e regolamento; la Siae nn è tenuta a corrispondere a ciascun titolare le royalties

incassate x suo conto, a fronte della concessione di licenze a terzi, nn essendo la ripartizione dei proventi

agli associati rigorosamente proporzionale al numero e al valore dei diritti negoziati x conti dei titolari ma

essendo dalla stessa definita e attuata in base a criteri di forfettizzazione delle situazioni espressi

nell'ordinanza di ripartizione.

Riduttivo ricostruire come mandato il rapporto tra Siae e autori. In realtà i mandati conferiti x

l'amministrazione accentrata dei d.a. ben possono essere considerati quali momenti di scambio con la Siae,

che trovano la loro giustificazione causale nn in un rapporto interindividuale, ma nella funzione associativa

di tipo “mutualistico” della collecting.

La Siae ha facoltà di assumere la rappresentanza di enti stranieri similari x la tutela di opere e x l'esercizio di

d.a. o connessi dei loro aderenti, in Italia e anche fuori dal territorio dello stato. Essa stipula con le

collecting societies di altri stati contratti di rappresentanza reciproca, predisposti dalla Cisac e da questa

preposti alle società nazionali di percezione a essa aderenti. Gli accordi di rappresentanza reciproca tra le

diverse società nazionali di gestione dei d.a. nn hanno natura esclusiva. Gli aderenti alle società di autori

straniere e rappresentati dalla Siae nn si considerano come iscritti alla Società.

Rapporti con gli utilizzatori - La Siae tramite contratti-tipo ex art. 1342 c.c. rilascia permessi generali agli

utilizzatori e a seguito delle riscossioni le somme sono riscuotibili presso la sede generale della Siae di Roma

(questa norma ha carattere pubblico ed è dettata x esigenze di ordinato e razionale svolgimento della gestione

amministrativa e contabile dell'ente), giurisdizione competente anche in caso di controversie.

Ordinanza di ripartizione dei proventi x d.a. - Avviene secondo Regolamento x quantità e modalità che tiene

conto nei criteri del peso dei diritti incassati x autore ed equamente stabilisce la liquidazione. Il c.5

dell’art.180 stabilisce solo che una quota spetta agli autori e demanda al regolamento le modalità. E’

incentrata su equità e trasparenza e lo Statuto stabilisce che ogni anno vengano ridefinito il regolamento in

materia di compensi. Una modifica del 2002 dice che la società “assicura una ripartizione dei proventi dei

d.a. tra gli aventi diritto anche secondo l'effettivo contributo di ciascuno alla loro formazione. X quanto

riguarda i criteri di ripartizione, il consiglio di amministrazione li sottopone all'approvazione del ministro x i

beni e le attività culturali, e successivamente li invia alle sezioni che provvedono alla redazione

dell'ordinanza di ripartizione. Con deliberazione n.22 del 2001 il commissario straordinario Siae ha emanato

l'ordinanza di ripartizione dei proventi di esazione di d.a. derivanti dall'uso di opere musicali: è stato il

momento conclusivo di un procedimento durato qualche tempo. La deliberazione in questione è stata

parzialmente annullata dal Tar del Lazio: secondo la 22/2001 solo il 50% dei diritti incassati è attribuito sulla

base di un campionamento delle effettive esecuzioni musicali, mentre la restante parte è ripartita con criteri

indiretti a vantaggio di altre classi della sezione musica. Il sistema di ripartizione è stato giudicato poco

trasparente e inidoneo a descrivere l'ammontare effettivamente spettante a ciascun autore delle opere

coinvolte. La deliberazione commissariale è stata pure ritenuta illegittima laddove sottopone a ripartizione i

proventi che derivano dall'uso della musica su reti telematiche. In base alla 22/2001 sn sottoposti all'esazione

del d.a. il prelevamento di files musicali da reti telematiche e il caricamento e diffusione pubblica di questi

ultimi attraverso le reti telematiche e/o di telecomunicazione: x lo streaming e il webcasting risulta

completamente rimesso alla discrezionalità del consiglio di amministrazione della Siae valutare se la

ripartizione analitica nn sia da ritenersi conveniente in quanto nn conforme a criteri di economicità.

Si nota che la sola clausola generale dell'economicità è vaga e arbitraria. E' necessario che i criteri di

economicità nn prescindano da un parametro che stabilisca la soglia minima al di sotto della quale nn vi è +

remuneratività nella ripartizione analitica.

Con deliberazione 41/2002 il commissario straordinario della Società ha emanato di nuovo l'ordinanza di

ripartizione, apportando modifiche. Tar Lazio-Roma ha dichiarato nulle alcune parti perchè elusive del

giudicato. E' stato sottolineato che, in sede di riemanazione di un atto conseguente a giudicato, la pubblica

amministrazione soccombente nn può mai accampare difficoltà finanziarie o eventuali esigenze di terzi,

oppure ancora necessità cautelari in attesa di eventi futuri. E poiché “è chiaro che il decisum della sentenza

ottemperanda su punto, l'ente è tenuto a ricalcolare, x l'anno 2001, i proventi erroneamente decurtati in base

all'annullata deliberazione 22 e conguagliarne il pagamento a favore dei ricorrenti e, ovviamente, di tt gli altri

aderenti Siae beneficiari del giudicato di un atto a effetti indivisibili”. E' stato poi considerato

manifestamente irrazionale ed elusivo del giudicato l'intento cautelare della Società accompagnato dalla

riserva di ampio conguaglio. La sentenza ha fissato alla Siae un termine di 30 giorni x determinare i criteri di

ripartizione dei proventi in modo conforme alla sentenza, e ha nominato un commissario affinchè, nel caso di

persistente inerzia, nell'ulteriore termine di 30 gg. provveda ad attuare la sentenza.

Un problema dibattuto attiene alla configurazione della natura giuridica dell'ordinanza di ripartizione con

riferimento alla quale si registrano posizione antitetiche. Secondo un orientamento di matrice

giurisprudenziale l'ordinanza di ripartizione è un atto amministrativo a contenuto generale espressione del

potere discrezionale di autorganizzazione della collecting society. + precisamente è un atto amministrativo di

tipo regolamentare, essendo intesa a stabilire in via generale e astratta il sistema e i criteri di ripartizione, e

può essere configurata come un regolamento di organizzazione in quanto disciplina una delle funzioni tipiche

dell'ente pubblico a esso demandata dall'art. 180 co.5 l.a.

In quanto atto di carattere generale e di indirizzo, atto di organizzazione nn suscettibile di ledere direttamente

i diritti dei terzi fino alla fase successiva dell'applicazione in concreto, l'ordinanza di ripartizione attiene a

interessi legittimi ed è impugnabile davanti al giudice amministrativo. Se la domanda invece investe atti e

comportamenti dell'ente e cioè attività di gestione svolta in esecuzione di provvedimento discrezionali e

generali, incide su posizioni di diritto soggettivo con conseguente attribuzione della sua cognizione al

giudice ordinario. L'ordinanza è illegittima se è stata adottata in seguito a un parere reso da un organo

illegittimo xkè composto in modo antidemocratico. Di recente in dottrina l'ordinanza è stata ricondotta alla

categoria degli atti di esecuzione dei contratti associativi al pari delle delibere assemblari di società e

associazioni, e ciò comporta che essa deve rispettare i principi fondamentali sottostanti a questi contratti.

Diritto comunitario antitrust - In base ai principi della concorrenza comunitaria la Siae è considerata impresa

in quanto esercita una attività economica con prestazione di servizi verso autori e utilizzatori. La posizione

dominante avrebbe rilievo come abuso se ponesse vincoli discriminanti o inutili rispetto lo scopo fra i soci o

utilizzatori o se rifiutasse il rapporto contrattuale con soggetti stranieri nn domiciliati nello stato. Può essere

abuso anche il fatto che una società di autori che occupa posizione dominante sul mercato ai sensi dell'art. 86

Tr.CE, imponga ai membri obblighi nn indispensabili al raggiungimento dello scopo sociale e tali da limitare

in modo iniquo il libero esercizio dei d. d'autore. Preposto a giudicare l’illecito contrattuale è il giudice

nazionale. Le statuizioni poi devono non discostarsi in modo rilevante da quelle degli stati membri. Di

recente la Commissione ha stabilito che l'obbligo previsto dallo statuto di una società di gestione collettiva di

cessione di tt i diritti di un autore, compresa l'utilizzazione on line, costituisce un abuso di posizione

dominante ai sensi dell'art. 82 A Tr.CE. Tutta questa giurisprudenza comunitaria antitrust è xò relativa alle

collecting societies europee, mentre gli organi comunitari si sn occupati in particolare della Siae in modo

marginale nell'ambito di un procedimento di cui è pubblicata solo la decisione istruttoria, con cui la

Commissione chiese alla Siae info relative x es. ai contratti con la Rai e tra Siae e autori ed editori.

Diritto nazionale antitrust – Anche se il co.4 della norma consente l'esercizio diretto dei d.a., l'enorme

diffusione delle opere dell'ingegno ha reso in concreto quasi sempre indispensabile l'attività di

intermediazione della Siae. Soprattutto x quanto attiene all'esercizio dei d.a. relativi a opere musicali, la quasi

totalità di queste opere risulta intermediata dalla Siae, la quale opera in condizione di sostanziale monopolio:

inteso in un'ottica funzionale, e cioè come esclusiva nell'offerta di beni e servizi nn facilmente sostituibili da

parte dell'utente medio. poiché si tratta di un'esclusiva legale, deve ritenersi applicabile verso la Siae

l'obbligo di contrarre col divieto di discriminazioni arbitrarie ex art. 2597 c.c., che nn è assistito solo dalla

sanzione del risarcimento del danno, ma può essere eseguito coattivamente in forma specifica ex art. 2932

c.c.; in sede di esecuzione coattiva di questo obbligo il giudice può determinare l'entità dei compensi dovuti

da un'emittente tv x l'uso del repertorio della Società.

La natura di ente pubblico della Siae nn esclude l'applicazione della normativa in materia di concorrenza. X

es. il comportamento della Siae diretto a imporre ai gestori di locali da ballo tariffe sensibilmente elevate,

senza che sia garantita un'adeguata ripartizione dei proventi agli autori, compositori ed editori che ne abbiano

effettivamente titolo, costituisce un abuso di posizione dominante.

Gli accordi di rappresentanza reciproca tra le diverse società nazionali di gestione dei d.a. nn possono essere

considerati immediatamente restrittivi della concorrenza se le opere tutelate sn sottoposte a identiche

condizioni di tutela all'interno di uno stato.

Art. 180-bis - 1. Il diritto esclusivo di autorizzare la ritrasmissione via cavo è esercitato dai titolari dei diritti

d'autore e dai detentori dei diritti connessi esclusivamente attraverso la società italiana degli autori ed

editori. Per i detentori dei diritti connessi la società italiana degli autori ed editori agisce sulla base di

apposite convenzioni da stipulare con l'istituto mutualistico artisti interpreti esecutori per i diritti degli

artisti interpreti esecutori ed eventualmente con altre società di gestione collettiva appositamente costituite

per amministrare, quale loro unica o principale attività, gli altri diritti connessi. 2. Dette società operano

anche nei confronti dei titolari non associati della stessa categoria di diritti con gli stessi criteri impiegati

nei confronti dei propri associati. 3. I titolari non associati possono far valere i propri diritti entro il termine

di tre anni dalla data della ritrasmissione via cavo che comprende la loro opera o altro elemento protetto. 4.

