Riassunto esame Diritto, prof. Auletta, libro consigliato Manuale di Diritto privato, Torrente, Schlesinger

Ordinamento giuridico

Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività viene chiamato “ordinamento”. L’ordinamento di una collettività costituisce il suo diritto. La finalità dell’ordinamento giuridico (che si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta a un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione) è quella di “ordinare” la realtà sociale. Questo perché la cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che sarebbero altrimenti irraggiungibili per il singolo.

Occorre però che il coordinamento degli apporti individuali non sia lasciato al caso o alla buona volontà di ciascuno, ma venga disciplinato da regole di condotta; che queste regole siano decise da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base a precise regole di struttura o di competenza o organizzative; che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate.

Gli uomini perciò danno vita a collettività di vario tipo: si pensi alle chiese o ai partiti politici, ai sindacati o alle organizzazioni culturali, ma tra tutte le forme di collettività, importanza preminente ha sempre avuto la Società politica. La società politica è rivolta alla soddisfazione non dei vari bisogni dei consociati, ma ad assicurare i presupposti necessari affinché le varie attività promosse dai bisogni stessi possano svolgersi in modo ordinato e pacifico; mira quindi a impedire le aggressioni tra gli stessi componenti e a potenziare la difesa dell’intera collettività contro i pericoli esterni.

Nozione di Stato

Una certa comunità di individui stanziata in un certo territorio e organizzata in base a un certo sistema di regole, ossia un ordinamento giuridico.

L'Unione Europea

Nel 1950, con la dichiarazione di Robert Schuman, ministro degli affari esteri francese, nasce l’Europa. Nel 1951, con il Trattato di Parigi, nasce la CECA – Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio. Nel 1957, a Roma, i sei Paesi fondatori – Belgio, Francia, Germania, Italia, Lussemburgo e Paesi Bassi – firmano il Trattato che istituisce la CEE - Comunità Economica Europea.

Il 7 febbraio del 1992 è stato firmato il Trattato di Maastricht, un trattato destinato a segnare il passaggio dalla Comunità Economica Europea all’Unione Europea, dando la possibilità ai Paesi membri di consolidare la loro unione politica, economica e monetaria. Il 2 ottobre 1997 è stato firmato il Trattato di Amsterdam, che si propone tra l’altro di delineare la politica sociale e promuovere un più alto livello occupazionale.

Il Trattato di Nizza, firmato nel 2001, apporta cambiamenti al funzionamento delle Istituzioni dell’Unione Europea e rappresenta la proclamazione dei Diritti fondamentali dei cittadini europei. Il 1^o gennaio 2002 sono state introdotte le banconote e le monete in Euro. Attualmente l’Unione Europea è composta da 27 Stati membri: ancora aperta anche la vicenda del Trattato costituzionale dell’Unione Europea firmato a Roma il 29/10/04 che sarebbe entrato in vigore il 01/11/06 se tutti gli stati avessero ratificato cosa che non è accaduta. Il 1^o gennaio 2007 entrano a far parte dell'Unione europea anche la Bulgaria e la Romania, che hanno firmato i trattati di adesione a Lussemburgo il 25 aprile 2005.

Norme e loro caratteristiche

L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole. Ciascuna di queste regole, proprio perché concorre a disciplinare la vita organizzata della comunità, si chiama norma; e poiché il sistema di regole da cui è assicurato l’ordine di una società rappresenta il diritto di quella società, ciascuna di tali norme si dice giuridica.

La norma giuridica non va mai confusa con la norma morale, nemmeno quando l’una e l’altra abbiano identico contenuto. Difatti, mentre ciascuna regola morale è assoluta, nel senso che trova solo nel suo contenuto la propria validità, la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività.

Di solito la norma viene consacrata in un documento normativo. In tal caso occorre non confondere la “formula” (il testo) della disposizione, con il “precetto” (il significato) che a quel testo viene attribuito dall’interprete. La differenza tra norma di legge e la norma morale risiede nel fatto che la prima è la fonte in un atto che fa nascere la legge mentre la norma morale è assoluta e personale.

Norma giuridica e legge

Non bisogna confondere il concetto di “norma giuridica” con quello di “legge”. Per un verso infatti, la legge è un atto o documento normativo, che contiene norme giuridiche, e che quindi sta con queste in rapporto da contenente a contenuto; per altro verso, accanto a norme aventi “forza di legge”, ogni ordinamento conosce tante altre norme giuridiche frutto di altri atti normativi, es. la Consuetudine. Per altro verso ancora, una medesima legge può contenere molte norme, ma una norma può anche risultare soltanto dal “combinato disposto” di più disposizioni legislative, ciascuna delle quali può regolare anche un solo aspetto del problema complesso.

Caratteri essenziali della norma giuridica

I caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono la generalità e l’astrattezza. Con il carattere della generalità si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per singoli individui, bensì o per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti. Con il carattere della astrattezza si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie (stato di cose) astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente.

