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** atti vincolanti tipici delle istituzioni. Se vi è l’intervento del Parlamento e del Consiglio si avrà 17

procedimento legislativo ordinario e di conseguenza un atto legislativo.

Le agenzie spesso esauriscono la loro funzione nella produzione, raccolta e monitoraggio di settori di dati. Ci

sono alcune agenzia che offrono e producono consulenza.

Corte di Giustizia dottrina Meroni.

Ai vertici di queste agenzie ci sono funzionari esperti degli Stati Membri. Sono autorità amministrative

dell’Unione Europea.

Ci sono anche agenzia che producono “attività finali”, la loro attività è adottare decisioni provvedimentali

vincolanti (ad es. agenzia per la sicurezza aerea).

Regolamenti 1093 – 1094 – 1095/2010 nuovi modelli di agenzia create dopo la crisi economica del 2008.

Tali agenzie fanno parte del Sistema Europeo delle autorità di vigilanza finanziaria.

** accentramento a livello dell’Unione di una funzione prima svolta a livello nazionale.

12.ottobre.2015:

Recenti evoluzioni che si sono verificate nel diritto amministrativo europeo come conseguenza della crisi

economica e finanziaria.

Agenzie europee?

La comunità europea pone le regole e gli Stati Membri danno attuazione alle regole.

** schema dell’amministrazione indiretta modello definito “federalismo ad esecuzione” = la comunità non

fa ma fa fare. Vedi art. 291 TFUE per l’attuazione degli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione.

- Amministrazione indiretta come regola.

- Amministrazione diretta come eccezione.

La Comunità viene dotata di nuove funzioni e si pone l’esigenza di una relazione tra lo Stato e la Comunità

stessa. Bisogna stabilire delle relazioni tra le due amministrazioni: canale organizzativo e canale

procedimentale. 

** negli anni ’90 si affianca lo schema della “coamministrazione” vengono istituiti nuovi soggetti pubblici

che interpretano sul piano strutturale una amministrazione integrata. Uno dei maggiori esempi è proprio

quello dell’Agenzie Europea.

Agenzie europee? Fisionomia tradizionale delle agenzie dell’Unione: dagli anni ’90 si verifica un processo di

“agenzificazione” nascita di agenzie settoriali che oggi ammonta a circa una trentina di agenzie.

Novità che si sono verificare negli ultimi anni motore crisi economica e finanziaria. Nuovo modello di

agenzie europee:

 Agenzia per la cooperazione tra i regolatori dell’energia elettrica (ACER), istituita nel 2009 al fine di

introdurre una piattaforma per struttura una regolamentazione nel settore dell’energia.

** settore che necessitava di regole comuni a livello europeo.

Monitoraggio e controllo dei gestori e dei sistemi dell’energia elettrica. In casi limitati può adottare

decisioni vincolanti per il mercato. Opera nei limiti della Sentenza Meroni.

** l’agenzia è stata posta in un’indipendenza rispetto agli attori del mercato, agli stati e alla

Agenzia

Commissione indipendente.

 Autorità europee di vigilanza finanziaria (ESA), tre agenzie istituiti nel 2010 –piena crisi economico

finanziaria- per la vigilanza sugli operatori finanziari.

** la causa della crisi è imputabile alle banche e ai debiti sovrani.

Operatori finanziari? Componente bancaria, quella dei mercati finanziari e quella delle imprese 18

assicurative e dei fondi pensione che nel nostro ordinamento rappresentano la Banca d’Italia, la

CONSOB per i mercati finanziari e l’ISVAP.

Unione europea tre diverse autorità di vigilanza:

a. Autorità bancaria europea.

b. Autorità di vigilanza sugli strumenti finanziari e dei mercati.

c. Autorità di vigilanza del mercato assicurativo e dei fondi pensione.

** compito di vigilanza micro-prudenziale si rivolge a singoli istituti del mercato. Sono formalmente

agenzie europee. 

+ organismo, privo di personalità giuridica, per la vigilanza macro-prudenziale vigila sull’intero

sistema finanziario nel suo complesso: Comitato europeo per il rischio sistemico. È un comitato

istituito presso la BCE (banca centrale europea).

La crisi finanziaria globale ha portato alla luce le debolezze del sistema europee. Anche se i mercati sono

fortemente intrecciati le regole al contrario sono fortemente frammentate.

** problema a livello europeo.

+ i rapporti tra lo stato e i mercati devono essere ridefiniti. Esigenza di introdurre nuove regole e nuovi

controlli su queste regole.

Il settore finanziario costituisce un interessante laboratorio per le scelte elaborare dall’Unione Europea.

In questo ambito si accentua il carattere dell’indipendenza. Perché autorità? Fa venire in mente autorità

amministrative indipendenti. L’indipendenza si manifesta nei confronti dell’esecutivo europeo, ossia la

Commissione.

** godono di poteri di regolazione: vedi sentenza Meroni. Sentenza molto risalente Meroni vs. altre autorità

(1958) è impossibile conferire ad organismi diversi dalle istituzioni dei poteri discrezionali. I poteri

discrezionali non possono essere dati a poteri terzi.

La sentenza Meroni è stata considerato in pilastro in materia di delega dei poteri.

Le autorità sono investite di alcuni poteri di regolazione e affiancano la Commissione nell’esercizio del potere

delegato (artt. 290-291 TFUE).

1. Un atto legislativo può delegare alla Commissione il potere di adottare atti non legislativi di

Art. 290 TFUE: “

portata generale che integrano o modificano determinati elementi non essenziali dell'atto legislativo.

Gli atti legislativi delimitano esplicitamente gli obiettivi, il contenuto, la portata e la durata della delega di

potere. Gli elementi essenziali di un settore sono riservati all'atto legislativo e non possono pertanto essere

oggetto di delega di potere.

2. Gli atti legislativi fissano esplicitamente le condizioni cui è soggetta la delega, che possono essere le seguenti:

a) il Parlamento europeo o il Consiglio possono decidere di revocare la delega;

b) l'atto delegato può entrare in vigore soltanto se, entro il termine fissato dall'atto legislativo, il Parlamento

europeo o il Consiglio non sollevano obiezioni.

Ai fini delle lettere a) e b), il Parlamento europeo delibera a maggioranza dei membri che lo compongono e il

Consiglio delibera a maggioranza qualificata.

3. L'aggettivo «delegato» o «delegata» è inserito nel titolo degli atti delegati ”.

** si tratta dei regolamenti delegati della Commissione, i quali devono rispettare l’atto legislativo delegante.

1. Gli Stati membri adottano tutte le misure di diritto interno necessarie per l'attuazione degli

Art. 291 TFUE “ 19

atti giuridicamente vincolanti dell'Unione.

2. Allorché sono necessarie condizioni uniformi di esecuzione degli atti giuridicamente vincolanti dell'Unione,

questi conferiscono competenze di esecuzione alla Commissione o, in casi specifici debitamente motivati e

nelle circostanze previste agli articoli 24 e 26 del trattato sull'Unione europea, al Consiglio.

3. Ai fini del paragrafo 2, il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando mediante regolamenti secondo la

procedura legislativa ordinaria, stabiliscono preventivamente le regole e i principi generali relativi alle modalità

di controllo da parte degli Stati membri dell'esercizio delle competenze di esecuzione attribuite alla

Commissione.

4. I termini «di esecuzione» sono inseriti nel titolo degli atti di esecuzione ”.

** le autorità sono incaricate di sviluppare standard tecnici degli atti legislativi del Parlamento e del Consiglio.

Come intervengono le autorità in questo procedimento normativo? Le autorità sviluppano dei progetti tecnici

che vengono poi trasmessi alla Commissione, la quale non può superare unilateralmente la proposta normativa

dell’autorità. Inoltre la Commissione non può agire di propria iniziativa e deve attendere la proposta

dell’autorità.

A presidio della correttezza di queste autorità sta il “principio di indipendenza” e quello della “competenza

tecnico specialistica”.

Comunque è la Commissione ad adottare l’atto e il giudice può controllare la legittimità dell’adozione dell’atto

da parte della Commissione.

Contitolarità tra autorità e Commissione. Le autorità sono poste al vertice di un sistema rete, all’interno di

questo network le autorità hanno un compito di vigilanza sulle autorità nazionali. L’autorità europee è posta in

una posizione di supremazia funzionale ed infatti nell’esercizio di questo scopo le autorità sono investite anche

del potere decisionale (decisioni vincolanti nei confronti dell’autorità nazionali e nei confronti dei privati).

Art. 17 regolamenti istitutivi violazione del diritto europeo da parte di un’autorità nazionale, l’autorità

europea può inviare un parere per fare in modo che quella nazionale si ponga nel rispetto dell’istituzione. Se

non si conforma l’autorità può adottare una decisione vincolante ed imponendo all’autorità di prendere

determinate misure.

- Potere normativo.

- Ruolo di coordinamento.

- Ruolo indipendente nei confronti della Commissione.

** modello nuovo ed alternativo limitatamente ad un settore particolare.

Sentenza ESMA vs. UK causa 270- 2012 del 2014. Sentenza che affronta il problema del rispetto del principio

Meroni. L’ESMA gode di ulteriori poteri di decisione finale vincolante ed ha il compito di registrare l’operato

delle agenzie di rating.

** Un'agenzia di rating o agenzia di valutazione è una società che assegna un giudizio o valutazione (rating)

riguardante la solidità e la solvibilità di una società emittente titoli sul mercato finanziario.

L’ESMA può adottare delle misure che vietino il ricorso a certi strumenti finanziari. Questi poteri si risolvono

in poteri discrezionali.

Il Regno Unito sosteneva la violazione di alcuni principi in materia di delega dei poteri come previsti dalla

sentenza Meroni. La CdG ha dato una lettura dinamica ed evolutiva del principio ed ha rispinto le censure del

Regno Unito sostenendo che il carattere discrezionale dei poteri è limitato dal regolamento stesso che prevede

i poteri dell’autorità (poteri vincolanti) ed inoltre afferma che questi poteri sono soggetti ad un controllo

giurisdizionale.

L’introduzione di queste tre autorità non rompo il sistema classico dell’amministrazione indiretta. Queste 20

autorità non assumono compiti di vigilanza diretta in quanto questo compito spettava alle autorità nazionali.

Procedimento:

1. Consiglio e parlamento.

2. Commissione + Esa.

Nel 2012 speculazione. La connessione tra banche nella zona euro era molto più forte in quanto erano

presenti diversi stati con la stessa moneta.

** necessità di passare a un diverso schema. La vigilanza sugli istituti di credito e sulle banche era frammentata

a seconda dei diversi stati nazionali. Durante la crisi ogni stato ha protetto i “campioni nazionali”, le banche

forti. Ogni stato ha cercato di proteggere, con una vigilanza a maglie large (debole), i propri istituti di credito.

Nel 2012 nell’ambito di un Consiglio Europeo è nata l’idea di un progetto di riforma dell’Unione

limitatamente all’euro zona per quanto riguarda il progetto di unione bancaria e fiscale. Che cos’è il progetto?

Tre settori fondamentali:

a. Vigilanza sugli istituti di credito.

b. Introduzione di un meccanismo che consente di affrontare le crisi di questi istituti di credito.

c. Se un istituto di credito fallisce occorre garantire ai depositanti una garanzia sui propri depositi.

** schema di garanzia applicabile.

I primi due pilastri sono entrati in funzione. Nel 2013 con il regolamento 1024 è stato istituito il meccanismo

di “vigilanza unica” (primo pilastro) che cos’è? Comporta il trasferimento di alcune funzioni di vigilanza

micro-prudenziale alla BCE. Tuttavia all’interno dell’euro zona si hanno circa 4000 istituti di credito. Tale

funzione è tipicamente statale (componente della sovranità statale).

Il regolamento ha richiesto l’unanimità del Consiglio (anche i paesi non euro e anche il Regno Unito). Ogni

nuova autorità necessita di una base legale e giuridica. Disposizione del trattato che abilita l’Unione di attribuire

alla BCE compiti specifici in materia di vigilanza bancaria.

** il soggetto a cui vengono trasferite le funzione è un’istituzione europea e di conseguenza non vale il

principio Meroni.