Gli organismi di radiodiffusione sono esentati dall'obbligo di cui al comma 1 per la gestione dei diritti delle

proprie emissioni sia che si tratti di diritti propri sia che si tratti di titolarità acquisita.

COMMENTO – Il d.lgs.581 del 1996 (attuaz.d.CE 83 del ’93 – coord.d.aut/dir.conn e trasm v.satellite e

cavo) ha inserito l’art.; Nel preambolo della direttiva 93/83/CE del 27 settembre '93 il Consiglio delle

Comunità Europee ha posto in rilievo che la ritrasmissione via cavo di programmi provenienti da altri stati

membri rappresenta un'utilizzazione di opere e di esecuzioni protette dal d.a. o dai diritti connessi, a seconda

dei casi. Il Consiglio ha inoltre precisato che le disposizioni della direttiva lasciano impregiudicato il diritto

di autorizzazione e ne delimitano esclusivamente le modalità d'esercizio e di conseguenza rimane possibile

cedere il diritto di autorizzazione di una ritrasmissione via cavo. Nel testo della direttiva il Consiglio ha

disposto che gli stati membri garantiscono che il diritto possa essere esercitato esclusivamente attraverso una

società di gestione collettiva.

Comma 1 – L'esclusiva considerata sembra configurare un nuovo compito istituzionale della società,

secondo una formula già proposta dalla dottrina nei confronti di Siae e Imaie in quanto si tratta di soggetti a

cui è riservata x legge una certa attività nell'interesse di una certa categoria di cittadini. X quanto riguarda i

detentori di diritti connessi la Siae agisce sulla base di apposite convenzioni con l'Imaie. Il comma potrebbe

avere un vizio di incostituzionalità x eccesso di delega, quindi un contrasto con l'art. 76 della costituzione.

Comma 2 – Potrebbero esserci problemi di interpretazione. Nn risulta del tt chiaro il significato da attribuire

a questa nuova norma, dal cui testo letterale si potrebbe ricavare che esistono + collecting societies

competenti a esercitare il diritto esclusivo degli autori o dei detentori di diritti connessi di autorizzare la

ritrasmissione via cavo, mentre il co.1 riserva in via esclusiva alla Siae l'esercizio di questo diritto anche se,

con riferimento ai detentori di diritti connessi, la Siae agisce sulla base di apposite convenzioni con l'Imaie,

ed eventualmente con altre società di gestione collettiva appositamente costituite x amministrare gli altri

diritti connessi. Sembra preferibile ritenere che il comma abbia inteso affermare l'esigenza di garantire la

tutela dei titolari di d.a. e dei detentori di diritti connessi che nn siano iscritti alla Siae e alle società che

garantiscono i diritti connessi. Di recente la Corte di Giustizia, nel pronunciarsi su una domanda di pronuncia

pregiudiziale proposta ex art. 234 Tr.CE, ha affermato che la gestione da parte della società dei diritti del

titolare nn si limita ai loro aspetti pecuniari.

Nonostante l'espressione “società” adottata dal comma 2, le collecting society nn devono costituirsi

necessariamente in forma societaria. X es. in Francia le societies de perception et de repartiton des droits

devono adottare la forma della società civile, in Germania accanto ad associazioni riconducibili al modello

dell'associazione riconosciuta ne esistono altre strutturate come società a responsabilità limitata, vedi la VFF.

In Spagna il legislatore nn ha disposto nulla riguardo alla natura giuridica degli organismi di gestione, ma ha

escluso che possano avere scopo di lucro. Il comma 2 pare tener conto di un principio affermato ad esempio

dalla Corte costituzionale, che ha osservato che nelle ipotesi in cui il legislatore ritenga opportuno affidate a

un certo soggetto la gestione dei diritti di un'intera categoria di cittadini, questo soggetto può essere anche

un'associazione privata, ma ci sono condizioni: che l'assoc. sia in grado di operare a favore di tt i cittadini di

quella categoria e che ci sia carattere aperto, senza ostacoli x l'adesione. In dottrina è stato notato che sulla

base del sistema di gestione collettiva obbligatoria previsto dalla d.CE 93/83, le società di gestione operano

in condizioni di monopolio.

Art. 181 - Oltre alle funzioni indicate nell'articolo precedente ed a quelle demandategli da questa legge o

altre disposizioni, la Società italiana degli autori ed editori (SIAE) può esercitare altri compiti connessi con

la protezione delle opere dell'ingegno, in base al suo statuto.

L'ente può assumere per conto dello stato o di enti pubblici o privati servizi di accertamento e di percezione

di tasse, contributi, diritti.

COMMENTO – L'art. 7 del d.lgs. 29 ottobre 1999 n.419 prefigura un quadro di carattere generale delle

attività della Siae: esercita l'attività di intermediazione nella gestione di alcune categorie di diritti

patrimoniali d'autore, cura la tenuta dei registri di cui all'art. 103 l.a., assicura la migliore tutela dei diritti

patrimoniali nell'ambito della società dell'info, nonché la protezione e lo sviluppo delle opere dell'ingegno.

Precisa che, fatto salvo l'esercizio delle funzioni pubbliche attribuite dalla legge, l'attività della Siae è

disciplinata dalle norme di diritto privato. Inoltre la Siae esercita le altre funzioni attribuite dalla legge e può

effettuare la gestione di servizi di accertamento e riscossione di imposte, contributi e diritti anche in regime

di convenzione con pubbliche amministrazioni, regioni ed enti pubblici. Quest'ultima disposizione nn è un

fattore di alterazione della concorrenza. Il criterio generale cui improntare l'organizzazione dell'intera attività

Siae consiste nella distinzione tra la gestione relativa alla tutela del d.a. e dei dir. connessi e la gestione

relativa a ulteriori servizi.

La collecting society svolge servizi di accertamento, liquidazione e riscossione: delle imposte su spettacoli e

trattenimenti pubblici, dell'imposta sul valore aggiunto in relazione all'attività di spettacolo, del diritto

demaniale sulle opere cadute in pubblico dominio (abrogato dall'1 gennaio '97). La Siase provvede alla

gestione dei servizi sulla base di una convenzione con lo stato.

Nello svolgimento delle funzioni gli genti Siae sn pubblici ufficiali.

Altre funzioni Siae:

determinazione dell’equo compenso d’intesa con le associazioni sindacali competenti

• la tenuta di registri di pubblicità (art. 103 l.a.)

• amministrazione di comunioni ereditarie coatte dei diritti di utilizzazione dell’opera in assenza di

• amministratore delegato dagli eredi

riscossione percentuali x vendita pubblica di opere d’arte figurativa

• apposizione del contrassegno sulle opere di stampa

• rappresentanza processuale in difesa dei diritti d’autore

• designazione di funzionari autorizzati a compiere attestazioni di diritto di credito x d.a.

• apposizione di contrassegno sui supporti SW x elaboratore, e qlq supporto audio, video, cinema

• esazione dei diritti

• ripartizione dei compensi x vendita apparecchi riproduttori audio/video

• vigilanza su attività elencate di concerto con l’Autority x le garanzie nelle comunicazioni

• può concedere borse di studio o benefici e promuovere iniziative meritevoli (art. 21 statuto).

Art. 181-bis - 1. Ai sensi dell'art. 181 e agli effetti di cui agli articoli 171-bis e 171-ter, la Società italiana

degli autori ed editori (SIAE) appone un contrassegno su ogni supporto contenente programmi x elaboratore

o multimediali nonché su ogni supporto contenente suoni, voci o img in movimento, che reca la fissazione di

opere o di parti di opere tra quelle indicate nell'art. 1, primo comma, destinati a essere posti cmq in

commercio o ceduti in uso a qualunque titolo a fine di lucro. Analogo sistema tecnico per il controllo delle

riproduzioni di cui all'articolo 68 potrà essere adottato con decreto de Presidente del Consiglio dei ministri,

sulle base di accordi tra la SIAE e le associazioni delle categorie interessate. 2. Il contrassegno è apposto

sui supporti di cui al comma 1 ai soli fini della tutela dei diritti relativi alle opere dell'ingegno, previa

attestazione da parte del richiedente dell'assolvimento degli obblighi derivanti dalla normativa sul diritto

d'autore e sui diritti connessi. In presenza di seri indizi, la SIAE verifica, anche successivamente, circostanze

ed elementi rilevanti ai fini dell'apposizione.

3. Fermo restando l'assolvimento degli obblighi relativi ai diritti di cui alla presente legge, il contrassegno,

secondo modalità e nelle ipotesi previste nel regolamento di cui al co. 4, che tiene conto di apposite

convenzioni stipulate tra SIAE e categorie interessate, può non essere apposto sui supporti contenenti

programmi per elaboratore disciplinati dal decreto legislativo 29 dicembre 1992, n. 518, utilizzati

esclusivamente mediante elaboratore elettronico, sempre che tali programmi nn contengano suoni, voci o

sequenze di img in movimento tali da costituire opere fonografiche, cinematografiche o audiovisive intere,

nn realizzate espressamente x il programma per elaboratore, o loro brani o parti eccedenti il 50%

dell'opera intera da cui sn tratti, che diano luogo a concorrenza all'utilizzazione economica delle opere

medesime. In tali ipotesi la legittimità dei prodotti, anche ai fini della tutela penale di cui all'art. 171bis, è

comprovata da apposite dichiarazioni identificative che produttori e importatori preventivamente rendono

alla SIAE. 4. Tempi, caratteristiche e collocazione del contrassegno sono individuati da un regolamento di

esecuzione da emanare con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri entro 180 giorni ,dalla. data di

entrata in vigore della presente disposizione, sentite la SIAE e le associazioni di categoria interessate, nei

termini più idonei a consentirne la agevole applicabilità, la facile visibilità e a prevenire l'alterazione e la

falsificazione delle opere. Fino alla data di entrata in vigore del predetto regolamento, resta operativo il

sistema di individuazione dei tempi, delle caratteristiche e della collocazione del contrassegno determinatosi

sotto la disciplina previgente. Le spese e gli oneri, anche per il controllo, sono a carico dei richiedenti e la

loro misura, in assenza di accordo tra la SIAE e le categorie interessate, è determinata con decreto del

Presidente del Consiglio dei ministri, sentito il comitato consultivo permanente per il diritto di autore.

