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Diritto amministrativo - Appunti Prof. Marchetti

Appunti delle lezioni di Diritto amministrativo, tenute dalla Prof.ssa Barbara Marchetti, con alcuni interventi di collaboratori della cattedra e del giudice costituzionale Prof.ssa D. de Pretis, Università degli Studi di Trento, della Facoltà di Giurisprudenza, del corso di laurea magistrale in Giurisprudenza.
Le lezioni riguardano in particolar modo la legge 241/90 ed il procedimento... Vedi di più

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. B. Marchetti

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ESTRATTO DOCUMENTO

Alla Commissione è assegnata la competenza sulla compatibilità degli aiuti di Stati e in materia

di concorrenza, ambiti strettamente collegati.

Nel caso di amministrazione diretta, quindi, abbiamo un gestione come quella sopra enucleata;

l’amministrazione indiretta invece ha due implicazioni: ogni volta che questa sussiste, c’è una decisione

che è applicazione allo stesso tempo di diritto interno ed europeo; alcune regole saranno quelle della

disciplina europea, altre quelle del recepimento interno, nonché competenze degli organi, … La

seconda implicazione invece riguarda il fatto che quando l’atto produce una lesione, questa deve essere

portata innanzi al giudice nazionale; il giudice interno, in questo caso, diventa però anche giudice

europeo comunitario. Davanti al giudice nazionale si svolgerà una controversia che ha come suo

oggetto l’atto che applica il diritto europeo: la controversia può essere totalmente nazionale, ma avere

un’appendice europea.

Quando uno Stato sulla base della normativa europea, decide di accordare un aiuto, può farlo

solo se comunica alla Commissione la sua volontà; in questo caso, quindi, si parla di amministrazione

diretta, in cui l’unica componente nazionale è l’operazione che segue la decisione della Commissione,

in quanto l’amministrazione in caso deve riprendersi l’aiuto qualora qualificato come incompatibile.

Ovviamente, per principio fondamentale (Sentenza Foto-Frost – nessun giudice nazionale può mai

giudicare un atto delle amministrazioni europee), il giudice competente sarà il giudice europeo

(Tribunale e Corte di Giustizia).

La co-amministrazione è quella che si realizza mediante le Agenzie: oggi sono moltissimi i

settori in cui il modello è appunto quello della amministrazione congiunta; in moltissimi settori, la

decisione amministrativa, che dà attuazione alla norma, coinvolge necessariamente tutti e due i livelli

amministrativi, ossia il livello europeo e quello nazionale. Ci sono una miriade di provvedimenti,

composti, intrecciati, congiunti, in cui il prodotto finale è il frutto dell’azione congiunta e organizzata in

un procedimento di amministrazioni del livello nazionale ed europeo. L’autorità sovranazionale esprime

la sua posizione ed il procedimento è pensato anche affinché gli interessi degli Stati siano tutelati: il

problema si pone nel caso della giurisdizione; i giudici nazionali e comunitari sono separati ed il

problema è capire chi decide la controversia europea. Come si fa, da un solo giudice, ad avere un

giudizio in merito ad atti provenienti da diversi ordinamenti? Questo problema sta diventando

crescente.

Rimane fermo il fatto che il giudice comunitario che si trovasse a sindacare la legittimità della

sequenza procedimentale in cui rileva l’atto interno, non può sindacare la validità dell’atto interno, così

come il giudice interno non può giudicare l’atto comunitario; per quanto riguarda la seconda ipotesi,

ossia che l’atto nazionale sia vincolato dall’atto comunitario, esiste la possibilità del rinvio pregiudiziale.

Il meccanismo può funzionare, ma ci sono tuttavia delle regole che governano anche questo caso.

Viceversa, se la Corte di Giustizia è adita per un atto nazionale, non potrà sindacarlo: la Corte di

Giustizia, nel caso Oleificio Borrelli, ha detto che l’atto nazionale che condiziona l’atto comunitario

deve assolutamente poter essere impugnato innanzi ai giudici nazionali, anche se le regole interne non

lo consentissero; in questo caso, la Commissione aveva vietato una sovvenzione a seguito di un parere

negativo statale: si riteneva che la decisione fosse illegittima in quanto l’atto adottato in Italia che

condiziona la decisione comunitaria è illegittima; l’ordinamento italiano deve consentire che sia

sindacabile.

Le norme sulla procedura, forma e competenza che riguardano l’applicazione delle regole

europee sono norme miste, che possono avere diverse provenienze: una parte delle norme possono

essere dettate direttamente dall’Unione; moltissime norme possono invece essere dettate dalle norme

interne. Questo è molto interessante perché pone il problema di gestire questo pluralismo normativo: il

pluralismo amministrativo, che sta dentro il modo in cui sono adottate le norme europee, prevede che

ci sia sicuramente una disomogeneità dei sistemi normativi; questo crea problemi di efficienza del

diritto europeo. Ci sono alcuni ordinamenti che hanno molte garanzie, altri, come quelli dell’Europa

orientale, dove si rincorre il nostro diritto amministrativo: nei nostri ordinamenti è ovvio che i

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provvedimenti richiedano la partecipazione del privato, ci siano date certe, … in questi invece, solo ora,

si sta iniziando a recepire questo gruppo di principi.

La disciplina, quindi, dipende dalle norme specificamente previste in quel settore (se ci sono

norme formali comunitarie, queste sono il punto di riferimento centrale, ma poi ci sarà autonomia delle

singole norme interne); ciò è controllato dalla Corte dai principi di equivalenza e proporzionalità. Si

dovrà cercare che cosa incide sulla materia.

Diversa è la questione dell’amministrazione diretta: in questo caso, l’amministrazione

dell’Unione gestisce tutto il procedimento amministrativo; vicino alla Commissione, che costituisce il

nucleo dell’amministrazione europea, ci sono molti organismi che sono stati istituiti a partire dagli anni

‘90 e che oggi hanno un ruolo importantissimo dal punto di vista amministrativo, le Agenzie europee

– o decentrate – che sono state stipulate, soprattutto negli ultimi periodi, in merito a immigrazione (in

sostituzione a Frontex) e ambito finanziario-bancario. Frontex aveva il compito di coordinare le singole

Guardie Costiere; oggi, invece, la nuova Agenzia ha dei compiti direttivi, spostandosi il controllo delle

frontiere a livello europeo: si potenzia quindi la gestione sovrannazionale nella gestione dei flussi

migratori.

Le Agenzie esercitano veri e propri poteri amministrativi: in Europa non esiste un analogo della

241/90, e per questo è difficile rinvenire il terreno normativo su cui si basano le Agenzie; ci sono alcuni

progetti di docenti universitari, che tenendo conto di tradizioni giuridiche differenti, andrebbero ad

ingabbiare l’attività della Commissione – che al contrario non vuole esserlo -. Ciò non significa che non

ci siano regole, ma queste non hanno un’estensione ampia: l’Unione Europea ha un’amministrazione

molto frammentata, è abitata da organismi molto diversi fra loro, e questo è un problema per una

codificazione generale. Si dice che o si fa una codificazione generale, che però non avrebbe senso,

oppure se ne fa una seria (come la 241), con il rischio di avere una codificazione estremamente

dispendiosa ed ingabbiante.

Esistono quindi delle codificazioni settoriali: c’è una disciplina procedurale, ma è sempre

diversa per ogni settore; non è detto che sia una disciplina procedurale che contempla sempre le

necessarie garanzie; magari quando è stata pensata quella garanzia, si è pensato di avere solo un

procedimento rapido, ma non partecipativo.

C’è poi l’ambito delle difficoltà linguistiche: un atto di qualsiasi organizzazione europea è

rivolto a qualsiasi Stato e cittadino di tutti gli Stati membri; il cittadino potrà presentare memorie in

inglese o francese, o potrà farlo anche nella sua lingua? C’è una complessità quindi perché le

amministrazioni europee parlano contemporaneamente a 28 Stati.

La 241/90 è una legge sul procedimento amministrativo sull’adozione degli atti individuali: in

questo disegno di codificazione di cui si è parlato, riguardo gli atti normativi c’è un tentativo di far

emergere ciò che le lobby fanno; le norme europee si basano quindi su principi generali comuni:

principio di sussidiarietà, precauzione, … Altri principi generali sono stati individuati dalla Corte di

Giustizia, poi inseriti nella Carta di Nizza.

Quando c’è coamministrazione è ancora più evidente l’ambiente misto: ci sono da una parte

soggetti facenti parte dell’Unione e dall’altra degli Stati membri che devono coordinarsi secondo

l’ordinamento europeo e nazionale; ci sarà una norma europea che spiega come i due si intrecciato ed

un residuo di normativa nazionale che riguarda il segmento in mano agli Stati: per questo, è molto

difficile andare a dare indicazioni unitarie sul procedimento europeo e sarà necessario analizzare ogni

singolo procedimento e capirne le regole che gli sono sottese. La disciplina fondamentale, comunque, è

posta dall’Unione, in quanto gli atti sono funzionali al raggiungimento degli obiettivi europei.

L’articolo 41 della Carta di Nizza sancisce il diritto alla buona amministrazione: ogni individuo

ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, in termini ragionevoli; tale diritto

comprende il diritto al contraddittorio, il diritto di accesso al fascicolo, nel rispetto dei legittimi interesse della

riservatezza e del segreto professionale, l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni. Ogni soggetto

inoltre ha diritto al risarcimento da parte della Comunità dei danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti

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nell’esercizio delle loro funzioni: in qualche modo, il risarcimento del danno si rifà ai sistemi di responsabilità

della PA degli Stati membri; questo produce effetti positivi, ma anche negativi: la norma violata

dall’amministrazione, dice la Corte di Giustizia, deve essere una norma superiore posta a tutela del

singolo; già questo fa vedere che non ogni illegittimità determini risarcimento del danno, ma si dovrà

dimostrare che la norma aveva il compito di tutelare il singolo interesse.

Inoltre, ogni individuo può rivolgersi alle istituzioni dell’Unione in una delle lingue del Trattato e deve ricevere

una risposta nella stessa lingua: questo ha implicazioni enormi, in quanto se si stabilisce ciò, significa

ovviamente introdurre un elemento di costi elevati e di rallentamento.

L’articolo 42 specifica il diritto di accesso: qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia sede

sociale in uno Stato membro ha il diritto di accesso ai documenti di Parlamento, Consiglio e Commissione; non

vengono quindi menzionate le Agenzie, la Corte di Giustizia, i Comitati, …

Questi principi che si sono visti sono enunciati e ricevono una applicazione da parte della Corte,

in quanto dà l’idea della latitudine di queste garanzie: dalle sentenze quindi si capisce come questi

principi vanno interpretati; rispetto agli interessi pretensivi, come ad esempio i dinieghi di ampliamento

della propria sfera giuridica, in che misura si è in questa fattispecie? Si dovrà guardare nei regolamenti

settoriali e qualora non sussistano elementi sufficienti, si potrà andare innanzi al Tribunale e Corte di

Giustizia e ricevere ex post una tutela.

Chi vuole proporre la codificazione, afferma che le garanzie diventerebbero più chiare per i

destinatari, che oggi invece hanno sia norme settoriali che norme generali.

La rete europea della concorrenza – Regolamento 1/2003

La Commissione fino al 2003 monitorava il settore della concorrenza, effettuava l’indagine del

caso e poi arrivava alla decisione; nel 2003, posto che era diventato molto difficile svolgere l’attività da

sola, fermo restando che la competenza, cioè la responsabilità della funzione amministrativa antitrust

resta a carico della Commissione, l’Unione Europea decide di istituire una rete della concorrenza

formata da tutte le autorità antitrust nazionali e alla Commissione, con l’obiettivo di far gestire la

materia a tutta la rete. Non si esce dall’amministrazione diretta, in quanto non si decentra alle

amministrazioni la funzione: la funzione resta in capo alla Commissione, ma la Commissione si avvale

delle macchine delle autorità nazionali per esercitarla; nell’amministrazione indiretta, invece, le

amministrazioni degli Stati membri esercitano una competenza che è stata decentrata. La Commissione

usa le amministrazioni nazionali come suoi strumenti, mantenendo una posizione di supremazia nella

rete: se si chiede ad uno studioso del diritto amministrativo dell’Unione Europeo, dove la concorrenza

si ponga nei tre modelli, si avranno tutte e 3 le opinioni; in parte è vero che è una competenza

concorrente, così come è vero che in parte sia amministrazione indiretta. Marchetti, inoltre, ritiene che

questa sia amministrazione diretta, perché nella rete la Commissione ha un potere di avocazione a sé e

quindi è semplicemente un avvalimento quello che succede nella rete, in quanto da sola non è in grado di

gestire tutti i procedimenti antitrust, usando le amministrazioni nazionali per i casi meno gravi, ma se

volesse potrebbe farli tutti lei, e quindi non c’è una competenza propria. Nella causa France-Telecom, si

disse che anche il Consiglio per la concorrenza francese possa adottare una decisione in linea con il

Trattato, ma questa è una competenza esercitata dal Consiglio francese in quanto delegata dalla

Commissione; questo strumento verrà utilizzato anche in materia di vigilanza bancaria, sulla base della

significatività dell’istituto, ma se la BCE vuole occuparsi anche di un istituto non significativo, può farlo,

e per questo non si perde controllo della funzione. Quindi le amministrazioni decidono come se fossero

braccia operative della Commissione.

La rete della concorrenza funziona mediante un meccanismo che parte dal presupposto che

tutti possono fare tutto, un meccanismo di competenze parallele; se c’è una violazione del 101 e 102

TFUE, qualunque autorità può aprire il caso ed iniziare un’indagine, nonché può concludere il

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procedimento adottando la decisione. Ovviamente succede che l’autorità che apre il caso sarà quella che

si trova nella situazione migliore per avere notizia di quella condotta anticoncorrenziale.

Il regolamento dice che possono esserci anche casi che si svolgono parallelamente, ma la

situazione ideale è quella per cui si svolga uno solo: supponiamo l’esistenza di un cartello che forzi la

concorrenza in Italia, Francia e Austria; potrebbero attivarsi tutte e tre le autorità: succede che la rete,

affinché lavori in modo efficiente, abbia un ruolo di coordinamento. Per questo, le autorità nazionali

devono comunicare alla Commissione l’avvio di un’indagine indicando nome dell’azienda e altre

informazioni utili: a questo punto, bisogna vedere, o meglio ci sono dei criteri stabiliti con una

comunicazione della Commissione, atti di soft law, per decidere chi si occupa di quel caso, l’autorità in

posizione più idonea a gestire il caso. I criteri sono più di uno: uno dei criteri è costituito quello

territoriale, ossia di incardinare l’indagine presso l’autorità del territorio dove la violazione viene

scoperta ed ha più rilevanza; un altro è quello dell’autorità nella posizione migliore, che potrebbe essere

diversa dalla prima, in base ad esempio alla sede legale. Si ritiene che la posizione più idonea la abbia la

Commissione nel caso in cui siano coinvolti più di 3 ordinamenti.

Quando si distribuiscono queste informazioni, si apre un periodo per la riavocazione del caso

qualora l’amministrazione che è stata ritenuta in posizione migliore, venga successivamente ritenuta non

più la più idonea.

L’allocazione del caso ha un’incidenza rilevante: tutte le amministrazioni possono arrivare alla

decisione finale; però il regolamento 1/2003 contiene pochissime norme riguardo i poteri delle norme

nazionali antitrust: si disciplinano i poteri di indagine e decisori della Commissione, ma non dice nulla

riguardo i poteri dell’antitrust nazionale. Questi poteri, quindi, i limiti e le garanzie sono stabilite nei

diritti nazionali: questo è ovviamente un problema; la stessa condotta potrebbe essere sanzionata in un

modo in Francia ed un altro in Germania: non c’è quindi solo un problema di poteri diversi (ad

esempio i poteri di indagine), ma una stessa condotta può dare luogo a sanzioni diverse a seconda dello

Stato che la irroga.

