Diritto amministrativo - Appunti Prof. Marchetti

Diritto amministrativo

Prof. B. Marchetti

Università degli Studi di Trento (Facoltà di Giurisprudenza) I Semestre 2017/2018

Il diritto amministrativo del 2017 è molto diverso già da quello di qualche anno fa: è una disciplina molto mutevole; il pubblico impiego, ad esempio, fino ad un certo periodo, era normato dal diritto amministrativo: oggi, invece, per una ragione di uguaglianza fra lavoratori pubblici e privati, è normato da una branca del diritto del lavoro.

In molti Paesi di diritto continentale, la definizione di diritto amministrativo è un diritto che regola l’esercizio dei poteri amministrativi e i rapporti tra la pubblica amministrazione, intesa come potere pubblico, ed i soggetti privati; negli USA, soprattutto dopo il crollo del ‘29, è enfatizzata la funzione di regolazione economiche, che portano alla nascita di una serie di agenzie federali. La crisi economica del 2008 ha tra le sue cause, si dice, un difetto di regolazione, cioè troppa poca regolazione soprattutto degli attori finanziari. In Cina c’è stata una scoperta tardiva del diritto amministrativo, che viene inteso solo come diritto delle garanzie del cittadino nei confronti delle PA.

Di conseguenza, possiamo dire che il diritto amministrativo ha un’area di interesse molto mutevole: ci sono delle province che escono, come ad esempio l’impiego pubblico, e delle province che entrano, come la regolazione economica affidata alle autorità indipendente, la disciplina delle società pubbliche, le relazioni di integrazione con l’UE. Le privatizzazioni si sono quindi accompagnate ad una logica di regolazione da parte dello Stato.

Evoluzione del diritto amministrativo

Negli ultimi decenni, non c’è più un’idea che il diritto amministrativo sia legato allo Stato, quindi strettamente legato all’esperienza nazionale: le funzioni amministrative, l’esercizio completo dei servizi amministrativi sono legati anche ad un livello globale e dell’UE. È evidente che ci sono delle funzioni amministrative che sono necessariamente ultrastatali: la necessità di proteggere l’ambiente è di tipo globale; lo stesso vale per il commercio internazionale e tutte quelle tutele della salute legate a ciò. L’ICH è composta da organismi pubblici e aziende multinazionali private: una decisione è quindi spostata a livello globale, ma si ritiene necessario che chi viene assoggettato alle regole sia egli stesso parte della decisione. Gli effetti di questa regolamentazione globale si riscontrano sull’UE, ad esempio: quando l’Agenzia del Farmaco europea prende delle decisioni, dovrà farlo nell’ottica e nel rispetto delle regole di soft law prese nel seno dell’ICH.

Il principio di proporzionalità ha nel diritto amministrativo un ruolo fondamentale: occorre avere, soprattutto quando si applica una misura discrezionale, si deve bilanciare fra benefici per l’amministrazione pubblica e il sacrificio dei privati; in materia espropriativa, ad esempio, si deve scegliere la materia meno impattante. La Corte di Giustizia Europea ha scelto questo come principio fondamentale del diritto amministrativo europeo: quando la Corte fa proprio questo principio (di origine tedesca), questo diventa applicabile in ogni Stato membro.

La comparazione ha acquisito un ruolo importante soprattutto per capire, ad esempio, l’origine delle decisioni della Corte di Giustizia Europea e l’applicazione delle stesse all’interno dei singoli Stati. Nell’articolo 1 della 241/1990 si fa a tal proposito un rinvio mobile all’ordinamento amministrativo comunitario ed ai suoi principi generali.

Specialità del diritto amministrativo

Il tratto originario del diritto amministrativo è la sua specialità rispetto al diritto comune, al fine di regolare soggetti che sono diversi, gli uni che operano per l’interesse pubblico, gli altri che operano per l’interesse privato. Quindi il diritto amministrativo nasce come diritto che si contrappone al diritto privato: primo effetto di questa contrapposizione è che l’amministrazione adotta atti unilaterali, non ha bisogno di trovare un accordo di volontà con il cittadino; i provvedimenti sono quindi espressione della sola volontà della pubblica amministrazione. Il diritto civile è il mondo della bilateralità, quello amministrativo della unilateralità: se il privato deve acquisire un terreno, deve mettersi d’accordo con il proprietario, lo Stato lo espropria.