5. Il contrassegno deve avere, comunque, caratteristiche tali da non poter essere trasferito su altro supporto.

Deve contenere elementi tali da permettere la identificazione del titolo dell'opera per la quale è stato

richiesto, del nome dell'autore, del produttore o del titolare del diritto d'autore. Deve contenere altresì

l'indicazione di un numero progressivo per ogni singola opera riprodotta o registrata nonché .della sua

destinazione alla vendita, al noleggio e a qualsiasi altra forma di distribuzione. 6. L'apposizione materiale

del contrassegno può essere affidata anche in parte al richiedente o ad un terzo da questi delegato, i quali

assumono le conseguenti responsabilità a termini di legge. I medesimi soggetti informano almeno

trimestralmente la SIAE circa l'attività svolta e lo stadio di utilizzo del materiale consegnato. Ai fini della

tempestiva apposizione del contrassegno, fuori dei casi in cui esista apposita convenzione tra il produttore e

la SIAE, l'importatore ha l'obbligo di dare alla SIAE preventiva notizia dell'ingresso nel territorio nazionale

dei prodotti. Si osservano le disposizioni di cui al comma 4. 7. Nei casi di cui al co. 6, SIAE e richiedente

possono concordare che l'apposizione del contrassegno sia sostituita da attestazione temporanea resa ai

sensi del comma 2, corredata dalla presa d'atto della SIAE. 8. Agli effetti dell'applicazione della legge

penale, il contrassegno è considerato segno distintivo di opera dell'ingegno.

COMMENTO – L’art. 181 bis è stato introdotto con l.248 del 2000 (nuove norme su diritti d’autore). Storia:

1942 – il contrassegno compare nell’art.12 del regolamento per l’esecuzione della l.a.; il contrassegno è

apposto sugli esemplari dell'opera dalle associazioni sindacali interessate a mezzo della Siae salvo firma

autografa dell’autore, che deve darne comunicazione. Gli art. 122, 123 3 130 l.a. citati dall'art. 12 r.a. sn tt

contenuti nel capo relativo al contratto di edizione x opere a stampa. In base alle considerazioni la norma ha

carattere solo civilistico, la sua violazione costituisce inadempimento contrattuale ma nn dà luogo a sanzioni

amministrative o penali.

Solo in epoca + recente (vedi anni '80) l'applicazione del contrassegno è divenuta un obbligo sanzionato

penalmente, con funzioni di controllo degli esemplari autorizzati dell'opera dell'ingegno in circolazione, ai

fini di lotta alla pirateria (il tt pare spinto dalle associazioni di categoria di musica e video). L'accordo

privatistico concluso fra le associazioni e la Siae viene sancito con una serie di provvedimenti legislativi:

vedi l.406 dell'81 che istituisce l'obbligo penalmente sanzionato di apposizione del contrassegno ai supporti

contenenti opere musicali e audiovisive; poi la l.400 dell'87 estende l'obbligo ai supporti contenenti opere

cinematografiche o tv. Infine vedi l'art. 171ter, introdotto dal d.lgs. 685 del '94. Fino al 2000 il contrassegno

x i sw è facoltativo x i programmi x elaboratore (il titolare dei diritti è libero di decidere se servirsi o meno

del contrassegno, al fine di ottenere la condanna ai danni del contraffattore della sanzione aggravata prevista

dall'art. 171bis), mentre x i prodotti multimediali la questione è controversa e problematica.

Dal punto di vista storico-giuridico l'attribuzione x legge al contrassegno Siae della funzione antipirateria

pare costituire una conseguenza del mutamento della natura giuridica e delle funzioni della Siae, cominciato

negli anni '20. Fra i compiti particolari e diversi dalla gestione dei d.a. attribuiti alla Siae negli anni vi è

anche la funzione di apposizione del contrassegno, che ha natura pubblicistica (mira a consentire di verificate

almeno ex post l'originalità dei prodotti) ed è sanzionata penalmente.

Genesi dell'art. 181bis l.a. - L’art. viene inserito xkè sn sorti contrasti nell’interpretazione dell’art. 171 ter l.a.

dopo la sua introduzione nel 1994 anche xkè prima nulla era specificato x le opere multimediali. Negli anni

’90 (inizi) le opere multimediali sn definite opere digitali che associano scritti, audio e video e il sw x la

consultazione interattiva e il problema è se appartengano o meno a una categoria a sé o siano la somma di +

campi di tutela inoltre appaiono dopo molto tempo da quando era emersa la necessità del contrassegno Siae.

L'obbligo di contrassegno delle opere multimediali risponde, da un punto di vista socio-economico,

all'interesse dei titolari dei diritti sulle opere musicali e/o audiovisive che possono essere contenute nell'opera

multimediale stessa. Dal punto di vista giuridico, e sulla base della legislazione previgente, la risposta al

quesito dipendeva solo dalla qualificazione delle opere multimediali: se queste fossero state assimilabili alle

opere filmiche o audiovisive, avrebbero dovuto venire assoggettate all'obbligo di apposizione del

contrassegno. La conclusione avrebbe dovuto essere opposta se le opere multimediali fossero invece state

assimilabili al sw.

Si sostiene da + parti che l'art. 171ter sia una norma penale in bianco, in quanto essa rimanderebbe a un

regolamento di esecuzione mai emanato, essendo ancora in vigore quello del '42 in base al quale

l'apposizione del contrassegno Siae riguarda solo le opere a stampa, è facoltativa e ha natura civilistica.

Sempre sul 171ter, nn è chiaro se il rinvio in esso contenuto al regolamento di esecuzione della l.a.

attribuisca al regolamento stesso il compito di individuare le ipotesi in cu i supporti debbano recare il

contrassegno, o se tale rinvio voglia solo genericamente servire a individuare le modalità operative con cui

l'apposizione deve avvenire, essendo le ipotesi di apposizione determinate dallo stesso articolo. Nel secondo

caso nn si potrebbe parlare di norma penale in bianco, maggiori dubbi potrebbero xò sorgere nell'ipotesi in

cui il regolamento debba individuare le ipotesi di apposizione del contrassegno (e quindi gli elementi della

fattispecie penale).

Le corti investite della situazione hanno risolto in modo diverso. X risolvere la questione sn intervenute le

Sezioni penali unite della Cassazione con sentenza del 2000 attestando che il regolamento richiamato va

inteso quello del 1942 e quindi l’art. 171 ter l.a. era attuabile completamente. La decisione qui detta mira a

sgomberare il campo dalle accuse di illegittimità dell'art. 171ter l.a. basate sul principio costituzionale della

riserva di legge. Xò ci sarebbero state altre possibili critiche, x es. che la norma fosse stata formulata

eccedendo i limiti della legge delega e fosse quindi incostituzionale; che fosse in contrasto con la normativa

CE sulla concorrenza; che costituisse una violazione della convenzione di Berna, prescrivendo delle

formalità a cui il godimento dei d.a. è condizionato. X prevenire che sorgessero ulteriori controversie inoltre

è stato introdotto l’art.181 bis l.a. (che si combina con gli artt. 171 bis e 171 ter l.a.) introdotto con l.248 del

2000, che fu preceduta da alcuni d.d.l.; si arrivò così al nuovo art. 171bis, la cui interpretazione può dare

adito a fraintendimento. La lettura giusta vede x es. la sentenza del Trib. Siena nel '05, secondo cui l'effettiva

mancanza del contrassegno nn assume immediata rilevanza sul piano penale (previste pene come reclusione

da 6 mesi a 3 anni e multa fino a 30 mln di lire), in quanto tale rilevanza sussiste solo quando la carena del

bollino riveli inequivocabilmente la contraffazione del prodotto e l'evasione degli obblighi previsti dalla l.a.

La nuova disciplina cmq muta radicalmente la regolamentazione del contrassegno x quanto concerne il sw,

imponendo l'applicazione dello stesso a tt i supporti contenenti programmi x elaboratore destinati alla

commercializzazione in Italia, a prescindere dal contenuto musicale o audiovisivo dei medesimi. Tutto ciò

divenne nel luglio 2000 la l.248.

Attuazione della l.248/2000 su applicazione contrassegno e suo prezzo: genesi normativa - Poichè la

l.248/2000 dispone x l’apposizione del contrassegno e x chi deve sostenerne le spese, i regolamenti x la

completa esecuzione e attuazione sembrano 2: il primo, riguardante le modalità di collocazione del

contrassegno, ha visto giungere la Siae ad accordi con le associazioni di musica (Fimi) e video (Univideo)

ma nn con le industrie di sw o opere multimediali che sono state sentite dalla Presidenza del consiglio. In

particolare le industrie dei sw lamentarono difficoltà operative nell’apposizione del contrassegno x tempi nei

rapporti con la Siae. Nel primo semestre 2002 la Presidenza del Consiglio ha iniziato a elaborare un decreto

di modifica del regolamento finalizzato ad ampliare le esenzioni dal contrassegno a favore della

dichiarazione sostitutiva ed a una semplificazione degli iter burocratici producendo un d.p.s.m., il n. 296.

X il secondo che stabilisce il prezzo del contrassegno, nel 2001 ecco un d.p.c.m. che ratifica gli accordi presi

dalla Siae con alcune associazioni tra cui musica, sw e opere multimediali uniformando i prezzi del

contrassegno x tt i supporti (l'importo è 0,0310 euro x ogni singolo contrassegno, ridotto a 0,0181 x i

contrassegni da apporre su supporti distribuiti gratis o in abbinamento editoriale a pubblicazioni poste in

vendita senza maggiorazione di prezzo). La presidenza del consiglio ha sentito il comitato consultivo

permanente x il d.a., che ha espresso perplessità,essendo il prezzo in gran parte svincolato dalla prestazione

di attività di contrasto alla pirateria da parte della Siae ed essenzialmente determinato allocando all'attività di

apposizione del contrassegno parte dei costi generali del medesimo ente. Cmq sia la presidenza ha ratificato

le proposte della Siae.

Il contrassegno in generale - Consente il controllo del numero di esemplari in circolazione autorizzati dal

titolare dei diritti, incentiva i rivenditori poichè è attestata l’autenticità, costituisce prova di illecito,

garantisce gli scambi commerciali. Sinora le industrie del sw non si avvalgono di nessuna collecting society.

Le modalità di apposizione sono riportate negli artt. 1-4 del regolamento 338 del 2001. Caratteristiche del

contrassegno x legge:

- intrasferibilità dal supporto (nn può trasferirsi senza farsi a pezzi nn ricomponibili).

- idoneità a contenere i dati previsti x identificare l'opera e un numero progressivo x ogni singola opera

riprodotta o registrata. Serve indicare pure la destinazione a vendita, noleggio o altre forme di distribuzione.

Regolamento:

art.1 = ambiti di applicazione e diritto transitorio x sw e opere multimediali.

art.2 = caratteristiche e tipologia del contrassegno.

art.3 = deve essere collocato sul supporto in modo da nn poter essere asportato senza rovinarsi; x casi

particolari complessi può stare anche sulla confezione (vedi confezioni complesse come nel caso di

abbinamento editoriali).

art.4 = modalità di rilascio: entro 10 gg. dalla richiesta su moduli prestampati Siae anche via telematica; al

max 30 gg se la Siae fa delle verifiche; si può sospendere il rilascio x mancato pagamento dei relativi oneri; x

quantitativi elevati di contrassegni può fornirli in + riprese. La Siae può anche rifiutare il rilascio x mancanza

o incompletezza di uno degli elementi della richiesta. L'importatore chiede il rilascio dei contrassegni entro i

30 gg successivi all'importazione dei supporti.

art.5 = definizione del supporto x sw ( anche videogiochi, enciclopedie, dizionari), qualificando come tale

quelli cmq confezionati contenenti programmi destinati a essere posti in commercio o ceduti in uso a

qualunque titolo a fini di lucro.

art.6 = modalità di deposito della dichiarazione identificativa del sw.

art.7 = casi particolari (smarrimento e richiesta duplicati di contrassegni).