I compiti trasferiti sono la vigilanza micro-prudenziale sugli istituti di credito ritenuti significativi. Istituti che per

dimensioni e per impatto presentano un certo peso e una certa significativa. Le banche considerate meno

significative rimangono sotto la competenza delle autorità nazionali.

** questo criterio non vale per ogni competenza attribuita all’SSM. Non vale per l’autorizzazione all’esercizio

dell’autorità bancaria.

Cosa prevede il nuovo sistema’ per tutti gli istituti di credito il rilascio dell’autorizzazione segue un

procedimento misto o composto.

Il procedimento parte in sede nazionale e termina in quello sovranazionale e la decisione finale è affidata alla

BCE.

** in caso di risposta negativa da parte della Banca Centrale Europea si può ricorrere. La decisione finale può

essere impugnata davanti al Tribunale di primo grado e alla Corte di Giustizia. 

Il secondo pilastro vuole introdurre dei meccanismi per la soluzione delle crisi bancarie meccanismo unico

di risoluzione (SRM). Introdotto con il regolamento 806 del 2014 e diventerà operativo a partire dal 1°

gennaio. 2016.

** comitato unico di soluzione: agenzia europea non prevista dai trattati ma da una fonte secondaria che dovrà

assumere decisioni con riferimento al risanamento degli istituti di credito. Le decisioni assunte dal comitato

dovranno essere assunte dalla Commissione Europea e in particolari casi anche dal Consiglio.

13.ottobre.2015: 21

Sentenza del Tribunale (Seconda sezione ampliata) 26 novembre 2002.

** sentenza complessa e lunga. Lettura funzionale al diritto ammnistrativo.

Di che cosa ci dobbiamo occupare? Le sentenza prevedono una collocazione normativa, poi è presenta la

narrazione dei fatti e la decisione della Commissione. I ricorrenti privilegiati si rivolgono alla Corte di Giustizia.

Azione di annullamento che le imprese farmaceutiche intraprendono per ottenere l’annullamento delle

decisioni della Commissione.

** revoca dell’autorizzazione di immissione in commercio di determinati farmaci.

Perché la causa si radica davanti al tribunale? Atto della Commissione che dà applicazione ad una norma

comunitaria. Si parla della commercializzazione di farmaci.

Sentenza Artedodan GmbH vs. Commissione.

Problema: c’è un mercato unico all’interno dell’Unione e se io sono un’impresa farmaceutica e voglio che il

mio farmaco circoli nell’Unione ho due strade, o meglio due più una vecchia:

1. Possibilità di chiedere l’autorizzazione all’immissione in commercio direttamente alla Commissione.

In relazione ad alcuni farmaci oggi questa è l’unica via consentita.

** farmaci che impiegano biotecnologie.

2. Chiedere l’autorizzazione all’autorità di vigilanza nazionale e chiedere attraverso il “mutuo

riconoscimento” la possibilità che il farmaco circoli in altri Stati. 

3. Chiedere a tutte le amministrazioni degli Stati un’autorizzazione al commercio del farmaco

possibilità che non esiste più.

Perché ci sono questi schemi procedimentali di decisione?

L’interesse di chi? Interesse di chi formula la richiesta (impresa farmaceutica).

+ interesse importante: la salute.

Bilanciamento tra l’interessa a proteggere la salute e quello economico lo fa l’autorità pubblica a cui viene fatta

la domanda (ad es. in Italia è l’AIFA). Si devono produrre le prove che il farmaco è terapeutico e non presenta

rischi per la salute. Ci deve essere un bilanciamento tra il rischio ed il beneficio per la salute. Queste

valutazioni richiedono che l’impresa farmaceutica debba dimostrare che i benefici superino i rischi per la salute

 prove e valutazioni molto complesse e opinabili, come la causa dimostra.

** le valutazioni vanno fatte in un momento storico.

L’autorizzazione ha una durata limitata di “cinque anni”. E trascorso questo tempo, se il rapporto rischio-

beneficio, può richiedere una proroga. Bisogna notare come l’aurorità pubblica possa effettuare dei controlli

anche prima dei cinque anni e in caso di esito negativo può sospendere l’autorizzazione.

Se l’autorità sospende l’autorizzazione deve anche dimostrare che il rapporto rischi-benefici è mutato. La

valutazione dell’autorità è una valutazione tecnica, complessa e molto opinabile. Non è escluso che

nell’opinabilità abbia un certo valore anche il proprio peso culturale. Questo complica il percorso di “mutuo

riconoscimento” in quanto quello che può essere autorizzato in uno stato in un altro potrebbe non esserlo.

Controversia: Artegodan e le società farmaceutiche vs. la Commissione, la quale nel marzo del 2000 ha

adottato delle decisioni con cui ha obbligato gli Stati a ritirare dal commercio medicinale anoressizzanti

utilizzati nel trattamento dell’obesità.

** al Comitato si rivolgono una serie di Stati Membri che avevano evidenziato che in corrispondenza dell’uso

si erano verificate delle disfunzioni della valvole cardiache. Il Comitato si deve pronunciare sull’efficacia

terapeutica del medicinale e sugli eventuali rischi.

Nel 1996 il Comitato aveva affermato, dopo una richiesta della Germania, che il beneficio bilanciava il 22

possibile rischio per la salute.

Nel 1999 ulteriore richiesta di controllo. Il Comitato conclude per un rapporto rischi-benefici è negativo. Il

relatore è Garattini, il quale afferma che il rapporto rischio-beneficio si è modificato ed il beneficio terapeutico

è considerevole nel breve periodo ma non in quello di lungo periodo.

** rapporto rischio-beneficio sproporzionato.

Le parti fanno ricorso e chiedono la sospensione cautelare delle decisione, che il Tribunale concede loro. La

tutela cautelare è volta a fare in modo che venga sospesa la decisione del Comitato (effetti inibiti fino alla

decisione del Tribunale). 

I ricorrenti richiedono l’annullamento sulla base di determinati motivi di ricorso art. 263 TFUE (cause di

annullamento dei provvedimenti). Motivi dei ricorrenti:

 Incompetenza della Commissione.

 Violazione delle direttive e in particolare la 65 del 1965.

 Violazione di principi che riguardano l’azione amministrativa.

** far parte dell’Unione Europea comunitarizzazione dei sistemi.

Per l’incompetenza si poteva già chiudere il processo poi c’è l’errata applicazione dell’art. 11 della direttiva

sulla nocività del farmaco, prima del 1996 il rapporto rischio-beneficio era positivo, dopo diventa negativo.

Quindi per il principio di precauzione c’è la revoca all’autorizzazione del farmaco, nonostante ci sia

incompatibilità.

** principio di precauzione: se è chiaro che ci sono rischi altissimi per la salute si procede ad una misura di

precauzione anche se non vi è certezza. Ma la protezione ha un rischio: che si usi la precauzione per ragioni

protezionistiche e bisogna fare un accertamento del rischio, che non dev’essere diretta da organismi politici,

ma da quelli tecnici e politicamente neutrali.

Vedi il caso mucca pazza.

La decisione di revoca di un medicinale deve guardare il dato scientifico.

Il parere reso dal Comitato è formalmente non vincolante ma sostanzialmente è molto forte. Normalmente la

Commissioni non si discosta mai dai pareri tecnici del Comitato dei Medicinali e di conseguenza è come se

decidesse sempre il Comitato.

Il Tribunale afferma che il parere del Comitato sarà controllato dal Tribunale stesso. Non è un controllo

sostitutivo sulle valutazioni complesse compiute dall’amministrazione.

Le imprese hanno attaccato una decisione della Commissione, che imponeva una revoca dell’autorizzazione da

parte delle autorità degli Stati Membri. Teoricamente quelle imprese avrebbero potuto attaccare le decisione di

revoca da parte degli Stati Membri e avrebbero potuto impugnare il provvedimento davanti al giudice

amministrativo. 

** essenza: agenzia dei medicinali e gli effetti che questa ha su un procedimento concreto produce un

provvedimento che poi ha effetto sull’ordinamento comunitario.

Sarebbe difficile avere una decisione della Commissione che si discostasse dal parere.

Richiamo al principio di precauzione.

14.ottobre.2010:

Funzione del potere dal punto di vista delle regole che lo governano (Manuale di G. Falcon).

Il diritto amministrativo nasce come riflessione giuridica. Questa specialità dei poteri è bilanciata dalla 23

specialità dei limiti perché il limite è più intensivo rispetto a quello che riguarda un’autonomia privata.

Con fonte normativa fondamento nella Costituzione. Ci sono scolpiti alcuni limiti al potere amministrativo.

Il potere legislativo è espressione del parlamento. Contenimento del potere esecutivo da parte del potere

legislativo. Chi è l’attore della legislazione? Il Parlamento non fa più nulla e dietro alla produzione normativa ci

sta il Governo (leggi – D. Lgs – D. Legge – regolamenti).

** molti poteri amministrativi hanno la loro fonte nel diritto comunitario.

Il potere amministrativo e le garanzie del cittadino:

 Poteri speciali e garanzie speciali: il principio di legalità e il suo significato.

 Principio di legalità e riserva di legge: il fondamento normativo del potere (art. 23 Cost.).

** principio di legalità sta a significare la volontà di contenere il potere esecutivo.

Principio di legalità e riserva di legge istituti che vanno legati tra loro in quanto qualche volta il

principio di legalità si lega alla riserva di legge (ad es. art. 13 Cost.).

** il principio di legalità il potere deve trovare la sua fonte in una norma giuridica, se in quella

materia riserva di legge la fonte deve avere rango primario.

La libertà personale è inviolabile.

Art. 13 Cost. “

Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra

restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e

modi previsti dalla legge. riserva di legge assoluta. Misure che devono essere previste anche dalle

modalità. È presente anche una riserva di giurisdizione.

In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge l'autorità di pubblica

sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore

all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono

revocati e restano privi di ogni effetto. Non tutti i beni e gli interessi godono della stessa protezione.

È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà .

La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva ”.

 Principio di legalità formale e principio di legalità sostanziale.

L’idea di fondo è che non basta che la legge preveda il potere ma le legge deve prevedere una

disciplina di quel potere. La legge o la fonte normativa devono stabilire gli atti attraverso cui si

realizzano le restrizioni alla libertà.

 Nominatività e tipicità dei provvedimenti amministratici: i tipi e gli effetti.

 La sua eccezione.

 Il principio di giustiziabilità (artt. 24 e 113 Cost.).

I limiti devono essere giustiziabili.

Principio riconosciuto e sancito solennemente nella Costituzione.

L’art. 24 è la norma da cui si ricava il principio di effettività della giurisdizione.

L’art. 113 riconduce al principio di giustiziabilità.

Ci sono atti ministeriali che non impugnabili e giustiziabili in quanto possono essere frutto del potere politico

di questi organi.

I poteri amministrativi: tipi e caratteri.

 Poteri restrittivi (ablatori o aggressivi).

 Poteri ampliativi e loro logica (contesto di divieti). Gli atti ampliativi si connettono ad un divieto.

 Poteri ampliativi e soggetti terzi. 24

 Poteri normativi: regolamenti e atti amministrativi generali.

 Poteri gestionali: ovvero i poteri amministrativi per “scelta legislativa”. Procedure per evidenza

pubblica, atti di disposizione dei beni pubblici, personale p.a.

Poteri normativi e restrittivi distinzione di comodo.

Il potere autorizzativo ed espropriatorio non può che manifestarsi con il potere.

I poteri e gli interessi:

 Poteri aggressivi e interessi positivi.

 Poteri ampliatici ed interessi pretesivi.

 Le diverse dinamiche, le vie di tutela, la questione del risarcimento (rinvio).

Posizione che si realizza nella misura in cui il potere sia stato esercitato illegittimamente. Quando si realizza la

soddisfazione del bene della vita legato all’interesse legittimo? Quando si manifesta l’accrescimento della

propria sfera giuridica.

** il mio interesse al bene della vita (sent. 500 del 1999) si realizza quando l’amministrazione esercita

positivamente il suo potere.

Conseguenza che dipendono da come è costruita la tutela processuale, la quale è costruita come un giudizio di

annullamento. Il risultato della sentenza di annullamento è molto diverso a seconda dei casi.

Art. 54 c.2 Testo Unico sugli enti locali per i provvedimenti contingibili e urgenti.