Da qui deriva l’imperatività, ossia la capacità di produrre effetto giuridico di un atto, senza la necessità di accordo dell’altra parte: l’effetto viene prodotto anche se illegittimo; la PA ha questo potere perché agisce per l’interesse pubblico.

L’agire della PA è un agire procedimentalizzato, segue delle regole precise, mentre quello dei privati è informale; inoltre, la PA ha un limite della legittimità, che si distingue da quello della liceità: ciò comporta che l’amministrazione ha solo i poteri che le sono dati, mentre il privato può fare tutto ciò che non è vietato.

Alla specialità delle regole corrisponde la specialità del giudice: i TAR ed il Consiglio di Stato. La figura dell’interesse legittimo è peculiare dell’Italia: ciò non implica che negli altri ordinamenti i cittadini, nei confronti dell’amministrazione, abbiano un diritto soggettivo. Spesso, ci si fa ingannare dalle costruzioni dogmatiche, ma i problemi sono uguali ovunque: anche l’amministrazione inglese deve espropriare il terreno, purché ovviamente sussistano tutti i requisiti di necessità.

Spesso, i rapporti nell’ambito amministrativo non sono bilaterali, ma trilaterali: il singolo cittadino destinatario, l’amministrazione e la collettività (oppure, nel caso di un concorso, gli altri concorrenti). Nei Paesi di tradizione occidentale c’è comunque una tutela speciale: la tutela passa attraverso l’impugnazione degli atti; questa è una costante di tutti i sistemi amministrativi, anche se non esiste il giudice speciale; si parla di tutela impugnatoria.

Mutamenti nel diritto amministrativo

Il diritto amministrativo, nel tempo, è mutato: i tratti autoritari si sono attenuati; all’inizio c’era una contrapposizione secca fra diritto amministrativo e diritto privato, come se fosse uno indipendente e scollegato dall’altro: se oggi, invece, si guarda il diritto amministrativo si vedrà come è composto anche dal diritto privato (negozi, forme di intervento, …); il diritto privato è entrato nell’organizzazione statale e nelle sue attività: l’amministrazione, per raggiungere i suoi scopi, usa strumenti del diritto privato, come l’accordo che è uno strumento prettamente privatistico.

Soggetti privati inoltre sono entrati nell’amministrazione pubblica, come ad esempio i soggetti certificatori; quando i soggetti privati entrano nell’ambito di azione del diritto amministrativo, a quel punto vengono pubblicizzati, quindi una parte della loro attività viene sottoposta a regole di natura pubblicistica: se un privato è un concessionario di un bene pubblico, nel momento in cui entra in questa logica, a quel punto una parte della sua attività viene attratta nell’orbita della disciplina pubblicistica.

Un altro dato che si è attenuato è l’unilateralità: originariamente tutti gli atti nascevano nel seno dell’amministrazione senza interventi esterni; questa idea è morta, e ora si ritiene che il procedimento sia il frutto dell’apporto del privato, che quindi non si trova più nella mera posizione di subire le decisioni dell’amministrazione.

Il diritto amministrativo è il diritto della superiorità dell’amministrazione: l’amministrazione è un soggetto diverso rispetto ai soggetti di diritto comune, assistita da una grande quantità di regole, che assicurano la prevalenza sui singoli cittadini; di qui la specialità dei limiti, la natura più stretta dei limiti che si impongono al potere: l’amministrazione ha il limite più stringente del legittimo, fa solo ciò che è espressamente consentito di fare.

Dopo il periodo e le due guerre, si riflette sull’esigenza di limitare l’esecutivo: dopo il ‘48 inizia un cammino dell’esecutivo, che vede una crescente ma costante attenuazione di questi elementi di superiorità; muta il rapporto con il soggetto privato: i privati cittadini cessano di essere solo i destinatari dell’azione amministrativa, ma iniziano anche ad essere titolari di garanzie.