La dichiarazione di responsabilità del richiedente circa la titolarità dei diritti relativi a opera cinematografica

x la quale si richiedono i contrassegni Siae è presupposto sufficiente x il rilascio dei bollini. L'art. 5 co.3

lett.B del regolamento esenta dall'obbligo di apposizione del contrassegno solo quello i supporti contenenti

programmi x elaboratore o multimediali distribuiti gratuitamente col consenso del titolare dei diritti.

La tradizione del d.a. limita la nozione di gratuito al supporto realizzato e scambiato a fini personali e privati,

rimanendo qualificabile come a fine di lucro il supporto scambiato gratis ma a fini promozionali. La nozione

di gratuito che sembra essere stata accolta dal regolamento è + ampia e abbraccia tt ciò che sia scambiato

senza un corrispettivo a condizione che nn sia in grado di svolgere concorrenza al medesimo prodotto

scambiato x un corrispettivo. Il co.6 stabilisce che l'apposizione del contrassegno possa essere affidata anche

in parte dal richiedente a un terzo da questi delegato. In realtà la modalità di affido da parte della Siae al

richiedente o a un terzo dell'apposizione materiale del contrassegno costituisce la regola.

La Siae si limita a ricevere la richiesta di rilascio di un tot. di contrassegni. Nel termine previsto provvede a

consegnare i contrassegni a richiedente o terzo. Questi ultimi prendono in consegna i contrassegni, si fanno

carico della loro custodia e applicazione e si impegnano a effettuare una regolare rendicontazione. La Siae

procede a consegne solo nel territorio italiano.

Le modalità x la richiesta dei contrassegni sn: presentazione di richiesta singola, x un quantitativo definito;

stipulazione di un contratto quadro con Siae x la fornitura continuata di contrassegni in base a singole

richieste successivamente presentate.

L'art. 181bis co.8 parifica il contrassegno a un segno distintivo dell'opera dell'ingegno ai fini della legge

penale. La tutela concerne solo i marchi registrati entro i confini di validità della registrazione. E' opinione

comune che x integrare il reato sia necessario il dolo specifico dell'immissione in commercio o in vendita.

Il contrassegno e il sw e le opere multimediali – Sul co.1 nn è chiaro se il legislatore abbia inteso estendere

l'obbligo di contrassegno a ogni supporto contenente programmi x elaboratore o multimediali, o solo a quelli

dotati di un contenuto specifico, e in particolare a quel contenuto che assurga alla qualifica di opera

dell'ingegno, di tipo musicale e/o audiovisivo. Nn è chiara pure l'estensione dell'esenzione dall'obbligo di

applicazione del contrassegno di cui all'art. 181bis co.3; questa norma prevede la sostituibilità del

contrassegno con una dichiarazione identificativa qualora ricorrano alcune condizioni (che i programmi siano

usati solo mediante elaboratore elettronico e che contengano solo opere realizzate appositamente x essere

inserite nel programma, inoltre che contengano parti di un'opera che nn siano maggiori del 50% del totale

dell'opera da cui sn tratte). Giusto considerare le opere multimediali come un genus a sé, assimilabile ai

programmi x elaboratore x quanto limitatamente attiene alla disciplina del contrassegno e dell'esenzione.

Sn esclusi dall'ambito di applicazione dell'art. 181bis l.a., ai sensi del co.3 dell'art. 5, i supporti contenenti

programmi x elaboratore x es.: A - accessoriamente distribuiti nell'ambito della vendita di contratti di licenza

d'uso multipli sulla base di accordi preventivamente conclusi con la Siae (dubbi: si può forse ritenere che il

legislatore abbia inteso riferirsi ai quei tipi di programmi che vengono normalmente usati in ambito aziendale

in + di una copia su elaboratori diversi; in questi casi il titolare dei diritti conferisce all'utilizzatore un solo

supporto, la ratio dell'esclusione forse è nel fatto che questi supporti nn giungono nei canali di distribuzione);

B – distribuiti solo al fine di far funzionare o x gestire periferiche o driver o x risolvere conflitti sw-hw se

derivanti da sw (l'esclusione avviene in considerazione del fatto che il supporto circola con l'hw, e il

contraffattore dovrebbe porre in circolazione esemplari illegittimi di entrambi, troppo costoso); C – destinati

solo alla funzione di ausilio o supporto x disabili.

Tra gli altri dubbi posti dal co.3 art.5: ci si chiede se sia nella potestà regolamentare definire l'ambito di

applicazione di una norma di legge; ci si chiede quale sia il trattamento giuridico delle categorie di opere

escluse, con riferimento alla tutela penale di cui all'art. 171bis l.a.; il 181bis prevede infatti solo 2 ipotesi,

cioè i programmi contrassegnati e quelli oggetto di dichiarazione sostitutiva.

Dichiarazione identificativa (sostitutiva del contrassegno) - Le modalità di deposito sono descritte nell’art.6

del Regolamento. Inizialmente era previsto un assenso SIAE non chiaro burocraticamente specie nn era

chiaro se fosse stato negato e si risolveva considerando il silenzio assenso entro 10 gg dal deposito.

In base alla circolare di fine 2001, l'assenso si doveva considerare prestato, in assenza di espresso diniego

comunicato dalla Siae entro 10 gg dal deposito della dichiarazione sostitutiva, senza pregiudizio di ogni

appropriata verifica da parte dell'ente. Il d.p.c.m. 296/2002 ha eliminato il requisito dell'assenso: ora l'art. 6

d.p.c.m. 338/2001 prevede che nei casi indicati dal co.2 del 181bis, il titolare dei diritti o un suo delegato può

rendere alla Siae, in sostituzione del contrassegno, l'apposita dichiarazione identificativa. tale dichiarazione

nn comporta oneri x il richiedente. Il co.2 dell'art. 6 indicava come autore della dichiarazione il produttore,

terminologia confusoria e ambigua: sempre il 296/2002 ha evidenziato che è il titolare dei diritti d'autore

sull'opera il deputato a stilare la dichiarazione. Ciò appare nn in linea con le espressioni dell'art. 181bis, che

sarebbe opportuno rivedere da parte del legislatore. L’indicazione del codice fiscale italiano, in ragione del

fatto che uno straniero non lo ha, ora nn è + necessaria. La dichiarazione è un'autocertificazione e contiene:

- titolo del prodotto.

- estremi del titolare del diritto.

- cod. identificato del prodotto se disponibile.

- attestazione di aver assolto a tutti gli obblighi di legge se il prodotto contiene opere tutelate dai

diritti d’autore o opere di ingegno tutelate.

Inoltre:

- non comporta oneri x il richiedente.

- può essere cumulativa di più prodotti.

- deve pervenire prima dell’immissione in commercio.

- dichiarante deve conservarla unitamente a un esemplare del prodotto x 3 anni dopo il termine del periodo di

commercializzazione. Custodia e costi sono a carico del richiedente.

La Siae può chiedere info e documenti con riferimento ai dati di cui ai co.3, 4 e 5 dell'art. 6. La richiesta nn

sospende la facoltà di commercializzare i prodotti.

Norme transitorie stabiliscono che: sw prodotti prima del 19/9/2000 possono circolare anche in assenza di

contrassegno e dichiarazione Siae e anche dopo l'entrata in vigore della l.248/2000; i supporti contenenti

programmi x elaboratore prodotti dopo quella data sn legittimi anche se nn recano il contrassegno Siae,

qualora siano esclusi dall'applicazione dell'art. 181 bis ai sensi dell'art. 5 co.3 del regolamento 338/2001, o

qualora siano in possesso dei requisiti indicati dal 181bis co.3 e siano stati dichiarati alla Siae. Il termine x

avvalersi della facoltà di nn apporre il contrassegno sui supporti prodotti dopo il 19/9/2000 ma prima del

6/9/2001 è di 90 giorni dalla data di entrata in vigore del regolamento. I supporti prodotti dopo quella data sn

immediatamente soggetti all'obbligo di apposizione del contrassegno o di invio della dichiarazione

sostitutiva. Le dichiarazioni presentate dopo il 5/12/2001 sn valide a tt gli effetti a sostituire l'applicazione

del contrassegno se in linea col disposto dell'art. 6 come modificato dal d.p.c.m. 296/2002.

Art. 181-ter - 1. I compensi per le riproduzioni di cui al quarto e quinto comma dell'articolo 68 sono riscossi

e ripartiti, al netto di una provvigione, dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE). In mancanza di

accordi tra la SIAE e le associazioni delle categorie interessate, la misura e le modalità di pagamento dei

detti compensi, nonché la misura della provvigione spettante alla Società, sono determinate con decreto del

Presidente del Consiglia dei ministri, sentite le parti interessate e il comitato consultivo di cui all'articolo

190. L'efficacia delle disposizioni di cui ai co. 4 e 5 dell'art. 68 decorre dalla data di stipulazione dei detti

accordi ovvero dalla data di entrata in vigore del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.

2.La ripartizione fra gli aventi diritto, x i quali la SIAE non svolga già attività di intermediazione ai sensi

dell'articolo 180, può avvenire anche tramite le principali associazioni delle categorie interessate,

individuate con proprio decreto dal Presidente del Consiglio dei ministri, sentito il comitato consultivo di cui

all'articolo 190, in base ad apposite convenzioni.

COMMENTO – La Siae ha monopolio legale per la riscossione dei compensi (art. 68 l.a.) ma non per la

ripartizione per coloro non iscritti alla Siae x cui operano le associazioni di categoria. Al 2002 solo la AIE

(Ass. It: Editori) aveva chiesto di svolgere funzioni di ripartizione. Nel '96 l'AIE ha creato la AIDRO (ass.

italiana x i diritti di riproduzione delle opere dell'ingegno). Nel 2000 è stata riconosciuta all'AIDRO la

legittimazione ad agire x far valere la violazione dei diritti di riproduzione in fotocopia delle opere a stampa.

Accordi fra Siae e associazioni di categoria – Vedi ad es. l'accordo valido dal gennaio 2006 al dicembre 2007

fra Aie, Siae, Slsi (unione scrittori italiani), Sns (sindacato nazionale scrittori) da una parte e Cna

(confederazione nazionale dell'artigianato e della piccola e media impresa), Confartigianato, Casartigiani

(confederazione autonoma sindacati artigiani), Claai (confederazione libera delle associazioni artigiane

italiane) e Legacoop (alleanza nazionale x le cooperative e x le entità mutualistiche) dall'altra, relativo al

compenso x le fotocopie effettuate negli esercizi commerciali x uso personale, che preveda il pagamento di

una somma forfetaria che varia al numero di macchine fotocopiatrici presenti nell'esercizio. Le fotocopie

possono essere realizzate nei limiti del 15% di ciascun volume. X riproduzioni a uso nn personale l'editore

può concedere a pagamento l'autorizzazione a riprodurre un numero di pagine nn superiore al 15%. Le

richieste x questo tipo di riproduzione vanno inoltrate all'Aidro.