In Italia, l’antitrust è un’autorità amministrativa indipendente: svolge attività ispettiva e poi

irroga la sanzione; negli altri Stati, ci sono tradizioni diverse: ad esempio possono essere presenti

autorità che fanno attività ispettiva e la decisione viene adottata dal giudice (sistema misto). La nostra

autorità antitrust può fare indagini nei locali di impresa, in altri ordinamenti si possono fare ispezioni in

locali non di impresa e anche a sorpresa; nel nostro sistema servono autorizzazioni per le ispezioni, in

altri Stati no. Quindi, si dà attuazione allo stesso diritto sostanziale, ma tutto il resto è regolato da

norme nazionali disomogenee.

L’impresa Alfa produce le conseguenze concorrenziali in Germania e Italia: supponiamo che

prevalga l’Italia nel criterio di assegnazione; l’impresa, invece, chiede che vuole essere trattato

dall’autorità nella posizione più idonea, che dovrebbe essere quella tedesca, perché magari sa che la

sanzione è più bassa (o perché non l’autorità dell’altro Stato non riuscirebbe a fare indagini in modo

incisivo, salvandosi dalla sanzione); per questo, si reca innanzi al Tribunale, chiedendo di avere il diritto

di essere trattata dall’altra autorità: non c’è secondo la Corte nessun diritto giustiziabile, in quanto le

norme sono solo funzionali al funzionamento della rete. L’impresa, quindi, si trova nella posizione di

non potere prevedere ex ante quali saranno le conseguenze della sua concorrenza illecita: si può

compiere la violazione all’interno di un ordinamento, ma poi per il sistema delle competenze parallele,

l’azienda può essere giudicata dall’autorità di un ordinamento diverso. Questo è un elemento di

incertezza della rete, che non è funzionale per le imprese, che si trovano in una situazione di incertezza,

non riuscendo a prevedere prima chi sarà l’autorità che si occuperà del suo caso.

Supponiamo che sia individuata come autorità competente la Commissione: questo non

significa che verrà trattato il caso in modo autonomo dalla stessa; se c’è un cartello in tre mercati, e la

Commissione è l’autorità competente, questo non significa che quelle nazionali non faranno nulla, ma

raccoglieranno le informazioni, che comunicheranno alla Commissione, che deciderà sulla base di

queste. Le informazioni circolano nella rete, ma se sono raccolte illegittimamente? Circolano lo stesso,

in quanto il regolamento dice che l’autorità nazionale che ha raccolto le informazioni, può informare

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l’autorità del fatto che esistono contestazioni riguardo la raccolta delle informazioni; può significa che

può anche inserirle senza dire nulla. Inoltre, non tutti gli ordinamenti nazionali prevedono sistemi di

ricorso contro atti che accertano sulla base di attività ispettive certi fatti: quindi, se non si ha l’obbligo di

bloccare le informazioni e indicarlo alla Commissione, queste arrivano alla stessa, che le può utilizzare

per la decisione finale, che potrà però essere viziata sulla base della raccolta di informazioni illegittime.

Questo meccanismo dimostra come gli intrecci che si determinano per l’effetto dei meccanismi

di cooperazione amministrativa, vengano al pettine nel momento in cui si analizza il piano della tutela:

se la Commissione sa che il materiale è stato raccolto in modo illegittimo, come fa ad organizzare la sua

difesa? L’ordinamento non ha risolto il problema della tutela nel caso di intrecci orizzontali, nel quale

non è previsto il rinvio pregiudiziale: c’è una disciplina carente sul fronte di questi intrecci; una norma

del regolamento dice che una volta che la Commissione usa quei documenti, li fa diventare propri. Ma

se c’è una causa risarcitoria, risponde la Commissione anche se la causa è dell’autorità nazionale che ha

compiuto male le indagini?

Questi meccanismi di cooperazione sono sempre più frequenti, è sempre più frequente questo

fenomeno integrativo fra sistemi interni e comunitari: prima o poi quindi bisognerà trovare il modo per

normare tutta la questione in modo più analitico, completo e sistematico.

Attraverso la rete di concorrenza circolano i diritti nazionali: quello che può capitare è che la

Commissione o l’autorità antitrust, per risolvere un caso, debba applicare il diritto italiano, perché

magari si trova una giustificazione in merito alla condotta tenuta dall’azienda.

La rete europea della concorrenza non è formata solo da autorità amministrative della

concorrenza: se si andasse a verificare il suo regolamento, ci sono una serie di disposizioni che sono

dedicate ai giudici; infatti, la rete europea non è costituita solo dalle autorità nazionali, ma anche dalle

giurisdizioni nazionali. Le autorità antitrust sono quelle che per effetto della loro attività di indagini o di

denuncia delle imprese concorrenti, si attivano per verificare la violazione di una norma antitrust:

questo si chiama, nel gergo della disciplina, public enforcement: l’attuazione delle regole è affidata al

soggetto pubblico, tuttavia, ovviamente ci può essere anche l’eventualità che l’attuazione delle regole

antitrust dipenda da un giudice a cui un concorrente dell’impresa anticoncorrenziale si rivolge; questo è il

private enforcement: l’applicazione delle regole antitrust che dipende dall’iniziativa di un soggetto privato e

dall’azione che viene instaurata innanzi ad un giudice.

L’azione quindi può essere privatistica innanzi al giudice civile oppure pubblicistica mediante

denuncia all’autorità antitrust o mediante una sua azione; nel nostro sistema europeo, il canale

principale è quello pubblico, perché quello privato funziona meno. È meno frequente che un’azione

antitrust emerga per una denuncia privata: il sistema antitrust americano, al contrario, vede invece una

rilevanza molto maggiore del canale di private enforcement, soprattutto per ragioni culturali; negli Stati

Uniti esiste una regola per cui, se il privato fa emergere tale situazione, il sistema lo paga con il premio di

triplicare i danni che ha ricevuto per la condotta anticoncorrenziale.

È molto interessante vedere come il regolamento europeo ponga il essere un circuito di

collegamento fra private e public enforcement: c’è un potere di intervenire nei processi da parte dell’autorità

in una causa risarcitoria; in quel giudizio possono intervenire con funzione di amicus curiae le autorità che

possono dare una mano al giudice nella decisione del caso: possono quindi intervenire autorità

nazionali e Commissioni. L’intervento può essere richiesto dall’autorità stessa ovvero dal giudice. Se per

caso c’è già stato l’esame del caso innanzi all’autorità antitrust, la decisione con cui è deciso il caso ha

efficacia vincolante nel caso giudiziario; questo significa che nella concezione di questa rete, le diverse

autorità abbiano la verità sul caso e la trasferiscano nel processo civile.

Mediante la rete europea, si può verificare una circolazione del diritto: il diritto europeo della

concorrenza ha sotto di sé ogni diritto nazionale della concorrenza, che si applica ovviamente quando

la condotta ha effetti all’interno del solo ordinamento nazionale; c’è una convivenza fra diritto europeo

e diritti nazionali e scatta l’applicazione dell’uno o dell’altro a seconda della dimensione della violazione.

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Il rapporto fra questi due diritti prevede una prevalenza delle regole antitrust europee rispetto a quelle

nazionali; in un caso specifico è successo che una società aveva adottato una condotta sulla base del

proprio diritto antitrust, che regola quel settore all’interno dello Stato: attuando quella condotta, quella

società ha prodotto una violazione rilevante dal punto di vista del diritto europeo della concorrenza. È

chiaro che c’è un contrasto fra una norma interna che ha indotto una certa condotta ed il diritto

europeo della concorrenza; per effetto della violazione del diritto europeo, la società è suscettibile di

una decisione di una decisione sanzionatoria. Il caso è trattato dalla Commissione: il problema sul piano

delle fonti porta alla soluzione per cui la Commissione constata la incompatibilità della norma interna

con il diritto europeo e quindi applica il diritto europeo disapplicando il diritto interno; in questo modo

però si porterebbe una società ad essere sanzionata per aver tenuto un comportamento sulla scorta

della norma interna; il problema, posto alla Corte di Giustizia, è stato risolto nel senso per cui, quando

si verifica una situazione di questo tipo, la società non può essere sanzionata, ma la sua condotta diventa

illecita a partire dal momento in cui la Commissione accerta l’incompatibilità della norma nazionale con

il diritto europeo, sicché da quel momento in poi la società dovrà cessare la condotta

anticoncorrenziale, ma non sarà sanzionabile per avere tenuto fino a quel momento una condotta

compatibile con il diritto nazionale.

Al di là della soluzione concreta, il caso mostra che la Commissione per decidere circa la liceità

o meno della condotta, deve conoscere il diritto italiano: se questa condotta, che è per il diritto europeo

anticoncorrenziale, si basa sul diritto interno, la Commissione dovrà fare una verifica preliminare del

diritto interno, in questo caso italiano; il diritto che è causa di giustificazione di una condotta

anticoncorrenziale per il diritto europeo deve essere conosciuto ed applicato dalla Commissione per

decidere del caso. Quindi, una istituzione sovranazionale deve conoscere ed applicare un diritto interno:

con il sistema delle competenze parallele, per cui una violazione antitrust europea può essere valutata da

tutti i nodi della rete, ci troviamo nella situazione per cui ogni nodo potrebbe dover valutare ed

applicare un diritto nazionale che non è il proprio, ma che è quello in base a cui la società ha tenuto la

condotta. Questo quindi causa una circolazione dei diritti interni in tutta l’Unione Europea.

Si è detto che il regolamento 1/2003 che costituisce e regola il funzionamento della rete

europea della concorrenza crea una situazione particolare, in quanto ciascun nodo applica lo stesso

diritto sostanziale (articolo 101 e 102 TFUE), però ciascun nodo, nello stesso tempo, applica il diritto

procedurale del proprio ordinamento; non solo il diritto procedurale, però, in quanto ciascuna autorità

ha proprie regole in merito ad organizzazione, poteri e sanzioni. Abbiamo quindi una rete che dovrebbe

funzionare come se fossero tante mani: ma ognuna è diversa dall’altra; alcune sono più indipendenti di

altre, alcune hanno più finanze di altri, alcune hanno poteri molto invasivi ed altre no, alcune hanno

poteri sanzionatori molto forti ed altre molto più blandi. Quelle regole sostanziali, che stanno nel 101 e

102 TFUE rischiano di essere applicate in modo anche molto diverso, creando degli effetti distorsivi e

minacciare quell’obiettivo del mercato unico che è il faro per il processo di attuazione delle regole

europee; è chiaro che una società che si trova nel raggio di ispezione di autorità quali francesi e

tedesche, indipendenti e molto equipaggiate riguardo ai poteri, certamente vivono una situazione

differente rispetto ad imprese che si trovano nell’Est europeo, dove la tradizione delle società antitrust è

molto recente ed i poteri di investigazione sono meno rilevanti. Questo significa disparità di trattamento

all’interno del sistema e possibilità che la cooperazione all’interno del sistema non funzioni bene.

C’è una direttiva in discussione, che si presume verrà adottata nel marzo 2018, che vorrebbe

conferire poteri di applicazione più efficace alle autorità garanti della concorrenza: questa direttiva

lavora sull’indipendenza delle autorità; siccome lasciar fare ai Paesi talvolta non funziona, per questo

decide di andare più a fondo e produrre norme che vincolino i Paesi membri di realizzare delle

condizioni di uniformità. Nel regolamento 1/2003 c’erano già delle indicazioni che avrebbero potuto

portare ad una omologazione; ma ciò non è avvenuto ed è evidente anche rispetto alla percentuale di

trattazione di casi (85%) da parte delle autorità interne. Questa proposta di direttiva ha avuto un lavoro

di costruzione molto lungo, in cui sono intervenute le singole autorità nazionali chiedendo di

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aumentare la loro indipendenza: dall’esito della consultazione è uscita tale proposta di direttiva. Sono

state indicate alcune malattie delle autorità nazionali: alcune ANC non dispongono di garanzie applicabili

in base alle quali possono applicare le norme UE; alcune ANC si confrontano con carenze di risorse

umane e risorse finanziarie; numerose ANC non dispongono di strumenti per combattere le violazioni,

ad alcune mancano strumenti fondamentali di indagine riguardo gli strumenti dell’era digitale (accesso a

PC, cellulari, tablet, …); non tutte le ANC non possono comminare ammende efficaci (in alcuni Stati le

imprese possono ristrutturarsi per eludere le sanzioni; gli importi massimi e minimi sono notevolmente

diverse fra Stato e Stato); i programmi di trattamento favorevole, nel caso di cartelli (la prima impresa

del cartello che denuncia, prima che questo venga scoperto ovviamente), non sono presenti in ogni

Stato e sono comunque molto diversi.

Come si può immaginare, ci sono forti resistenze da parte dei singoli Stati: il tentativo è quello

comunque di stabilire standard minimi in merito al diritto antitrust e di dotare tutti i singoli Stati di

poteri minimi comuni, anche in ambito di regime sanzionatorio.

Prima questa competenza era esclusiva della Commissione: questo sistema non ha retto

all’allargamento dell’Unione, che da sola non può esercitare tale potere; per questo c’è stato un

affidamento alle autorità antitrust nazionali, il cui costo è elevato in termini di disomogeneità, che

l’Unione non può più di tanto sostenere, in quanto minaccerebbe lo stesso mercato unico. La

Commissione quindi ha tentato di contenere la disomogeneità tentando di rendere più uniformi i

singoli sistemi antitrust nazionali, consapevoli che sono loro ad esercitare nel concreto i poteri antitrust.

Questa autonomia degli Stati membri, quindi, viene molto compressa se tale autonomia

minaccia l’unità dell’Europa: qualche volta, la soluzione a tale problema si attua in questa maniera molto

più sistematica e generale mediante l’uniformazione dei singoli sistemi nazionali.

La rete europea della vigilanza bancaria

La funzione di vigilanza bancaria prima esercitata a livello nazionale, con una armonizzazione

minima per effetto del diritto europeo: ora, dopo la Grande Depressione, si è trasferita a livello

europeo, in quanto l’Unione ha ravvisato la necessità di controllare le attività bancarie e finanziarie

direttamente, creando delle nuove autorità europee oppure potenziando poteri di autorità già esistenti,

come la BCE.

Il Single Supervisory Mechanism è il meccanismo appunto di controllo riguardo le banche: anche

qui c’è la costituzione di una rete, composta ovviamente dalla BCE (gli schemi si assomigliano a quelli

della rete europea della concorrenza, fatte salve le singole particolarità di ogni meccanismo) la quale

esercita i compiti insieme alle autorità di vigilanza bancaria nazionali. La BCE esercita direttamente le

funzioni di vigilanza bancaria sugli istituti di credito più significativi, mentre le autorità nazionali sugli

istituti non significativi: come si fa ad individuare cosa sia significativo? Ci sono alcuni criteri fissi ed altri, la cui

ponderazione è soggettiva: cioè, sono soggetti a valutazione ed indeterminati; ad esempio l’importanza

dell’istituto di credito nel mercato europeo. Chi decide? È la BCE stessa che stabilisce il confine della sua

competenza.

La decisione del Tribunale del 16 maggio 2017 chiarisce i rapporti fra autorità nazionali e BCE:

non è che le autorità nazionali hanno una loro competenza propria, ma la BCE può da sola fare tutto

ed attrarre nella sua sfera di attività anche gli istituti non rilevanti; le autorità non hanno una loro

competenza protetta ed invece la BCE ha una supremazia gerarchica. Non c’è quindi una vera e

propria individuazione di competenze esclusive delle autorità nazionali: la Commissione sta alle autorità

antitrust così come la BCE alle autorità di vigilanza bancaria interne nazionali; l’integrazione si avvicina

ad avere caratteri gerarchici, nel senso di vedere una posizione della BCE di preminenza rispetto le

autorità nazionali.

