CIM-Appunti Diritto d'autore e diritto della pubblicità

Diritto d'autore e della pubblicità

Diritto della pubblicità

La pubblicità per il diritto è qualsiasi messaggio che può avere l’effetto di incidere sulla domanda di beni e servizi. Sia i cartelloni, pubblicità sui giornali, che gli spot in TV, che le scritte sul packaging di un prodotto sono pubblicità, come anche i messaggi che riceviamo sui social, ma anche guardando i programmi televisivi (product placement) -> quando Fedez andava ad X-factor, come giudice, recando in maniera molto evidente, marchi sulla superficie dei suoi abiti può essere una forma di product placement. Adesso le condizioni di liceità sono molto più facilmente raggiungibili, perché è cambiato lo spettatore, basta dare quella condizione iniziale di avviso, per cui avrà un certo atteggiamento quando vede quella determinata pubblicità.

In ogni modello economico c’è stato un momento di comunicazione sul prodotto, sul servizio con l’obiettivo di incrementare la domanda, però l’interesse di regolamentazione da parte del diritto è un interesse abbastanza tardo -> la prima disciplina del fenomeno pubblicitario va ricercata nelle regole in materia di concorrenza sleale, che è il frutto dell’elaborazione dei giudici, che nel secolo scorso, iniziano ad utilizzare una previsione (art. 2043), cioè la clausola generale di responsabilità civile, che dice che chi arreca agli altri un danno ingiusto, con dolo o colpa deve risarcirlo -> sfruttando questa previsione generale, i giudici iniziano a sanzionare il comportamento degli imprenditori che si comportano in maniera scorretta verso i loro concorrenti.

Uno di questi comportamenti scorretti è la pubblicità ingannevole: che è un messaggio, idoneo a trarre in inganno chi sta sul mercato dal lato della domanda -> cerco di vendere di più ingannandoti. La sanzione di questo comportamento è coerente con i principi di fondo dell’economia di mercato. Il premio per l’imprenditore virtuoso è la domanda del consumatore -> l’imprenditore è virtuoso, quando individuato il target e lette le caratteristiche del target, calibra la sua offerta rispetto a questo obiettivo, cioè offre prodotti e servizi che hanno un rapporto qualità prezzo, adeguato a quel target -> soddisfano i bisogni del target mirato e rientrano nel vincolo di budget di questo target e si collocano in una posizione utile per rintracciare la preferenza del consumatore.

Nel momento stesso in cui su questo percorso virtuoso io innesto la pubblicità ingannevole, reco un danno non solo al singolo consumatore che sceglie inconsapevole, perché ingannato, perché riceve un’informazione che gli fa leggere il rapporto qualità prezzo in maniera differente rispetto alla realtà -> non danneggio solamente il singolo che acquista un prodotto che non gli serve, non soddisfa i suoi bisogni, oppure ha un rapporto qualità prezzo meno conveniente rispetto ad altri, ma danneggio anche i concorrenti, quelli più produttivi, che hanno letto meglio il target, calibrato la miglior offerta, che dovevano essere premiati dal consumatore.

In questo impedisco all’economia di mercato di funzionare in maniera efficiente, perché l’allocazione delle risorse non è ottimale, il premio quindi l’intercettazione della domanda va a chi non è meritevole. Il surplus andrà nelle tasche di un soggetto che non ha organizzato nella maniera più efficiente i fattori produttivi, è quindi l’intero sistema che non funziona, che perde di efficienza -> in questo scenario colpire la pubblicità ingannevole è coerente con i principi di fondo dell’economia di mercato.

Nei primi decenni del '900 il mercato funziona secondo il modello della concorrenza perfetta: dato un numero indefinito di offerenti, con una pluralità di prodotti fra di loro non differenziati, il prezzo tende al costo marginale -> ed è la condizione ideale, perché il prezzo è il più basso che si possa immaginare in momento di equilibrio e quindi l’accesso al bene è il più ampio possibile -> il vincolo di budget ostacolerà il numero più basso possibile di soggetti. Ad un certo punto della storia, intorno agli anni '30, due studiosi inglesi, Edward Chamberlin e Joan Robinson, mettono in crisi questo modello: Robinson con la teoria della concorrenza imperfetta, contesta che tipicamente sul mercato, una pluralità indefinita di offerenti. Chamberlin, teoria della concorrenza monopolistica, dice che i prodotti non sono indifferenziati, anzi tipicamente si distinguono tra loro, per due ragioni: primo perché c’è l’innovazione tecnologia, e non tutti i prodotti sono tecnologicamente uguali e in secondo luogo perché ci sono i marchi e la pubblicità -> due fattori di differenziazione potentissimi, che in uno scenario ideale esaltano la superiorità tecnologica, ma anche quando non c’è nulla di nuovo e di superiore da comunicare, creano differenziazione.

