Diritto amministrativo (Unitn, prof.ssa Barbara Marchetti)

Diritto amministrativo, prof.ssa Barbara Marchetti: 1

21.settembre.2015:

Diritto amministrativo: materia non agevole da studiare. Il diritto amministrativo copre tre grandi aree:

- Organizzazione (cos’è la Pubblica Amministrazione).

- Attività (che cosa fa la Pubblica Amministrazione).

- Giustizia (per proteggere il cittadino dai poteri vessatori della Pubblica Amministrazione).

Lezioni classiche frontali vs. lezioni basate sull’analisi di alcuni casi (ad es. controllo del giudice sulla

discrezionalità della PA).

+ seminari tematici su questioni importanti: 9 novembre “diritto amministrativo globale”.

Lo studio dei testi è fondamentale, questi contengono alcuni riferimenti normativi (ad es. Legge 241 del 1990).

È importante verificare che il rinvio normativo contenuto nel manuale sia aggiornato.

** aggiornamento con la Riforma Madia.

+ codice del processo amministrativo.

Esame di 12 crediti, le lezioni proseguono del secondo semestre (non si può sostenere l’esame nella sessione

invernale). L’esame si può sostenere nella sessione estiva (maggio).

Ci sono prove intermedie? C’è una prova alla fine della didattica, prova sui casi e sui seminari speciali fatti

durante le lezioni. Non è una prova che sostituisce l’esame ma porta ad un esame più leggero con un voto

d’ingresso positivo.

** voto d’ingresso positivo.

Manuali di testo: problema!!!

- G.Falcon + G.Corso: obbligatori.

- Diritto amministrativo dell’UE.

- Chiti o in alternativa il libro della prof.ssa Marchetti.

Il diritto amministrativo: una definizione o più definizioni?

 È il diritto che regola l’esercizio dei poteri amministrative e i rapporti tra la pubblica amministrazione,

intesa come potere pubblico e i soggetti “privati”.

** nasce in diverse epoche storiche.

Non è un diritto tra pari, i soggetti sono la PA vs. soggetti privati che ricevono determinati effetti dalla

PA.

Diritto amministrativo antico legato a quello francese, nasce con una “coloritura” autoritaria.

 In altri ordinamenti (USA) è enfatizzata la funzione della regolazione: diritto amministrativo federale

nasce per regolare il mercato e i suoi fallimenti. Questa è la sua missione prevalente nel contesto UE.

** diritto che regola il mercato. Nasce nel 1929 con la “Grande crisi”.

 Chinese Administrative Law: diritto che limita il potere. Scoperta tardiva della disciplina (1980), intesa

come diritto delle garanzie del cittadino nei confronti della amministrazione pubblica.

 Nel Regno Unito la riflessione sul diritto amministrativo è molto tardiva, per alcuni studiosi inglesi il

diritto amministrativo non esiste neanche.

Corpo di regole che deve regolare l’amministrazione nei suoi rapporti con il cittadino: diritto amministrativo.

In Italia come in Francia nasce come un’esigenza dello Stato Autoritario e per molti anni viene considerato un

diritto proprio degli Stati.

C’è una realtà di potere amministrativo in tutti i paesi evoluti.

Domanda: ma quando la PA esercita un potere a quali regole è sottoposta? Il cittadino di fronte a questi 2

potere ha sempre le stesse garanzie? Quanto si assomigliano i poteri amministrativi degli Stati?

Non sono solo più solo gli Stati ad avere un diritto amministrativo in quanto l’Unione Europea lo possiede.

Disciplina della concorrenza che viene posta a livello comunitario (è la Commissione che esercita la funzione

in materia di concorrenza).

** opera di monitoraggio delle imprese.

Se le violazioni delle regole hanno un impatto al di fuori di uno Stato non se ne occupa solo l’anti-Trust dello

Stato ma anche la Commissione Europea (adotta sanzioni).

*** funzione amministrativa sovranazionale.

C’è anche una dimensione globale del diritto amministrativo (diversi interessi) infatti alcune funzioni

amministrative devono essere esercitate su scale internazionale e globale.

+ individuazione di principi che sono costanti.

È come se si riconoscesse che dove viene esercitato un potere aggressivo allora ci vuole un potere di tutela. Il

diritto amministrativo segue l’esercizio della funzione amministrativa.

La tradizione: il diritto amministrativo come diritto statale e legato ad una certa idea di Stato: droit administratif

e administrative law a confronto. 