L’autorizzazione all’apertura di attività di credito è una procedura comune che coinvolge la

BCE e l’autorità nazionale di vigilanza: la procedura, a prescindere che l’istituto sia significativo o meno,

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a prescindere dalla sua dimensione, funziona nel senso di dover rivolgere la domanda all’autorità

nazionale di vigilanza (Bankitalia, ad esempio); questa, valuta la domanda sulla base del diritto interno,

che è armonizzato sulla base di direttive europee. Si effettua quindi questo primo esame della domanda:

durante l’esame, il canale di comunicazione con la BCE è costante, possono intervenire fra le istituzioni

nazionali e BCE scambi di pareri, informazioni, … e naturalmente questa procedura è regolata in parte

dal diritto europeo, ma una parte sarà regolata anche dal diritto nazionale che riguarda le attività della

Banca d’Italia, come le garanzie procedurali, i termini di conclusione del procedimento, …

Il procedimento è bifasico: c’è una fase necessariamente nazionale ed una fase europea; posto

che chi vuole aprire l’attività di credito presenta domanda all’autorità nazionale, l’autorità nazionale fa

un controllo in merito al rispetto delle regole interne: se a questo stato non sussistono già le

caratteristiche per dare l’autorizzazione, si emana il diniego; se invece si valuta che, secondo un

confronto fra attività per cui si chiede autorizzazione e normativa, si potrebbe dare l’autorizzazione,

l’autorità di vigilanza trasmette il progetto alla BCE dandone comunicazione al richiedente, non

potendo autorizzare di sua sponte l’attività. La BCE, con atto espresso, può rilasciare l’autorizzazione

oppure, nonostante la fase nazionale si fosse conclusa favorevolmente, negarla: se la BCE non si

pronuncia entro 10 giorni (prorogabile di 10 giorni), si forma il silenzio assenso ed il progetto è

approvato.

Il controllo, quindi, si nota che è oggi a livello europeo, ma visto che non è in grado di svolgere

l’intero processo, delega una parte di questo alle autorità nazionali, lasciando aperta però la possibilità di

effettuare sempre un controllo che ha come motore l’interesse comunitario; questo, quindi, è tutelato

nella fase sovranazionale.

Questo è un tratto, nei procedimenti in cui si assicura la contemporanea valutazione di interessi

nazionali ed europei, comune a moltissimi procedimenti europei, riguardo l’attuazione di norme

comunitarie: l’interesse nazionale, da solo, non può compiersi se non è contemporaneamente perseguito

l’interesse comunitario; si vedrà come sia un tratto comune, quindi, il contemperamento di interessi

nazionali, europei e di tutti gli altri Stati che non intervengono nel procedimento (come nel caso

dell’immissione nel commercio dei medicinali, dove la procedura permette l’opposizione di altri Stati).

Questo fa notare quindi una funzione centralizzata che però viene esercitata avvalendosi delle

autorità nazionali e stabilendo delle relazioni che non sono di semplice coordinamento delle autorità

nazionali, ma che diventano delle relazioni gerarchiche, dove si riconosce la preminenza delle autorità

sovranazionali su quelle nazionali; quando la vigilanza bancaria e finanziaria si è capito dovesse essere

esercitata in modo uniforme, allora la scelta è stata quella di attrarre, a livello europeo, la decisione

finale. Questi processi di integrazione producono dei moti di ribellione interni ai singoli Stati: in

relazione a singole operazioni di politiche economiche, c’è stato un forte moto di ribellione da parte dei

tedeschi e dalla Corte Costituzionale tedesca; uno dei problemi è che la BCE ha dei poteri sempre più

penetranti nelle politiche economiche negli Stati, senza avere alcuna legittimazione elettorale-

democratica. Infatti, la BCE è un’autorità indipendente le cui decisioni, però, hanno una forza enorme

all’interno dei singoli Stati; questi moti di sussunzione di competenze, quindi, producono delle tensioni

disintegratrici. Da un lato, infatti, queste attività sono di integrazione, ma quando l’Unione diventa

così integratrice, si producono delle forti tensioni che al contrario vanno a disintegrare l’Unione stessa.

Sulla stessa lunghezza d’onda, ad esempio, si pone il referendum ungherese in tema di immigrazione

contro le decisioni e le politiche comunitarie di normazione comune riguardo all’immigrazione; la stessa

Brexit è stata mossa dall’insofferenza degli inglesi nei confronti di alcune politiche europee.

Autorizzazione e commercializzazione delle acque minerali

Questo è un caso di amministrazione indiretta: l’Unione Europea prevede una disciplina di

armonizzazione che va a stabilire le proprietà che le acque devono avere per essere commercializzate;

stabilite queste norme, l’Unione dice che sono le Autorità degli Stati membri a rilasciare le

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autorizzazioni. Si pongono delle basi normative sulla base delle quali le Autorità rilasciano le

autorizzazioni alla commercializzazione.

Anche qui c’è uno schema generale: se l’autorità nazionale rilascia l’autorizzazione a

commercializzare quell’acqua come minerale, applicando il diritto comunitario armonizzato, il diritto

comunitario assicura che quell’autorizzazione abbia un’efficacia transnazionale; la verifica fatta dal

singolo Stato viene riconosciuta come valida in ogni Stato dell’Unione. L’efficacia transnazionale di un

atto amministrativo nazionale è molto interessante: ad esempio, se si autorizza un certo soggetto e

l’attività è transnazionale, come si regola la tutela del terzo (ossia il soggetto di un altro Stato che

potrebbe essere pregiudicato da quella autorizzazione)? Si deve quindi porsi il problema di come e dove

si gestisca la tutela del terzo.

L’autorità comunica alla Commissione la decisione di autorizzazione e la pubblica in Gazzetta

Ufficiale: gli altri Stati possono adottare misure temporanee di salvaguardia, se ritengono che

l’autorizzazione rilasciata sia contraria alla direttiva; a questo punto, si informa la Commissione e lo

Stato che ha adottato la decisione. Diventa quindi un affare fra Stato che ha rilasciato l’autorizzazione e

quello che ha fatto opposizione: il primo deve fornire i chiarimenti e le informazioni che vengono

richieste dallo Stato che si oppone e dalla Commissione, che prende le misure del caso, risolvendo il

conflitto sorto fra i due Stati. C’è quindi un procedimento decentrato che può concludersi con atto

nazionale con efficacia transnazionale: tuttavia, se c’è l’opposizione di un altro Stato, l’opposizione si

sposta al livello della Commissione, che si trova investita del potere di decidere il conflitto.

Questi procedimenti si chiamano per questa ragione a geometria variabile: si possono infatti

concludere a livello nazionale o sovranazionale; tutte le volte in cui c’è amministrazione decentrata, gli

atti hanno valenza transnazionale e gli atti hanno schema variabile, in base ad un eventuale ricorso di

altri Stati o meno. Autorizzazione e commercializzazione dei farmaci

In questo caso è prevista una procedura accentrata ed una procedura decentrata, a seconda dei

farmaci che si devono autorizzare: quindi, in parte l’Unione esercita essa stessa il compito mediante

Commissione e Agenzia Europea dei Farmaci ed in parte sono le singole Autorità dei farmaci nazionali.

Per la procedura di autorizzazione di immissione in commercio, il regolamento 726/2004

prevede un’autorizzazione comunitaria per farmaci innovativi nonché che riguardano le biotecnologie;

in questo caso, quindi, ci si deve rivolgere direttamente all’Agenzia Europea: si nota che ci sono altri

organismi, a fianco alla Commissione, che entrano nei procedimenti amministrativi europei. L’Agenzia

deve verificare in che misura la commercializzazione del farmaco possa scontrarsi con il diritto

pubblico alla salute: il rilascio dell’autorizzazione accentrata implica che il farmaco possa circolare in

tutto il mercato europeo. Se l’impresa ottiene l’autorizzazione dell’Unione, essa conquista il mercato di

tutti gli Stati membri.

La domanda viene inviata all’Agenzia, all’interno del quale c’è un Comitato per i medicinali, che

è chiamato a effettuare la valutazione in merito a rischi e capacità terapeutiche; una volta che il

Comitato, composto da tecnici, ha effettuato la valutazione, esso può emanare il suo parere: esso

quindi non decide di rilasciare o meno l’autorizzazione, in quanto è un organo consultivo di cui si

avvale la Commissione. Il parere, una volta pronto, viene trasmesso innanzitutto al richiedente: è

interessante notare che il soggetto richiedente può subito chiedere una revisione interna del parere; se

questo fosse negativo, il richiedente può chiedere al Comitato di ripronunciarsi, di riesaminarla

nuovamente: chiede una revisione di merito allo stesso Comitato; è come se fosse un ricorso interno.

Una volta che il parere arriva alla Commissione, questa prima di decidere comunica a tutti gli

Stati membri ed al richiedente il progetto di decisione, che avrà il contenuto del parere: benché

l’Agenzia non abbia potere formale, la Commissione non si discosta mai dal parere dell’Agenzia, perché

è evidente che l’Agenzia incarna la struttura che a livello comunitario concentra la massima expertise per

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decidere su questo rapporto costi-benefici. Di fatto, questo parere è tale e non è una decisione, ma sul

piano sostanziale la Commissione non si è mai distanziata da questi pareri.

C’è la possibilità di fare un’eventuale opposizione: la decisione non è adottata de plano dalla

Commissione, ma va comunicato prima agli Stati il progetto di decisione, per permettere la

presentazione di eventuali obiezioni da parte degli Stati; qualora l’esito di queste valutazioni faccia

sollevare delle obiezioni rilevanti, la Commissione può chiedere all’Agenzia un supplemento di indagine.

Se questo argomento degli Stati non porta l’Agenzia a modificare il proprio progetto di decisione, a

questo punto la Commissione si assume la responsabilità di adottare la decisione e definire il conflitto:

gli Stati quindi non hanno un potere di veto, anche se sollevano obiezioni, che non producono quindi

una situazione di stallo. Se la Commissione, in esito a questo processo, decide di rifiutare

l’autorizzazione, questo implica il divieto di immettere in circolazione il farmaco in nessuno Stato

dell’Unione: l’efficacia della decisione è quindi inerente a tutto il territorio. Gli Stati si giocano la loro

possibilità di rinvenire elementi di contrasto in sede di osservazioni, ma la decisione della Commissione

prevale. Il livello amministrativo è sovranazionale; gli interessi degli Stati membri sono chiamati in gioco

nella raccolta di osservazioni, che può produrre un secondo intervento del Comitato per i medicinali, a

seguito del quale la Commissione può intervenire in via definitiva nella decisione.

Va tenuto presente che il Comitato è a sua volta composto da esperti degli Stati membri:

ciascuno Stato membro indica il suo rappresentante; questo significa che il livello sovranazionale è

costruito in modo da rappresentare anche gli interessi nazionali.

La procedura decentrata si affida alla valutazione delle singole Agenzie o Autorità

indipendenti interne: le Agenzie sono spesso legate ad una struttura ministeriale e la differenza

fondamentale è che le autorità hanno poteri di regolazione piuttosto importanti, che si muovono nella

cornice della legge; siccome entrano in gioco strutture amministrative nazionali, le decisioni sono prese

secondo il diritto interno: comunque, la normativa europea vincola in qualche modo l’attività

amministrativa.

Naturalmente, se l’autorità nazionale dovesse al termine del procedimento di valutazione della

sicurezza del farmaco raggiungere un esito negativo, non c’è nessun coinvolgimento del livello europeo

(così come accade in ambito bancario): in caso di esito positivo, il risultato viene comunicato al

richiedente ed alla Commissione, che viene a sapere che il farmaco XY nel dato Stato è stato

autorizzato al commercio. A differenza delle acque minerali, questa autorizzazione non ha efficacia

transnazionale, non potrà circolare liberamente all’interno dell’Unione: le scelte che sono state operate

impongono al richiedente di chiedere, se volesse commercializzare l’atto fuori dallo Stato autorizzante,

il riconoscimento dell’autorizzazione in ogni Stato in cui lo vuole commercializzare. Il sistema

comunitario in questo caso sceglie una terza strada: non si costringe alla società di fare tante domande

quanti sono gli Stati in cui vuole commercializzare il farmaco, ma le concede la possibilità di richiedere

il mutuo riconoscimento in tutti questi Stati; le amministrazioni quindi effettuano semplicemente un

controllo attraverso la procedura di riconoscimento, non fanno una nuova valutazione, ma si pongono

nella condizione di riconoscere la decisione di un altro Stato. Il richiedente, ovviamente, deve attivarsi

richiedendo che l’autorizzazione di uno Stato sia riconosciuta in un altro Stato: quando il richiedente

compie questa domanda, presenta all’autorità dello Stato in cui vuole commercializzare il farmaco il

fascicolo, la valutazione tecnica finale effettuata dalla prima autorità; questa valutazione è comunicata

inoltre alla Commissione; l’autorità investita della richiesta di riconoscimento ha 90 giorni di tempo per

riconoscere il lavoro fatto dalla prima autorità autorizzante. Ovviamente, se non ha nulla da obiettare,

l’autorizzazione dello Stato originario con la decisione di riconoscimento dello Stato di seconda

richiesta, consentono la commercializzazione del prodotto.

Tuttavia, lo Stato può anche non considerare corretta la valutazione effettuata dalla prima

amministrazione: il rapporto di fiducia fra le varie amministrazioni non è dovuto e per questo è

possibile non riconoscere l’autorizzazione; in questo caso, dovrà comunicare le ragioni ostative allo

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Stato autorizzante in prima battuta, all’Agenzia europea per i farmaci, al richiedente e a tutti gli altri

Stati interessati.

Si apre una fase negoziale a questo punto, che forse potrebbe essere collocata più nella sfera dei

rapporti negoziali intergovernativi che in un vero livello sovranazionale: l’intesa viene cercata dagli Stati

all’interno del gruppo di coordinamento che si trova a livello delle istituzioni europee; gli Stati fra cui è

sorto il conflitto si riuniscono per cercare e trovare una soluzione comune. Se questa non viene trovata,

succede praticamente che la procedura da decentrata diventa accentrata: di nuovo, si interessa del

problema l’EMA, attraverso il Comitato per i medicinali; il problema di individuare il contrasto e di

risolvere il conflitto viene quindi trasferito a livello europeo, venendo interessata l’Agenzia. Il Comitato

si deve pronunciare entro 90 giorni sui punti controversi e quando si pronuncia il parere viene

comunicato subito al richiedente, il quale può chiedere una revisione del parere nel suo interesse,

provando a convincere il Comitato che la sua decisione non è corretta.

Gli Stati che non hanno proposto nessuna opposizione potrebbero, momentaneamente,

commercializzare il prodotto: però, per quanto riguarda la decisione finale, ancora una volta questa

viene adottata dalla Commissione, che formula il progetto di decisione, che lo comunica alla parte

richiedente; a questo punto, secondo il modello della procedura centralizzata, può esserci la fase di

revisione del Comitato e la decisione finale della Commissione.

Una procedura a livello decentrato, quindi, può spostarsi anche a livello accentrato, qualora

sorgano delle situazioni di conflitto.

L’Unione Europea, in questi procedimenti, deve in qualche modo essere certa che questi non

siano degli ostacoli alla circolazione dei beni: quando c’è una situazione di conflitto, l’Unione si prende

la responsabilità di dire anche l’ultima parola. Da un lato, possiamo notare come molti soggetti

svolgano ruoli complementari nell’adozione di un provvedimento: questa non è mai la sola che decide,

in quanto dentro la procedura è previsto anche un ruolo in capo agli altri Stati membri; è interessante

notare come le procedure contengano da un lato il fatto che la decisione possa avvenire a livello

europeo, ma emerge dall’altro il piano intergovernativo. Ci sono comunque gli interessi nazionali che

non sempre coincidono con gli interessi comunitari e per questo è necessaria una contemperazione:

questi due procedimenti dimostrano come prevalga l’interesse comunitario e quindi la decisione

centralizzata, così come si è visto nel funzionamento nel SSM e nella rete della concorrenza.