La Siae ha anche il compito di fornire agli esercizi commerciali degli appositi contrassegni che devono

essere applicati sulla prima pagina riprodotta o sul retro dell'ultima a cura degli addetti del punto di

riproduzione; questi centri sn obbligati a tenere un registro vidimato dalla Siae in cui annotare i dati di ogni

riproduzione (data, isbn, titolo, numero pagine fotocopiate).

Altri accordi: quello tra Siae, Aie, Slsi, Sns, Uni-Unsa e Ministero della pubblica istruzione stabilisce che i

compensi sn dovuti dalle biblioteche aperte al pubblico in cui l'attività di fotocopiatura nn sia occasionale.

L'accordo fra Siae, Aie, Sns e gli enti locali riguarda la fotocopiatura di libri tutelati, effettuata nelle

biblioteche degli enti locali stessi. L'accordo prevede la corresponsione da parte delle biblioteche gestite

dagli enti locali di un compenso forfetario annuale dipendente dal numero dei residenti.

Art. 182 abrogato.

PUBBLICITÀ Denigrazione e comparazione - Profili generali – Rilevanza collegata al fenomeno della

pubblicità comparativa. La valutazione negativa è di solito strumentale rispetto all'esaltazione del proprio

prodotto o della propria attività. L'ordinamento italiano è stato a lungo privo di disciplina specifica sulla

pubblicità comparativa, introdotta dal d. lgs 67/2000 che ha modificato il d. lgs 74/1992 in attuazione d. CE

97/55, e ora confluita nel codice del consumo art. 22.

L'atteggiamento della dottrina prevalente è stato x lungo tempo negativo, ritenendo che la denigrazione fosse

cmq implicita nel raffronto e nella conseguente affermazione di superiorità del proprio prodotto; quindi la

comparazione era ritenuta ammissibile se fatta in modo obiettivo e in sede tecnico-scientifica. Al giudizio

negativo si sottraeva la reclame superlativa (magnificazione pregi fatta in modo generico). Minoritaria la

posizione di chi escludeva la slealtà concorrenziale della divulgazione di notizie vere su prodotti e attività del

concorrente (x ROTONDI l'illiceità della comparazione veritiera potrebbe affermarsi solo alla stregua della

previsione contenuta nel n. 3 dell'art. 2598, essendo invece esclusa sotto il profilo del 2).

Già prima della direttiva ci fu riesame, constatando l'esistenza di un interesse dell'imprenditore a confrontare

il proprio prodotto, specie se deve posizionare un nuovo prodotto sul mercato, e a informare i consumatori.

Inoltre critica a incondizionata equiparazione comparazione-denigrazione. Si giunse ad attribuire efficacia

scriminante all'exceptio veritatis. Il giudizio di slealtà era stato collegato alla sola divulgazione comparativa

di notizie false, inesatte o incomplete. Importante però evitare rissosità riscontrate all'estero.

Sottolineata impossibilità di adottare nell'applicazione della norma del codice criteri di valutazione + severi

di quelli previsti dalla legge speciale, quest'ultima pone condizioni di liceità x definizione non aggravabili

dall'interprete. L'atteggiamento della giurisprudenza è stato a lungo ambiguo. Ancora oggi mancano segnali

univoci. Costituisce infatti affermazione tradizionale che la veridicità dei fatti dichiarati non comporta

necessariamente la liceità della comparazione (illecite anche notizie vere ma tendenziose e subdole). Quindi

si nega rilevanza determinante all'exceptio veritatis e si afferma la liceità della comparazione a condizioni

che sia veritiera e non tendenziosa (Trib. Catania 11-6-1996, ord., ivi 96, 826).

L'applicazione del principio ha portato spesso a illiceità x comparazioni inveritiere (dati falsi), o basate su

dati veri ma con omissione di circostanze, elementi o precisazioni la cui assenza fuorvia il giudizio (Trib.

Milano, 14-6-2001, ivi 01, 955 su rasoi ricaricabili e usa e getta; App. Roma, 30-1-1995, ivi 95, 825 su

contenitori x vino in vetro e carta; altre sentenze su reti metalliche, apparecchi sanitari, pannolini e test di

assorbenza valido solo in certe circostanze, materiali ad alta tecnologia). Recentemente Trib. Roma,

12-11-2003, ord., cit., ha negato che vi sia obbligo di comparazione cumulativa di tutte le caratteristiche di

prodotti e servizi comparati. In altri casi il giudice si è riferito alla forma espositiva denigratoria, con

raffigurazioni discreditanti: 1 - Mailing indirizzato ai titolari di una carta di credito concorrente in cui si

chiedeva se avessero già pensato di “rottamare” la vecchia carta e usava domanda “Forse la tua attuale carta

costa troppo, non è abbastanza sicura x acquisti su internet o non è flessibile nei rimborsi?”. 2 - Distributori

gpl. 3 - Macchine x spremere olive, con un soggetto che faceva gestaccio verso macchina concorrente. 4 - X

la qualifica di imitato riferita a tessuto concorrente.

Il giudizio di illiceità è stato xò ricollegato anche all'adozione di una forma tendenziosa, tale da rendere

inoperante l'esimente della exceptio veritatis (Trib. Milano nel 2001, Catania nel 2000). Tendenziosità e

parzialità sono state spesso ravvisate nella natura pubblicitaria della comparazione (GHIDINI).

La liceità della pubblicità comparativa è stata in concreto affermata dalla giurisprudenza con riferimento ai

casi in cui il raffronto riguardava nn già le prestazioni o caratteristiche dei prodotti nella loro globalità, ma

singoli elementi di carattere oggettivo, agevolmente verificabili e poco idonei x natura a prestarsi a

manipolazioni espositive, come:

- Il prezzo di prodotti con caratteri sostanzialmente analoghi. Il semplice raffronto sul prezzo senza ulteriori

specificazioni è quindi illecito se riferito a prodotti con caratteristiche diverse.

- Dati tecnici attinenti a composizione, caratteristiche nutrizionali, costruttive e funzionali.

- Diversa provenienza della materia prima usata.

Lecita la pubblicità contenente una critica scientifica seria e motivata al sistema di implantologia capillare di

un concorrente (Bologna, 1999).

In alcuni casi lecita l'adozione di forme espressive che avrebbero potuto prestare il fianco a censura sotto il

profilo di tendenziosità o denigrazione, e benché il concorrente fosse espressamente criticato. L'effettuazione

di apprezzamenti sfavorevoli sul prodotto concorrente è stata anzi ritenuta indispensabile in certe occasioni

in quanto unico mezzo, in certe situazioni di mercato, x mettere in evidenza l'effettiva superiorità tecnica.

Minoritario l'atteggiamento in linea di principio dichiaratamente ostile alla comparazione pubblicitaria. Si

dice che non è compito del concorrente avvisare i consumatori degli svantaggi altrui. In posizione intermedia

chi ammette la liceità solo in situazioni di mercato eccezionali (monopolio, oligopolio, x mettersi in

evidenza). Gli ultimi 2 orientamenti sono in contrasto con la d. CE 97/55. Comparazione diretta: in certi vasi

lecita in altri no. Inoltre x avere denigrazione non serve x forza che il concorrente sia nominato: basta che sia

individuabile, la comparazione poi può anche rivolgersi contro un'intera categoria. Niente concorrenza sleale

se il concorrente non è individuabile. Lecite generiche affermazioni di superiorità (Pret. Roma nell'83 x

l'attribuzione al prodotto della qualifica “super”). Esaltazione illecita solo se unita a denigrazione.

Importanza dovrebbe assumere l'individuazione del soggetto su cui incombe l'onere della prova. La

questione xò non ha avuto approfondimenti forse xkè spesso l'illiceità è stata ricollegata all'adozione di una

forma espositiva denigratoria o tendenziosa oppure all'omissione di dati. In taluni casi la magistratura ha

addirittura fatto ricordo alla consulenza tecnica d'ufficio x raggiungere convincimento. Il problema è stato

affrontato ex professo solo dal trib. Roma che nel '93 ha detto che l'autore della comparazione asseritamente

scorretta avrebbe l'onere di dimostrarne la veridicità in applicazione del d. lgs. 74/1992.

Se si attribuisce all'exceptio veritatis valore di esimente, in applicazione di quella stessa regola generalmente

l'onere dovrebbe gravare sull'autore della comparazione.

La divulgazione a opera di soggetti estranei al gioco concorrenziale di test comparativi (Waren-test) è lecita

se risponde a criteri di scrupolosa obiettività. Se sono fatti senza diligenza e i loro risultati divulgati con

imprudenza, l'organo di informazione risponde ex art. 2043 c.c. dei danni subiti dal produttore, da ravvisarsi

nella diminuzione o nel mancato incremento delle vendite, nonché nelle spese pubblicitarie x ristabilire

l'img. Dei test non risponde il concorrente che ne risulti avvantaggiato se manca la prova che la

pubblicazione sia a lui imputabile come pubblicità redazionale.

Diffide e comunicazioni – Il problema dell'effetto denigratorio delle diffide volte a tutelare una privativa del

diffidante o a impedire un comportamento scorretto ai suoi danni non si pone se la diffida è indirizzata

direttamente all'autore del comportamento asseritamente illecito, e non venga portata dal diffidante a

conoscenza di terzi, mancando la diffusione della notizia potenzialmente screditante.

Se alla diffida viene data diffusione o nel caso in cui sia rivolta, anziché al diretto interessato, a uno o + dei

suoi clienti, l'orientamento ritiene che la sua liceità sia subordinata al rispetto dei principi che regolano la

legittima difesa. Il riferimento a essa implica in primo luogo la necessità dell'effettiva esistenza del diritto

fatto valere: la diffida deve essere considerata atto di concorrenza sleale x denigrazione qualora il brevetto a

tutela del quale è stata formulata venga dichiarato nullo, o cmq la domanda giudiziale diretta all'affermazione

del diritto o all'accertamento dell'illecito venga respinta. A maggior ragione il comportamento del diffidante è

illecito se la diffida è basata su un presupposto in realtà inesistente, come un brevetto mai concesso o

scaduto, o un trovato x cui sia stata presentata domanda di brevetto ma del quale si sa già la non

brevettabilità, o un diritto di marchio inesistente o già ceduto al diffidato, o un'esclusiva di vendita che abbia

un'ampiezza minore di quella vantata. Tale orientamento è stato sottoposto a critica da parte della dottrina, x

la quale in applicazione del criterio della legittima difesa putativa il comportamento del diffidante dovrebbe

ritenersi lecito anche nel caso in cui lo stato di fatto esistente al momento della divulgazione della diffida

fosse tale da legittimare l'incolpevole convinzione dell'esistenza del diritto. X altri la liceità concorrenziale

della diffida è subordinata al successivo accertamento dell'esistenza del diritto fatto valere, negando che

possa farsi luogo all'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 2600 c.c. se il diffidante abbia agito

nell'incolpevole convinzione dell'esistenza del suo diritto.