Il diritto amministrativo globale ed europeo perdita del carattere della statualità.

Il diritto amminitrativo e la comparazione: la scoperta di principi universali e le convergenze tra modelli.

Potere vs. funzione (faccio una cosa ma la faccio nell’interesse di qualcun altro). L’amministrazione esercita un

potere che è funzionalizzato, l’interesse che esercita riguarda la collettività.

Funzioni e non poteri! Sono poteri funzionalizzati!

22.settembre.2015: 

Diritto amministrativo disciplina del potere ammnistrativo. Con il tempo diventa un diritto di garanzie

(garanzie in capo ai cittadini per proteggersi dal potere).

** nasce in Francia prima della Rivoluzione. La pubblica amministrazione appoggerà la Rivoluzione. La

Francia era uno stato fortemente accentrato, in cui si era prodotta una classe di funzionari gli “intendenti” che

amministravano il territorio in nome del Re. Erano dotati di poteri “esorbitanti” (ad es. potere di

espropriazione – potere di sanzione – poteri di limitazione della libertà personale). Il volto è fortemente

“aggressivo”.

Non c’è ancora un diritto amministrativo in quanto non c’è ancora un corpo normativo.

**riflessione di Tocqueville con riferimento alla tripartizione del potere.

Nel primo ‘800 nascono le prime cattedre di diritto ammnistrativo e una serie di principi e regole che valgono



solo per questa componente del potere esecutivo (intendenti) atti unilaterali (solo dell’apparato

amministrativo con caratteristiche distinte). La più importante caratteristica dell’atto amministrativo è la sua

“iperattività” (modifica la sfera giuridica del destinatario).

Ad es. se il privato non eseguiva un provvedimento conferitogli dall’amministrazione, questa poteva farlo

rispettare in maniera coattiva. conseil d’etat

Questa elaborazione di poteri esorbitanti e di principi elaborati dal “ ” (Consiglio di Stato francese)

 influenza il pensiero tedesco ed inoltre il pensiero italiano.

** in Italia l’azione amministrativa si manifesta tramite provvedimenti. Questo però è avvenuto tardivamente 3

(1861) in quanto prima dell’Unificazione d’Italia erano presenti tanti regni diversi con tante regole diverse. Il

diritto ammnistrativo come scienza giuridica unitaria e le sue cattedre arrivano ad inizio ‘900 (quasi un secolo

dopo la Francia).

*** diritto amministrativo: diritto speciale della PA. Alla Pubblica Amministrazione si applica un diritto

speciale con regole speciali (esiste un giudice speciale per la PA). 

Modello inglese: rifiuto del modello francese. Il costituzionalista Daisy parte da un punto opposto la PA

deve essere soggetta alla legge ordinaria del parlamento e alla corti ordinarie in quanto non può essere un

soggetto speciale. Deve sottostare al “common law”.

** l’amministrazione non riconosce all’amministrazione nessun potere che non rientra nel “common law”.

Esisteva un tentativo di sottoporre poteri speciali (l’amministrazione doveva prendere decisioni in vista di un

interesse generale), anche in assenza di regole corrispondenti. La condotta del pubblico ufficiale veniva

tort

ricondotta ai “ ” presenti nel sistema inglese.

Questo modello ha funzionato per un punto fino al momento in cui ci si è resi conto che non creare regole ad

hoc per il potere, questo era fuori controllo e si affermava che non ci potesse essere danno causato dalla

Corona. Nella metà del XX° sec. si comincia a dubitare dell’idea inglese, in quanto incapace di dubitare del

potere liberale.

Negli anni ’70 in Inghilterra si riconosce per esempio un regime di impugnabilità delle decisioni della PA. Le



decisioni devono poter essere contestante il sistema inglese riconosce (per alcuni studiosi) il diritto

amministrativo e si allinea con i sistemi continentali.

È proprio necessario che le regole della PA siano diverse da quelle dei rapporti interprivati? L’idea iniziale era

quella che dove c’era ente pubblico ci dovesse essere una disciplina pubblicistica. Successivamente la

riflessione è cambiata in quanto ci sono casi in cui vi è un ente pubblico che fa determinate cose anche non in

vista di un interesse generale (ad es. il comune –ente pubblico- che attraverso la compravendita compra un

bene per gli uffici del comune: in questo caso si applicano regole di diritto privato).

Ad es. un ente pubblico vuole assumere una forma privatistica, in quanto questa forma gli dà un vantaggio sul

mercato.