Chiaro che è un cammino lento: all’inizio, ad esempio, si prevedeva che solo quando il privato era colpito da una sanzione scattasse il diritto di difesa; si diceva che solo a fronte di una sanzione amministrativa si giustificava un diritto del privato a far valere determinati argomenti. Queste garanzie si estendono a territori sempre più vasti: prima solo la sanzione, poi qualunque provvedimento sfavorevole che toglie qualcosa al privato; qualunque atto ablatorio del diritto amministrativo faceva scattare il diritto di difesa; il cittadino diventa non più colui che è passivamente colpito dalle decisioni, ma colui che può influenzare la decisione, qualora venga messo in condizione di conoscere il procedimento prima che la decisione venga presa.

L’amministrazione, inoltre, inizia ad utilizzare degli strumenti privatistici, consensuali e bilaterali: l’amministrazione si accorda, contratta, prende degli strumenti come la società per realizzare meglio, generalmente in modo più efficiente, i suoi obiettivi; il pubblico fa entrare dentro di sé una parte degli strumenti privatistici: allo stesso tempo, quando si comincia a dare ai privati compiti pubblici, come le concessioni di beni o servizi pubblici, i privati vengono in parte attratti nella sfera di applicazione del diritto pubblico. Se un concessionario viene posto nella condizione di sfruttare un bene pubblico, una parte della sua attività viene sottoposta ad un regime pubblicistico: tutti gli atti che si compiono nell’esercizio di poteri autoritativi devono essere pubblici, liberi all’accesso.

Civilizzazione del diritto amministrativo

Altro elemento di sviluppo del diritto amministrativo è la civilizzazione del diritto amministrativo: le regole del processo sono regole molto speciali; l’impugnazione di un atto si può fare una volta che si dimostra la sua illegittimità: originariamente, il regime di prove era molto diverso da quello civilistico: si riteneva che non fossero necessari, ad esempio, testimonianze e consulenti tecnici d’ufficio, ma bastava (ed era solo prevista) la prova documentale. Parimenti, l’unica tutela cautelare era la sospensione dell’efficacia dell’atto.

Questi tratti originari sono cambiati: oggi ci sono varie azioni diverse, anche di condanna; si può chiedere al giudice non solo di accertare la legittimità dell’atto ma anche di ordinare all’amministrazione di ritirare l’atto da lei emanato. Dal 2010 esiste un Codice del processo amministrativo che ha compiuto uno sforzo di civilizzazione del processo amministrativo, nel senso che il giudice ha strumenti più ricchi, strumenti decisori più ampi del passato, perché lo stesso strumentario del cittadino per tutelare le proprie prerogative; si attenuano quegli elementi di autorità ed autoritatività che il diritto amministrativo inizialmente aveva.

Rapporto con l’economia

Nel rapporto con l’economia, lo Stato per molto tempo ha gestito direttamente servizi molto importanti, costituendo enti pubblici, che gestivano in regime di monopolio i servizi: ad esempio, le Ferrovie dello Stato sono state privatizzate solo formalmente, in quanto il 100% delle azioni della nuova SpA è posseduto dal MEF. Questo è avvenuto non solo nelle Ferrovie, ma anche in altri settori dove prima lo Stato era gestore unico ed ora è diventato uno dei gestori, ma questo suo ruolo di imprenditore diretto è mutato in ruolo di regolatore.

La pubblica amministrazione

È difficile identificare cosa sia una Pubblica Amministrazione: una scuola, un’università, un ospedale sono una pubblica amministrazione? Il legislatore ha provato in qualche caso ad identificare: all’articolo 1, comma 2, d.lgs. 165/2001 TU PI: tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le associazioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle p.a. e le agenzie di cui al d.lgs. 300/99.