- - -

In tutti i casi che si sono analizzati, ci sono autorità nazionali che lavorano per l’interesse

comunitario, che costituiscono la parte di una amministrazione integrata chiamata a dare attuazione alle

regole europee: la Banca d’Italia, l’AIFA, l’Autorità antitrust sono tutte amministrazioni che sono

italiane, che per una parte della loro attività applicano il diritto italiano e quindi funzionali ad assicurare

l’applicazione dell’ordinamento interno, ma per un’altra parte sono amministrazioni in funzione

comunitaria, ossia lavorano per obiettivi che sono europei, che sono indicati da regole europee, non è

indifferente. Questa loro funzionalizzazione, infatti, ne determina anche alcune regole di

funzionamento e perfino regole sull’organizzazione: ad esempio, i poteri di ispezione nei locali di

impresa che la nostra autorità antitrust non aveva e che dovrà avere se verrà adottata la direttiva di cui si

è trattato; ma è pensabile che nell’applicazione del diritto europeo l’amministrazione abbia tale potere e

nell’applicazione del diritto interno no? Non è una domanda banale, in quanto molti Paesi stanno

ragionando in questa direzione: è una possibilità molto strana che gli stessi funzionari, in un caso,

possano fare una cosa, e in altri casi non possano farlo; le modifiche prodotte dall’ordinamento

comunitario sull’organizzazione in funzione comunitaria, possono influenzare l’amministrazione

quando non lavora in funzione comunitaria? 70

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Le regole europee comunque tendono in misura sempre maggiore nell’individuare un principio

di cooperazione fra le varie amministrazioni interne: lo si può vedere nell’ambito di vigilanza bancaria,

amministrazione fiscale, … C’è quindi una richiesta di fiducia reciproca fra le varie amministrazioni.

Un altro carattere, che abbiamo potuto vedere, è la multipolarità dei rapporti, ossia la

presenza di più di due soggetti in una procedura: ciò ovviamente può creare problemi riguardo la

conclusione del procedimento, che può avvenire in sede nazionale e comunitaria, che ha poi la sua

diretta conseguenza sulla giustiziabilità ed il radicamento del giudizio.

L’ASSETTO ORGANIZZATIVO DELL’UNIONE EUROPEA

I principali soggetti che hanno il compito di eseguire ed attuare le regole europee sono la

Commissione e le sue direzioni generali, i comitati, le agenzie esecutive della Commissione e le agenzie

europee; fino agli anni ‘90, la Commissione era l’unico organo amministrativo dell’Unione, che svolgeva

alcuni compiti insieme ai comitati. Oggi, se si guarda, chi fa cosa, questi sono i soggetti con cui ci si

deve confrontare.

Quando si parla di amministrazione di regole dell’Unione o di esecuzione dobbiamo distinguere

due livelli: un primo livello, che si definisce alto, ed uno basso; il livello alto è rappresentato

dall’esecuzione normativa delle regole europee: per aiutarci ad individuare un parallelismo con il diritto

italiano, si può mettere il potere regolamentare nell’amministrazione di alto livello: regolamenti

ministeriali, regionali, comunali, … sono atti che hanno portata generale ed astratta, che li affianca e li

parifica, li considera fonti dell’ordinamento, ma sono atti formalmente amministrativi, perché sono atti

emanati dall’amministrazione. Se si guarda il potere normativo di rango secondario e si considera il

potere di esecuzione normativa come parte dell’amministrazione delle regole europee, allora dobbiamo

riconoscere alla Commissione un ruolo molto importante nell’esecuzione normativa delle fonti

europee. Per usare una ricostruzione efficace, benché siano molti i settori di esecuzione, si deve

riconoscere un ruolo centrale della Commissione: si può amministrare attraverso atti di normazione o

atti individuali di implementazione; questo grado di implementazione regolamentare è spesso affidato

alla Commissione: anche nei casi di amministrazione indiretta, quindi, c’è un livello di normazione

secondaria che è affidato alla Commissione. La fattispecie che ci si deve rappresentare per capire come

funziona l’esecuzione delle norme, c’è prima un livello di definizione generale, un secondo di

normazione specifica mediante regolamento della Commissione (articolo 291 TFUE) che dà attuazione

concreta e un terzo livello di implementazione individuale del regolamento, che può spettare sia agli

organi dell’Unione sia agli organi statali.

La Commissione quindi è un organo molto importante nell’attuazione normativa, a prescindere

che essa adotti anche atti individuali: l’amministrazione europea quindi non è estranea all’attività di

implementazione delle regole europee.

Quando si parla di sfera di esecuzione delle norme europee, va tenuto conto che può farsi sia attraverso

atti regolamentari sia ovviamente con atti di implementazione delle regole di natura individuale; il

potere di esecuzione delle norme europee, fin dall’origine, è un potere che è stato affidato agli Stati, per

il fatto che la Comunità nasce con una struttura amministrativa molto snella, costituita in origine solo

dalla Commissione, che nei primi anni di esistenza operava sempre come collegio; gli atti di esecuzione

delle norme europee erano atti che venivano adottati dall’intero collegio dei Commissari. Tutti gli uffici,

che ciascun commissario aveva sotto di sé, erano uffici che non avevano compiti propri, in quanto

erano solo funzionali a preparare il lavoro del commissario; questo portava così a ritenere che poche

fossero le funzioni di esecuzione assegnate direttamente dall’Unione, che si avvaleva degli apparati

amministrativi nazionali.

In realtà, ciò che avveniva nel concreto operare, era che alcune funzioni di esecuzione erano

esercitate dal Consiglio: quindi, la fase attuativa delle regole europee che non era affidata direttamente

agli Stati vedeva come istituzione responsabile il Consiglio; se dunque era necessaria una normativa di

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attuazione, questa era attribuita appunto al Consiglio per effetto dell’articolo 145 del Trattato CEE.

Quindi, l’Unione faceva poco, perché facevano gli Stati: quando era necessario che l’Unione facesse

qualcosa al fine dell’unitarietà, il Consiglio era l’istituzione che aveva la competenza a farlo, perché nel

Consiglio stanno gli Stati. Di conseguenza, gli Stati rimanevano il dominus della fase di attuazione.

Tuttavia, il Trattato CEE prevedeva la possibilità per il Consiglio di delegare alla Commissione il

potere di esecuzione delle norme europee: se il Consiglio delegava il potere di esecuzione, dal punto di

vista dell’equilibrio istituzionale, tale potere passava da un’istituzione che era espressione del canale

intergovernativo dell’Unione (e quindi in cui si tutelano gli interessi degli Stati membri) ad un’istituzione

dove i Commissari stanno per tutelare gli interessi della Comunità.

La delega, negli anni, diventa sempre più frequente nel settore della politica agricola comune,

dove il canale di delega diventa sempre più necessario in quanto gli atti di esecuzione da adottare sono

molti ed il Consiglio è poco equipaggiato a fare ciò: negli anni ‘60, quindi, si sposta dal Consiglio alla

Commissione l’equilibrio; tale spostamento determina un aggiustamento: quando il Consiglio delega

tale potere, decide di sottoporlo a delle condizioni. Gli atti della Commissione vengono sottoposti ad

una consultazione con Comitati (cd. Comitologia) in cui siedono esperti delle autorità nazionali: gli

Stati mollano il controllo dell’attività di esecuzione, rinunciando ad effettuarla nel Consiglio, però

riacquistano un potere di controllo attraverso la Comitologia; la Commissione si vede imporre di

sottoporre la proposta dell’atto di esecuzione a dei Comitati creati per ogni settore, che hanno la

possibilità di condizionare l’atto della Commissione. Si prevede, infatti, per gli atti di portata generale,

che l’atto della Commissione non possa essere emanato senza il consenso del Comitato, che quindi

costituisce lo strumento per mediare fra l’interesse comunitario e gli interessi nazionali.

La previsione della Comitologia tranquillizza il Consiglio: il controllo infatti viene recuperato

attraverso gli Stati; questo movimento produce due conseguenze: la prima sui rapporti fra Commissione

e Consiglio, nel senso quasi di rafforzare la Commissione nel processo di esecuzione, Commissione che

diventa il soggetto che ha un compito di decisione nel sistema europeo. Quindi, attraverso il Trattato di

Lisbona, si sposta la competenza generale nell’adozione di atti di esecuzione dal Consiglio alla

Commissione; questa modifica – iniziale delega a cui si affianca la Comitologia – fa rafforzare la

posizione della Commissione. La seconda conseguenza che si produce avanza la linea dell’Unione

europea rispetto a quella degli Stati nella fase di esecuzione quantomeno normativa: naturalmente,

questo sistema di produzione di atti di esecuzione con l’accordo degli Stati attraverso la Comitologia,

era molto efficiente, perché il fatto che ci fosse una condivisione con gli Stati, migliora la fase di

creazione dell’atto ma anche la fase discendente, la possibilità che quegli atti riescano a penetrare nei

sistemi nazionali in modo più efficace, in quanto sono stati già pensati e digeriti dagli Stati.

Da un lato la Commissione si rafforza, dall’altro gli Stati membri sono tranquillizzati dal fatto

che ci sia una loro partecipazione, permettendo che quindi una parte del processo venga svolto dalla

Commissione: si passa quindi da un sistema in cui l’esecuzione era del Consiglio in cui la Commissione

aveva un ruolo marginale di intervento ad un sistema in cui la Commissione ha un ruolo centrale.

Il funzionamento dei Comitati stessi viene modificato nel 2011 dopo Lisbona: viene modificato

in modo da diminuire ulteriormente il peso del Consiglio rispetto alla Commissione; questo

regolamento 182/2011 prevede due procedure: la prima consultiva, la seconda di esame. La procedura

di esame prevede che la Commissione non possa adottare l’atto senza l’assenso del Comitato; la

procedura consultiva, al contrario, prevede che la Commissione debba chiedere un parere, nonché

tenerne conto, ma non è vincolata dallo stesso.

In passato si riteneva che il conflitto fra Commissione e Comitato potesse essere deciso dal

Consiglio; nella nuova disciplina, invece, il Consiglio sparisce: in caso di conflitto, la questione viene

risolta da un Comitato d’Appello. Quindi, il Consiglio viene totalmente privato di un ruolo in questo

ambito di decisione.

Lisbona non altera la regola fondamentale che spetta agli Stati membri adottare le misure di

diritto interno necessarie per l’esecuzione degli atti vincolanti dell’Unione (articolo 291 paragrafo 1

TFUE); l’Unione Europea, quindi, per suo principio è un’amministrazione che fa decidere ai singoli

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Stati le modalità di attuazione delle norme europee. Al paragrafo 2, però, si dice che quando ci sono le

condizioni per spostare nell’Unione i poteri di esecuzione delle norme vincolanti dell’Unione stessa

(ossia il bisogno di assicurare modalità di esecuzione uniformi), solo la Commissione ha il potere di

adottare tali atti e solo in casi eccezionali il conflitto.

Questo pone quindi la Commissione nella situazione di essere diventata l’istituzione

dell’esecuzione delle norme: al paragrafo 3, si afferma che il Parlamento europeo e il Consiglio

stabiliscono le regole e i principi generali relativi alle modalità di controllo; questo implica che la

Comitologia è stata costituzionalizzata.

Il paragrafo 4, infine, prevede che gli atti di esecuzione devono avere la dizione di esecuzione,

appunto: un atto che si chiama regolamento può avere valore di atto legislativo, se viene adottato con la

procedura legislativa, oppure valore di atto regolamentare, se viene adottato dalla Commissione; le

implicazioni di un regolamento avente l’una o l’altra natura sono tantissime: ad esempio, le persone

fisiche e giuridiche possono impugnare un atto che ha natura legislativa in un modo e a determinate

condizioni e un atto che ha natura regolamentare in modi e secondo condizioni totalmente differenti.

L’articolo 290 prevede una serie di atti adottati dalla Commissione, che ottengono un

riconoscimento da parte di Lisbona, chiamati atti quasi legislativi: questa categoria di atti ha in

comune con gli atti del 291 il fatto che si trova a metà strada fra atto legislativo e attuazione mediante

atti individuali; si dice che con Lisbona si è innanzi ad una vera gerarchia delle fonti e che questi atti

delegati esistevano già nella prassi. In precedenza, era accaduto che così come si delegava la possibilità

di adottare atti di normazione primaria, il Consiglio talvolta delegava alla Commissione un potere non

di stretta esecuzione di norme, ma che addirittura consentiva di integrare o modificare le norme poste

dal Consiglio o dal Parlamento. Un conto è l’attività di esecuzione, che si pone in una prospettiva di

attuazione, un altro è delegare un potere di integrare e modificare, benché elementi non essenziali,

norme poste dal Parlamento e dal Consiglio; il Parlamento era molto indispettito da questa attività, in

quanto la Commissione incideva sul potere esercitato dallo stesso Parlamento. L’articolo 290 quindi

sancisce questa possibilità, prevedendo un rapporto simile a quello che in Italia c’è fra legge delega e

decreto delegato.

L’articolo 290 non fa altro che ridisciplinare e ridefinire i rapporti fra legislatori e Commissione

nell’adozione di atti normativi: la prassi da parte della Commissione di adottare atti che avevano la

capacità di normare, creava lo scontento del Parlamento, che di fatto alterava la possibilità di controllare

tale adozione. Con Lisbona, quindi, si sono distinti atti di esecuzione normativa (articolo 291), che

mettono in gioco la Comitologia, rispetto agli atti delegati – o quasi legislativi – del 290, che hanno una

disciplina totalmente diversa; questi atti non sono sottoposti alla Comitologia e potenzialmente avendo

un impatto maggiore sull’atto normativo, sono sottoposti al controllo paritario di Parlamento e

Consiglio. Questo si verifica in modalità simili a quelle che in Italia sono previste per leggi di delega e

decreti delegati: quando si decide di delegare questo tipo di potere normativo, all’interno della delega il

Consiglio indica gli elementi vincolati del potere di delega, in tema di durata, limiti fissati dai

colegislatori, l’oggetto, … Sostanzialmente il potere delegato viene recintato da una serie di limitazioni,

direttive e obiettivi definiti dai colegislatori: il potere del Parlamento e del Consiglio di limitare la

Commissione inizia nella legge di delega, ma si esprime anche durante l’iter successivo, riservandosi il

potere di verifica, in un tempo di 2 mesi, di verificare come l’atto di delega possa avere corso. Anche

solo una delle due istituzioni può presentare obiezioni.

Non è previsto, in questo secondo tipo di atti, la Comitologia: tuttavia, con questa nuova

procedura si è stipulata un’intesa volta a far sì che la Commissione consulti degli esperti degli Stati nel

momento di adozione di questi atti; non sono previste modalità simili a quelle della Comitologia, ma

comunque c’è un controllo da parte di un gruppo di esperti. Inoltre, il controllo del Consiglio non è

ritenuto sostitutivo del controllo degli esperti durante la redazione degli atti quasi legislativi; benché la

Comitologia non sia coinvolta, quindi, comunque si è supplito a questo con la previsione di una

partecipazione dei gruppi di esperti. Il lavoro della Commissione si apre anche alla consultazione degli

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stakeholder: è previsto che la Commissione metta in atto una consultazione con i gruppi di interesse che

possono essere toccati dall’atto.