Importante, per caratterizzare la norma avente valore di legge, è il “principio di eguaglianza” (art. 3 Cost.). Dal principio di eguaglianza va tenuto distinto il principio per cui i pubblici uffici devono rispettare il criterio della imparzialità (art. 97 Cost.), ossia l’obbligo di applicare le leggi in modo eguale.

Nell’art. 3 della Cost. è invece codificato il vero principio di eguaglianza, che ha due profili:

• Il primo è di carattere formale (art. 3.1) ed importa che “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni sociali e personali”.
• Il secondo è di carattere sostanziale (art. 3.2) ed impegna la Repubblica a ”rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

Il controllo del rispetto del principio di eguaglianza è affidato alla corte Costituzionale, la quale può dichiarare l’illegittimità di una norma avente forza di legge quando ritenga “irragionevole” o “incongruente” o “contraddittoria” o “arbitraria” una differenziazione normativa di situazioni che, in realtà, siano omogenee, ovvero un’assimilazione di trattamento nei confronti di situazioni che, in realtà, siano diverse, ovvero a parità di condizioni deve corrispondere un trattamento eguale e a condizioni diverse un trattamento differenziato. In qualche ipotesi può avvenire che l’applicazione del comando al caso concreto dia luogo a conseguenze che urtano contro il sentimento di giustizia.

Struttura della norma giuridica

La norma si esprime con una ipotesi di fatto (si ipotizza una fattispecie). La norma si struttura come un periodo ipotetico che si compone della previsione di un accadimento eventuale e di una conseguenza giuridica; la parte della norma che descrive l’evento da regolare si definisce fattispecie.

La struttura della norma giuridica è articolata nella previsione di una fattispecie “astratta”, un’ipotesi d’evento, al verificarsi del quale la legge ricollega determinati effetti giuridici (es. ogni descrizione di un contratto indica gli elementi essenziali per il perfezionamento dell’accordo). Per fattispecie “concreta” s’intende non più un modello configurato ipoteticamente, ma un complesso di fatti realmente verificatisi, e rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati. Mentre l’individuazione della fattispecie astratta si risolve in una pura operazione intellettuale, l’indagine sulla fattispecie concreta consiste nell’accertamento del fatto storico, quale realmente verificatosi, da porre poi a confronto con l’ipotesi astratta prevista dalla legge.

La fattispecie può constare di un solo fatto (es. la nascita di Tizio la norma che disciplina la capacità giuridica, la fattispecie che la determina è la nascita del soggetto) e si chiama allora fattispecie semplice. Se invece la fattispecie è costituita da effetti giuridici che si producono solo con il soddisfacimento di più condizioni/fatti giuridici (per alienare i beni di un incapace occorrono l’autorizzazione del tribunale e il consenso del rappresentante legale) essa si dice fattispecie complessa.

La fattispecie a formazione progressiva è un particolare tipo di fattispecie complessa le cui condizioni, affinché si verifichi l'effetto tipico previsto dall'ordinamento, sono soggette a un particolare ordine logico o cronologico. (es. i beni che devono arrivare con una nave dall’estero ovvero il negozio su cosa futura non si può attuare il passaggio di proprietà perché la cosa non è venuta ad esistenza ma il venditore è vincolato sul piano obbligatorio quindi una vendita sotto condizione sospensiva, ad esempio, si realizza solo con il soddisfacimento della suddetta condizione).

Giusnaturalismo e giuspositivismo

Il giusnaturalismo ("diritto naturale") è il termine generale che racchiude quelle dottrine filosofico-giuridiche che affermano l'esistenza di un diritto naturale, cioè di un insieme di norme di comportamento dedotte dalla "natura" e conoscibili dall'essere umano. Si contrappone al cosiddetto positivismo giuridico (“diritto positivo”) basato sul complesso delle norme che costituiscono l’ordinamento giuridico di una società e che considera come unico possibile diritto il diritto positivo, prodotto dal legislatore. La dottrina del giuspositivismo si presenta in opposizione a quella del giusnaturalismo.

La differenza consiste nel fatto che:

• Il giuspositivismo è una concezione monista del diritto, che ritiene che il diritto positivo sia l'unico diritto degno di questo nome.
• Il giusnaturalismo è una concezione dualista: sostiene cioè l'esistenza di due ordini di diritto: Un diritto naturale: insieme di principi eterni e universali; Un diritto positivo: che si trova in relazione subordinata: prodotto storico che promana dalla volontà del legislatore.

Per i giusnaturalisti il diritto positivo, per essere valido, deve essere giusto e quindi conforme ai principi del diritto naturale. Il giusnaturalismo stabilisce una correlazione necessaria tra il diritto storicamente vigente e la morale, come insieme di principi razionali che governano la vita associata. Il giuspositivismo, invece, esclude che tra i due debba esservi una relazione necessaria e ammette in alcune sue forme che il diritto possa essere anche ingiusto, scindendo la sua validità dalla sua giustizia.

Secondo alcune scuole di pensiero il diritto naturale non può essere considerato un vero e proprio diritto, perché, a differenza del diritto positivo, manca del carattere della coercibilità, cioè della possibilità di essere fatto valere con la forza. Per la scienza del diritto, unico diritto è il diritto valido, prodotto secondo i criteri stabiliti dalla Costituzione e dalle altre norme di produzione.