Le minacce di azioni legali contro clienti del concorrente sono state ritenute cmq illecite xkè volte a produrre

gli stessi risultati che potrebbero essere ottenuti solo a seguito dell'emanazione di provvedimento giudiziari

di inibitoria nei confronti del concorrente. Diffide nn portate a conoscenza di terzi sono state talora ritenute

illecite ai sensi dell'art. 2598 n. 3 se inviate con la consapevolezza dell'invalidità. La sussistenza dell'illecito è

stata esclusa se la diffida non abbia avuto alcuna conseguenza sull'attività di impresa del diffidato.

Considerazioni analoghe ci sn a proposito della diffusione di notizie relative a provvedimenti giudiziari nei

confronti di concorrenti; l'orientamento dominante subordina la liceità concorrenziale dell'iniziativa

all'accoglimento della domanda giudiziale proposta. Se c'è pubblicazione x iniziativa di parte, lecito se la

notizia è data in modo oggettivo e corretto, precisando se si tratta di provvedimento cautelare o sentenza

suscettibile di impugnazione. In alcuni casi subordinata la liceità all'esito favorevole della causa di merito.

Appropriazione di pregi - Profili generali – Ricorre solo quando la comunic. d'impresa dell'imprenditore

attribuisce ai suoi prodotti o alla sua impresa pregi propri solo di quelli del concorrente. Minoritario

l'orientamento secondo cui l'illecito in esame ricorre anche in presenza di una materiale acquisizione di

elementi positivi dell'altrui impresa e in particolare in ipotesi di sottrazione di segreti aziendali o in caso di

imitazione di caratteri peculiari. Si generano false convinzioni nel pubblico. Si esclude che vi siano

interferenze tra le previsioni dei n. 1 e 2 dell'art. 2598 e in particolare che costituiscano appropriazione di

pregi l'uso di segni distintivi altrui o l'imitazione servile degli altrui prodotti. Si è anche negato che l'art. 2598

n. 2 reprima atti che siano astrattamente configurabili come confusori ma non possano essere ricondotti al n.

1 x mancanza di un elemento necessario. Si è anche escluso che ai fini della sussistenza dell'illecito sia

necessaria la diminuzione del credito goduto sul mercato dal concorrente usurpato.

La ricostruzione della nozione di pregio non è univoca. Secondo un primo orientamento il pregio tutelato ex

art. 2598 n.2 consiste in un elemento di rilievo e peculiare dell'altrui produzione, e quindi non sono tali

caratteri pur positivi ma diffusi. Per contro rileva ogni carattere, anche se non raro, che sia positivamente

valutato dal mercato, e idoneo a influire sulle scelte del pubblico in quanto riferibile a una particolare

categoria di prodotti. Connotato tipico dell'illecito è il carattere mendace dell'autoattribuzione. L'opinione

prevalente riconduce all'art. 2598 n.2 seconda parte solo le ipotesi in cui viene falsamente rivendicato un

pregio effettivamente posseduto da altri, mentre ritiene che il mendacio generico rilevi in base al 2598 n.3.

Ciò comporta la legittimazione ad agire per concorrenza sleale del solo concorrente usurpato in caso di

mendacio specifico e di tt gli imprenditori concorrenti in caso di reclame menzognera.

Le fattispecie – La varietà delle connotazioni positive ricondotte alla nozione di pregio dà luogo a decisioni

diverse tra loro. Si è ritenuto che costituisca appropriazione di pregi allegare di far parte dell'organizzazione

distributiva di un dato produttore, affermare falsamente la titolarità di un'esclusiva che spetta invece al

concorrente, dire realizzata coi prodotti propri un'opera importane di altri, far passare x proprio lo

stabilimento del concorrente, presentarsi falsamente alla clientela come società collegata ad altra.

False denominazioni d'origine e indicazioni di provenienza – X alcuni ciò è conc. sl. Per confusione ex art.

2598 n.1. Prevale l'idea x cui è + corretto che la fattispecie integri un'ipotesi di appropriazione di pregi (Trib.

Bolzano, 22-4-1988, invi 98, 636, con riferimento all'indicazione geografica protetta “Speck del sud Tirolo”).

L'inesistenza di una tutela specifica ha reso necessario verificare il significato che l'origine geografica del

prodotto riveste agli occhi del pubblico, potendosi configurare l'illecito appropriativo solo quando tale

origine si risolve in un motivo di preferenza. L'illecito appropriativo c'è anche quando i prodotti

ingiustamente reclamizzati come provenienti da una certa zona abbiano il medesimo livello qualitativo dei

relativi prodotti, perchè l'art. 2598 n.2 dà rilievo alla zona di provenienza in sé considerata e non invece alla

qualità sostanziale dei prodotti che ne derivano. Vedi indebito uso della denominazione “Scotch whisky”:

ritenendo che la zona di provenienza può essere evocata anche con elementi figurativi, la giurisprudenza ha

ritenuto illecita l'adozione della dicitura “Loch Ness” x un whisky nn interamente prodotto in Scozia.

Escluso l'illecito quando a tali simboli può essere ricondotta la valenza di elementi ornamentali o di richiamo

riferibili solo all'origine storica del prodotto. Si è così ritenuto che nn è appropriazione di pregi l'uso di parole

inglesi x un whisky. Stesso illecito x lo champagne, anche se si usano forme in altre lingue come

“champagnas” (Spagna); lecito xò l'uso di “methode champenoise” x descrivere le caratteristiche

merceologiche di un vino nn proveniente dalla regione francese.

Sull'illiceità concorrenziale dell'uso mendace di indicazioni geografiche è intervenuto il legislatore con l'art.

31 del d. lgs. 19 marzo 1996 n.198 e poi con la + generale riforma operata col d.lgs. 30/2005. Le indicazioni

geografiche sono state incluse tra i diritti di proprietà industriale e protette al pari della denominazione

d'origine nei casi e nei limiti indicati dagli art. 29 e 30.

Agganciamento – Quando viene adottato marchio altrui preceduto da espressioni come “tipo”, “sistema” o

simili x evidenziare le proprie caratteristiche. Quando il richiamo al marchio altrui non avviene in funzione

meramente descrittiva o x la necessità di individuare un genere di prodotti con caratteri comuni,

l'accostamento al prodotto altrui operato attraverso il richiamo al marchio configura un illecito appropriativo.

Tale accostamento si risolve in uno sfruttamento della rinomanza del prodotto, richiamato sulla base di una

prospettata equivalenza qualitativa, funzionale o di durata dei prodotti. L'illecito è ritenuto configurabile

anche quando il prodotto reclamizzato ha effettivamente caratteri uguali a quelle del prodotto richiamato, xkè

anche qui chi si accosta ad altri sfrutta la rinomanza del prodotto e del lavoro altrui e induce il consumatore a

confidare su un risultato sperimentato quando il nuovo prodotto deve invece essere ancora testato. Illecito

pure con accostamento operato con denominazioni o immagini (“Cristallo” e suffisso “Glass” x materiali

plastici; carta che conserva il vino come il vetro).

X alcuni l'accostamento non è illecito appropriativo ma va ricondotto all'art. 2598 n.1. Si è xò replicato che

con l'appropriazione di pregi l'imprenditore assimila sé x alcuni aspetti ai concorrenti, ma vuole qualificarsi

diverso da loro, ciò esclude la concorrenza sleale x confusione; anche se un illecito confusorio può ricorrere

in alcune ipotesi, come quando le parole come “tipo” non hanno sufficiente rilievo. Recentemente è stata

riaffermata l'irrilevanza del profilo confusorio: c'è sussistenza illecito anche in caso di uso della forma del

prodotto altrui pur col marchio dell'imitatore.

La riproduzione del prodotto altrui – Ricondotto all'illecito appropriativo, si fa apparire proprio il prodotto

altrui riproducendolo in foto, cataloghi o in esposizioni. Ogni prodotto è un elemento peculiare dell'impresa e

quindi un pregio in senso tecnico, e l'uso pubblicitario delle img del prodotto altrui equivale al vanto di

produrre e/o vendere un articolo che in realtà è altrui (AMMENDOLA). E' sufficiente che il prodotto

raffigurato sia dotato di individualità e connotato da peculiarità sue proprie (es.: competenza tecnica). Illecito

anche quanto la riproduzione pubblicitaria evidenzia il marchio dell'effettivo produttore, se le modalità di

raffigurazione possono far ritenere che il prodotto è fornito anche da lui (si svia la clientela).

L'inquadramento nell'appropriazione di pregi non è univoco, anche qui si riconduce all'art. 2598 n.1.

Pubblicità ingannevole - Pubblicità menzognera come atto di concorrenza sleale – La pubbl. menzognera,

già vietata dall'art. 10Bis co.3 CUP, è oggi da considerare una fattispecie nominata di conc. sleale, in virtù

della previsione contenuta nell'art. 26 co.14 codice del consumo, che fa salva la giurisdizione del giudice

ordinario in materia di atti di conc. sleale. La pubbl. ingannevole può configurarsi come illecito autonomo

solo se c'è rivendicazione al proprio prodotto di pregi e qualità inesistenti che nn comporti appropriazione di

pregi. La mendace esaltazione dei pregi del proprio prodotto è stata x lungo tempo considerata lecita e

conforme ai “boni mores” del commercio. Nello stesso senso la giurisprudenza ha fatto spesso riferimento al

concetto romanistico del dolus bonus x ritenere lecite le magnificazioni anche esagerate, purchè espresse in

termini generici e prive di apprezzamenti discreditanti, ravvisando x contro l'illecito nel mendacio specifico,

ossia nelle false affermazioni relative alle qualità essenziali del proprio prodotto.

C'è stata severa revisione critica una parte della dottrina, che ha rilevato come concetti elaborati con

riferimento alle trattative individuali siano inapplicabili alla comunic. pubbl.; tale impostazione ha avuto

scarso seguito. Anche in epoca + recente il discrimen fra liceità e illiceità concorrenziale del mendacio

pubblicitario viene ravvisato nella genericità o meno delle affermazioni ingannevoli. La valutazione di

illiceità viene in primis riferita alle false affermazioni relative alla composizione del prodotto (Milano,

marchio “Cotonella”). Illecite pure le false affermazioni sull'origine del prodotto se hanno carattere di

specificità (vedi art. 31 d.lgs. 198/1996).

Non ingannevoli espressioni o accorgimenti che richiamano genericamente una certa località. Illecita la

qualificazione come brevettato di prodotto che tale non è oppure che:si differenzi molto da quanto descritto

nella domanda di privativa o brevetto scaduto. Lecito l'uso della qualifica di brevettato in pendenza della

domanda di brevetto, sul presupposto della mancanza nell'ordinamento di un esame preventivo di novità,

come pure in presenza di sentenza non ancora passata in giudicato che abbia dichiarato la nullità del brevetto.

Non è illecito concorrenziale, xkè non crea sviamento, indurre il consumatore a ritenere che il proprio

marchio di fatto sia registrato.

Illecite anche: qualificazione come originale di un prodotto invece manipolato; presentazione di una

specifica approvazione di organismi comunitari che non c'è;'indicazione di prestazioni di resa superiori, false

attribuzioni sull'omaggio distribuito al consumatore; false affermazioni su caratteri essenziali

dell'inserzionista; qualifica di importatore o venditore esclusivo e concessionario ufficiale; vanto di

inesistente continuità fra propria attività e nota attività artigianale di alto pregio svolta in passato da altro

operatore; qualifica di azienda municipalizzata; vanto di titoli accademici.