Vi è da dire che anche il 290 porta la necessità che sia indicata nella denominazione dell’atto, la

dizione delegato / delegata, perché servono dei criteri di identificazione formale, soprattutto perché

altrimenti sarebbe difficile distinguere fra atti del 290, 291 ed ulteriori atti normativi; è interessante

capire quale sia la linea di distinzione fra atti del 290 e del 291. Ci sono stati casi in cui la Commissione

ha contestato la qualificazione di un atto per cui la stessa era stata delegata ex articolo 291 in luogo di

quello del 290; criteri oggettivi non ce ne sono per distinguere quando si ricorra nel primo o nel

secondo caso. La Corte di Giustizia ha detto la scelta tra delegare il potere di adozione di atti delegati o

il potere di esecuzione normativa è una scelta discrezionale che spetta ai legislatori: la Corte non ha

potere di sindacato, a meno che la scelta di attribuire l’uno o l’altro potere sia assolutamente

irragionevole; il limite della manifesta irragionevolezza è l’unico che i due legislatori incontrano nel

delegare il potere nell’uno o nell’altro modo.

Per maggiore chiarezza:

- l’articolo 290 concerne l’adozione di atti quasi legislativi, integrativi di elementi non fondamentali di

norme adottate dagli organi legislativi, con un controllo da parte di Parlamento e Consiglio, mediante

dei gruppi di esperti

- l’articolo 291 concerne invece l’esecuzione normativa ed il controllo è operato dai Comitati 74

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Marco Interdonato © 2017 L’ORGANIZZAZIONE DELL’UNIONE EUROPEA

La Commissione non ha solo i compiti sopra enunciati: produce anche atti individuali, come

ad esempio nell’ambito della concorrenza e degli aiuti di Stato; i Comitati non sono incaricati

propriamente di compiti amministrativi, non producono atti amministrativi, ma sono rilevantissimi

nell’attività di esecuzione delle norme europee della Commissione, sia quando entrano nella procedura

di esame che in quella consultiva. I Comitati, istituzionalmente, vengono collocati nell’Unione, esercitano

la loro funzione lì e la loro attività concorre alla produzione di atti europei: chi forma questi Comitati,

però, sono – teoricamente – i migliori funzionari di ogni singolo Stato membro; essi potranno

influenzare il processo europeo così. Questi Comitati è come se realizzassero una integrazione fra

livello comunitario e nazionale: diventano delle camere di conciliazione degli interessi nazionali nella

prospettiva europea; certo che quindi i Comitati sono creature europee, però costituiscono delle creature

che in qualche modo sono anche parte di una amministrazione nazionale transnazionale: si realizza lì

una composizione degli interessi nazionali, che diventano parte dell’amministrazione europea.

Questo è uno dei risultati dell’integrazione amministrativa fra Stati membri ed Unione Europea:

un discorso simile può essere fatto per le Agenzie Europee; c’è chi dice che non sono amministrazioni

europee: la loro attività è europea, è funzionale all’Unione, ma la composizione e la direzione è fatta

dagli esperti nazionali. Sono due anelli che non sono più ben scindibili.

Spesso si parla dell’Unione come di un ordinamento che ha un’amministrazione gigantesca:

nell’Unione Europea, si contano circa 35.000 funzionari, di cui gran parte sono interpreti e traduttori;

l’amministrazione federale degli Stati Uniti – quindi solo le Agenzie federali – ha 3 milioni di

dipendenti, quella tedesca ne ha 200.000, il Comune di Milano, se si considerano le società satellite, ne

ha 30.000. Se si pensa alla rilevanza dell’attività dell’Unione Europea, dal complesso di tutte le sue

istituzioni, non ha moltissimi dipendenti: è vero che molti compiti vengono svolti dalle amministrazioni

degli Stati membri, che permette all’Unione di avere un’amministrazione snella, ma resta il fatto che il

numero non è comunque sconfinato come spesso si dice.

La Commissione

La Commissione UE è un soggetto fondamentale per il funzionamento, per quanto riguarda la

natura internazionale dell’Unione: si parla di guardiano dell’osservanza dei Trattati; nel diritto internazionale,

in generale, invece, i guardiani sono gli stessi Stati che controllano che gli altri rispettino i Trattati.

L’Unione ha invece un meccanismo di guardia, che è una differenza importante. Ha la funzione di

rappresentanza esterna e di esecuzione normativa, che esercita in dialogo con le amministrazioni

nazionali.

La Commissione, quando nasce, lavora come un collegio: gli atti che erano considerati della

Commissione erano sempre considerati collegiali: gli uffici che componevano l’organizzazione della

Commissione erano tutti funzionali ad aiutare il Commissario nella sua attività all’interno del collegio;

nella stessa epoca in cui nasce la Comitologia e quindi dello sviluppo della politica agricola comune, si

mostra l’incapacità della Commissione di lavorare su tutte le decisione che la politica comune richiedeva

venissero adottate; il collegio non era funzionale ad adottare ogni singolo atto e progetto in materia

agricola. Si decide quindi di fare un primo passaggio, nel 1967, con una habilitation, mediante cui si

trasferisce al singolo Commissario o funzionari la capacità, mediante delega, la possibilità di adottare

determinati atti: non è nulla di diverso di ciò che avviene in Italia nel rapporto fra Ministro, che in

origine era l’unico soggetto responsabile dell’attività amministrativo, e soggetti sul territorio o anche

centrali che hanno la capacità e la competenza di adottare determinati atti. Quindi, il potere si riconosce

prima al singolo Commissario e poi anche ai singoli funzionari che dirigono le direzioni generali

sottostanti al Commissario; gli atti quindi hanno rilevanza esterna anche se non sono adottati dal

collegio o dal Commissario.

Le Agenzie esecutive non sono le Agenzie europee: sono dei pezzi di Commissione che invece di

essere all’interno delle direzioni, lavorano separatamente, ma comunque assolutamente subalterne alla

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Commissione stessa; sono delle istituzioni a cui la Commissione affida delle missioni che non stanno

sotto alcuna direzione; ciascuna Direzione generale è costituita al suo interno da uffici ed organi, che

producono effettivamente le decisioni, che incidono sui destinatari esterni.

Le Agenzie esecutive hanno poteri gestionali, tutti determinati dalle scelte di policy determinate

dalla Commissione: non hanno discrezionalità, se non minima, e fanno operazioni di gestione di

programmi; tutto questo confluisce nell’attività della Commissione: quando la Commissione va a

redigere un atto, deve poter contare sulla possibilità di raccogliere atti, … possibilità concessa proprio

dalle attività delle Agenzie. Se le Agenzie fanno qualcosa di scorretto, producendo una lesione di

interessi, proprio per la mancanza di autonomia nei confronti della Commissione, il ricorso va esperito

proprio innanzi alla Commissione; se viene adottato un atto discriminatorio, ad esempio, il titolare

dell’interesse leso deve prima passare dalla Commissione, che opera come se fosse un superiore

gerarchico: la Commissione potrebbe sanare e correggere l’atto dell’Agenzia, oppure rigettare il ricorso;

a questo punto, il titolare potrà recarsi innanzi alla Corte di Giustizia.

Le Agenzie Europee sono diventate molto importanti per il livello amministrativo

sovranazionale: ad oggi se non possono contare circa una trentina, ma anche in questo ultimo periodo il

numero è aumentato (ad esempio, è stata creata l’Agenzia europea per la guardia costiera al posto di

Frontex). In termini generali, queste Agenzie sono centri di congiunzione fra le amministrazioni

nazionali e la Commissione: spesso sono collocate dentro ad una rete, ad un sistema amministrativo

comune, che intrattengono i loro rapporti da un lato con la Commissione, per la quale esercitano molti

compiti strumentali, e allo stesso tempo sono collegati alle amministrazioni nazionali, che hanno le

stesse competenze all’interno dello Stato, mediante sistemi reticolari: questo lo si è già visto nel

modello, ad esempio, nel caso della vigilanza bancaria.

L’Unione quindi, con le Agenzie, cerca di creare sistemi di congiunzione fra livello nazionale e

comunitario; l’organo che le dirige è un alto funzionario esperto nella materia: un rappresentante della

Commissione è presente, ma non ha potere di voto. C’è quindi un minimo comune denominatore che

unisce tutte le Agenzie, quindi il fatto di essere un elemento di congiunzione: oltre, però, è difficile

individuare altri elementi di similarità; alcuni hanno un ruolo di raccolta dati, ad esempio, di analisi delle

tendenze per predisporre dati per pensare cosa mettere in atto da parte della Commissione.

Queste Agenzie – le più nuove si chiamano talvolta Autorità – sono più o meno complesse: le

più semplici sono quelle citate sopra, che si limitano a raccogliere dati (Agenzia per l’ambiente, per i

diritti umani, per l’osservazione sulle tossicodipendenze); queste sono analoghe a quelle nazionali e

servono a mettere a disposizione i dati alle autorità nazionali e Commissione per adottare atti a questo

proposito. In questo caso, esse non producono atti di natura normativa né amministrativa: non ci sono

problemi in materia di legittimazione (accountability), in quanto non spostano i poteri europei o nazionali; la

loro caratteristica è quella di essere molto forti sul piano dell’expertise; trattare e divulgare informazioni

può costituire un’attività problematica rispetto alla quale ora ci si interroga molto, ad esempio nel caso

della giustizia amministrativa in merito alla protezione dei dati personali. Tutte queste informazioni

potrebbero anche avere, infatti, un effetto negativo se messi a disposizione di alcuni soggetti.

D’altronde, non esistono degli strumenti giudiziari per impedire la raccolta di informazioni né di

utilizzarle anche contro i nostri interessi.

Le Agenzie sono dirette da funzionari e non sono collegate né alla Commissione, né al

Parlamento né agli Stati membri e quindi non hanno legittimazione democratica.

Esistono poi anche Agenzie che, per quanto non producono atti finali, producono atti

strumentali: si è vista l’EMA, l’Agenzia per i medicinali, che ha un impatto forte mediante i suoi atti di

parere; queste Agenzie di fatto maneggiano una parte più o meno ampia di potere decisionale.

La dottrina Meroni afferma che i poteri debbano essere distribuiti al fine di creare un

equilibrio istituzionale: secondo la dottrina Meroni, quindi, alle istituzioni non sarebbe consentito, al di

fuori da quanto consentito dal Trattato, delegare il loro potere ad organismi terzi; è chiaro che se ciò

avvenisse, gli altri soggetti verrebbero ad essere nella condizione di scegliere scelte per l’Unione al di

fuori dell’equilibrio indicato nei Trattati. Questa dottrina ha portato alla soluzione per cui si possono

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creare organismi e organi che possono svolgere compiti, ma non devono mai concernere scelte di policy

dell’Unione, che invece possono essere esercitate solo sulla base delle competenze indicate nei Trattati.

Quando si sono iniziate a creare le Agenzie si è subito chiarito, quindi, che queste erano

compatibili con il diritto dell’Unione solo se non esercitavano scelte di policy: questo ha portato a dire

che queste Agenzie non avrebbero mai potuto avere potere normativo, non avrebbero mai potuto

adottare atti a contenuto generale ed astratto. Con la creazione delle Agenzie più recenti, la dottrina

Meroni comunque è sempre stato un faro: formalmente la responsabilità formale delle scelte e delle

decisioni anche discrezionali adottate nell’Unione sono state riferibili alla Commissione. Nel momento

in cui la Commissione recepisce un atto dell’Agenzia, ne risponderà lei anche perché sarà la

Commissione stessa ad adottare l’atto effettivo.

Nel solco di questa dottrina Meroni, e tenendo presente le esigenze dell’Unione, le Agenzie

sono state create con compiti fra loro diversi, ma tali da non oltrepassare quella linea dettata dal fatto di

non potere adottare atti generali ed astratti:

Accanto alle Agenzie che fanno attività di monitoraggio o strumentale, ce ne sono alcune che

hanno potere di adozione di atti finali formali: ad esempio, l’Agenzia per la sicurezza aerea è

l’autorità che svolge i procedimenti per verificare la sicurezza degli aeromobili o per stabilire le

condizioni affinché venga omologato un certo strumento interno agli aerei o che ci sia il rispetto di

standard nella costruzione degli stessi, … Altro esempio è l’Agenzia per la circolazione delle sostanze

chimiche, che svolge l’attività istruttoria per verificare se sussistono i requisiti per la registrazione della

sostanza. Queste Agenzie quindi non solo aiutano la Commissione ma sono amministrazioni a tutti gli

effetti che producono atti vincolanti: non producono comunque atti a portata normativa; ciò che

consente che non sia alterata la dottrina Meroni è che le scelte sono frutto dell’esercizio di discrezionalità

tecnica e non sottraggano scelte di policy ad altre istituzioni.

Queste Agenzie hanno fatto nascere l’idea di un potere tecnocratico fuori controllo, che è stata

ampliato dalla nascita delle Agenzie in materia di vigilanza finanziaria, quale l’ESMA, che ha dei compiti

di vigilanza molto penetranti sulle autorità nazionali e predisposizione di regole uniformi e generali;

queste autorità iniziano ad essere l’apice di una struttura pseudogerarchica al di sotto delle quali sono

presenti le autorità nazionali, sono costituite da soggetti esperti e non possono ricevere istruzioni da

nessuna istituzione dell’Unione e fanno, tendenzialmente, ciò che loro vogliono. Quando è stata creata

l’ESMA, che taluno dice abbia tutti i crismi per essere inquadrata nell’ambito di scelte di policy,

l’Inghilterra aveva adottato il regolamento, affermando che ci fosse una violazione della dottrina

Meroni: tale impugnazione è stata rigettata mediante l’argomentazione per cui è necessario un organo,

in questi anni, per vigilare su alcune materie fondamentali; non è escluso che questa sentenza si sia

sommata ad altre questioni, che hanno portato alla scelta di Brexit.

Le Agenzie Esecutive, si è detto, sono strutture organizzative che di fatto attuano programmi

della Commissione e dipendono da essa, come se fossero dei servizi, dei pezzi della stessa; questa stretta

connessione dipende dal fatto che è la Commissione che individua i compiti delle Agenzie; ci si rivolge

ad essa nel caso di lesione di interessi. È la Commissione che, con decisione, a differenza delle altre

agenzie europee, le istituisce e le elimina, eventualmente, qualora abbiano completato l’esecuzione del

programma.

Molto diverse sono le Agenzie Europee: gli organi di vertice di queste sono degli anelli di

congiunzione fra le amministrazioni statali e l’Unione; l’Agenzia è un organismo dell’Unione ma è

composta da soggetti provenienti dagli Stati membri: questo è un meccanismo per contemperare, almeno

parzialmente, gli interessi diversi. Possono avere potere di predisporre linee guida, progetti, …: in

sostanza, la loro expertise è importante e per questo le loro attività sono funzionali all’Unione.

La rete europea delle Agenzie ha la funzione di coordinamento: la complessità di interessi può

in parte essere affrontata grazie a questo tipo di intreccio fra esperti nazionali ed europei.

Ci sono delle Autorità che sono state create più recentemente, dopo la crisi del 2008, che sono

un po’ diverse dalle Agenzie di prima generazione: EBA, EIOPA ed ESMA sono diverse dalle Agenzie,

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perché hanno poteri più ampi ed hanno una posizione di marcata indipendenza, non solo verso i

governi nazionali ma anche nei confronti dell’Unione stessa. È uno sviluppo delle Agenzie, sviluppo che

preoccupa molto, in quanto hanno dei poteri qualitativamente maggiori: queste tre Agenzie, ma anche

la BCE nelle sue nuove funzioni, sono autorità che hanno, rispetto le autorità nazionali, un potere non

di coordinamento, ma di direzione, ponendosi in una posizione di superiorità. Mentre le Agenzie di

prima generazione potevano avere appunto compiti di coordinamento, queste tre Agenzie e la BCE hanno

mutato il rapporto con le autorità di vigilanza nazionale e le dirigono, controllano e sostituiscono

quando queste non agiscono correttamente.