Ente pubblico trasformato in S.p.a. (società per azioni, vedi le Ferrovie dello Stato). Ci possono essere passaggi

dal pubblico al privato.

I tratti peculiari del diritto amministrativo:

 La sua specialità. Contrapposizione classica tra diritto amministrativo vs. diritto privato.

+ unilateralità vs. bilateralità.

** la contrapposizione tra diritto pubblico vs. diritto privato nasce fin dalle origini.

 L’agire procedimentalizzato.

Il potere amministrativo si esercita in modo “procedimentalizzato” (attraverso un procedimento).

Perché? Nessuna autorità adotta una decisione se non in base ad un procedimento. Il procedimento

prevede:

a. Una iniziativa: esigenza di prendere una decisione.

** le decisioni pubbliche devono essere frutto di una buona decisione.

 I limiti. Il limite della legittimità e quello della liceità.

** sono diversi rispetto ai limiti che si impongono al privato. Il privato può fare tutto ciò che non è

vietato. 

La PA e i suoi poteri possiedono dei limiti più stringenti la PA può fare solo quello che

l’ordinamento le attribuisce come potere.

** deve rispettare i limiti impostele dall’ordinamento. 

Questi limiti “stringenti” sono stabiliti dal legislatore o dal potere legislativo principio di legalità. Il 4

potere legislativo è espressione del popolo. La legge è la norma giuridico che ci dà l’idea del potere

amministrativo ed i suoi limiti.

L’amministrazione non si può inventare dei provvedimenti. I provvedimenti sono solo quelli pensati e

tipizzati dal legislatore. I limiti devono essere previsti dalla fonte normativa.

** ovviamente l’amministrazione ha anche una certa autonomia in ambito privato.

Quando l’amministrazione compra qualcosa lo fa con i soldi che sono i risultati del sistema

contributivo (usa i soldi dei contribuenti).

 rectius

La specialità del giudice ( della tutela).

** scelta di affidare le controversie che riguardano la PA ad un giudice speciale. Perché questa scelta?

Problema – accusa rivolta al giudice amministrativo: il giudice è particolarmente sensibile all’interesse

pubblico e quindi non assicura una tutela imparziale ed effettiva.

***non è il problema di Renzi, il quale è molto contrario al giudice amministrativo. Per come

funziona ora la giustizia civile non è possibile affidare al giudice ordinario la controversia in quanto i

processi sono lunghi ed il tempo anche (il tempo della giustizia civile è molto più lungo rispetto a

quello amministrativo).

La critica fatta da Renzi è quella che il giudice è un “rompi scatole”, a partire dall’esperienza di Renzi

come sindaco e riguardo alle gare pubbliche. bene avere un giudice speciale

Il problema in Italia nel 1889 è stato risolto riconoscendo che è . È stata



istituita una sezione del Consiglio di Stato sezione che si doveva occupare della controversie

amministrative.

**Sistema dualista civile e amministrativo. Diritto soggettivo vs. interesse legittimo.

 Da diritto dei privilegi a diritto di garanzie: l’emblematica vicenda dei contratti pubblici.

Che cosa significa? Il diritto amministrativo nasce come riflessione sui caratteri del provvedimento

amministrativo.

Idea che qualcuno possa disporre della mia sfera giuridica in quanto ci è un interesse pubblico che lo

tutela.

Riflessione che serve a contenere il potere e fare in modo che non diventi “arbitrio”. Il diritto



amministrativo è “giurisprudenziale” creazione di regole che servono a contenere il potere.

Il potere è unilaterale – imperativo – esecutorio.

Onere di motivazione: l’amministrazione che adotta una decisione sfavorevole deve motivare la sua

decisione.

** lato garantistico del diritto amministrativo.

 La sua stretta colleganza con il diritto costituzionale: dipende da esso ma al contempo lo attua.

Il diritto amministrativo e i suoi poteri derivano dalla legge e dalla Costituzione (ad es. libertà

personale = art. che tutela il cittadino nei confronti del potere esecutivo + artt.41-42 Cost.).

** il diritto amministrativo dipende dal diritto costituzionale.

Le protezioni costituzionali vengono misurate dal diritto amministrativo. 

Se il potere esecutivo esce dai suoi canoni, e quindi non è più legittimato problema tra diritto

costituzionale e amministrativo.

** ad es. problema dell’immigrazione: poteri ammnistrativi consegnati ai sindaci (poteri di ordinanza)

in caso di problemi di sicurezza pubblica. 