L'ingannevolezza può dipendere anche da ambiguità e omissioni. Parametro riferimento: consumatore di

media avvedutezza, accortezza e capacità critica. L'orientamento precedente presupponeva nel consumatore

un livello intellettuale alto. La dottrina + attenta parlava del consumatore + sprovveduto.

L'onere della prova grava sul soggetto che allega l'ingannevolezza altrui. La pubblicità occulta dà luogo a un

particolare inganno pubblicitario, che investe non già il contenuto del msg ma la sua fonte, sia nel caso di

pubblicità redazionale dia di product placement. Ciò è in contrasto con la posizione tradizionale, x la quale

nel semplice ricorso alla pubblicità occulta nn può ravvisarsi un autonomo illecito concorrenziale.

Internet – La diffusione della rete ha chiesto adattamento delle ricostruzioni interpretative. Ci si è chiesto

come andassero ricostruiti i requisiti soggettivi della ricorrenza ai quali viene subordinata l'applicabilità

dell'art. 2598 c.c.

ART. 2599 – SANZIONI – La sentenza che accerta atti di concorrenza sleale ne inibisce la continuazione e

dà gli opportuni provvedimenti affinchè ne vengano eliminati gli effetti.

Profili processuali – X la giurisdizione, x le controversie nei confronti dello straniero, nel sistema della Conv.

Di Bruxelles del 27 settembre '68 e della parallela Conv. Di Lugano del 16 settembre '88, la concorrenza

sleale rientra fra i delitti ed è quindi applicabile l'art. 5.3. Prima che il r. CE 01/44 sostituisse Bruxelles (in

materia di illeciti civili dolosi e colposi ora si prevede la competenza speciale del giudice del luogo in cui

l'evento dannoso è avvenuto o può avvenire) era controverso se la giurisdizione del giudice italiano potesse

essere riconosciuta, in base al 5.3, anche nell'ipotesi di azioni di accertamento negativo della concorrenza

sleale: contraria la giurisprudenza, a favore la dottrina. X “luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto” si

intende sia dove è insorto il danno (e non dove possono essersi risentite le conseguenze) sia dove si è

verificato l'evento generatore.

Rilevante infatti solo il luogo dove il fatto causale, generatore della responsabilità, ha prodotto direttamente i

suoi effetti dannosi, e non anche quello dove si producono ulteriori conseguenze indirette. La CG dice che

qualora il danno si verifichi in paesi diversi, la giurisdizione appartiene al giudice del luogo in cui si verifica

il fatto generatore x tt i danni che questo abbia provocato in + paesi, mentre appartiene al giudice del luogo

dove si è verificato il danno x i soli danni ivi cagionati. Nel caso di illeciti commessi a mezzo di internet da

soggetti stranieri, sussiste la giurisdizione italiana se il server è in Italia, quando invece il server è all'estero la

giurisdizione sussiste solo se in Italia possa dirsi verificato un evento dannoso.

Controverso se la mera visibilità del sito basti o se si debba far riferimento al luogo in cui si trovano i

destinatari dell'attività illecita. Qualora la parte convenuta sia domiciliata in Italia e/o i fatti si siano svolti

qui, la giurisdizione italiana sussiste sempre.

La giurisdizione in materia di conc. sleale è stata inoltre affermata ex art. 6.3 con riguardo a una domanda

riconvenzionale (ricorre quando il convenuto, nel processo civile, esercita apposita domanda verso l'attore:

non si limita cioè a difendersi, ma chiede un provvedimento a sé favorevole e sfavorevole all'attore, andando

oltre il rigetto della domanda proposta) diretta a far valere la responsabilità x conc. sleale dell'attore x la

diffusione all'estero di lettere di diffida, indirizzate alla clientela del convenuto, in cui era messa in dubbio la

legittimità della commercializzazione dei prodotti in relazione ai quali era stata domandata in via principale

una pronuncia di contraffazione brevettuale, essendo stata riscontrata sostanziale comunanza di titolo fra le 2

domande. In caso di pluralità di convenuti sarà applicabile il criterio di collegamento dell'art. 6.1 che

consente di radicare la causa davanti al giudice del domicilio di uno di essi. In materia cautelare la

giurisdizione sussiste anche quando il provvedimento deve essere eseguito in Italia. Il regime transitorio

regolato dall'art. 72 l.218/1995 dispone l'applicazione della nuova legge ai giudizi iniziati dopo la sua entrata

in vigore, tuttavia le nuove norme possono essere invocate x affermare la giurisdiz. del giudice italiano.

Le controversie in materia di conc. sleale nei confronti di enti pubblici in relazione all'attività economica da

essi svolta, appartengono alla giurisdizione ordinaria avendo a oggetto diritti soggettivi.

Competenza: quella x valore spetta sempre al tribunale dopo l'introduzione del giudice unico di primo grado

e la conseguente soppressione della figura del pretore col d.lgs. 19 febbraio 1998 n. 51. Quanto alla

determinazione della sezione IP o del tribunale competente x territorio, si applicano i criteri consueti, e così

oltre al foro generale del convenuto anche il foro facoltativo x le cause relative a diritti di obbligazione.

Il luogo in cui l'obbligazione di risarcimento danni deve essere eseguita è il domicilio del debitore, ex art.

1182 co. 4 c.c. X le azioni di accertamento negativo di obbligazioni risarcitorie conseguenti a lamentati atti

di conc. sleale coincide col domicilio dell'attore.

Con riguardo al luogo in cui l'obbligazione risarcitoria è sorta, le decisioni fanno riferimento ora a luogo

della condotta illecita o causativa del danno ora a quello dell'evento dannoso. L'oscillazione tra l'uno e l'altro

criterio nn esprime necessariamente una contrapposizione radicale di orientamenti. Talvolta la condotta è

determinata in modo da comprendere in sé anche almeno una parte dell'evento dannoso; ai fini della

concorrenza sleale è sufficiente la potenzialità dannosa della condotta.

Spesso la conc. sleale è commessa in + luoghi, nel qual caso sn alternativamente competenti x territorio tt i

giudici dei diversi luoghi dove l'evento dannoso si verifica. GHIDINI afferma la competenza del luogo in cui

l'impresa danneggiata ha sede organizzativo-gestionale. In applicazione della regola di connessione x cumulo

soggettivo è possibile convenire in giudizio + soggetti corresponsabili nel foro generale di uno di essi.

Nn si applica la clausola di deroga della competenza territoriale contenuta in un contratto fra le pari, e

relativa alle controversie che dovessero insorgere in relazione al contratto. quando le domande abbiano a

oggetto un'attività di concorrenza sleale, e quindi un petitum che, in relazione alla causa petendi (in latino

significa "ragione del domandare" ed è la ragione obiettiva sulla quale la domanda si forma), esula dal

contratto. La competenza funzionale del giudice del lavoro è esclusa x le azioni contro ex dipendenti o agenti

relative ad atti di conc. sleale posti in essere dopo la cessazione del rapporto di lavoro; rientrano invece le

cause x violazione dei doveri di fedeltà in costanza del rapporto di lavoro, o x inadempimento di obblighi di

nn concorrenza del lavoratore, cmq tali controversie vengano prospettate, e anche se la condotta del

lavoratore sia stata posta in essere nell'interesse e in concorso con un concorrente contro il quale venga

promossa azione di conc. sleale.

Sentenza di mero accertamento – Ammissibilità: l'azione di mero accertamento, positivo o negativo, di conc.

sleale è di solito riconosciuta quando ricorre un interesse ad agire consistente in uno stato di pregiudizievole

incertezza obiettiva e attuale. Più discussa è l'ammissibilità di azioni di mero accert. in sede cautelare.

Competenza: nelle cause di accert. negativo si determina con le stesse regole del positivo, trovando

applicazione anche i criteri stabiliti dall'art. 20 c.p.c. e dovendosi quindi aver riguardo al luogo in cui

l'obbligazione dedotta in giudizio sarebbe sorta o avrebbe dovuto essere eseguita.

Presupposti: necessario interesse ad agire. Prescrizione: la dottrina ritiene che in questo caso nn ci sia; il

trascorrere del tempo potrebbe tuttavia far venir meno l'interesse ad agire.

Inibitoria – Rimedio principale di tt la disciplina della concorrenza. Misura x sua natura rivolta al futuro,

quindi interesse assume problema dei limiti oggettivi del giudicato, e quindi dei limiti entro cui

l'accertamento dell'illiceità della condotta e l'ordine di cessarla possono essere invocati in un successivo

processo tra le parti (riferimento al concetto di “identità della violazione”). Presupposti: l'inibitoria può

essere pronunciata anche in assenza di colpevolezza o di danno patrimoniale. Occorre però che l'illecito sia

in corso o, se cessato, che ci sia la possibilità che venga ripetuto. Altra dottrina ritiene sufficiente l'attitudine

potenziale alla ripetizione, insita nella continuazione dell'attività d'impresa dell'agente (SANTINI).

Anche la giurisprudenza registra varietà di posizioni. Alcune decisioni richiedono l'esistenza di un pericolo

da intendersi come rilevante probabilità che la condotta illecita possono essere ripresa in futuro (Trib. Torino,

'83). Così è stata esclusa l'inibitoria: quando l'illecito consisteva nella vendita sottocosto di scorte di

magazzino interamente esitate o nella pubblicazione di un manuale sostituito da un altro nel corso del

procedimento cautelare; quando la reiterazione dell'illecito, di modesta entità e commesso una sola volta,

appariva estremamente improbabile; quando l'impresa responsabile era nel corso del giudizio scomparsa dal

mercato. La cessazione spontanea degli atti di concorrenza sleale può giustificare la mancata pronuncia

dell'inibitoria. Alcune decisioni invece sn state improntate a maggior rigore, ritenendo insufficiente a

escludere l'inibitoria vari fattori come la dichiarazione che l'illecito nn sarebbe stato ripetuto.In ogni caso x

ottenere l'inibitoria occorre avervi un interesse.

Inibitoria in funzione preventiva – Discusso il problema se l'inibitoria possa essere pronunciata in via

preventiva x bloccare tentativi o atti preparatori di conc. sleale. La dottrina + sensibile alle esigenze di

prevenzione ha rilevato la contraddittorietà tra funzione dell'inibitoria di prevenire l'illecito e necessità di

attendere che l'illecito sia compiuto. Strada + battuta: anticipare gli atti preparatori. Altri si richiamano alla

tutela cautelare ex art. 700 cpc x ammettere l'inibitoria nell'imminenza del compimento dell'illecito.

Prescrizione: giurisprudenza prevalentemente orientata a ritenere prescrittibili tt le azioni esercitabili in base

alla disciplina della conc. sleale, considerando le misure dell'art. 2599 sanzioni accessorie dell'illecito

concorrenziale, a sua volta configurato come species dell'illecito aquiliano. In dottrina varie opinioni: chi

ritiene che l'inibitoria possa essere concessa solo quando la conc. è in corso o via sia pericolo imminente

affer4ma che l'inibitoria è imprescrittibile; chi ritiene sufficiente il compimento dell'illecito e la possibilità di

una sua ripetizione ammette la prescrizione ordinaria decennale (il termine decorre dalla cessazione

dell'attività illecita).