Esempio: maglia bianca classica da 2€ e maglia bianca con una griff, moltiplica il suo prezzo di 50 volte, anche se di per sé la stampa costa pochi centesimi -> se questo prezzo è praticato, è perché qualcuno lo paga. I prodotti non sono indifferenziati, ma ci sono degli elementi che li rendano differenti agli occhi dei consumatori, tipicamente il marchio, la cui capacità di vendita, selling power è esaltato dalla pubblicità -> il marchio tipicamente veicola messaggi, rimanda ad un’idea di prestigio, di qualità superiore, alcune volte è uno status symbol.

La pubblicità è lo strumento mediamente il quale rafforzare questa capacità evocativa del marchio -> oltre il quale fare tante altre cose, raccontare peculiarità del prodotto, fare un posizionamento nel mercato. L'idea di Chamberlin è che i prodotti offerti nei mercati in cui i marchi e la pubblicità sono rilevanti, sono mercati nei quali questi prodotti, non vivono nel grande mare della concorrenza, ma semmai vivono in isole di monopolio, difese da alte mura, che impediscono l’ingresso della concorrenza -> queste grandi mura sono la capacità evocativa del marchio, il prestigio del marchio, gli investimenti pubblicitari.

All’interno di queste nicchie di monopolio, io posso alzare il prezzo fino all’altezza di quelle mura -> le mura lo difendono dalla concorrenza e dentro quella nicchia ridefinisco le condizioni e il prezzo protetto da queste barriere può crescere. In questa rappresentazione la pubblicità è uno degli elementi fondamentali, attraverso cui si nega la concorrenza perfetta -> locazione subottimale delle risorse: c’è chi guadagna e poi ci sono tanti soggetti privati dalla risorsa obbligati a spendere di più di quanto non spenderebbero in condizioni di equilibrio di concorrenza perfetta.

La pubblicità in questo scenario diventa lo strumento per alterare lo scenario della concorrenza perfetta -> quindi sono due i motivi per cui il fenomeno pubblicitario è visto con molta circospezione. Facendo leva sulla concorrenza sleale, si tende a esercitare un controllo ferreo sulla comunicazione d’impresa. In quegli anni non si può parlare del concorrente -> in Italia in particolare, chi parla del concorrente viene accusato e sanzionato di denigrazione, che è un tipo di concorrenza sleale -> se parlo del mio concorrente o dico che il prodotto migliore è il mio, oppure faccio un claim di parità. La pubblicità comparativa per sua natura ha sempre un effetto denigratorio del comparato e vantaggioso per il comparante.

In questo contesto storico, a cavallo della seconda guerra mondiale l’esito è divieto assoluto di pubblicità comparativa, puoi parlare solo di te -> sarai sempre sanzionato per concorrenza sleale. Il parametro sul quale si tarava la valutazione di ingannevolezza era il consumatore più sprovveduto, che è individuato come quello provvisto sul piano dell’esperienza, delle conoscenze -> se io calibro il parametro della pubblicità ingannevole sul più sprovveduto è ovvio che la misura di rigore sarà elevata. Se io invece mi taro sul consumatore medio, una serie di comportamenti che ingannerebbero il consumatore più sprovveduto, non ingannano il consumatore medio, e quindi c’è più tolleranza, c’è più libertà di comunicazione. Quelli erano gli anni del modello del consumatore più sprovveduto. Sono gli anni in cui la scuola di Harvard, in materia di diritto antitrust, elabora la nozione di barriera all’ingresso: chi è già sul mercato, chi ha già una posizione sul mercato, ha già investito, anche in comunicazione, secondo quella logica godeva di barriera idonea ad impedire l’accesso dei concorrenti.