*** ad es. dopo l’attentato delle Torri Gemelle diminuzione delle libertà personali e diminuzione

della privacy con la conseguente circolazione dei dati personali.

Le due dimensioni devono essere in armonia (costituzionale – amministrativo).

23.settembre.2015: 5

Il primo volto del DA è autoritativo, aggressivo, controllo e limitazione dei cittadini, dopo si aggiunge una

componente del “welfare state” (trasporti, servizio scolastico, sanitario), questo mutamento è anche un

mutamento dello stato. Con l’attività di prestazione del welfare state lo stato non agisce con provvedimenti

amministrativi, ma con la gestione dei servizi. Spesso questi provvedimenti (autorizzatori) concedono qualcosa,

non tolgono.

** welfare state: da esso deriva la finalità di ridurre le disuguaglianze sociali. In senso ampio, per Stato sociale si indica

anche il sistema normativo con il quale lo Stato traduce in atti concreti tale finalità; in questa accezione si parla di welfare

state (stato del benessere tradotto letteralmente dall'inglese, detto anche stato assistenziale).

Con esso ci si propone di fornire e garantire diritti e servizi sociali, ad esempio:

- Assistenza sanitaria;

- Pubblica istruzione;

- Indennità di disoccupazione, sussidi familiari, in caso di accertato stato di povertà o bisogno;

- Previdenza sociale (assistenza d'invalidità e di vecchiaia);

- Accesso alle risorse culturali (biblioteche, musei, tempo libero);

- Difesa dell'ambiente naturale.

Come cambia il DA rispetto al passato?

RAPPORTO CON IL DIRITTO PRIVATO, SOGGETTI PRIVATI E REGOLE DI DIRITTO

PUBBLICO, LA CENTRALITA’ DEL CITTADINO NELL’AZIONE AMMINISTRATIVA: nel tempo

esso cambia in maniera radicale. Alle origini c’è un’estraneità del DA con il diritto privato, ora questo non è

più così, infatti uno dei principi base del DA dice che se non è stabilito che l’amministrazione usa moduli

pubblicistici essi devono essere privatistici (legge 241 del 1990).

Questa legge cambia il rapporto tra il DA ed il cittadino: esso non è più il mero destinatario di un percorso

della pubblica amministrazione, ma diventa protagonista del procedimento amministrativo, è necessario anche

l’apporto del privato (è una “rivoluzione copernicana” del DA).

Inoltre la legge 241 prevede la possibilità che il perseguimento dell’interesse pubblico che è alla base

dell’azione amministrativa, non attraverso un procedimento unilaterale, ma con un accordo consensuale con il

privato (altra idea rivoluzionaria), si abbandona l’idea originaria assoluta dell’unilateralità del DA. Il diritto

pubblico si applica anche ai soggetti di diritto privato. Si trasferisce al privato il diritto di disporre di un bene

pubblico che altrimenti avrebbe solo la pubblica amministrazione (concessione da parte del comune di uno

spazio in una piazza per un bar), bisogna bandire una gara in quanto la concessione di quel bene è come se

partecipasse alla pubblica amministrazione. Inoltre per il principio di pubblicità, la PA (pubblica

amministrazione) deve consentire l’accesso agli atti.

Questo cammino è evidente guardando quello del sistema di tutela del cittadino verso la PA; esso nasce con

caratteristiche particolari, la tutela del privato è impugnazione del provvedimento irregolare (1889), è un

ricorso per dimostrare l’illegittimità, la finalità del processo era demolire un atto illegittimo, e l’annullamento è

retroattivo, è come se il provvedimento non fosse mai esistito.

Dagli anni 70 c’è stata una mutazione nel modo in cui lo stato si pone nel mercato, e questo mutamento è in

gran parte dovuto al diritto dell’UE, mettendo fine a regimi di monopolio, ma c’è stato anche il fattore

“efficienza economica”, lo stato deve essere più leggero, prima lo stato interveniva nell’economia, adesso è

stato regolatore che si sostituisce al precedente regime di monopolio, creando strutture amministrative nuove,

le agenzie di regolazione, che non sono politicamente riconducibili ad un vertice, cosi la regolazione di questi

settori non sono influenzati da fattori politici, lo stato diventa arbitro del mercato per assicurare l’interesse

generale (controllando l’ingresso nel mercato ecc.…).

 Chi sono le amministrazioni (l’organizzaz