Attuazione inibitoria: è controverso che x inosservanza si possa procedere a esecuzione forzata. Si discute in

dottrina se al fine di rafforzare l'inibitoria siano applicabili analogicamente le norme che dispongono la

fissazione di penali x inosservanza e ritardo nell'esecuzione dei provvedimenti contenuti nella sentenza. La

giurisprudenza è prevalentemente orientata in senso negativo.

Rimozione effetti: è diretta a ricostruire la situazione di fatto anteriore all'illecito nell'interesse del soggetto

leso, parte della dottrina ritiene che si tratti di misura distinta dal risarcimento danni, che richiede la

colpevolezza, ancorchè presunta, e la prova circa l'esistenza di un danno.

Le misure di rimozione degli effetti possono avere la portata + varia, spetta alla parte interessata, secondo il

principio della domanda, specificarle indicandone il contenuto nella domanda. Normalmente si risolvono in

un ordine di fare. X es. sn stati disposti ordini di ritiro dal commercio e/o distruzione di prodotti costituenti

imitazione servile o di cataloghi che li riproducevano, ordini di pubblicazione di annunci correttivi, ordini di

invio di copia dell'ordinanza cautelare ai soggetti a cui in precedenza era stata inoltrata una comunicazione

denigratoria di azienda terza. Si ritiene che gli ordini di distruzione/rimozione nn possano incidere su cose di

proprietà di terzi.

Con interpretazione estensiva della norma si sn ritenuti ammissibili anche provvedimenti costitutivi come

trasferimenti coattivi di beni a favore della parte cui sn stati sottratti, e ordini di instaurare rapporti

contrattuali in caso di boicottaggio.

Prescrizione: chi considera la misura come autonoma rispetto al risarcimento danni si pronuncia a favore

della presc. ordinaria decennale; chi ritiene che trattasi di misura che partecipa della natura della

reintegrazione in forma specifica, propende x la prescrizione quinquennale; x altri è imprescrittibile.

Misure cautelari, provvedimenti d'urgenza – Esperibile in questa materia il ricorso x provvedimenti d'urgenza

ex art. 700 cpc. Competenza: dopo la riforma dei procedimenti cautelari disposta con l. 353/90, è fissata

secondo le regole del giudizio di merito ex art. 669-ter e quater cpc. La riforma comporta un allargamento

della possibilità di scelta del foro che può essere adiro in via cautelare ante causam.

Presupposti: x la concessione della misura occorre come di consueto che ricorrano il fumus boni iuris (si ha

quando vi è la possibilità che il diritto vantato esista in concreto) e il periculum in mora (pericolo in ritardo).

A proposito di quest'ultimo si è ritenuto che il pregiudizio imminente e irreparabile sia qualcosa di +

dell'idoneità a danneggiare dell'art. 2598 n.3 c.c.; occorrerebbe un pericolo reale e consistente con alterazione

delle condizioni concorrenziali o perdita patrimoniale di dubbia risarcibilità. La giurisprudenza è costante

nell'affermare che lo sviamento di clientela integra gli estremi del pregiudizio irreparabile, considerato altresì

come imminente quando la conc. sleale è in atto o esiste il pericolo che sia ripresa o ripetuta, perchè ciò

porterebbe a un ulteriore aggravamento del danno. Talvolta i giudici si sono spinti fino alla categorica

affermazione che il periculum in materia di conc. sleale è in re ipas (in se stesso).

Alcune decisioni hanno negato il periculum quando tra inizio illecito e proposizione ricorso era passato

lungo lasso di tempo. Altre pronunce hanno ritenuto che anche in tal caso il periculum continui a sussistere

se l'illecito sia ancora in corso al momento della proposizione della domanda. In dottrina si è sottolineato che

il danno più sussistere anche in assenza di uno sviamento di clientela, ma vanno evitate generalizzazioni.

Contenuto misure: stante la funzione strumentale dell'azione cautelare, i provvedimenti d'urgenza nn possono

avere incidenza sulla sfera del soggetto che li subisce maggiore di quella che potrà avere la sentenza

definitiva. Il provvedimento cautelare, avendo carattere provvisorio, nn può pregiudicare definitivamente le

ragioni della parte contro cui è stato ordinato (es. con la distruzione). Si possono ottenere misure di inibitoria

provvisoria, ante causam o in corso di causa, della prosecuzione/o ripetizione degli atti di conc. sleale (vedi

inibitoria verso ente pubblico fieristico che esercitava attività economica: Pret. Milano 2-2-1988, ivi, 109).

La possibilità di accompagnare l'inibitoria alla pronuncia di penali x il caso di inosservanza è stata

recentemente esclusa in giurisprudenza. Discussi sn i limiti entro cui può essere disposta un'inibitoria in caso

di storno dei dipendenti (iniziativa mediante la quale un imprenditore tende ad assicurarsi le prestazioni

lavorative, normalmente di natura professionale qualificata, di uno o + dipendenti di una impresa

concorrente). E' stata esclusa l'ammissibilità di una inibitoria che colpisca in termini generali la

continuazione dei rapporti di lavoro ormai consolidati o vieti in termini generali il godimento delle

prestazioni lavorative dei dipendenti stornati. Esclusa pure l'ammissibilità di una misura di annullamento dei

contratti stipulati coi soggetti stornati. In alcune decisioni si è ammesso un ordine di contenuto + limitato che

vietava l'impiego dei lavoratori già assunti in mansioni che favorivano sviamento clientela. Si ammette

inoltre generalmente l'inibit. della prosecuzione dello storno nei limiti in cui tale trasferimento avvenga con

caratteri di illiceità. La questione dell'ammissibilità dell'inibit. assume contorni delicati se il lavoratore si è

già dimesso dal primo imprenditore e nn è stato ancora assunto dal secondo. Problemi anche li dà l'inibit. in

materia di sottrazioni di know-how. In giurisprudenza è stata disposta x es. un'inibitoria di usare e divulgare

formule chimiche segrete illecitamente sottratte al concorrente (trib. Milano 3-10-1994, ivi, 94, 925).

Nel caso in cui l'ex collaboratore sottrae info sui clienti del vecchio imprenditore, è stata disposta a suo

carico un'inibitoria a contattare la clientela già servita x conto dell'impresa danneggiata nelle zone di sua

competenza. Con riguardo all'inibitoria dell'uso di nomi di dominio, ove essa nn sia limitata a usi particolari,

potrebbe essere intesa nel senso di imporre la sospensione del nome di dominio. Incertezza sull'ammissibilità

di misure di sequestro o accantonamento presso un custode di beni la cui commercializzazione sarebbe atto

di concorrenza sleale. La risposta pare positiva.

Il sequestro nn può colpire beni appartenenti a terzi, la dottrina prospetta il ricorso all'applicazione analogica

dell'art. 81 l.i. x la sequestrabilità di cose di cui terzi facciano commercio, ma in quanto si tratti di

compartecipi all'illecito. Si ammette la possibilità di pronunciare ordini di fare: x es. ritiro dal commercio dei

beni oggetto di concorrenza sleale; rimozione di segni distintivi il suo uso è conc. sleale (trib. Crema nel

2000 ordinato rimozione di un nome di dominio e del relativo link dal sito del responsabile degli atti di conc.

sleale svolti a mezzo internet); rimozione di materiale la cui diffusione è conc. sleale; modifica delle

confezioni confusorie con termine x lo smaltimento delle scorte; pubblicazione di un annuncio rettificativo.

In recenti decisioni è stato ordinato in sede cautelare, alla parte responsabile di atti di conc. sleale compiuti

attraverso l'adozione e l'uso di nomi di domini idonei a creare confusione, di attivare presso la Reginstration

Authority la procedura di cancellazione dei nomi di dominio confusori. In un caso è stato emanato un ordine

di sospensione del nome di dominio congiuntamente a un ordine di assegnazione provvisoria alla

controparte, e in un altro caso è stata genericamente ordinata la chiusura dei siti internet con nomi di dominio

confusori. Nn si è ritenuto possibile emanare simili ordini direttamente a carico della R.A., ove nn evocata in

giudizio. Altre decisioni hanno escluso la pronuncia di ordini di cancellazione in considerazione della

provvisorietà del provvedimento cautelare. Nn pare ammissibile, x la sua irreversibilità, l'ordine di

distruzione di beni o materiali la cui diffusione è conc. sleale. La giurisprudenza prevalente ammette che in

talune ipotesi possa essere disposta ex art. 700 cpc anche la pubblicazione del provvedimento cautelare,

quando ricorrano i comuni presupposti di urgenza e questa sia un mezzo idoneo a rimediare al pregiudizio

causato e a evitare ulteriori conseguenze.

In certi casi la pubblicazione è stata ordinata anche con decreto “inaudita altera parte” (nn udita l'altra parte).

Secondo alcune decisioni la pubblicazione del provvedimento cautelare sarebbe subordinata

all'accertamento, sia pur sommario, dei medesimi requisiti previsti x la pubblicazione della sentenza. Altra

giurisprudenza ritiene che di regola nn possa essere disposta la pubblicazione di provvedimenti cautelari, a

meno che nn ricorrano circostanze eccezionali in cui venga in gioco la necessità di tutelare interessi

sovraordinati, come x prodotti dannosi x la salute; oppure la esclude del tt in base all'assunto che essa

avrebbe carattere risarcitorio o sarebbe destinata a produrre effetti permanenti. Frequentemente, nel caso di

atti di concorrenza sleale posti in essere in rete, è stata disposta la pubblicazione su internet x un certo

periodo di tempo. Così come x le sentenze, anche x i provv. cautelari la giurisprudenza è orientata nel senso

di ritenere lecita la pubblicazione a iniziativa di parte quando la notizia del provvedimento nn sia data in


ACQUISTATO

1 volte

PAGINE

156

PESO

320.97 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto d'Autore e della Pubblicità, basato su rielaborazione di appunti personali e studio del libro consigliato dal docente Diritto d'Autore e della Pubblicità di Ubertazzi. Gli argomenti:
1. La legge sul diritto d’autore. Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza concorrenza, IV ed., Cedam, Padova, 2007.
2. I diritti d’autore e connessi. Scritti, II edizione, Giuffrè, Milano, 2003-

3 Concorrenza sleale e pubblicità. Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, IV edizione ed appendice di aggiornamento, Cedam, Padova, 2008.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in comunicazione interculturale e multimediale (Facoltà di Economia, Giurisprudenza, Ingegneria, Scienze Politiche e Lettere e Filosofia)
SSD:
Università: Pavia - Unipv
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Emanuel6985 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto d'autore e della pubblicità e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pavia - Unipv o del prof Ubertazzi Luigi Carlo.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto d'autore e della pubblicità

Diritto della pubblicità - Appunti integrati con articoli
Appunto
Giustizia costituzionale - Appunti
Appunto
Riassunto esame Diritto Privato, prof. Costanza
Appunto
Appunti Diritto privato
Appunto