19.ottobre.2015: Lezione tenuta dall’assistente.

Potere di annullamento che si esercita quando il provvedimento è viziato.

Atto politico: Falcon “principio di giustiziabilità” art. 113 Cost. Principio che possiede alcune limitazioni

date dagli “atti politici”. Dove vengono nominati?

Giurisdizione amministrativa.

Art. 7 del codice del processo amministrativo: “

1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi

legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato

esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili

anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono

impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico.

2. Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o

comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.

3. La giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al

merito.

4. Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad

atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del

danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via

autonoma.

5. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo

conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.

6. Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate 25

dalla legge e dall'articolo 134. Nell'esercizio di tale giurisdizione il giudice amministrativo può sostituirsi

all'amministrazione.

7. Il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni

forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi.

8. Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione

amministrativa ”.

Eccezione del giudice amministrativo rispetto al fatto che possa tutelare.

Margini di discrezionalità per quei casi in cui il legislatore non ha disciplinato determinati argomenti per la PA.

L’atto politico ha un contenuto discrezionale che va oltre l’amministrazione. Tecnicamente non è nemmeno

un atto amministrativo.

Qual è il confine tra atto politico e quello amministrativo? Mentre l’atto amministrativo persegue un fine

stabilito dalla legge mentre quello politico è libero nella scelta dei fini e degli scopi. Gli atti del legislatore stesso

sono definiti “politici”.

Ci sono casi particolari in cui all’amministrazione possono essere conferiti atti con un contenuto politico molto

evidente (nomina da parte di un ministro di dirigenti). Ci sono dei limiti? Il contenuto politico di un

provvedimento del genere è molto evidente.

** ad es. revoca di un assessore (a livello comunale, provinciale e regionale) se egli pensa di essere stato

discriminato dal punto di vista del genere (omossessuale) discriminazione: è chiaro che l’assessore abbia

interesse a tutelarsi mediante il ricorso contro il sindaco che gli ha revocato il mandato. Se l’atto è politico

l’assessore non si può tutelare in quanto il sindaco ha un’ampia area di manovra non sindacabile.

Questo tipo di provvedimento, secondo la giurisprudenza, sono considerati amministrativi e di conseguenza è

ammesso ricorso. 

Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico

“ ” anni

e anni di giurisprudenza.

Di quando è il codice del processo amministrativo? Legislatore del 2010. Chiare radici nell’ordinamento

francese dei primi anni dell’800 con riferimento al Consiglio di Stato atti del Governo in cui il Consiglio di

Stato non poteva esercitare la propria giurisdizione.

In Italia 1889 Legge Crispi (si istituisce la quarta sezione del Consiglio di Stato): legge con cui viene

introdotto l’annullamento del giudice con riferimento al provvedimento amministrativo. Il ricorso al Consiglio

di Stato non potrà essere proposto per gli atti del Governo in esercizio di un potere politico.

Tendenza che la dottrina e la giurisprudenza interpretazione in senso restrittivo dell’atto politico. La

presenza di una nozione di questo tipo confligge con il “principio generale di giustiziabilità”.

Se la nomina in questione viola la rappresentanza di genere: pari rappresentanza di genere in Consiglio

Regionale.

Il problema del potenziale conflitta tra l’art. 7 del codice del processo amministrativo e l’art. 113 Cost. diverse

tesi:  Posizione maggioritaria: l’art. 113 si applica agli atti amministrativi. Gli atti politici sono una fattispecie

altra.

** atto politico: interpretato in modo restrittivo.

 Posizione minoritaria: c’è un conflitto tra i due articoli.

 

Atto politico atto che per definizione non incide su interessi legittimi o diritto soggettivi. È un atto

distante dalle pubbliche amministrazioni.

Si fa riferimento all’art. 113 Cost. tutela posizioni soggettive qualificabili come diritto soggettivo o 26

interesse legittimo.

Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela

Art. 113 Cost. “

giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o

amministrativa.

Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per

determinate categorie di atti.

La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica

amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa ”.

L’atto politico per natura non incide nella sfera giuridica degli individui.

 Al contrario bisogna vedere se quel provvedimento incide su una posizione giuridica tutelata. Se il

provvedimento lede una posizione giuridica soggettiva non può essere qualificato come atto politico.

Che cosa si intende per atto politico? Prima dell’entrata in vigore della Costituzione il concetto di atto politico

era più ampio ma non era ancora intervenuta la Costituzione con la sua affermazione del principio di

giustiziabilità.

**movente. Bisogna guardare se nel caso concreto l’amministrazione ha adottato l’atto per motivi politici. Tesi

che emerge nei primi anni del ‘900.

Tesi che lasciano margini di manovra relativamente ampi all’amministrazione. Si lascia all’amministrazione

stessa la scelta del provvedimento come atto politico. Una nozione di atto politico di questo tipo si trova in

contrasto con la Costituzione.

Si cerca di adottare una causa oggettiva del provvedimento e quindi si guarda la sua natura. Si devono guardare

le fattispecie concrete e le motivazioni che hanno spinto l’amministrazione ad intervenire. Oltre a guardare alla

natura del provvedimento bisogna guardare anche chi l’ha emanato: vertici dell’amministrazione pubblica. Il

PdC esercita funzioni politiche.

** si cerca di combinare la natura di questi due elementi.

Un altro profilo a cui la giurisprudenza presta attenzione è la qualifica di organo costituzionale:

- Il PdC è un organo costituzionale.

- Il sindacato non è un organo costituzionale.

** funzione di indirizzo politico a livello locale. Esercita un potere limitato e definito a livello

amministrativo (leggi statali e regionali). È un soggetto che un margine di valutazione politica inferiore

rispetto agli organi statali.

** idea superata!

Riforma del Titolo V della Costituzione: valorizza il valore delle Regioni ed inoltre anche quello delle

amministrazioni.

** uguale dignità come componenti della Repubblica.

Atto politico: nozione a cavallo che pone problemi di diritto sostanziale e processuale.

Sentenza della Corte Costituzionale in tema di nomina e revoca degli assessori: per la Corte la nomina è la

revoca sono atti amministrativi anche se non lo afferma in modo netto ed allo stesso tempo non nega neanche

il fatto che non sia un atto politico.

** violazione delle quote rosa.

Gli esempi di atto politico? Atti emanati da amministrazioni statali. 

Ampliamento della base militare Dal Molin di Vicenza: ordinanza del Consiglio di Stato del 2010

dichiarazione inammissibile adottato contro un atto del Governo. 

UAAR: associazione aconfessionale degli atei, agnostici e razionalisti voleva essere riconosciuta come una 27

“confessione religiosa”. Lo Stato si rifiuta di avviare una negoziazione con questa associazione. Il

provvedimento viene impugnato davanti al giudice amministrativo. Lo Stato si difende affermando che è un

atto politico e rivendica la totalità dello Stato nella scelta di avviare una negoziazione. Il giudice nega che si tratti

di atto politico e basa la sua decisione in primo luogo sul fatto che ci sono parametri normativi che disciplinano

l’esercizio di questo potere. A tutte le confessioni religiose deve essere riconosciuta pari dignità.

** posizione soggettiva tutelabile. Lo Stato è tenuto a considerare una associazione religiosa come possibile

interlocutore. C’è un diritto costituzionalmente tutelato.

20.ottobre.2015: lezione sospesa.

21.ottobre.2015:

** poteri vincolati vs. poteri discrezionali in senso proprio (G. Falcon) vs. poteri di discrezionalità tecnica.

Ci sono dei casi in cui la norma limita e circoscrive il potere che all’amministrazione non è data nessuna

discrezionalità e nessun margine di apprezzamento. Il legislatore fissa nella fonte normativa l’assetto degli

interessi e ciò che l’amministrazione deve fare è dire che c’è il presupposto del legislatore e di conseguenza il

potere deve essere esercitato in un modo ben preciso.

Poteri vincolati:

 Potere vincolato: la legge disciplina compiutamente il potere senza lasciare margini di apprezzamento

all’amministrazione.

 

Art. 3 t.u.l.p.s. (testo unico sulle legge di pubblica sicurezza) rilascio della carta d’identità richiesta

interessato, compimento del 15° anno di età (dato oggettivo), residenza o dimora nel Comune.

** schema molto semplice che stabilisce che al verificarsi di condizioni oggettivamente riscontrabili la

conseguenza da adottare è doverosa.

** potere compiutamente vincolato e disciplinato dalla norma.

 Requisiti e presupposti oggettivi – certezza dell’accertamento, non opinabilità.

 Giustiziabilità.

 Fonte – potere – effetti giuridici?

La garanzia dell’interesse della parte privata è già dentro la legge, la legge stabilisce che se un soggetto ha un

certo requisito il soggetto ha diritto ad un certo provvedimento.

L’aspirazione del privato non ha la consistenza di un interesse legittimo ma la consistenza di un diritto

soggettivo.

** costruzione dottrinale che in giurisprudenza non ha avuto un’accoglienza significativa. Il giudice ha dei

poteri nei confronti dell’amministrazione che sono più limitati rispetto a quelli che possiede il giudice

amministrativo.

La posizione del privato è una posizione di diritto in quanto non c’è un vero potere dell’amministrazione.

L’atto non è un’espressione di potere ma di dovere dell’amministrazione. Questa costruzione non è accolta né

nel manuale di G. Falcon né dalla giurisprudenza.

 

NORMA potere effetto giuridico. Sequenza che nel caso dell’attività vincolata l’effetto giuridico di

modifica è già fissata nella norma. La consistenza del potere è ridotta in quanto deve solo compiere un’attività

di accertamento (accertamento non opinabile).

Poteri collegati a presupposti da valutare:

 Presupposti da cui dipende la decisione amministrativa non oggettivi: “situazioni di pericolo,

condizioni anormali di pubblica sicurezza, rischio per la salute, emergenza sanitaria, abuso di

posizione dominante ed idoneità alla guida”.

** sono tutti esempi! 28

 Necessaria un’operazione interpretativa che implica una valutazione.

 Valutazione dell’autorità decidente o di soggetti esperti tramite procedure ad hoc (commissioni,

comitati di esperti).

** la posizione del privato dipende da un momento di valutazione della pubblica amministrazione.

il prefetto ha facoltà di concedere, in caso di dimostrato bisogno, licenza di

Esempio: artt. 42-43 t.u.l.p.s. “

portare rivoltelle o pistole di qualunque misura ”.

La licenza non può essere concessa ai condannati per determinati reati (omicidio doloso, furto e rapina).

La licenza può essere rifiutata a chi non dà affidamento di non abusare delle armi terreno dell’opinabilità.

 Presupposti certi.

 Presupposti opinabili (concetti giuridici indeterminati).

 Poteri discrezionali.

Il giudice deve applicare la norma al fatto.

Alcuni esempi:

 L’idoneità fisica e psichica di un soggetto attestata da un medico.

 Il pregio storico-artistico di un edificio ai fine della sottoposizione ad un vincolo.

 L’esame universitario.

 L’attestazione del rischio ai fini delle decisioni di gestione (precauzionale) del rischio.

 Le condizioni anormali di pubblica sicurezza ai fini della revoca del porto d’armi.

Il giudice deve sindacare la legittimità delle valutazioni compiute dell’amministrazione ricostruendo la

ragionevolezza. Il giudice non tocca le valutazioni che siano ragionevoli e reputa illegittime quelle irragionevoli.

Il problema del sindacato sulle valutazioni tecniche della PA:

Controllo debole o controllo forte?

 Caso Chevron – Corte suprema degli Usa –

a. Clean Air Act 1977 emendamento. Emendamento, alla prima legislazione.

b. Nozione di “Stationary sorce” (fonte stabile di inquinamento): ogni modifica, ampliamento o

creazione di un impianto.

c. Rules EPA (agenzia di protezione dell’ambiente statunitense) 1981: solo nuovi impianti. Con fonte

stabile si deve intendere solo la creazione di nuovi impianti, e di conseguenza sono soggetto ad

autorizzazione solo i nuovi impianti e non anche le modifiche.

Norme di rango secondario

d. Impugnazione da parte National Resources Defence Counsil (associazione ambientalista),

impugnazione del regolamento in via diretta. Queste regolamentazioni, ossia le rules, vanno contro

lo spirito della legge, Clean Air Act.

e. Court of Appeal: annullamento.