La struttura, quindi, non è circolare, ma piramidale: impongono degli standard alle autorità

nazionali; questo è affiancato dal fatto che sono autorità più indipendenti rispetto le altre

amministrazioni. Sono fuori controllo rispetto al Parlamento: qui, ovviamente, il problema è individuare a

chi rispondono queste autorità, gli esiti della cui azione possono essere devastanti, in quanto la vigilanza

bancaria e finanziaria, se esercitati male, possono causare dei danni molto tangibili su tutti i sistemi

economici dell’Unione europea. C’è quindi questa emersione di poteri tecnocratici, tecnocratici in

quanto le nomine non sono effettuate in base alla politica ma alla expertise.

Internamente, si è affermata l’ingerenza indebita del PD nella nomina di Visco alla Banca

d’Italia: dall’altra parte, c’è chi riconosce una possibilità, della politica, di intervenire e porsi in contrasto

rispetto alla nomina di soggetti che si ritiene non abbiano agito in modo corretto.

Il regolamento, attualmente in discussione in merito alle autorità di vigilanza finanziaria, va nella

direzione di potenziare ulteriormente i poteri di queste autorità: si sta quindi andando verso una

centralizzazione ancora più ampia; l’ESMA, ad esempio, acquisterebbe poteri molto più incisivi,

rendendo le autorità nazionali ancora più subalterne all’ESMA stessa: per questo, infatti, si parla di

istituire delle Commissioni interne a queste tre Agenzie per controllarne almeno l’operato. 78

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Marco Interdonato © 2017 L’ORDINAMENTO AMMINISTRATIVO INTERNO

Il nostro sistema prevede un triplo grado di amministrazione del territorio: centrale, regionale e

locale, ognuna salvaguardata dalla Costituzione; c’è inoltre lo sviluppo di moltissimi enti pubblici,

strumentali agli enti territoriali, i quali possono avere finalità generali, ossia possono avere tanti compiti

diversi, oppure avere competenze in merito solo ad un ambito, come ad esempio il sistema sanitario,

dell’istruzione, previdenziale, …

Ciascun ente ha un fascio di attribuzioni, di competenze: l’ordinamento assegna all’ente, alla

struttura amministrativa complessa, un insieme di competenze; queste devono poter essere esercitate

all’esterno dagli organi che compongono l’ente; l’ente ha quindi un’esigenza di organizzarsi mediante

uffici-organi, ossia un insieme di persone e mezzi che esprimono la volontà dell’ente all’esterno,

vincolandolo, sulla base di una certa distribuzione interna all’organizzazione.

Articolo 3 – Autonomia dei comuni e delle province - TUEL

1. (...)

2. Il comune è l'ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo.

3. (...)

4. I comuni e le province hanno autonomia statutaria, normativa, organizzativa e amministrativa, nonché autonomia

impositiva e finanziaria nell'ambito dei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza pubblica.

5. I comuni e le province sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione,

secondo il principio di sussidiarietà. I comuni e le province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono

essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali.

Il Comune stabilisce come articolare la propria struttura; ha naturalmente autonomia

amministrativa, impositiva e finanziaria nell’ambito delle leggi di coordinamento della finanza pubblica;

i Comuni sono titolari di funzioni proprie secondo il principio di sussidiarietà. Dopo la riforma del

Titolo V della Costituzione c’è stato un ribaltamento, in quanto se opera il principio di sussidiarietà le

competenze vanno collocate il più vicino possibile al cittadino, a meno che non sia necessario un

intervento ad un livello più alto: non c’è più un principio di parallelismo, in quanto le funzioni fra Stato

e Regioni le competenze sono distribuite ex articolo 117.

Negli articoli 13 e 14, inoltre, si nota come le competenze vengono assegnate, praticamente, ai

Comuni dalle norme amministrative, ossia come si sostanzia l’attribuzione del fascio di funzioni; in

particolare, l’articolo 14 indica le funzioni che il sindaco esercita in qualità di ufficiale del Governo.

All’articolo 42 si vedono espresse le competenze del Consiglio comunale: è giusto che gli atti generali e

di programmazione siano affidati all’organo rappresentativo di tutta la popolazione comunali; per

questo, il Consiglio ha competenza su statuti e criteri generali in materia di ordinamento interno del comune,

programmazione, bilanci, tributi, … All’interno del Comune quindi c’è sempre la competenza di 3 organi

fondamentali: sindaco, giunta comunale e consiglio comunale; quest’ultimo esercita le funzioni di

indirizzo politico. L’articolo 48 individua i poteri della Giunta e l’articolo 50 del sindaco, sia come

amministratore locale che come ufficiale del governo.

Da un fascio di attribuzioni, a fini generali, stabilito da norme legislative nazionali, ogni singolo

ente distribuisce tali attribuzioni in modo autonomo: posto uno schema legislativo generale, ciascun

ente locale sviluppa la sua struttura interna; per lavorare sulle sue competenze, gli organi si dotano di

meri uffici, che lavorano per preparare i lavori degli organi, individuali e collegiali. Ci sono uffici,

quindi, che non hanno la possibilità di esprimere la volontà all’esterno.

Inoltre, quando un organo-ente adotta una decisione, questa è una decisione del Comune,

non del singolo organo.

Nelle organizzazioni complesse c’è il problema di gestire o assicurare il coordinamento svolto

dagli organi: se si prende una struttura comunale complessa, ad esempio di un ministero o di un ente

pubblico che presta il suo operato per l’amministrazione centrale, ci si deve preoccupare del fatto che

l’azione espressa all’interno degli organi sia unitaria; per fare ciò, ci sono tre strumenti, tradizionalmente

presenti nel nostro ordinamento: si può stabilire una relazione di tipo gerarchico, in modo da

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assicurare il coordinamento in modo verticistico, sicché l’organo superiore possa intervenire su quello

inferiore, assicurandosi che ogni organo lavori in modo corretto. Può esserci una relazione di

direzione oppure si possono stabilire fra un organo con funzioni di coordinamento e altri organi

coordinati con lo stesso. Ci sono quindi diversi modi per evitare che gli organi non vadano in direzioni

opposte, che non prendano decisioni schizofreniche, questo anche perché si richiedono decisioni coordinate

per svolgere correttamente il lavoro dell’intera struttura.

Il rapporto gerarchico è in via di estinzione: un rapporto di questo tipo è presente, ormai,

sostanzialmente nell’amministrazione dell’Interno e nelle organizzazioni militari; originariamente,

questo era il rapporto classico nell’organizzazione interna statale: si è però ritenuto che l’articolo 97

della Costituzione, però, andasse in senso opposto a ciò.

La differenza fra relazione di gerarchia e relazione di direzione: la relazione di gerarchia

vera e propria prevede che l’organo superiore abbia tutte le competenze degli organi inferiori; il

superiore racchiude tutti i poteri dell’inferiore e può disporre dei poteri dello stesso. Può indirizzargli

degli ordini, che vincolano l’inferiore a raggiungere un obiettivo con le modalità che il superiore

indica; inoltre, il potere di gerarchia prevede che il superiore possa avocare a sé il potere ed esercitarlo.

Questi due contenuti forti, il potere di avocazione e di indicazione delle modalità di azione, sussistono

solo qualora non vi sia una distinzione delle sfere di competenza: quindi, la relazione è di comprensione

del potere inferiore nella sfera del superiore.

Questa tipologia di rapporto è recessiva nel nostro sistema, anche in relazione all’articolo 97

della Costituzione, da cui si ricava anche il principio di legalità dell’azione amministrativa: nell'ordinamento

degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari . Se ne

deduce che ogni organo ha la propria competenza e quindi sembrerebbe incompatibile che un organo

contenga al suo interno competenze di tutti gli inferiori gerarchici.

Nel caso della relazione di direzione, l’organo sovraordinato indica all’organo sottordinato le

finalità, ma lasciandolo libero nelle modalità: il graduale superamento del rapporto gerarchico è stato

realizzato anche mediante un graduale riconoscimento del principio di separazione fra organi

amministrativi e organi politici. Va ricordato il discorso fatto sulla Commissione europea, quando si

diceva che il collegio era l’unico organo che adottava decisioni vincolanti, mentre gli uffici erano solo

funzionali a preparare l’attività del collegio stesso; una cosa simile è avvenuta anche per la nostra

amministrazione, dove inizialmente solo il Ministro poteva firmare gli atti e questi erano riconducibili

solo ed unicamente a questo. Il modello così accentrato si dimostrò fallace in quanto il Ministro non

poteva avere il controllo su tutte le decisioni e per questo divenne fondamentale organizzare le

competenze all’interno dei discasteri.

Con la riforma 748/1972 c’è stata l’emersione di una nuova categoria di dipendenti pubblici, i

dirigenti pubblici: c’è stata una riorganizzazione mediante una normativa speciale, creando tre figure

di dirigenti, ognuno con competenze proprie, distinte sulla base del valore economico o su un criterio

territoriale; le tre categorie dirigenziali create erano dirigente generale, superiore e primo dirigente.

Il Ministro, con questa riorganizzazione, non perde la competenza nell’adottare atti amministrativi: anzi,

la creazione di queste figure dirigenziali non aveva fatto venire meno il potere del Ministro, nel caso in

cui lo avesse ritenuto opportuno, di avocare a sé decisioni dei dirigenti o di sostituirsi agli stessi; quindi,

la struttura interna era funzionale al Ministro ma non creava delle sfere di competenza intangibili in

carico ai dirigenti.

Questo fu solo il primo passo per scollegare alcune competenze dal Ministro, senza però

riconoscere autonomia delle due sfere; nel 1993 si realizza un altro passo avanti nella emancipazione

della struttura amministrativa rispetto al livello politico. Il passo avanti è la conseguenza della necessità di

modernizzare l’amministrazione: quindi, parte un movimento di ripensamento del pubblico impiego e della

sua categoria apicale, in particolar modo, che ha l’obiettivo di assimilare e avvicinare la categoria a quella

manageriale privata. Per questo, si parla di new public management. 80

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La difficoltà maggiore di ciò consiste nel fatto che i manager pubblici non hanno gli stessi incentivi

del manager privato: ad esempio, il manager privato può essere rimosso dagli azionisti qualora non

raggiunga gli obiettivi; nello stesso tempo, per introdurre criteri di aziendalizzazione era necessario

assicurare una separazione dalla politica. È chiaro che un manager pubblico non può agire bene se

subisce l’ingerenza politica.

Da un lato, l’amministrazione, intesa come la componente gestionale, non politica, dell’azione

pubblica, deve collegarsi con la componente politica; c’è quindi una tensione fra due obiettivi, che

potrebbero essere tendenzialmente inconciliabili: da una parte, dovremmo avere una azione politica

imparziale, allo stesso tempo abbiamo il criterio della responsabilità politica in quanto l’amministrazione

agisce proprio perché ha una legittimazione politica, anche perché se ne risponde in Parlamento. Da un

lato si vuole modernizzare la PA, ma dall’altro abbiamo comunque una situazione diversa rispetto a

quella aziendale privata: esempio fra molti, l’intangibilità del dipendente pubblico che è difficilmente

licenziabile.

Quindi, è necessario un collegamento fra amministrazione e politica, in quanto

l’amministrazione non può essere autoreferenziale: ma è necessario anche raggiungere un compromesso

al fine di garantire l’imparzialità dell’amministrazione. Con il decreto lgs. 165/2011, il legislatore ha

provato a realizzare questo compromesso: si afferma che i vertici politici possono solo esercitare

funzioni di indirizzo politico-amministrativo e di controllo ex post, compiuto dai collaboratori di fiducia

del Ministro, che individuano gli atti di programmazione generale al momento dell’insediamento.

I dirigenti sono una figura che tiene insieme il mondo della programmazione e della fissazione

degli obiettivi di indirizzo ed il mondo della realizzazione degli obiettivi; per assicurare la congiunzione

fra i due livelli – politico e dirigenziale – si realizza nel momento del conferimento dell’incarico e della

valutazione ex post: è chiaro che l’organo politico potrebbe condizionare l’azione degli organi

amministrativi sia in fase di conferimento che di valutazione, dato che gli incarichi sono rinnovabili. Se

il dirigente viene valutato inidoneo al raggiungimento degli obiettivi, è chiaro che il dirigente non sarà

confermato: il dirigente è quindi comunque cosciente che egli è dipendente dall’organo politico.

Il decreto inoltre, all’articolo 14, stabilisce che il vertice politico non può revocare, riformare,

riservare o avocare a sé atti di competenza del dirigente: si realizza ciò che era stato iniziato nella

riforma degli anni ‘70; in caso di inerzia, l’organo politico può solo nominare un commissario ad acta ma

in alcun modo egli può esercitare le competenze del dirigente. Rimane il problema di dare al politico

degli strumenti di controllare l’esito degli obiettivi che ha fissato, ma egli allo stesso tempo non deve

compiere le scelte concrete, che devono essere adottate dalla struttura gestionale: il nostro sistema,

quindi, rifiuta lo spoil system, che è consentito solo in misura ridotta (gli incarichi di staff su base

fiduciaria). Le Autorità amministrative indipendenti

Il nostro sistema costituzionale si forma sull’idea che ciascuna amministrazione sia in qualche

modo riconducibile al governo e che poi, i vertici politici rispondano innanzi al Parlamento

dell’andamento amministrativo; questo il rapporto che la nostra Costituzione, in base all’articolo 95,

disegna. L’amministrazione quindi è prosecuzione degli organi politici e ne è collegata strettamente,

attuandone gli indirizzi e per questo gli stessi ne rispondono innanzi al Parlamento: se si guarda cosa è

successo dopo gli anni ‘90, va riconosciuto che c’è un’altra amministrazione affiancata a questa, un

modello totalmente diverso, che prende il nome di Autorità amministrative indipendenti.

Il prototipo è quello statunitense: gli Stati Uniti hanno sviluppato, in base all’amministrazione

federale, le autorità indipendenti come strumento di risposta al fallimento del mercato; strumento che

risponde alla necessità di introdurre una regolazione pubblica del mercato. Il momento storico in cui

negli Stati Uniti vengono istituite queste autorità va dalla fine dell’800 agli anni ‘30 del ‘900 (crollo della

Borsa del ‘29); queste autorità (indipendent agencies) nascono per introdurre una regolazione neutra in

alcuni settori: FTC (antitrust) e SEC (analogo della nostra Consob), prima ancora ve ne era stata una

ulteriore. Siccome il mercato non può fare da solo e c’è un bisogno di una regolazione, questa per

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essere buona deve essere sottratta alla maggioranza politica: quindi, queste autorità sono autorità la cui

nomina deve ricevere il consenso del Congresso. Questo le differenzia notevolmente dalle altre

amministrazioni statunitensi che dipendono esclusivamente dalla volontà del Presidente degli Stati

Uniti. Nascono quindi come autorità di regolazione di settori specifici, sottratti alle forze politiche che

governano nel dato momento: il meccanismo di nomina, che formalmente è del Presidente degli Stati

Uniti, ma che richiede il consenso del Congresso, non dipende, come accade per le nomine

presidenziali, dalla semplice volontà del Presidente di, ad esempio, revocare il mandato.

Quando queste autorità vengono create hanno la caratteristica dell’elevata expertise tecnica, che è

assicurata dai curricula dei soggetti posti al vertice delle Agenzie: le nomine di queste autorità non sono

di matrice politica, basate sul curriculum politico, ma si devono individuare personalità che hanno un

curriculum particolarmente notevole dal punto di vista delle competenze.