In sintesi, il giuspositivismo è una concezione che identifica il diritto con la legge dello stato. Mentre il diritto positivo ha un fondamento obiettivo che consente di non elevare al rango di norma giuridica qualsiasi contenuto emanato da chi ha potere, il diritto naturale non ha fondamento obiettivo in quanto ognuno vorrebbe un ordinamento conforme alle proprie personali concezioni. Esso costituisce un monito sia al legislatore che all’interprete. Il concetto di diritto evoca quello di giustizia. In nessun ordinamento si verifica un sistema di rapporti “giusto” poiché l’uomo è un essere imperfetto, ma appare comunque biasimevole rinunciare a una valutazione critica dell’ordinamento nel quale si vive per realizzare una società che sia la migliore possibile.

Sanzioni e coercibilità

Le norme giuridiche si caratterizzano per il fatto di essere suscettibili di attuazione forzata (coercizione) o sono comunque garantite dalla predisposizione, per l’ipotesi di trasgressione, di una conseguenza in danno del trasgressore, chiamata “sanzione”, la cui minaccia favorirebbe l’osservanza spontanea della norma. Ogni norma ha quindi solitamente una sanzione, una sua coercibilità. L’ordinamento giuridico pone delle regole di comportamento e se queste vengono violate si interviene con una sanzione.

Coercibilità

COERCIBILITÀ: agire esecutivamente (es. se il debitore non adempie alla prestazione che è un pagamento in denaro il creditore può rivolgersi al giudice il quale può richiedere l’espropriazione dei beni del debitore e la vendita di questi in modo tale che il creditore possa soddisfarsi tramite il ricavato della vendita.)

COERCIBILITÀ IN FORMA SPECIFICA: es. le parti si sono impegnate a stipulare un contratto come può essere il preliminare di compravendita, se una delle parti si rifiuta di stipulare il contratto allora si ha l’obbligo di concludere il contratto e quindi la coercibilità è specifica cioè la parte adempiente può ottenere una sentenza che gli permette di ottenere gli stessi diritti che avrebbe avuto nel caso in cui il contratto si fosse concluso.

Spesso, accanto a “norme di condotta” (dette primarie), il legislatore prevede una “risposta” o una “reazione” dell’ordinamento (dette secondarie), da far scattare in caso di inosservanza del comportamento prescritto. Vi è peraltro da rilevare che la difesa dell’ordinamento non viene perseguita soltanto attraverso misure repressive di una situazione preesistente illegittimamente violata, ma anche mediante misure preventive, di vigilanza e di dissuasione, e perfino con l’ausilio di norme che si limitano ad affermazioni di principio, che svolgono un’importante funzione “esemplare”, indipendentemente dalla previsione di qualsiasi sanzione.

Di recente sono frequenti anche norme che stabiliscono “premi” e “incentivi” a favore dei soggetti che si vengano a trovare in particolari situazioni (ad es. a favore di imprese che intraprendono nuove attività in zone considerate depresse o sottosviluppate). La sanzione può operare in modo diretto [(realizzando il risultato che la legge prescrive) es. viene distrutto a spese dell’obbligato ciò che è stato fatto in violazione di un obbligo], o in modo indiretto: in questo caso l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione.

Nel diritto privato, la sanzione non opera, di regola, direttamente. L’equità è stata definita la giustizia del caso singolo. L’ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti (principio della certezza del diritto). Perciò, nel diritto privato, il ricorso all’equità è ammesso solo in casi eccezionali e precisamente in quelli in cui la stessa norma giuridica rinvia all’equità, il che avviene nelle cause di minor valore attribuite alla competenza del giudice di Pace, ovvero nel caso in cui siano le controparti ad attribuire al giudice di decidere secondo equità.

Il diritto privato e le sue fonti

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai privati, ed impone a questi ultimi il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari necessari per il perseguimento delle finalità pubbliche. Il diritto privato, invece, si limita a disciplinare le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati, non affidandone la cura ad organi pubblici, ma lasciando alla iniziativa personale anche l’attuazione delle norme.

Molto spesso, un medesimo fatto è disciplinato sia da norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico (es. l’investimento di un pedone da parte di un automobilista fa scattare sia la sanzione penale per lesioni colpose sia la sanzione civile del risarcimento del danno) e Norme inderogabili (cogenti).

Le Norme di Diritto privato: Norme derogabili (dispositive). Il codice civile detta le disposizione alle quali le parti possono derogare, ad esempio la disciplina dei vizi della compravendita è una norma derogabile a favore dell’acquirente. L’applicazione può essere evitata mediante un accordo delle parti. Per le norme inderogabili invece le parti non hanno disponibilità in certe materie, ad esempio nella locazione di immobili destinati ad uso abitativo è stabilito che la durata minima è di 4 anni e pertanto non si può stabilire una durata inferiore. Se le parti derogano si avrà l’effetto della nullità della pattuizione e verrà sostituita la clausola nulla.