Ricorso da parte di Chevron, società petrolifera. Impugnazione dinnanzi alla Corte Suprema. Che

cosa stabilisce la Corte Suprema degli USA?

Decisione in due step.

1. Indagine sulla volontà del Congresso: determinatezza o indeterminatezza della fonte

normativa (bisogna andare a vedere che cosa voleva dire la norma).

2. Ogni indeterminatezza è delega implicita alla Agency.

3. Ruolo del giudice: se la costruzione della agency costituisce “permissible construction of the 29

Statute”.

** processo interpretativo compiuto dall’agenzia deve essere possibile e ragionevole. Se è

plausibile la corte deve astenersi dall’intervenire e nel caso contrario la corte potrà intervenire.

** decisione che ha causato molti problemi. Bisogna stabilire se c’è determinatezza o indeterminatezza

della norma giuridica.

 Caso Upjohn: corte di giustizia (21 gennaio 1999):

a. Giugno 1993: provvedimento di revoca all’autorizzazione all’immissione in commercio di un

farmaco (Triazolam) dopo un omicidio del 1991.

** omicidio collegato al fatto che l’assassino assumeva il farmaco contro l’insonnia.

b. 1991: Francia e Paesi Bassi chiedono un parere al Comitato Ce per le specialità dei medicinali.

c. Settembre 1993: provvedimento di revoca per dosaggio.

d. Giudice inglese Court of Appeal questione pregiudiziale alla CdG UE.

e. Diritto comunitario imponga agli Stati Membri di prevedere poteri sostitutivi del giudice rispetto a

valutazioni complesse.

f. Se il giudice deve tenere conto del parere europeo nel risolvere la lite.

La risposta della CdG no, non impone un controllo sostitutivo. No, non deve tenere conto del

parere UE perché è intervenuto dopo la decisione di revoca della autorizzazioni.

+ nuove evidenze consentiranno ad Upjohn di presentare una nuova domanda di AIC.

26.ottobre.2015:

Consiglio di Giustizia amministrativa (giudice di appello rispetto ai TAR) della Regione Sicilia 418/2011:

 2003: rilascio concessione edilizia soc. Afedil, società che è proprietaria di un terreno nel comune di

Catania. La società vuole realizzare unità immobiliari e chiede il permesso di costruire. Ottiene il

permesso ed inizia gli scavi. Su esposto degli abitanti della zona riceve visita da parte della

Sovrintendenza dei beni culturali.

 2004: relazione genio civile al comune di Catania dopo esposti. Sospensione dei lavori a causa del

ritrovamento di un pozzo e di diverse gallerie sotto il terreno. Il comune diffida la società dal compiere

scavi nella galleria.

 Provv. 1908/2004 sovrintendenza comune di Catania: avvio procedimento di tutela e prescrizioni alla

società con diffida ad alterare i beni.

 Ordinanza 7/2004: sospensione dei lavori.

Segue 418/2011:

 Decreto dirigenziale 8844/2004: apposizione del vincolo per interesse etno-antropoligico e storico

soggetto a vincolo, imposizione di una fascia di rispetto.

 Fascia di rispetto 6 metri in orizzontale e in verticale.

 Impugnazione degli atti dinanzi al TAR di Catania.

 Sentenza di accoglimento: previa c.t.u. il giudice dichiara illegittimo il vincolo perché “apposto a beni

non concretamente fruibili dalla collettività ed insistenti in un’area fortemente già antropizzata (il

quartiere Cibali è antropizzato)”. 

** eccesso di potere e difetto di motivazione il provvedimento sarebbe viziato.

Il giudice si affida ad un consulente esterno quando la valutazione è complessa (richiede competenza

specifiche ed è opinabile). Questo avviene solo a partire dal 2000.

La consulenza dà un esito diverso rispetto a quello che aveva dato l’amministrazione. Il TAR dà

ragione ai ricorrenti.

Giudizio in appello: 30

 Il problema del limite del sindacato di legittimità del g.a.

 Il giudice si è sostituito alla pubblica amministrazione?

 Non solo controllo formale …

 Ma verifica diretta della attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della correttezza dei

criteri tecnici e del procedimento applicativo.

Il TAR ha sbagliato in quanto ha sovrapposto la valutazione del perito a quella dell’amministrazione.

Com’è noto, per lungo temo la giurisprudenza ha ritenuto che la discrezionalità tecnica (…) avesse contenuto

analogo alla discrezionalità pura, con la conseguenza che le valutazioni tecniche, confluendo nel merito

amministrativo, venivano ritenuto intrinsecamente insindacabili in sede di legittimità, salvo la ricorrenza di

ipotesi liminari di abnormità immediatamente percepibili

”.

** bisogna vedere se l’amministrazione giunge a quella conclusione attraverso un procedimento corretto.

L’ambito del sindacato:

 Il controllo di attendibilità.

 Le operazioni valutative compiute dal giudice di I grado sono considerate esorbitanti.

 “La testimonianza del bene non potrebbe essere maggiore di quella che già deriva dalla risultante

archivistiche e documentali”.

 Sottopone la validità del vincolo alla “integrità formale del bene” secondo un’operazione valutativa

sostitutiva.

 La fruibilità è considerata una condizione essenziale.

La discrezionalità amministrativa, riguarda uno spazio di valutazione dell’amministrazione e concerne una

valutazione che concerne gli interessi:

 Potere di scelta della PA.

 Il vincolo del fine (art. 1 l. 241/90 – “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”).

Differenza rispetto all’autonomia privata.

 Oggetto della scelta: gli interessi, pubblici e privati in gioco, loro comparazione e gerarchizzazione.

 Differenza con concetti giuridici indeterminati e valutazione di fatti complessi (c.d. discrezionalità

tecnica).

** il giudice non può sostituire la propria idea rispetto a quella dell’amministrazione. Deve comparare gli

interessi e scegliere il migliore decisione di amministrazione non di giurisdizione.

Il controllo del giudice:

 Il controllo del rispetto del vincolo del fine: lo sviamento di potere.

 Il controllo di ragionevolezza e proporzionalità.

 Il consueto limite del merito riservato alla pubblica amministrazione.

 Legittimità vs. merito: sindacabilità vs. insindacabilità.

27.ottobre.2015:

Controllo di appropriatezza e di attendibilità. Questione di politica e gestione degli interessi. Il sindacato del

giudice avviene sulla base di un triplo controllo:

- Finalità pubblica, bisogna rispettare il vincolo del fine pubblico.

- Ragionevolezza.

- Proporzionalità.

** La giurisprudenza tende ad applicare i due criteri (proporzionalità e ragionevolezza) quasi in modo 31

interscambiabile. Il potere deve essere ragionevole e deve essere esercitato proporzionalmente. Il principio di

proporzionalità nasce nell’ordinamento tedesco.

I tedeschi volevano vincolare il potere pubblico tra il mezzo utilizzato e i fini perseguiti.

Questo controllo della misura difficilmente viene fatto nelle nostre corti e quando la CdG lo ha portato a

livello comunitario (prende quello che è più adeguato dai diversi sistemi) dovrà essere applicato anche negli

Stati Membri. Raramente ha una sua autonomia nell’ordinamento italiano.

Caso deciso dal Consiglio di Stato: revoca del porto d’armi ad un signore Angelo Teti. Questo signore viene

svegliato nella notte dall’abbaiare dei cani prende l’arma ed esce di casa per controllare che cosa accade. Si

reca fino ad un parcheggio dove trova una coppia in una macchina. La coppia si spaventa e denuncia ai

carabinieri l’accaduto.

Il prefetto revoca il porto d’armi del signore Teti, il quale impugna il provvedimento davanti al TAR

dell’Umbria.

Il TAR compie un esame della fattispecie e ritiene che il provvedimento sia illegittimo a causa di un’istruttoria

non accurata e giunge a conclusioni eccessive.

** la pistola non aveva il colpo in canna.

Il TAR annulla il provvedimento di revoca.

Il Consiglio di Stato, su appello dell’amministrazione, giunge alla conclusione opposta in quanto ritiene che il

TAR non si era limitato a stabilire che la decisione era irragionevole ma aveva ecceduto i limiti della

giurisdizione affermando che il soggetto non era pericoloso.

** rimprovero: aver ricostruito (TAR) la situazione di Teti come una situazione di un soggetto attendibile e

psicologicamente equilibrato errore metodologico del TAR Umbria.

Il provvedimento è legittimo alla luce dei fatti accaduti.

Il giudice amministrativo è meno incline a sostituirsi all’amministrazione.

Merito: ciò che rimane quando la discrezionalità viene esercitata ragionevolmente e rimane uno spazio di scelta

dell’amministrazione.

I principi generali dell’azione amministrativa:

** importanza dei principi. Che valore hanno i principi generali?

- L’art. 1 della Legge 241/1990.

- Il rinvio ai principi dell’ordinamento comunitario: la Carta dei diritti dell’Unione Europea (art. 41 e

42) e la giurisprudenza della Corte UE.

- Gli altri principi europei: principio di precauzione, del legittimo affidamento, di proporzionalità, di

pubblicità.

- Possibili conflitti: efficienza vs. diritti di difesa.

- L’esistenza di un nucleo di principi universali per il potere amministrativo.

Legge sul procedimento amministrativo, L. 7 agosto 1990, n° 241:

http://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/1990_0241.htm

Art. 1 (Princípi generali dell'attività amministrativa)

1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di

efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle

altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princípi dell'ordinamento comunitario.

(Comma così modificato dall'art. 1, comma 1, legge n. 15 del 2005 poi dall'art. 7, comma 1, legge n. 69 del 32

2009)

1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di

diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. (Comma introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera b),

legge n. 15 del 2005)

1-ter. I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princípi di cui al

comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in

forza delle disposizioni di cui alla presente legge. (Comma introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera b), legge n.

15 del 2005, poi così modificato dall'art. 1, comma 37, legge n. 190 del 2012)

2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate

esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria ”.

L’amministrazione lavora sulla base del diritto privato a meno che non sia espressamente previsto che non usi

le regole del diritto pubblico.

** l’amministrazione non è più un soggetto privilegiato: manifesto.

Da un lato l’amministrazione applica il diritto privato e nello stesso tempo i soggetti privati possono essere

soggetti al diritto pubblico.

Attività istruttoria: tutti i procedimenti amministrativi si fondano su un’istruttoria. Principio che cerca di

conciliare due opposte esigenze (celerità e bontà).

La dimensione di questi principi non è del tutto a problematica.

I diritti protetti dalla Carta dei diritti dell’Unione Europea: stesso valore giuridico dei trattati.

Diritto ad una buona amministrazione:

Art. 41 “

1. Ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed

entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell’Unione.

2. Tale diritto comprende in particolare:

il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un

- provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio,

il diritto di ogni individuo di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi

- della riservatezza e del segreto professionale,

l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni.

-

3. Ogni individuo ha diritto al risarcimento da parte della Comunità dei danni cagionati dalle sue istituzioni o

dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti

degli Stati membri.

4. Ogni individuo può rivolgersi alle istituzioni dell’Unione in una delle lingue del trattato e deve ricevere una

risposta nella stessa lingua ”.

** principio di imparzialità.

+ tutela del regime linguistico.

Diritto d’accesso ai documenti

Art. 42 “ :

Qualsiasi cittadino dell’Unione o qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno

Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della

Commissione ”.

Provvedimento amministrativo: 33

 Il provvedimento come manifestazione tipica del potere amministrativo.

 Meri atti e provvedimenti: rilevanza della distinzione.

 I caratteri del provvedimento:

a. Unilateralità (profilo strutturale).

b. Autoritarietà, funzionalizzazione dell’interesse pubblico.

c. Imperatività, capacità di modificare la sfera giuridica del destinatario senza la volontà di

quest’ultimo.

d. Efficacia, esecutività, esecutorietà, inoppugnabilità. Ad es. provvedimento che ha natura

esecutoria, nel nostro ordinamento ordine di demolizione di un edificio.

** efficacia: quando un provvedimento, come un ordine, diventa efficace? Ordine:

costituzione di un obbligo. L’effetto giuridico dell’ordine è la creazione di un obbligo. Quando

si crea questo obbligo? Quando l’ordine perviene al destinatario.