Quindi andava assoggettato un particolare regime di responsabilità, tra cui un regime particolare di comunicazione con il mercato. In quell’ambito con i giudici molto rigorosi, per far crescere le professionalità nel mondo pubblicità, viene stipulata un'alleanza tra gli operatori di quel mercato e nasce agli inizi degli anni '60 il fenomeno di autodisciplina pubblicitaria -> (IAP) Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria (1966): sono i media, principalmente di editoria stampa, ma anche la RAI, sono inserzionisti e sono i creativi pubblicitari, che danno vita al fenomeno. L’idea di fondo è quella di autoregolare il fenomeno della pubblicità -> al momento era tutto disciplinato dall’art. 2598 n2 fenomeno come atto di concorrenza sleale l’attività di colui che denigra altri prodotti o altre attività. N3 dello stesso articolo che vieta gli atti contrari ai principi della correttezza professionale e idonei a ledere l’altra azienda, fra i quali la giurisprudenza colloca la pubblicità ingannevole.

Per garantire maggiore certezza agli operatori professionali lo IAP elabora un codice di autodisciplina, un corpo di norme molto più strutturato e complesso, proprio per orientare i comportamenti degli uni e degli altri. Tenendo conto del rigore praticato dal legislatore e dai giudici ordinari, anche questo secondo giudice, cioè il Giurì, che è l’organo dello IAP che decide le controversie fra associati e fra altri soggetti vincolati al rispetto del codice, applica un certo livello di rigore -> quando elabora le idee tende a conformarle all’esperienza giurisprudenziale -> vieta ad esempio la pubblicità comparativa, quella diretta, nominativa, che menziona il marchio e il nome del comparativo. E poi ci sono tutta una serie di altre prescrizioni, tutte basate sull’idea di proteggere la pubblicità come istituzione.

Gli USA maturano prima un’apertura verso il fenomeno della pubblicità, una visione meno negativa, ed aprono prima alla pubblicità più aggressiva, come la comparativa. Gli operatori italiani però vedono gli esiti delle grandi guerre pubblicitarie, dall’esperienza statunitense e scoprono che il risultato è abbastanza negativo per l'intero sistema economico. Vedono che quando la pubblicità è troppo accesa, quando la comparazione è troppo aggressiva, ciò che viene screditato è l’istituto stesso della pubblicità -> il consumatore inizia a non credere più alla pubblicità, e all’azienda che parla di sé. Inizia a maturare un fenomeno di rigetto verso la comunicazione d’impresa.

Visto tutto ciò, gli operatori del mercato italiano decidono di sospendere le ostilità nella forma più aggressiva, ecco che il codice di autodisciplina, regolamenta tante fasi della comunicazione d’impresa con l’obbiettivo di sterilizzare i momenti di maggior acredine, dichiaratamente per salvaguardare la pubblicità come istituzione. Cambia la società, cambia la percezione del fenomeno pubblicitario: si comprende il suo contenuto intrinsecamente creativo, e se ne valorizza la componente di artefatto culturale e si comprende che forse quelle che un tempo si classificavano come barriere all’ingresso sono semplicemente dinamiche naturali del mercato -> la visione negativa della pubblicità, appare ben presto come fuori dal mondo.

La pubblicità si rivaluta, si comprende la sua utilissima funzione di posizionamento del prodotto, di informazione per il consumatore, ed ecco che l’UE decidono di normarla più a fondo, con una regolamentazione più complessa (non solo art 2598). E poi abbiamo l’intervento di sistema ancora più rilevante, la direttiva 29/2005 sulle pratiche commerciali sleali che ingloba tutte le discipline precedenti su comparazione sleale e pubblicità ingannevole e crea un framework molto più ampio di regole per controllare la comunicazione d’impresa: vieta le pratiche commerciali sleali, dividendole in pratiche ingannevoli, che pregiudicano la consapevolezza del consumatore e le pratiche aggressive, che pregiudicano la libertà di scelta del consumatore -> le vieta e sanziona entrambe -> in Italia dall’art 18 in poi.