L’articolo 45 TFUE riguarda la libertà di circolazione: il comma 4 stabilisce che le disposizioni dell’articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione; uno Stato, quindi, può stabilire che per far parte della PA sia della nazionalità dello stesso. La Corte di Giustizia Europea ha specificato la nozione di impiego presso la pubblica amministrazione: si è ristretta la portata di questa limitazione, lavorando per un’interpretazione che preveda che le limitazioni possono essere applicate solo nei posti che comportano l’esercizio dell’autorità pubblica e la responsabilità della salvaguardia dell’interesse generale dello Stato (come, ad esempio, la sicurezza interna ed esterna).

Sempre il diritto dell’Unione Europea costruisce una nozione di PA funzionale all’applicazione del diritto degli appalti: secondo l’articolo 2 della direttiva 2014/24, le amministrazioni aggiudicatrici sono lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali organismi di diritto; questa definizione si applica in ogni Stato membro, a prescindere dalle singole definizioni di PA nei singoli Stati: ciò, ovviamente, solo nell’ambito del diritto degli appalti.

Il mercato dei contratti pubblici vale circa il 18% del PIL dell’Unione Europea: per questo esiste questa normazione, al fine di normare un aspetto così importante e per costringere il maggior numero di enti pubblici (o enti apparentemente privati che utilizzano fondi pubblici → Ferrovie) ad utilizzare queste procedure pubbliche; ha usato, quindi, una nozione di PA più estesa rispetto a quella per la libera circolazione.

Si è così creata la definizione di organismo di diritto pubblico: organismo istituito per soddisfare esigenze di interesse generale, avente carattere non industriale o commerciale; deve quindi avere personalità giuridica, ha un’attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure gestione soggetta al controllo di questi ultimi o il cui organo di amministrazione, direzione o vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato e dagli enti pubblici territoriali: quindi, è necessario un collegamento strutturale e funzionale con lo Stato e gli enti pubblici territoriali ed al contempo non rileva la veste societaria privatistica.

Manca quindi una definizione unitaria di Pubblica Amministrazione: si parla, proprio per questo, una nozione a geometria variabile, in base all’ambito a cui ci si rivolge.

Società partecipate

Le società partecipate sono società di capitali in cui un ente pubblico si intesta quote od azione, divenendo quotista o azionista delle società stesse, secondo la definizione di Giannini; dopo le ultime riforme (175/2016), si prevedono una serie di poteri in capo al socio pubblico, per assicurare la cura dell’interesse generale.

Sono state oggetto di riforma da parte della riforma Madia, al fine di creare una disciplina unitaria. L’amministrazione ha cominciato da parecchio tempo ad utilizzare questo strumento societario, che la rende più competitiva rispetto ad una PA tradizionale; il legislatore è corso ai ripari, in quanto nel passato tutte le società partecipate avevano creato grandi buchi finanziari: mancava infatti lo strumento tipico della società, ossia creare profitto. Fino a qualche anno fa, addirittura, le società partecipate non potevano fallire. Si è stabilito quindi che sulle SpA partecipate potesse svolgere un ruolo di controllo la Corte dei Conti.

L’amministrazione quindi, spesso, è stata ripubblicizzata per tornare alla tutela degli interessi pubblici. Una volta che i quotisti ed azionisti pubblici vengono a sottostare ad un regime diverso da quelli privati, diventa difficile la convivenza fra soci pubblici e privati, ed è difficile trovare delle soluzioni anche a livello finanziario.

Esempi: ferrovie (100% MEF), RAI (95,56% MEF), Cassa Depositi e Prestiti (80% MEF), ENI SpA (controllata dal MEF, mediante la CDP); a queste società che diritto si applica? Si applica il diritto amministrativo o privato? Ad alcune attività si applica l’uno mentre in altre l’altro. C’è il problema della trasparenza ad esempio: alcune cose vanno mostrate, ma altre è impossibile che vengano mostrate, proprio perché sono attività commerciali che concorrono con altre.

Evidenza pubblica: i contratti che l’amministrazione fa per procurarsi beni o servizi deve farli con il miglior offerente, per ottimizzare i prezzi del contratto stesso. L’articolo 1-ter della 241/1990 si afferma che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri di pubblicità e trasparenza.