Gli ordini sono provvedimenti che vengono notificati la notificazione farà sorgere l’obbligo.

L’efficacia non coincide con il momento in cui nasce il provvedimento.

*** esecutività: faccia materiale dell’efficacia. Alcune volte spetta al privato altre

all’amministrazione. Una decisione come un ordine è esecutivo nel momento in cui è efficace.

L’esecuzione del provvedimento spetta all’amministrazione darà seguito a questa

esecutività.

**** esecutorietà: deve essere prevista dalla legge. Forza particolare dell’amministrazione.

Quando? Quando l’interesse pubblico, alla base del provvedimento, non sarebbe soddisfatto

se non si provvedesse all’esecuzione materiale del provvedimento.

L’amministrazione adotta l’ordine di demolizione, lo notifica al destinatario, il quale deve

demolire il muro. Quest’ultimo soggetto non lo fa e la demolizione non viene effettuata.

L’ordinamento, fin dai tempi risalenti, afferma che l’amministrazione deve avere un potere

speciale per fare in modo che il destinatario si conformi all’ordine di esecuzione.

In tal caso se il soggetto non fa demolire il muro viene demolito dall’amministrazione

pubblica e le spese vengono addebitate al soggetto.

***** inoppugnabilità: un atto diventa inoppugnabile quando non è più impugnabile. Sono

impugnabili generalmente entro 60 giorni, ma nel caso ci si rivolga al Capo dello Stato i giorni

sono 120.

e. La teoria dell’equivalenza tra atto illegittimo e atto legittimo.

f. Validità ed efficacia (rinvio).

28.ottobre.2015: 

Bando di concorso serie di atti che preparano all’atto finale (nomina o aggiudicazione). Il bando interviene

quando l’amministrazione sceglie di bandire il bando.

** bando: fisse le regole e i requisiti (soggettivi e tecnici). Il bando è un atto interno rispetto all’aggiudicazione.

Può contenere clausole che stabiliscono criteri interni al bando.

Se il privato ritenesse che il bando è illegittimo potrebbe anche impugnare la clausola del bando. Diversa è la

condizione di chi ritenga che il bando è illegittimo anche se nel bando il soggetto non è escluso. Il soggetto non

può impugnare il bando in quanto deve aspettare la graduatoria finale del concorso. Dopo questo potrà

impugnare la graduatoria ed il bando.

Bando: atto che ha un contenuto generale.

La struttura del provvedimento: si suddivide in tre parti 34

a. Parte iniziale o intestazione (denominazione formale, autorità emanante, oggetto del provvedimento,

gli estremi del provvedimento).

b. Parte centrale (preambolo, motivazione e dispositivo).

c. Parte finale (luogo in cui il provvedimento è stato adottato, data di adozione, sottoscrizione).

Dal potere al provvedimento: il procedimento amministrativo (oggetto dei primi studi anni ’60).

 L’azione amministrativa come azione procedimentalizzata: una regola universale.

 L’iniziale irrilevanza del procedimento in Italia,

 La codificazione di regole e istituti nella l. 241/90.

 Altre esperienze di disciplina generale positiva: USA (1946), Germania (1976), Austria (1925) e

Spagna (1958).

 Resistenze alla codificazione: Francia (non più). UK “la prevalenza del formante giurisprudenziale”. Il

caso dell’Unione Europea (cenni e rinvio).

La codificazione del ’90 ha fissato alcune regole che sono state fissate dalla giurisprudenza. Quando manca una

regola supplisce la giurisprudenza.

Gli USA sono un sistema di “common law” però nel 1946 hanno adottato una “codificazione generale

federale” risposta del congresso come risposta alla paura dei cittadini nei confronti dell’agenzie

indipendenti nate dopo la crisi del 1929.

Ogni paese ha la sua storia di codificazione. Ovviamente al loro interno, in base al paese e al contesto, sono

tutte leggi diverse.

Legge 241 del 1990, nasce come legge snelle e diventa una legge pesante e di dettaglio (rimaneggiamente

necessari per adattarla alla sua applicazione) legge che contiene norme essenziali e altre eccessivamente

dettagliate.

** legge generale sul procedimento amministrativo, che si applica solo all’amministrazione statale. Legge che

ha una rilevanza di un certo tipo.

Il procedimento amministrativo? Percorso attraverso cui il potere diventa un provvedimento.

Struttura e funzione del procedimento: a che serve? Che cosa avviene nel procedimento? Devono essere

raccolti tutti gli elementi di fatto e di diritto alla base della decisione.

 Profili strutturali: le quattro fasi del procedimento.

 A cosa serve?

a. Luogo di emersione degli interessi e di acquisizione dei fatti, di coordinamento e di controllo.

b. Garanzie del privato (luogo in cui il privato può dire la propria opinione).

 Il procedimento ha un’articolazione in fasi: avvio deciso dall’amministrazione stessa o sospinto dal

privato.

i. Avvio.

ii. Istruttoria (raccoglimento dei dati e degli elementi per decidere).

iii. Costitutiva o decisoria (momento in cui nasce il provvedimento o la decisione).

** fase essenziali.

iv. Integrazione dell’efficacia.

** fase eventuale.

02.novembre.2015: 35

Conclusione del procedimento amministrativo provvedimento: motivo di giustizia. Il provvedimento deve

essere espresso. La prima disciplina contenuta nella L. 241/1990 disciplina molto scarna.

Silenzio della pubblica amministrazione = inerzia = silenzio inadempimento fatto. Disposizione che impone

all’amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso si lega all’art. 20 “silenzio

assenso”.

1. Fatta salva l'applicazione dell'articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di

provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di

accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non

comunica all'interessato, nel termine di cui all'articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non

procede ai sensi del comma 2.

2. L'amministrazione competente può indire, entro trenta giorni dalla presentazione dell'istanza di cui al

comma 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV, anche tenendo conto delle situazioni giuridiche

soggettive dei controinteressati.

3. Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l'amministrazione

competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies.

4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio

culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l'immigrazione, l’immigrazione,

l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone

l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio

dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti

del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i

Ministri competenti. (comma così modificato dall'art. 9, comma 3, legge n. 69 del 2009)

5. Si applicano gli articoli 2, comma 7, e 10-bis. (comma così modificato dall'art. 7, comma 1, legge n. 69 del

2009)

5-bis. Ogni controversia relativa all'applicazione del presente articolo è devoluta alla giurisdizione esclusiva del

giudice amministrativo. (comma introdotto dall'art. 2, comma 1-sexies, della legge n. 163 del 2010) ”.

Punto il cui il procedimento si avvia, l’amministrazione ha 90 giorni di tempo per rispondere all’istanza. Se al

termine di questi 90 giorni l’amministrazione non ha ancora risposto all’istanza, che cosa succede? Siamo in

un’ipotesi in cui il legislatore ricollega all’inerzia un significato provvedimentale?

 Significato PROVVEDIMENTALE TACITO.

In alcuni casi il silenzio dell’amministrazione autorizzazione da parte dell’amministrazione mediante il

“silenzio assenso”.

Ci sono ipotesi in cui il legislatore ricollega al suo silenzio un “diniego”.

Lo spazio del silenzio assenso ha subito nel tempo molte oscillazioni. Tutta una serie di settori molti

importanti sono esclusi dall’applicazione del silenzio assenso.

** pregiudizio negativo sul “silenzio assenso” da parte dell’Unione Europea.

Il silenzio assenso “sacrifica potenzialmente l’azione amministrativa”. L’autorizzazione tacita non esclude un

potenziale intervento dell’amministrazione. 

Se nessun significato provvedimentale è conferito all’inerzia fatto che viene denominato “silenzio

inadempimento”. Cosa succede in questo caso? L’ordinamento ha gradualmente costruito una serie di

possibili “antidoti”. La tutela in materia di silenzio dell'amministrazione è

Cosa può fare il soggetto privato? Comma 8 art. 2 “ 36

disciplinata dal codice del processo amministrativo. Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso

proposto avverso il silenzio inadempimento dell'amministrazione sono trasmesse, in via telematica, alla Corte

dei conti ”.

Problema: costruire una tutela del silenzio diverso da quella impugnatoria. Come è stata costruita questa

tutela? Tutela da chiedere al giudice amministrativo per accertare l’inadempimento dell’amministrazione

rispetto all’obbligo di provvedere.

Questa limitatezza della tutela nei confronti del silenzio è stata migliorata da interventi del Consiglio di Stato.

Azione contro silenzio strumento di tutela molto efficace. Cos’è cambiato?

 Azione contro il silenzio: azione celere (si può arrivare velocemente ad avere una sentenza del

giudice).

 Art. 31 Codice del Processo amministrativo. Il giudice può accertare l’inadempimento e può anche

statuire sulla pretesa del privato.

** quando il giudice stabilisce in capo all’amministrazione l’obbligo di provvedere può nominare

contestualmente può anche nominare un commissario, che si sostituisce all’amministrazione.

03.novembre.2015:

Forme di protezione e sanzione per un’amministrazione che non arriva ad una decisione. Per il silenzio

assenso si veda l’art. 20 della L. 241/1990.

Riparazione economica del danno causato dal ritardo: art. 2 bis.

Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento

(articolo introdotto dall'art. 7, comma 1, legge n. 69 del 2009)

1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del

danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del

procedimento.

1-bis. Fatto salvo quanto previsto dal comma 1 e ad esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei

concorsi pubblici, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento ad istanza di parte, per

il quale sussiste l'obbligo di pronunziarsi, l'istante ha diritto di ottenere un indennizzo per il mero ritardo alle

condizioni e con le modalità stabilite dalla legge o, sulla base della legge, da un regolamento emanato ai sensi

dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400. In tal caso le somme corrisposte o da

corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento.

(comma introdotto dall'art. 28, comma 9, legge n. 98 del 2013)

2. (comma abrogato dall'Allegato 4, articolo 4, del d.lgs. n. 104 del 2010) ”.

Danno da ritardo costituito come un illecito della pubblica amministrazione.

Si risarcisce il danno da ritardo quando il successivo procedimento dell’amministrazione è favorevole al

ricorrente. Viene risarcito solo quando la pretesa sostanziale è fondata.

Sentenza del Consiglio di Stato ad pl. 7 del 2005.

Quando il ritardo va risarcito?

 La violazione del termine per la conclusione del procedimento non dà di per sé diritto al risarcimento

del danno (ad. pl. 7 del 2005).

 Necessario l’esercizio della funzione amministrativa (tardivo) in senso favorevole all’interessato (Cons.

St. 1162/2009).

 Pregiudizialità o autonomia dell’azione di danni rispetto all’azione contro il silenzio? Autonomia, ma 37

applicazione dell’art. 1227 c.c.

Indennizzo.

Risarcimento: il pregiudizio subito è frutto di un illecito.

Analisi della L. 241/1990 il responsabile del procedimento (ratio dell’istituto): responsabilizzare una

persona fisica rispetto ad un procedimento concreto per dare al privato un interlocutore di riferimento.

 L’individuazione del responsabile.

 I suoi compiti (art. 6): signorie e organizzazione della fase istruttoria e comunicazione con i soggetti

terzi.

Le istruttorie devono essere prese in considerazione.

+ comunicazione con i terzi.

 Responsabilizzazione interna ed esterna.

 Responsabile del procedimento e competenza all’adozione della decisione, due ruoli spesso distinti.

Avvio del procedimento e partecipazione del privato:

** coinvolgimento dei privati per partecipare alla formazione delle decisioni (per tutti i tipi di atti).

 L’obbligo di comunicazione di avvio e le parti “necessarie” del procedimento amministrativo (art. 7 e 8

L. 241/1990).

** serve per rendere possibile alle parti private di prendere parte al procedimento amministrativo.

La partecipazione ha una valenza collaborativa, quando l’assetto degli interessi è complesso.

Partecipazione? Ottica più ampia.

Art. 7 necessario coinvolgimento di alcuni soggetti.

 La partecipazione spontanea: i soggetti ammessi (art. 9). Norma che contempla la partecipazione

spontanea di tutta una serie di altri attori.

** mostra la collaborazione dei soggetti.

 I contenuti della partecipazione (art. 10).

 Il preavviso di rigetto (art. 10 bis).