Quando nascono queste autorità, si crea una concentrazione presso un’unica autorità dei tre

poteri classici: infatti hanno poteri di creazione di regole, esecutivi – ad esempio prendono decisioni

per investigazioni, … - e giudiziari – adjudication, ossia la possibilità di risolvere conflitti fra i soggetti

interessati dal settore governato. Bisogna fare una premessa: gli statunitensi dicono che queste autorità

hanno la possibilità di definire regole generali e gli atti esecutivi – che per gli americani sono solo quelli

di tipo investigativo –; l’adjudication è una funzione quasi giudiziale, che noi non riusciamo a definire

con le nostre categorie interne.

Ad esempio, la FTC può prima di tutto adottare rules in materia di investigazione: tale attività

può condurre alla decisione; quando la FTC adotta la decisione che chiude il caso di violazione della

legge della concorrenza, questa sua decisione finale è un order ed è considerato espressione della

funzione di adjudication: si equipara l’attività della FTC con quella giudiziaria. Nel diverso modo in

cui gli USA hanno costruito il procedimento decisorio delle amministrazioni indipendenti, l’idea è che

una volta che l’autorità antitrust cessa la sua attività istruttoria, a questo punto succede che dentro alla

stessa antitrust si attiva una parte dei funzionari che fa una cosa diversa: prende da un lato la posizione

ed i dati espressi dall’antitrust, dall’altra la posizione dell’impresa che si fa difendere nell’adjudication da

un avvocato e decide come se fosse un giudice. Quando l’antitrust decide, si pone nella prospettiva di

essere un giudice, tanto che i funzionari che prendono la decisione si chiamano administrative law judge.

Nell’amministrazione antitrust è come se ci fossero due sezioni: una che lavora per l’accusa e costruisce

il procedimento istruttorio ed uno che lavora per risolvere il conflitto fra l’autorità antitrust

incriminatrice e l’impresa incriminata. Ne esce che l’autorità antitrust si pone nell’ottica di essere un

regolatore neutrale: sono addirittura vietati i contatti fra gli uffici che compiono le due attività,

decisoria ed istruttoria; sono applicabili le regole previste nel processo civile, che vietano i contatti fra i

giudici e le parti.

In Italia, invece, le autorità indipendenti non risultano essere arbitri fra gli interessi statali e gli

interessi privati.

Le autorità indipendenti sono costruite per sfuggire al sistema della responsabilità politica: si

posero delle questioni costituzionali, che la Corte Suprema USA dovette risolvere; la risposta principale

è stata quella del Congresso di approvare la legge del ‘46 sul procedimento amministrativo. Questa

legge ha cercato di portare nei procedimenti decisionali, gestiti dalle Agenzie, la democraticità, la

rappresentanza degli interessi, che non può essere garantita attraverso il circuito politico; la soluzione

principale elaborata è stata l’approvazione dell’Administrative procedure Act. La procedura di adozioni

formali che sanzionano o vietano è costruita come se fosse un processo; si tenta di proteggere il

cittadino da eccessive ingerenze dello Stato (interrogatorio incrociato, … ).

Da parte della Corte Suprema c’è stato qualche tentativo di ancorare le autorità indipendenti alla

politica: è pur vero, infatti, che è il Presidente che conferisce e toglie l’incarico; un qualche controllo,

quindi, c’è anche se non di matrice politica. 82

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In Italia il modello si afferma dagli anni ‘90: si afferma in corrispondenza dei grandi movimenti

di liberalizzazione spinti anche dal diritto dell’Unione Europea; quando diventa evidente che lo Stato

deve ritirarsi dal suo ruolo di imprenditore e quando diventa evidente che le situazioni di presenza

monopolistica diventano incompatibili con il diritto dell’Unione, a quel punto il mercato si afferma e

diventa necessario cambiare il ruolo dello Stato da imprenditore a regolatore. La CONSOB a dire il vero già

nel 1974 viene creata, in quanto si riteneva che la politica non dovesse avere ingerenze nelle politiche

monetaria, così come la Banca d’Italia, che è diventata decisamente indipendente dal 2005, a seguito anche

dell’attrazione nella rete delle Banche centrali che si è realizzata. L’AEEG è stata creata nel 1995,

l’AGCM nel ‘90 e AGCOM nel 1997.

Si riteneva che dovessero esserci dei settori in cui lo Stato dovesse avere un controllo ed una

regolazione pubblica, al fine di garantire gli interessi generali che il mercato non sarebbe in grado di

proteggere: questo modello stride con la nostra Costituzione, in quando il nostro modello cavouriano che

prevede l’esistenza dell’amministrazione come braccio operativo della politica. Anche noi quindi

abbiamo il problema di conciliare queste amministrazioni con il nostro tessuto costituzionale.

Anche in Italia vengono costruiti in base all’elevata expertise tecnica, ritenendo che debbano

essere qualcosa di diverso rispetto alla burocrazia: i funzionari devono essere specializzati nel settore

dove l’amministrazione interviene; si dice che anche altre amministrazioni non indipendenti dovrebbero

reclutare funzionari esperti dell’ambito tutelato: caso tipico è il Ministero dei Beni Culturali, che non

dovrebbe assumere solo giuristi, ma anche esperti in materia.

Il secondo aspetto, ulteriore all’expertise, è l’indipendenza appunto dal Governo: da parte del

Governo, le strutture pubbliche sono controllabili in due modalità, ossia la nomina e le istruzioni/direttive

alle stesse strutture; le autorità amministrative indipendenti nascono appunto nel solco della

indipendenza politica. Va anche notato, però, che in alcuni casi c’è un’ingerenza politica del Governo:

ad esempio, l’antitrust non va nominato dal Governo, ma dai Presidenti delle Camere (o delle

Commissioni parlamentari competenti), in quanto dovrebbero essere nomine apartitiche trasversali.

L’indipendenza, ovviamente, deve essere dal Governo e non dallo Stato: per questo, tali

amministrazioni si relazionano con il Parlamento e da questo ne ricevono l’investitura, per quanto

talvolta filtrata da decreti del PdC o del PdR. Ad esempio, il Presidente dell’AGCM è nominato dai due

Presidenti delle Camere.

Una garanzia è che questi organi siano collegiali, in quanto meno influenzabili; un’ulteriore

garanzia è la durata del mandato più lunga della legislatura nonché l’impossibilità di rinnovo della

nomina, fatta eccezione per il Governatore della Banca d’Italia.

Un problema sta nel fatto di evitare che le Autorità siano catturate dagli amministrati: ad

esempio, esiste il principio delle cd. porte girevoli, per evitare che un membro, una volta che cessa la

carica, venga assunto presso una società amministrata. Sussistono inoltre una serie di norme circa

l’incompatibilità con le cariche nelle autorità indipendenti.

Il giudice non ha un potere sostitutivo sulle decisioni e deve limitarsi ad un controllo di

legittimità: le tensioni fra controllo debole e forte si muovono in questa prospettiva.

Il problema della compatibilità con il nostro regime costituzionale potrebbe essere risolto con

una modifica costituzionale: finora si giustifica l’esistenza delle autorità indipendenti con i vincoli

europei, che prevedono che certi controlli debbano essere eseguiti da determinati soggetti indipendenti.

Qualcuno dice che la legittimazione si risolverebbe nel fatto per cui alcuni interessi protetti

necessitano di interventi neutrali non condizionati politicamente: la Costituzione stessa, prevedendo il

pluralismo informativo, ad esempio, ammetterebbe l’esistenza delle autorità indipendenti. Altrimenti, si

correrebbe il pericolo che le autorità potrebbero minacciare il pluralismo, ad esempio delle informazioni

se si guarda all’AGCOM.

In che senso anche da noi si dice che le autorità indipendenti hanno un potere quasi giudiziale?

Se si guarda ai procedimenti antitrust, non c’è dubbio che il legislatore ha fatto uno sforzo nel creare

delle particolari garanzie rinforzate nei confronti dell’interessato; alcune autorità indipendenti inoltre

hanno una funzione paragiurisdizionale, in quanto risolvono ricorsi presentati da consumatori nei

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confronti del gestore del servizio. Ad esempio, se una certa società che gestisce il servizio elettrico

dispone una certa tariffa, l’ordinamento prevede che ci si debba lamentare, prima di tutto, innanzi

all’autorità; anche qui non si parla di un fenomeno generale, ma di alcune autorità indipendenti.

Le autorità possono avere dei rapporti con il Parlamento in termini di consulenza, ad esempio

indicando l’opportunità di una certa proposta: inoltre, ogni anno, relazionano il Parlamento circa la loro

attività. Le società pubbliche

Le società pubbliche sono uno strumento significativo anche oggi; nascono per tre obiettivi: in

un primo tempo, nel momento di apice fra gli anni ‘60 e ‘70, sono nate affinché lo Stato agisse come

imprenditore; siccome queste società pubbliche si traducevano in aiuti di Stato incompatibili, a partire

dagli anni ‘80 e ‘90, si iniziò con la trasformazione e si andò a privatizzare. Si parla di privatizzazione

fredda quando la struttura aziendale cambia in SpA, ma la proprietà resta statale e si parla di

privatizzazione calda quando lo Stato trasforma l’ente pubblico in SpA e trasferisce le quote,

integralmente o parzialmente, sul mercato. Se le cede totalmente, diventa una società privata, al

contrario diventerà una società mista.

Altro grande bacino di società pubbliche soprattutto a livello locale è quello caratterizzato

dall’ente locale di esternalizzare alcuni compiti, togliendoli alla struttura tradizionale (ad esempio al

Comune) creando una società per la fornitura di quegli stessi compiti. Questo fenomeno degli Enti

locali ha creato una esplosione delle società pubbliche, che sono diventate uno strumento molto

comodo, in quanto la creazione di queste società (SpA o SRL) consentiva anche e ha consentito per molto

tempo di non ritenere quella società sottoposta agli stessi vincoli cui è sottoposta la pubblica

amministrazione.

Il principio dovrebbe essere quello per cui la società si muova nel mercato, ma se ha troppi

vincoli, ciò implica che non si realizza l’obiettivo di una società come tutte le altre.

Con la riforma 175/2016 (Riforma Madia) si è tentato di applicare una disciplina comune alle

società pubbliche: innanzitutto il legislatore delegato ha detto per che cosa possono essere costituite

società. All’articolo 4 si limita l’autonomia negoziale indicando le attività esercitabili in forma

societaria: le società non possono essere costituite qualora si producano beni e servizi non

strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali; ciò che la società

produce deve essere funzionale alla realizzazione delle finalità dell’ente di riferimento. L’articolo 4, al

secondo comma, elenca in modo specifico le attività che possono essere esercitate: realizzazione di reti e

impianti, progettazioni di opera pubblica sulla base di accordi di programma, realizzazione e gestione di opere pubbliche e

gestione di servizi generali, autoproduzione di beni strumentali.

All’articolo 5 si stabilisce un obbligo di motivazione analitica delle delibere costitutive di

società, che sarà soggette al controllo giurisdizionale e della Corte dei Conti.

Il decreto stabilisce un’applicazione proporzionata dei vincoli pubblicistici: l’applicazione

quindi deve essere proporzionata alla diversità fra società quotate in Borsa – con vincoli limitati – e

società meramente partecipate.

Il decreto cerca di contenere l’autonomia negoziale, in quanto impone di utilizzare lo strumento

societario solo per determinate finalità; quando una PA costituisce o acquista una partecipazione deve

motivare su una serie di elementi che la giustificano. Lo strumento societario non è uno strumento

naturale di cui l’amministrazione si serve ma di cui si può servire per la realizzazione delle finalità

dell’amministrazione stessa.

Un ultimo punto che va esaminato è quello dei criteri: il decreto individua un criterio generale in

merito alle regole pubblicistiche da applicare a tale istituto, in base ad un criterio di proporzionalità; ci

sono criteri più o meno forti, in base alla quotazione in Borsa o alla mera partecipazione. Le società

quotate in Borsa sono quelle che meno devono essere vincolate da paletti pubblicistici: queste società

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sono partecipate da azionisti privati, che mal tollererebbero la scarsa competitività vincolata da un

regime pubblicistico.

Il regime più incisivo si applica, quindi, alle aziende partecipate a controllo pubblico (totale o

maggioritario) e quelle in house, società che praticamente è assimilabile ad una PA; proprio per questa

ragione, ossia il fatto che il controllo dell’amministrazione sia così forte, le società in house sono

sottoposte a controllo pubblicistico. C’è un numero massimo di consiglieri del CdA, un tetto ai

compensi, un divieto di gettoni di presenza: sono i maggiori punti che venivano utilizzati nel sistema

clientelare soprattutto della Prima Repubblica. Inoltre, è previsto un vincolo di trasparenza in funzione di

anticorruzione: le società hanno l’obbligo di rendere pubblici i compensi degli amministratori, i contratti

che vengono stipulati, … Sussiste poi il problema dell’obbligo di assunzione del personale, che va

assunto nel rispetto dei principi del d.lgs. 165/2001, riguardante le assunzioni nel pubblico impiego:

anche questo diventa un vincolo piuttosto importante che si traduce in un irrigidimento della capacità

negoziale e anche di azione dello strumento societario.

Le società in house sono quelle che, secondo la Corte di Giustizia, svolgono la propria attività

prevalentemente per l’ente stesso: c’è quindi un rapporto di strumentalità fra ente e società in house. La

particolarità sta nel fatto che queste società possono ricevere affidamenti di lavori senza una gara di

appalto.

La Pubblica Amministrazione è stata finora descritta come un modello unico: in realtà, le

amministrazioni possono essere molto diverse fra di loro; un conto sono le amministrazioni centrali, un

altro tutte gli enti che dipendono dai Ministeri, le Agenzie, le Autorità amministrative indipendenti, …

Sussiste, in pratica, una variegata costellazione di amministrazioni con compiti diversi. Quindi, in

sostanza, c’è un pluralismo amministrativo, attraversato da diverse esigenze e diversi criteri di

legittimazione: alcuni di legittimazione politica, altri di legittimazione che si basano sulla expertise tecnica;

ci sono anche amministrazioni che prendono poche scelte e per questo il problema della legittimazione

si pone meno. LA CONTRATTAZIONE PUBBLICA

L’amministrazione, come organizzazione, ha spesso bisogno di cose, di beni, di organizzare i

servizi (rifiuti, cimiteriali, …), di costruire (infrastrutture, …): ogni amministrazione quindi cerca nel

mercato tutto ciò di cui ha bisogno per realizzare i propri scopi. Tutto ciò l’amministrazione se lo

procura mediante la capacità negoziale di stipulare contratti: l’amministrazione ha tale capacità per

acquisire beni, servizi e forniture per le finalità di interesse pubblico. Il rapporto di impiego è retto da contratti

individuali e collettivi; tanti contratti regolano altri settori della PA, come ad esempio il servizio

sanitario, quali le convenzioni sanitarie che si stipulano con operatori privati che in regime di convenzione

entrano a fare parte del sistema sanitario e contribuiscono a svolgere il servizio sanitario.

I contratti per le opere pubbliche e i servizi pubblici

Sono dei contratti cd. ad evidenza pubblica e oggi costituiscono una branca separata del

diritto amministrativo, in quanto sono molto complicati: è un settore in costante trasformazione,

soggetto a molte modifiche, caratterizzato dall’interessamento del diritto europeo.