Ambiti normativi in cui ci muoveremo

• Disciplina statale originale (?) forse no
• Disciplina della concorrenza sleale
• Autodisciplina pubblicitaria
• Autodisciplina della pubblicità ingannevole e comparativa -> applicate dal giudice civile, dallo IAP e dalla Autorità Garante della Concorrenza del Mercato -> Antitrust

La pubblicità ingannevole

In materia di pubblicità bisogna tenere conto di almeno 4 diversi corpi di regole -> corpi normativi:

• La disciplina prevista dal codice civile in materia di concorrenza sleale
• La disciplina prevista dal decreto legislativo 145, del 2007 in tema di pubblicità ingannevole e comparazione sleale
• Gli articoli 18 e seguenti del codice del consumo, che vietano le pratiche commerciali scorrette
• Il codice di autodisciplina della comunicazione commerciale, emanato dall’Istituto dell’autodisciplina pubblicitaria.

Sono 4 mondi concettualmente e praticamente divisi, ma tra loro comunicanti. La disciplina sulla concorrenza sleale viene applicata da un giudice civile ordinario -> quando ci si voglia lamentare che la pubblicità di un concorrente lede la mia attività di imprenditore, occorre rivolgersi a un giudice ordinare e avviare un’azione legale davanti al tribunale civili.

I due corpi normativi sulla pubblicità ingannevole e comparativa e sulle pratiche commerciali scorrette, sono invece applicata da un’autorità amministrativa indipendente, che si chiama Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la stessa autorità amministrativa che ha competenza in materia di diritto antitrust, ha anche competenza in materia di tutela dei consumatori -> la più importante riguarda l’applicazione della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette. La disciplina in questione contiene una serie di divieti, di comportamenti scorretti da parte dell’imprenditore nei confronti del consumatore.

Qual è la relazione tra questi due corpi normativi, applicati entrambi dall’autorità antitrust? La disciplina sulle pratiche commerciali scorrette è molto più ampia, rispetto alla normativa sulla pubblicità ingannevole e comparativa, vieta comportamenti molto più ampi, anche comportamenti che non riguardano la comunicazione commerciale, però comprende pure gli illeciti di comunicazione, tra i quali l’inganno pubblicitario e la comparazione sleale -> viene in gioco quando il soggetto potenzialmente danneggiato da questi comportamenti dell’imprenditore, è un consumatore, cioè un soggetto che si accosta al mercato, per soddisfare bisogni commerciali propri e della propria famiglia.

Quando invece il comportamento in questione possa pregiudicare soltanto imprenditori, si applica la disciplina sulla pubblicità ingannevole e comparativa sleale prevista dal decreto legislativo 145 del 2007 -> è il caso in cui l’inganno riguarda beni di carattere professionali (assicurazione contro la responsabilità professionale di un libero professionista). È un prodotto specificamente destinato a un non consumatore. A noi questo decreto interessa perché disciplina molto a fondo la pubblicità ingannevole e quella comparativa sleale.

La disciplina sulle pratiche commerciali scorrette che vieta questi comportamenti compiuti nei confronti dei consumatori, rinvia alla normativa specifica del divieto di pubblicità ingannevole e comparazione sleale -> ecco perché queste discipline sono tra loro fortemente sinergiche e bisogna conoscere entrambe per comprendere le regole di liceità della comunicazione d’impresa.

Un altro mondo è il codice di autodisciplina perché siamo di fronte ad un fenomeno di produzione della normativa a carattere privato, è un fenomeno di autodisciplina -> operatori privati (inserzionisti, media e creativi pubblicitari) si sono accordati per autovincolarsi, per autodisciplinare la loro attività -> attraverso una serie di contratti con i quali si sono obbligati a rispettare un codice di autodisciplina, una serie di prescrizioni. Ma anche ad assoggettarsi al giudizio di un organo interno dello IAP, che si chiama Giurì, nonché a cessare qualunque comunicazione pubblicitaria che il Giurì qualifichi come contraria il codice -> è una costruzione tra privati. Fenomeno contrattuale con il quale i soggetti in campo autolimitano la loro libertà sul mercato, obbligandosi a rispettare una serie di prescrizioni che sono il codice e le decisioni che il Giurì prenderà riguardo alla conformità dei comportamenti.

Il concorrente che si assume il pregiudicato della pubblicità ingannevole, al giudice civile potrà chiedere cercatemene un ordine da erogare alla controparte, di que...