 Le conseguenze della omessa comunicazione di avvio (art. 8 e art. 21 octies c.2).

 Le conseguenze del mancato preavviso di rigetto.

04.novembre.2015:

Diversa intensità di alcuni soggetti nei confronti degli altri.

“(Comunicazione di avvio del procedimento)

Art. 7

1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento,

l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti

dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono

intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento

possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari,

l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento.

2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della

effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari ”.

Che cosa significa partecipare al procedimento?

Chi sono i soggetti dell’art. 9? Rientrano anche le pubbliche amministrazioni.

(Intervento nel procedimento)

Art. 9 “ 38

1. Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi

costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà

di intervenire nel procedimento ”.

Amministrazione che potrebbe avere l’interesse di entrare un procedimento di un’altra amministrazione, da

cui possa derivare un pregiudizio riguardante il procedimento. 

Consente l’intervento negli interessi collettivi rispetto a quelli diffusi portatori di interessi diffusi costituiti in

associazioni o comitati.

Come avviene la partecipazione? Che significa partecipare? Partecipazione scritta (no orale!). Modello normale

di partecipazione? Memorie scritte e documenti, scritti da cui risultino elementi a sostegno di una certa

posizione.

** non si può configurare una partecipazione orale.

+ possibilità dell’accesso agli atti.

“(Diritti dei partecipanti al procedimento)

Art. 10

1. I soggetti di cui all’articolo 7 e quelli intervenuti ai sensi dell’articolo 9 hanno diritto:

a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall’articolo 24;

b) di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano

pertinenti all’oggetto del procedimento ”.

Obbligo di valutazione? L’amministrazione deve prendere in considerazione gli atti che le sono stati

consegnati. L’amministrazione quando decide deve dare conto di questo.

** obbligo di valutazione specifico.

(Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza)

Art. 10-bis “

(introdotto dall'art. 6 della legge n. 15 del 2005)

1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della

formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano

all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti

hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La

comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano

nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del

termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione

nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle

procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di

parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della

domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione.

(comma così modificato dall'art. 9, comma 3, della legge n. 180 del 2011) ”.

** comunicazione che ha l’obiettivo di aprire un contraddittorio con la parte interessata. È diverso da quello

inziale del procedimento in quanto questo riguarda le specifiche ragioni che ostano all’accoglimento

dell’istanza. La parte è chiamata a tentare di far cambiare idea all’amministrazione.

Disposizione introdotta per la deflazione del contenzioso.

Omissione dell’art. 10-bis si può applicare la stessa disciplina dell’omissione dell’avvio del procedimento.

Caso del Consiglio di Stato sent. 1362/2011 (sentenza della IV^ sezione). Fatti? La causa vede opposti un 39

privato (signor Scandiuzzi) vs. una serie di Comuni (Agordo) e una Comunità Montana (Borghina). Il signore

si vede notificare un decreto di occupazione di suolo della sua proprietà e la delibera per una costruzione di

una pista ciclabile, che comportava l’esproprio di una parte del suo fondo.

Il signore impugna il decreto di occupazione, del 2008, davanti al TAR del Veneto. Impugnazione dell’insieme

di atti e le delibere del Consiglio Comunale Agordo si collegavano alle delibere dell’ente che aveva

pianificato la pista ciclabile pedonale.

Di cosa si lamenta il signore? Si lamenta di non aver ricevuto il procedimento di espropriazione della sua

proprietà.

Il Testo Unico in materia espropriazioni contiene una norma all’art. 11 che si intitola “la partecipazione degli

1. Al proprietario del bene sul quale si intende

interessati” ai procedimenti espropriativi. Norma che stabilisce “

apporre il vincolo preordinato all'esproprio, che risulti dai registri catastali, va inviato l'avviso dell'avvio del

procedimento:

a) nel caso di adozione di una variante al piano regolatore per la realizzazione di una singola opera pubblica,

almeno venti giorni prima della delibera del consiglio comunale;

b) nei casi previsti dall'articolo 10, comma 1, almeno venti giorni prima dell'emanazione dell'atto se ciò risulti

compatibile con le esigenze di celerità del procedimento;

c) nei casi previsti dall'articolo 12, comma 1, lettera c), l'avviso di avvio del procedimento è comunicato agli

interessati alle singole opere previste dal progetto, dandone altresì pubblico avviso su uno o più quotidiani a

diffusione nazionale e locale. Gli interessati possono formulare entro i successivi trenta giorni osservazioni che

vengono valutate dalla conferenza di servizi ai fini delle definitive determinazioni.

2. Salvo quanto previsto dal comma 1, restano in vigore le disposizioni vigenti che regolano le modalità di

partecipazione del proprietario dell'area e di altri interessati nelle fasi di adozione e di approvazione degli

strumenti urbanistici.

3. Qualora il vincolo preordinato all'esproprio sorga dall'inserimento dell'opera pubblica nel programma dei

lavori, al proprietario dell'area va inviato l'avviso dell'avvio del procedimento di approvazione del medesimo

programma ”.

Numero di destinatari > a 50. La comunità aveva applicato la disposizione come comunicazione di avvio del

procedimento la comunicazione.

Il signore dice che questo modo di comunicazione non va bene (applicazione illegittima dell’art. 11) ed afferma

che si avesse partecipato al procedimento avrebbe apportato elementi che avrebbero portato la comunità a

scegliere un altro luogo della pista.

** violazione del contraddittorio.

Il TAR gli dà torto ed il signore impugna la sentenza dinanzi al Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato parte dal presupposto secondo cui bisogna interrogarsi sul bacino dei destinatari e chi

avrebbe dovuto fare le dovute comunicazioni. La comunità non esercita il potere espropriativo in quanto tale

potere è esercitato dai comuni. La comunicazione di avvio del procedimento si dovrebbe collocare dove sta il

potere espropriativo.

** la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera permette di fare vedere che i terreni su cui è previsto il

tracciato saranno espropriati.

Il Consiglio di Stato afferma che la comunicazione non va bene in quanto l’art. 11 non può essere applicato

visto che i soggetti sono 45 e non 50.

** si doveva procedere alla comunicazione personale del procedimento di espropriazione con conseguente 40

violazione dell’art. 7.

Come fa il giudice a dire che l’argomento della parte non avrebbe condizionato la decisione? Il giudice si deve

mettere nei panni dell’amministrazione e deve considerare se l’argomento del privato avrebbe condizionato la

decisione dell’amministrazione.

1. Scandiuzzi dice che la decisione dell’amministrazione si basava sul fatto che il fondo era intercluso e

che lui non è disposto a condividere.

2. Il tracciato sul fondo poteva essere fatto passare su delle porzioni che erano più adatte rispetto a quelle

scelte dall’amministrazione, ovviamente in base al territorio e alla morfologia del territorio stesso.

** per l’amministrazione il tracciato della ciclabile seguiva quello della rete ferroviaria.

Cosa decide il Consiglio di Stato? Chiede all’amministrazione di rinnovare il procedimento dal punto in cui si

era prodotta questa violazione.

** operare le comunicazioni di avvio in modo tale da creare il contraddittorio prima di giungere alla

conclusione di avvio all’espropriazione.

Si evita che il giudice si sostituisca all’amministrazione.

09.ottobre.2015:

CONFERENZA –DIRITTO AMMINISTRATIVO GLOBALE-

Lorenza Casini (Università di Roma Sapienza).

Quadro di Cezanne (Le grandi bagnanti, 1906): abbondono della prospettiva reale. Cezanne influenza Matisse:

quadro che segna la trasformazione dell’arte moderna.

** questi due autori influenzarono Paplo Picasso (Le damoiselle d’Avignon).

Frammento di Robert Musil “L’uomo senza qualità” (1930-1933): passaggio in cui si descrive la trasformazione

del concetto di Impero con la fine dell’impero austro-ungarico.

Globale: qualcosa di artificioso in cui è difficile distinguere il nazionale.

 Diritto amministrativo globale in senso verticale: diritto che riguarda il rapporto degli stati con

istituzioni internazionali o sovranazionali.

 Diritto amministrativo globale in senso orizzontale: diritto amministrativo delle organizzazioni

internazionali.

** origini di questo diritto? I testi esistono dal 1800 ma quello che è successo è che con la fine della Guerra

Fredda (quando il mondo era diviso in due blocco era tutto molto difficile) nascono le prime amministrazioni

internazionali.

I tre dossi del diritto amministrativo globale, tale diritto richiede lo studio del diritto internazionale,

amministrativo e pubblico/costituzionale.

+ diritto internazionale amministrativo o “international institutional law”.

Discipline e istituti del diritto amministrativo globale: nel 2004 a New York si afferma che occorre fare ricorso

a istituti propri del diritto amministrativo globale (vedi la prima nota dei riferimenti bibliografici).

Le amministrazioni globali:

 Organizzazioni internazionali “classiche”.

** base pattizia con struttura intergovernativa.

 Organizzazioni transnazionali.

 Organizzazioni internazionali in forma privata o mista pubblico-privata.

 Amministrazioni nazionali incluse in regime internazionali o globali. 41

** meccanismo molto complesso in cui le strutture nazionali sono inserite in quelle più complesse

internazionali.

** quadripartizioni di istituti.

Ad es. internet bene pubblico globale.

Quali norme?

Ad es. caso di Venezia (patrimonio Unesco) e delle grandi navi: l’Unesco ha adottato una decisione nel 2014

per fare in modo che le navi superiori alle 40.000 tonnellate non potessero passare nel Canal Grande.

** sono regole “soft”.

Caso di Pompei e del crollo di una domus (Pompei, patrimonio Unesco). Se lo Stato Italiano non tutela

Pompei, questo potrebbe diventare un “sito in pericolo”.

Pompei e Venezia sono in un sistema di protezione dell’Unesco. Il sistema di protezione dell’Unesco si fonda

su una convenzione internazionale, ratificata da 191 Stati.

Sono regole che possono essere portate di fronte al giudice anche se non hanno la forza cogente delle norme

del diritto internazionale. Il grado di effettività di queste norme però è elevatissimo.

Quali giudici? Le norme richiedono un giudice o per lo meno una forma di giudice.

Caso Armstrong.

10.novembre.2015:

Legge n°241/1990. 

Art. 11 della legge norma (rimaneggiata diverse volte) che ha configurato la possibilità di un esercizio

consensuale dell’attività amministrativa.

** negozio – accordo: frutto dell’incontro di due volontà diverse anche se eterogenee. Norma che ha chiuso il

dibattito riguardo al fatto “se il potere pubblico fosse negoziale”.

Sono accordi di natura pubblica e sono funzionalizzati.

Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento)

Art. 11 “(

1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione

procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del

pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del

provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.

(comma così modificato dall'art. 7, comma 1, lettera a), legge n. 15 del 2005)

1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può

predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del

provvedimento ed eventuali controinteressati.

(comma introdotto dall'art. 3-quinquies della legge n. 273 del 1995)

2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la

legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in

materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente articolo devono essere

motivati ai sensi dell’articolo 3.

(comma così modificato dall'art. 1, comma 47, legge n. 190 del 2012).

3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi. 42

4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo

l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in

danno del privato.

4-bis. A garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una

pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell'accordo è

preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento.

(comma introdotto dall'art. 7, comma 1, lettera b), legge n. 15 del 2005)

5. (comma abrogato dall'Allegato 4, articolo 4, del d.lgs. n. 104 del 2010) ”.

Due tipologie di accordi:

a. Accordo procedimentale, che non elimina il procedimento.

b. Accordo integrativo. Il provvedimento chiude il procedimento.

** questo accordo non può mai ledere l’interesse pubblico. Qual è il senso dell’accordo?

La tutela del terzo del diritto amministrativo si realizza con l’impugnazione dell’atto.

 

Il comma 4-bis: pubblica amministrazione procedimento partecipazione, opportunità di divenire ad un

accordo. L’atto che prepara l’accordo e che regola l’esito della procedura diventa un atto impugnabile dai terzi.

Il secondo comma ci dice quale diritto applicare a questi istituti giuridici.

Tratto di specialità previsto dall’art. 11 c.4 della legge a differenza di un contratto di diritto comune

l’amministrazione recupera un potere di recesso unilaterale che non dà diritto ad un risarcimento.

L’amministrazione deve dimostrare che ci sono “sopravvenuti interessi pubblici” successivi. Potere e dovere di

monitorare che i rapporti che ha instaurato tutelino l’interesse pubblico.

** L’indennizzo è una riparazione economica legata ad un danno giusto creato dall’autorità amministrativa.

L’istruttoria del procedimento: l’istruttoria procedimentale.

** serve per raccogliere tutti i dati su cui va a incidere la decisione.

 Principi in tema di istruttoria: completezza ed economicità procedurale.

 Gli atti istruttori e la conferenza istruttoria (rinvio).

 Le valutazioni tecniche e i pareri: disciplina nella L. 214/1990 e ratio del diverso trattamento.

 I rapporti tra risultanze istruttorie e decisione amministrativa.

 I difetti di istruttoria e le loro conseguenza sul provvedimento: l’eccesso di potere.

Che cosa sono le valutazione tecniche? E i pareri?

** parere: atto che esprime un giudizio che non riguarda un fatto ma è un parere che si pronuncia su uno

schema di provvedimento ed è una valutazione di opportunità che è dato ad un soggetto diverso

dall’amministrazione in ragione degli interessi che il soggetto rappresenta.

Il parere può essere vincolante o non vincolante, anche se la regola fondamentale afferma che il parere non è

vincolante (l’autorità concedente non deve necessariamente seguirlo). Deve se non lo segue motivare il fatto

che non seguito il parere. 

Quando il parere è vincolante quello che viene stabilito dall’organo consultivo bisogna seguirlo. In questo

caso diviene una decisione.

È molto raro che l’ordinamento preveda pareri vincolanti.

La richiesta di parere è obbligatorio per i pareri obbligatori. E la mancata richiesta di parere per i pareri 43

obbligatori inficia l’atto.

(Valutazioni tecniche)

Art. 17 “

1. Ove per disposizione espressa di legge o di regolamento sia previsto che per l’adozione di un provvedimento

debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti

non provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di competenza dell’amministrazione procedente nei

termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta,

il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi

dell’amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica

equipollenti, ovvero ad istituti universitari.

2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da

amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini.

3. Nel caso in cui l’ente od organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie all’amministrazione

procedente, si applica quanto previsto dal comma 4 dell’articolo 16 ”.

** a differenza di quanto si prevede per i pareri le valutazioni tecniche non possono essere mai saltate.

L’amministrazione non può prescindere dalle valutazioni tecniche.

11.novembre.2015:

L’amministrazione che condiziona l’inizio delle attività economiche costituisce un freno per l’economia. Idea

di cercare di rendere più leggero il momento autorizzatorio per i privati.

** provvedimenti autorizzatori: intervengono in un contesto di attività che non sono libere. Ipotesi in cui si ha

un’autorità privata che può incidere su interessi pubblici.

L’attività privata in questione non è libera in quanto ha un potenziale impatto sugli interessi pubblici e di

conseguenza richiede una rimozione dell’ostacolo.

Sfera di controllo dell’attività privata.

Due istituti:

a. Art. 19 L. 241/1990 per “segnalazione certificata di inizio attività” (SCIA).

b. Art. 20 L. 241/1990 per il “silenzio assenso”.

** strumenti che dovrebbero ovviare al problema dei due schemi seguenti. Sono stati creati per semplificare il

momento decisorio.

provvedimento autorizzatorio espresso previo

Schema A: . Non si può fare nulla finché non si riceve un

provvedimento relativo ad un particolare procedimento. Sistema molto importante per la tutela dell’interesse

pubblico. controllo successivo con provvedimento sanzionatorio

Schema D: . Ci sono delle regole che stabiliscono

l’ideale assetto tra l’autorità privata e l’interesse pubblico senza un controllo preventivo. Il controllo è un

controllo eventuale ed è successivo, ossia quando si viola una regola può intervenire un provvedimento

sanzionatorio.

** non ci sono ostacoli preventivi.

Il controllo successivo è una sanzione. Problema? L’interesse pubblico risulta soddisfatto solo quando il

privato rispetta spontaneamente le regole. Sistema molto semplice per il privato.

Un sistema di questo tipo non potrebbe essere un sistema di controllo per i privati che vogliono realizzare ad

esempio una centrale nucleare. L’interesse pubblico in questo esempio è molto importante.

Questi tentativi per trovare un equilibrio tra le due esigenze sono certamente tentativi problematici. Non è 44

facile rinunciare a un particolare tentativo di controllo. Queste due norme, artt. 19-20 L. 241/1990, sono state

anch’esse oggetto di numerosi interventi di modifica.

“(Silenzio assenso)

Art. 20

(articolo così sostituito dall'art. 3, comma 6-ter, legge n. 80 del 2005)

1. Fatta salva l'applicazione dell'articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti

amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della

domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica

all'interessato, nel termine di cui all'articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede

ai sensi del comma 2.

2. L'amministrazione competente può indire, entro trenta giorni dalla presentazione dell'istanza di cui al

comma 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV, anche tenendo conto delle situazioni giuridiche

soggettive dei controinteressati.

3. Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l'amministrazione

competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies.

4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio

culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l'immigrazione, l’immigrazione,

l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone

l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio

dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti

del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i

Ministri competenti.

(comma così modificato dall'art. 9, comma 3, legge n. 69 del 2009)

5. Si applicano gli articoli 2, comma 7, e 10-bis.

(comma così modificato dall'art. 7, comma 1, legge n. 69 del 2009)

5-bis. Ogni controversia relativa all'applicazione del presente articolo è devoluta alla giurisdizione esclusiva del

giudice amministrativo.

(comma introdotto dall'art. 2, comma 1-sexies, della legge n. 163 del 2010) ”.

Il silenzio assenso dovrebbe essere un meccanismo molto frequente di utilizzo da parte dell’amministrazione.

Il modo più coerente per la semplificazione è dato anche dal silenzio assenso.

** l’inerzia dell’amministrazione produce un effetto favorevole di assenso per il privato.

- L’amministrazione può effettuare il controllo e non provvedere di conseguenza “silenzio assenso”.

- L’amministrazione non è stata capace di produrre la pratica e di conseguenza, anche se il privato non

ha i requisiti richiesti, “silenzio assenso”.

Non si sa se questo modello decisorio protegge l’interesse pubblico o meno.

Ci sono casi, vedi c.4, in cui non si applica il procedimento del “silenzio assenso”.

(Annullabilità del provvedimento)

Art. 21 octies “

1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o

da incompetenza.

2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti 45

qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe

potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque

annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in

giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto

adottato ”.

Art. 19 il tentativo di semplificare la vita del cittadino è stato ancora più spinta, in quanto non bisogna aspettare

che si chiuda il procedimento per avere l’assenso e non c’è neanche una domanda di provvedimento. L’inizio

dell’attività privata è condizionato ad un atto stesso che il privato presenta all’amministrazione.

L’attività del privato può essere avviata su una scelta del privato stesso.

Segnalazione certificata di inizio attività - SCIA)

Art. 19 “(

(articolo così sostituito dall'art. 49, comma 4-bis, legge n. 122 del 2010)

(per l'interpretazione si veda l'art. 5, comma 2, legge n. 106 del 2011)

1. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque

denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività

imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti

e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o

contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è

sostituito da una segnalazione dell’interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli

ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla

pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia,

all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche

derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli

imposti dalla normativa comunitaria. La segnalazione è corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni

e dell’atto di notorietà per quanto riguarda tutti gli stati, le qualità personali e i fatti previsti negli articoli 46 e 47

del testo unico di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, nonché, ove espressamente previsto dalla normativa

vigente, dalle attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, ovvero dalle dichiarazioni di conformità da parte

dell’Agenzia delle imprese di cui all’articolo 38, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito,

con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti di

cui al primo periodo; tali attestazioni e asseverazioni sono corredate dagli elaborati tecnici necessari per

consentire le verifiche di competenza dell’amministrazione. Nei casi in cui la normativa vigente prevede

l'acquisizione di atti o pareri di organi o enti appositi, ovvero l'esecuzione di verifiche preventive, essi sono

comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni di cui al presente

comma, salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti. La segnalazione,

corredata delle dichiarazioni, attestazioni e asseverazioni nonché dei relativi elaborati tecnici, può essere

presentata a mezzo posta con raccomandata con avviso di ricevimento, ad eccezione dei procedimenti per cui

è previsto l’utilizzo esclusivo della modalità telematica; in tal caso la segnalazione si considera presentata al

momento della ricezione da parte dell'amministrazione. (comma modificato dall'art. 5, comma 2, lettera b),

legge n. 106 del 2011, poi dall'art. 2, comma 1, legge n. 35 del 2012, poi dall'art. 13, comma 1, legge n. 134 del

2012)

2. L’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione

all’amministrazione competente.

3. L'amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1,

nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati

provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa.

Qualora sia possibile conformare l'attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, l'amministrazione

competente, con atto motivato, invita il privato a provvedere, disponendo la sospensione dell'attività intrapresa

e prescrivendo le misure necessarie con la fissazione di un termine non inferiore a trenta giorni per l'adozione

di queste ultime. In difetto di adozione delle misure stesse, decorso il suddetto termine, l'attività si intende 46

vietata.

(comma così sostituito dall'art. 6, comma 1, legge n. 124 del 2015)

4. Decorso il termine per l'adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al

comma 6-bis, l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma

3 in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies. (comma così sostituito dall'art. 6, comma 1, legge

n. 124 del 2015)

4-bis. Il presente articolo non si applica alle attività economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese

quelle regolate dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1°

settembre 1993, n. 385, e dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo

24 febbraio 1998, n. 58. (comma introdotto dall'art. 2, comma 1-quinquies, legge n. 163 del 2010)

5. (comma abrogato dal n. 14 del comma 1 dell'art. 4 dell'allegato 4 al d.lgs. n. 104 del 2010)

6. Ove il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni che

corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei

presupposti di cui al comma 1 è punito con la reclusione da uno a tre anni

6-bis. Nei casi di Scia in materia edilizia, il termine di sessanta giorni di cui al primo periodo del comma 3 è

ridotto a trenta giorni. Fatta salva l'applicazione delle disposizioni di cui al comma 4 e al comma 6, restano

altresì ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità e alle

sanzioni previste dal d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e dalle leggi regionali. (comma aggiunto dall'art. 5, comma 2,

legge n. 106 del 2011, poi così modificato dall'art. 6, comma 1, decreto-legge n. 138 del 2011, convertito dalla

legge n. 148 del 2011)

6-ter. La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non

costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle

verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'articolo 31,

commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. (comma aggiunto dall'art. 6, comma 1, decreto-

legge n. 138 del 2011, convertito dalla legge n. 148 del 2011) ”.

Che cos’è che autorizza il privato? Il fatto di dichiarare di avere dei requisiti e di averli veramente.

** provvedimento di carattere repressivo.

16.novembre.2015:

Teoria generale del diritto pubblico, che coinvolge anche il diritto costituzionale, processuale ed

amministrativo. Tema che va oltre la disciplina dell’ordinamento italiano.

** dovere di motivazione dell’ordinamento amministrativo.

Motivazione del provvedimento amministrativo dibattito che inizia alla fine ‘800. Analoghi dibattiti

emergono in Germania, Francia e nell’ordinamento inglese.

Il provvedimento amministrativo deve essere motivato. La legge 241/1990 impone la motivazione riguardo al

provvedimento amministrativo.

In passato questo non era scontato in quanto anche il diritto pubblico doveva essere motivato, ma non sempre

accadeva. Gli atti delle autorità dovevano essere motivati. Perché? Si riteneva che gli atti imponessero il volere

del sovrano nei confronti del cittadino sempre bisogno di motivazione idea che si spiegava in base all’idea

di stato volontaristico. 

Le cose cominciarono a cambiare durante l’illuminismo si ritiene che per giustificare una scelta pubblica

serviva la volontà del sovrano e da una spiegazione delle motivazioni che portavano a quella decisione.

C’era anche chi negava l’utilità della motivazione di sentenze e provvedimenti amministrativi in quanto vi era il 47

sospetto che la motivazione, nella prassi, finisse per occultare quelli che erano i reali intenti del decisore.

Anche nel corso del ‘900 il legislatore si è astenuto dalla codificazione di un dovere generale di motivare i

provvedimenti e le sentenze del diritto amministrativo.

- 1976 in Germania.

- 1979 in Francia.

- 1990 in Italia.

- Nel Regno Unito manca ancora una codificazione di un dovere generale di motivare i provvedimenti

amministrativi. 

- UE, fin dal Trattato di Roma, 1957 dovere di motivare le decisioni a carattere individuale ma

anche gli atti normativi (regolamenti e direttive). Tutti i

Il dovere di motivare le sentenze è sancito e ribadito dalla Carta Costituzionale all’art. 111 c.6 “

provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati ”.

** non si trova analogo principio riferito alla motivazione del provvedimento amministrativo.

Per tutto il 900 vuoto o quasi vuoto normativo. Il problema è stato affrontato dalla giurisprudenza

amministrativa e dal Consiglio di Stato.

** il diritto amministrativo ha origine pretoria.

A fronte dei provvedimenti discrezionali e espressi di valutazioni tecniche il cittadino fin dalla fine del’800 si

rivolgeva al giudice per censurare un vizio di “eccesso di potere” dell’amministrazione.

** vizi riguardanti il modo di formazione delle decisioni discrezionale.

Quando il giudice amministrativo si è trovato di fronte a ricorsi per eccesso di potere ha cominciato ad

annullare questi atti in quanto privi di una idonea motivazione e spiegazione della scelta compiuta. L’atto

doveva essere annullato in quanto immotivato nonostante la natura dell’atto richiedesse una motivazione.

Perché il giudice amministrativo ha favorito la nascita dell’obbligo di motivare? C’è una relazione tra

discrezionalità amministrativa, quella tecnica, il sindacato di legittimità e il dovere di motivazione.

** contemperamento tra le ragioni della giurisdizione e l’autonomia dell’amministrazione. Importanza di

questo dato! Lo stesso fenomeno non si verifica né in Francia né in Germania.

 Francia: il giudice amministrativo non ha mai imposto di motivare i provvedimenti, se non in casi

particolari. Perché? Perché il giudice può avere una diretta cognizione dei fatti in sede processuale,

poteva e può chiedere ai funzionari pubblici conto delle loro scelte.

 Germania: nel secondo dopo guerra (primi anni ’60) la corte costituzionale tedesca afferma un

principio di diritto fondamentale “a prescindere dalle caratteristiche del sindacato giurisdizionale i

provvedimenti amministrativi vanno comunque motivati alla luce del principio di legalità”.

La motivazione è un valora a se stante.

In Europa qual è il senso di motivare? Il dovere di motivare si è subito imposto come dovere di motivare. Gli

Stati Membri hanno dato vita ad un sistema amministrativo più evoluto del loro.

Situazione convulsa anni ’70. Non c’era alcuna certezza su quali atti dovessero essere motivati. Il primo

paese che risolve questo problema è la Germania, la quale impone di motivare tutti i provvedimenti

amministrativi (1976) modificazione dell’orientamento della Corte Costituzionale.

1979 anche i Francesi codificano l’obbligo di motivare gli atti sfavorevoli. Perché se il giudice non ne ha

bisogno? Perché la presidenza francese dell’epoca matura un’idea innovativa la motivazione serve a dare

una legittimazione democratica all’amministrazione.

** si afferma l’idea che l’atto vada motivato per una maggiore trasparenza e democraticità 48

dell’amministrazione. Non è un’ottica prettamente garantistica.

La motivazione è scollegata dalle caratteristiche del sindacato giudiziale.

Limiti: non era fornita una chiara motivazione del provvedimento amministrativo. Concentrando il sindacato

sulla motivazione si favoriva la caccia dell’errore da parte del cittadino per richiedere l’annullamento dell’atto.

1990 il legislatore italiano decide di codificare il dovere di motivazione nella L. 241/1900 all’art. 3

importanza quando dà una chiara e innovativa collocazione del dovere di motivazione nell’ambito del diritto

amministrativo e della sua funzione.

(Motivazione del provvedimento)

Art. 3 “

1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo

svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal

comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la

decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

2. La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.

3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa,

insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente

legge, anche l’atto cui essa si richiama.

4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere ”.

** motivare equivale non tanto a spiegare le ragioni della scelta ma a specificare determinati elementi fattuali e

giuridici funzione specificativa, di quelli che sono i presupposti di fatto e di diritto.

17.novembre.2015:

La SCIA è un modello decisorio che ha tentato di superare il controllo pubblico spostando sul cittadino

l’autocontrollo tentativo delicato che ha portato ad una serie di ripensamenti e passi indietro rispetto alla

SCIA.

Se ci sono elementi di discrezionalità tecnica la SCIA non può essere utilizzata. Inoltre c’è un’altra limitazione

riguardo all’art. 19. Ci sono settori in cui la SCIA non può essere utilizzata a causa di interessi sensibili.

** altro caso in cui non può operare: quando sia previsto un contingente numerico complessivo per lo

svolgimento di quelle attività.

Al momento della presentazione della segnalazione il soggetto può iniziare l’attività.

3. L'amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma

1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati

provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa.

Qualora sia possibile conformare l'attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, l'amministrazione

competente, con atto motivato, invita il privato a provvedere, disponendo la sospensione dell'attività intrapresa

e prescrivendo le misure necessarie con la fissazione di un termine non inferiore a trenta giorni per l'adozione

di queste ultime. In difetto di adozione delle misure stesse, decorso il suddetto termine, l'attività si intende

vietata”. 

** Controllo entro 60 giorni. In difetto di adozione delle misure necessarie, e decorso il termine attività

vietata. La decisione risulta quindi sfavorevole e negativa.

Il privato non ha una base su cui stare “tranquillo”, è il privato che si autorizza. È stato osservato che non è

l’atto in sé che autorizza il privato ma è la presentazione dell’atto e i requisiti che il soggetto dichiara di

possedere.

L’esisto del controllo può produrre effetti retroattivi. 49

Conferenza dei servizi: art. 14 L. 241/1990.

** la Legge Madia vuole sistemare la disciplina della conferenza dei servizi.

*** all’esame se viene chiesta si chiede solo lo scheletro della normativa.

Conferenza di servizi)

Art. 14 “(

(articolo già sostituito dall'art. 9 della legge n. 340 del 2000)

1. Qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un

procedimento amministrativo, l’amministrazione procedente può indire una conferenza di servizi.

(comma così modificato dall'art. 49, comma 1, legge n. 122 del 2010)

2. La conferenza di servizi è sempre indetta quando l’amministrazione procedente deve acquisire intese,

concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro

trenta giorni dalla ricezione, da parte dell'amministrazione competente, della relativa richiesta. La conferenza

può essere altresì indetta quando nello stesso termine è intervenuto il dissenso di una o più amministrazioni

interpellate ovvero nei casi in cui è consentito all'amministrazione procedente di provvedere direttamente in

assenza delle determinazioni delle amministrazioni competenti. (comma così modificato dall'art. 8, comma 1,

lettera a), legge n. 15 del 2005, poi dall'art. 49, comma 1, legge n. 122 del 2010)

3. La conferenza di servizi può essere convocata anche per l’esame contestuale di interessi coinvolti in più

procedimenti amministrativi connessi, riguardanti medesimi attività o risultati. In tal caso, la conferenza è

indetta dall’amministrazione o, previa informale intesa, da una delle amministrazioni che curano l’interesse

pubblico prevalente. L'indizione della conferenza può essere richiesta da qualsiasi altra amministrazione

coinvolta. (comma così modificato dall'art. 8, comma 1, lettera b), legge n. 15 del 2005)

4. Quando l’attività del privato sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di

più amministrazioni pubbliche, la conferenza di servizi è convocata, anche su richiesta dell’interessato,

dall’amministrazione competente per l’adozione del provvedimento finale.

5. In caso di affidamento di concessione di lavori pubblici la conferenza di servizi è convocata dal concedente

ovvero, con il consenso di quest'ultimo, dal concessionario, entro quindici giorni fatto salvo quanto previsto

dalle leggi regionali in materia di valutazione di impatto ambientale (VIA). Quando la conferenza è convocata

ad istanza del concessionario spetta in ogni caso al concedente il diritto di voto. (comma così modificato

dall'art. 8, comma 1, lettera c), legge n. 15 del 2005)

5-bis. Previo accordo tra le amministrazioni coinvolte, la conferenza di servizi è convocata e svolta avvalendosi

degli strumenti informatici disponibili, secondo i tempi e le modalità stabiliti dalle medesime amministrazioni.

(comma introdotto dall'art. 8, comma 1, lettera d), legge n. 15 del 2005) ”.

** intento di semplificazione decisoria e coordinamento tra le amministrazioni.

Si è già detto che quando l’amministrazione esercita un potere discrezionale, l’amministrazione deve ordinare

gli interessi che possono essere pubblico e/o privati. Qualche volta questo compito di acquisire gli interessi è

fatta da un’autorità amministrativa che ha il potere di conciliare un quadro di interessi disomogenei.

In alcuni casi l’ordinamento attribuisce all’amministrazione la cura di più interessi. Interessi che possono

entrare in collisione con altri interessi protetti da altre amministrazioni.

Quando succede questo quello che si ha è che più soggetti pubblici sono competenti ad adottare la decisione

finale. 

Nelle decisioni pluristrutturare decisione frutto della fusione e delle volontà di più amministrazioni (ad es.

decreto interministeriale).

18.novembre.2015: 50

Art. 14 conferenza di servizi.

** “intesa” simile al “concerto” (più autorità amministrative devono concordare la decisione). Il concerto è il

tipico strumento che si utilizza per coordinare i diversi ministeri, in cui si fondono le diverse volontà di diversi

organi dell’amministrazione statale.

L’intesa ha la stessa identica finalità ma è utilizzata per coordinare le volontà di enti diversi.

Le decisioni sono decisioni molto complesse.

Problema:

1. Le amministrazioni partecipano alla conferenza.

2. Le amministrazioni decidono nella conferenza, e la conferenza viene vista come un momento

decisorio.

Il legislatore nel disciplinare la conferenza di servizi ha fatto in modo che questa non sia un ostacolo per il

momento decisorio.

Se un’amministrazione non partecipa o partecipa mediante un soggetto che non è abilitato alla partecipazione

questa amministrazione si considera come “consenziente”.

** per la formazione della decisione? Presupposto: inizialmente si applica nella conferenza la stessa struttura di

priorità e di valori che era alla base delle decisioni pluristrutturate.

Nella disciplina originaria non si poteva una determinazione di conferenza riguardo alla decisione se non vi era

l’unanimità. 

In caso di dissenso da parte di un’amministrazione, che detiene determinati interessi procedura speciale

che prevede l’intervento del “Consiglio dei Ministri”.

Il dissenso di uno o più rappresentanti delle amministrazioni ivi comprese quelle preposte

Art. 14 quater c.1 “

alla tutela ambientale, fermo restando quanto previsto dall'articolo 26 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n.

152, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica

incolumità, regolarmente convocate alla conferenza di servizi, a pena di inammissibilità, deve essere

manifestato nella conferenza di servizi, deve essere congruamente motivato, non può riferirsi a questioni

connesse che non costituiscono oggetto della conferenza medesima e deve recare le specifiche indicazioni delle

modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso ”.

** articolo rubricato “Effettui del dissenso espresso nella conferenza di servizi”.

In caso tu non sia d’accordo mi devi dire a che condizioni potresti esserlo.

Onere che impedisce un dissenso aprioristico.

La conferenza decisoria può essere obbligatoria o facoltativa.

 Obbligatoria, in caso non sia state sufficiente il resto.

+ su istanza del privato potrebbe diventare obbligatoria.

 Facoltativa, 

L’elemento più importante si presta a superare e cambiare l’assetto e la distribuzione dei poteri. Elemento

che mostra tutto ciò che può essere sacrificato per la celerità e la semplificazione della fase decisoria.

Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra

Disposizione introdotta dalla Legge Madia: art. 17 bis “

amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici .

(articolo introdotto dall'art. 3 della legge n. 124 del 2015)


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher costanza_pozzo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Marchetti Barbara.

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