L’amministrazione ha bisogno di stipulare contratti per procurarsi i beni ed i servizi e per questo

va sul mercato a cercare soggetti economici che glieli possano fornire: tuttavia, non può cercare sul

mercato questi contraenti privati al pari di come potrebbe farlo un privato; l’ordinamento, fin dall’inizio

del secolo scorso, nei contratti a doppio stadio, è stato previsto che l’amministrazione si possa

procurare beni e servizi solo se organizza la ricerca in un determinato modo, definito da regole

pubblicistiche dall’ordinamento. Il nostro ordinamento ha costruito la ricerca del contraente come

procedura di diritto pubblico: va sottolineato in quanto non era una scelta obbligata, tant’è che non tutti

gli ordinamenti hanno fatto questa scelta. Prevedere che debbano essere seguite certe regole non

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significa e non implica costruire queste regole come regole pubblicistiche: la Germania, ad esempio,

conosce tradizionalmente, delle regole interne tedesche che impongono all’amministrazione di scegliere,

in un determinato modo, il contraente; l’amministrazione tedesca non è libera di scegliere chi vuole, a

prescindere dal diritto europeo, ma la Germania non ha considerato quelle regole come regole

pubblicistiche, non ha costruito la procedura come di diritto amministrativo e quindi gli atti che scandiscono

la scelta non sono atti amministrativi. Di conseguenza, le regole che governano questo settore in

Germania sono regole interne e non di diritto amministrativo: la violazione produce effetti sul funzionario,

ma le imprese, si riteneva, non potevano contestare le scelte amministrative.

Il nostro ordinamento, invece, ha conseguenze garantiste, in quanto qualificando gli atti come

amministrativi e non solo interni, ci sarà qualcuno che potrà giudicare l’operato dell’amministrazione.

L’amministrazione, quindi, deve seguire regole di diritto pubblico, che regolano la fase prima del

contratto pubblico, che regolano la fase precedente all’individuazione del contraente: questo implica che

gli atti che susseguono alla aggiudicazione sono atti amministrativi. Una volta che il contraente è stato

scelto, l’amministrazione stipula il contratto e tutto ciò che avviene dopo la stipulazione e la sua

esecuzione materiale, è retto da regole di diritto civile, perché quello è un contratto a tutti gli effetti di

diritto comune: per questo si parla di costruzione bifasica a doppio stadio, che prevede una prima

fase pubblicistica ed una seconda privatistica. Il punto di contatto è l’aggiudicazione / stipulazione: una

volta che l’offerta viene accettata nel momento della stipulazione del contratto, qui si apre la fase

privatistica.

Nella fase pubblicistica, quindi, si esercita il potere autoritativo di scegliere il miglior contraente

e le imprese in gara saranno, quindi, in una posizione di interesse legittimo; una volta scelto il contraente e

stipulato il contratto, al contrario, le posizioni saranno di diritto soggettivo.

In questo caso, quindi, c’è la giurisdizione di due giudici diversi: il giudice amministrativo, fra

l’altro, in sede di giurisdizione esclusiva, è competente a decidere tutte le controversie che nascono

sulla prima parte, sulla prima fase, aggiudicazione compresa; quindi, il potere amministrativo si traduce

in atti, che incidono su posizioni di interesse legittimo: anche se incidessero su diritti soggettivi,

comunque, il giudice amministrativo, avrebbe giurisdizione. Dopo l’aggiudicazione, invece, entrerà in

gioco il giudice naturale dei contratti, ossia il giudice ordinario. Quando c’è una doppia giurisdizione, c’è

sempre più di un problema: chi dichiara l’invalidità del contratto? È chiaro che questo riparto è molto

problematico.

Il regio decreto 2440/1923 ed il regolamento di esecuzione 824/1924 sono i primi atti emanati

nel nostro ordinamento dopo la riunificazione che spiegano cosa sta dietro la procedura ad evidenza

pubblica: non c’è dubbio che nella disciplina, queste regole erano finalizzate a far risparmiare la

pubblica amministrazione, che compra e si procura servizi, beni ed opere pubbliche con i soldi pubblici

e per questo è giusto che le scelte vadano prese in modo oculato, stipulando contratti economicamente

vantaggiosi. Le regole, quindi, proteggono i cittadini che pagano le tasse: tutti gli ordinamenti

condividono l’idea che servono delle regole che assicurino che l’impresa acquisti bene; i funzionari non

usano i propri soldi e per questo c’è un rischio che, nella migliore ipotesi, non siano incentivati ad

acquistare bene e a ciò suppliscono le norme di diritto amministrativo. Nella misura in cui si dice

all’amministrazione che deve scegliere la migliore offerta, creando un percorso da seguire,

indirettamente si protegge anche la par condicio, in quanto l’amministrazione è vincolata nella scelta del

contraente.

Le procedure competitive sono costruite in modo vincolante per le amministrazioni: l’idea è che

all’inizio i contratti siano assegnati in base all’unico criterio dell’offerta più bassa; su questo sistema

nazionale si inserisce il diritto europeo a inizio anni ‘70: si inserisce in quanto il mercato nelle forniture

pubbliche copre il 16% del PIL dell’Unione Europea. La UE afferma che ogni Stato non possa fare

gare pubbliche solo per le sue imprese, ma devono essere costruite per tutti gli Stati dell’Unione:

qualsiasi commessa pubblica sopra un certo valore economico, fissati di volta in volta dalle direttive,

devono essere aperte al mercato europeo. 86

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Marco Interdonato © 2017

C’è una differenza nel modo in cui la UE affronta le gare e le procedure selettive: l’Unione

Europea valorizza di più la discrezionalità delle stazioni appaltanti; ha un sistema molto simile al nostro,

costruisce la procedura come una procedura i cui atti possono essere contestati.

Ora il nostro Codice degli appalti è il d.lgs. 56/2017: l’impianto del Codice è di un anno

precedente; questo nuovo d.lgs. è stato emanato come correzione del Codice del 2016, costruito molto

in fretta: questo Codice recepisce le direttive 23, 24 e 25/2014. Complessivamente, insieme alle linee

guida dell’ANAC, il corpo di regole che regola i contratti pubblici è impressionante e le amministrazioni

non sanno come applicarlo: le linee guida sono vincolanti e quindi sembra scorretta la qualificazione di

soft law. Ogni amministrazione deve fare delle programmazioni sugli acquisti dei suoi bisogni

contrattuali: c’è quindi una fase preliminare programmatoria, che spetta agli organi che hanno compiti

politici di direzione, al fine di individuare il fabbisogno dell’amministrazione; il primo atto formale è la

delibera di contrarre o contrattare, atto unilaterale dell’amministrazione in cui si indica ciò di cui ha

bisogno l’amministrazione e la procedura che si userà per procurarsi quel bene o quell’opera pubblica.

Successivamente, verrà redatto il bando, che è il primo vero atto della procedura selettiva, che

esce all’esterno e informa le imprese dell’esistenza di una opportunità di commessa pubblica: il bando

non viene creato dall’amministrazione a suo piacimento, ma segue dei bandi-tipo sempre predisposti

dall’ANAC.

Il bando è considerato lex specialis della gara, nel senso che dentro il bando noi troviamo tutte le

regole e le condizioni di partecipazione a quella procedura selettiva: quindi, dentro il bando si trovano le

scadenze, le modalità di predisposizione dell’offerta, i criteri di valutazione, i requisiti che l’impresa o il

candidato deve avere per partecipare; i requisiti delle imprese sono un criterio delicato: è chiaro che si

deve conciliare, quando si fissano i requisiti, due esigenze. Da un lato c’è un’esigenza di serietà e

solidità delle imprese: l’amministrazione, in pratica, non vuole contrarre con un’impresa non affidabile,

rischiando di aggiudicarle la gara e poi magari vederla chiusa per fallimento nello svolgimento del

contratto; bisogna, però, appunto evitare che ci sia una compressione eccessiva dei partecipanti,

chiedendo ad esempio una stabilità economica eccessivamente sproporzionata rispetto all’attività da

svolgere e quindi deve essere ragionevole il limite posto.

Il bando può essere quindi capace di escludere un’impresa: di qui, il tema di impugnabilità del

bando; il problema del bando e della sua contestabilità dipende dal fatto che la componente illegittima

del bando determini l’interruzione del cammino di una impresa.

Il bando, quindi, è l’atto a portata generale che contiene le regole della gara: contenendo le

regole della gara, può avere la capacità di conformare anche la gara e anche di consentire ai concorrenti

di individuare quale sarà la condizione in cui presentare l’offerta: le imprese devono sapere nel

preparare l’offerta quali saranno i criteri per valutare l’offerta e quali sono ovviamente i termini di

presentazione dell’offerta ed i termini in cui deve essere predisposta. C’è un problema, che potrebbe

essere costituito dal fatto che la stazione appaltante usi l’indicazione dei criteri per ridurre la

concorrenza: quindi, questi criteri che sono tecnici o finanziari non possono costituire una ragione per

limitare eccessivamente la partecipazione delle imprese alla gara; non si può pretendere che partecipino

solo imprese che hanno un fatturato elevatissimo nella produzione dello stesso bene o servizio, che

implicherebbe decidere che alla gara partecipino uno o due concorrenti. Deve esserci quindi

ragionevolezza e proporzionalità nel confezionamento dell’offerta e non si può esigere una

prestazione così dettagliata in modo da escludere la maggior parte delle imprese sul mercato: i requisiti

tecnici devono quindi sì essere presenti, in quanto riescono a garantire una corretta corresponsione

dell’obbligazione contrattuale, ma non possono essere posti al fine di ridurre al minimo la concorrenza

nella gara.

Il bando solo quando ha capacità escludente può essere impugnato immediatamente, altrimenti

la sua naturale sede di contestazione è quella contestuale alla pubblicazione della graduatoria: ad

esempio, se si dà un punteggio superiore alla laurea in economia rispetto a quella in giurisprudenza,

questa differenza di punteggio non produce la possibilità di impugnare il bando; in base al punteggio

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che si riceverà, si potrà eventualmente contestare che il punteggio sarebbe stato maggiore se il bando

non avesse previsto quella disparità. Se invece i laureati in giurisprudenza fossero esclusi, allora

ovviamente si potrebbe immediatamente impugnare il bando.

Nel caso di attività molto complesse, ad esempio la realizzazione di una scuola, che prevede

esperti in molti ambiti, spesso non ci sono imprese in grado di assicurare tutto l’iter di realizzazione:

quindi, per evitare che le PMI non siano in grado di partecipare, il legislatore, da tempo, prevede tre

meccanismi che aiutano le piccole e medie imprese a partecipare alle gare. Questi meccanismi sono

l’avvalimento, il consorzio di imprese ed il raccoglimento temporaneo di imprese (RTI): i

consorzi sono delle strutture stabili, delle imprese specializzate in diverse prestazioni contrattuali che

si riuniscono in un consorzio, che esiste al di là della specifica gara; talvolta le imprese invece si

riuniscono per partecipare alla gara specifica, mediante il raccoglimento temporaneo di imprese,

assegnando alla capofila un ruolo di coordinamento e di responsabilità esterna. L’avvalimento

permette ad un’impresa che non ha requisiti tecnici o finanziari indicati dal bando si avvalga dei requisiti

di un’altra impresa, cd. ausiliaria, con il semplice obiettivo di superare lo sbarramento di ingresso,

costituito dai requisiti di ammissione previsti dal bando. Le PMI rischierebbero, senza questo

strumento, di restare fuori dal circuito: in un Paese come l’Italia, ciò potrebbe creare un fattore di non

competitività nel mercato dei contratti pubblici.

Le procedure di selezione dei contraenti sono restate le medesime anche dopo la disciplina

comunitaria: ci sono procedure aperte, ristrette e negoziate; la procedura aperta è ormai recessiva

ed è costituita dall’asta pubblica. Questa veniva usata sempre nei contratti attivi, ossia quelli per effetto

dei quali allo Stato deriva un’entrata: lo Stato vuole vendere un edificio e per questo fa un’asta pubblica;

la procedura era quindi sostanzialmente obbligata: il bando stabilisce quale è il bene che lo Stato vende,

stabilisce un termine entro il quale chiunque può fare un offerta e alla scadenza vengono aperte le buste

ed il bene è assegnato all’offerente che ha fatto l’offerta più alta. Ovviamente lo stesso valeva anche per

i contratti passivi: in questo caso, lo Stato diceva di cosa aveva bisogno, individuava l’oggetto che doveva

essere corrisposto dall’impresa concorrente e l’impresa faceva l’offerta; chiunque poteva partecipare e

vinceva chi faceva il prezzo più basso. In questo caso, la discrezionalità della stazione appaltante era

molto ridotta: il criterio del prezzo più basso azzera ogni discrezionalità perché utilizza come unico metro di

giudizio il prezzo; la procedura, oggi, si usa molto poco.

È infatti prevalente oggi la licitazione privata: l’amministrazione fa il bando in cui dice che

vuole realizzare un’opera pubblica, ad esempio, indicando le caratteristiche che dovrà avere; le imprese

che sono interessate a partecipare chiedono di essere invitate alla gara: il bando contiene già una serie di

elementi che individuano l’oggetto del contratto. L’amministrazione non è obbligata ad aprire una gara

a tutti i richiedenti, ma almeno di invitare un numero minimo, prevedendo una forcella entro cui

l’amministrazione può scegliere, al fine però di avere una gara effettiva: la gara si svolge, quindi, fra le

imprese invitate. Quando viene usata la licitazione privata, si usa raramente il criterio dell’offerta più

bassa; si preferisce usare, anche a seguito di varie direttive europee, il criterio dell’ offerta

economicamente più vantaggiosa; quindi, in questo caso non tutti hanno diritto di partecipare alla

gara, ma fra coloro che hanno espresso la volontà di partecipare ne viene scelto un numero congruo.

Sia nella disciplina della contabilità italiana che nella disciplina europea, la procedura negoziata

viene considerata eccezionale: ciò vuol dire che l’amministrazione può ricorrere molto raramente; ad

esempio, c’è una sola azienda / contraente nel mercato che può compiere quell’attività: se il Comune

vuole installare un’opera d’arte di uno scultore preciso, va ad individuare ovviamente l’unico artista.

Quando l’amministrazione contratta con l’unico operatore sul mercato non ha un potere contrattuale

forte ed ovviamente esclude ogni potenziale concorrente: in passato si negoziava, ad esempio, l’acquisto

di determinati elicotteri direttamente con l’azienda, in quanto solo quella produceva elicotteri funzionali

a particolari contesti di soccorso; in questi casi, l’amministrazione non è tenuta a fare una gara e può

contrattare direttamente con l’impresa. In generale, comunque, l’acquisto di forniture militari è esente

dal rispetto dell’evidenza pubblica: per quanto riguarda le forniture militari, quindi, c’è una forte

esenzione. 88

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Nell’appalto concorso (che è un sottogruppo della procedura negoziata) l’amministrazione

ancora non ha chiaro come realizzare l’opera pubblica e quindi chiede all’impresa che partecipa non

solamente di fare un’offerta tecnica ed economica, ma anche di partecipare con un’idea progettuale; ad

esempio, nella realizzazione di un museo, il Comune non ha nemmeno appaltato la progettazione e

chiede direttamente alle imprese partecipanti di fare loro un progetto. In questo caso, ovviamente, c’è

un’ampia discrezionalità: infatti, il contenuto economico può essere molto differente fra le varie offerte

e l’amministrazione può decidere di premiare l’idea progettuale e non l’offerta più bassa.

La procedura negoziata, detta anche trattativa privata, può essere con bando o senza bando:

può sembrare paradossale, ma l’amministrazione potrebbe innanzitutto fare un bando per poi andare a

negoziare direttamente l’offerta con l’impresa.

Un altro fenomeno per evitare la gara è l’urgenza: è evidente che non deve essere un’urgenza

causata dalla amministrazione stessa (ad esempio a seguito di incapacità dell’amministrazione nel gestire

una situazione); può essere legata, ad esempio, ad eventi sismici, … Spesso, c’è anche un commissario

che gestisce la situazione: in questi casi, però, c’è sempre il rischio che si incardinino delle situazioni

poco chiare che producono ulteriori sistemi.

Se l’impresa certifica un requisito tecnico che poi non c’è, questa può essere esclusa: deve essere

una violazione in termini sostanziali; si vuole evitare che l’amministrazione escluda per difformità

formali delle imprese, che devono essere poste nella condizione di risolvere tale difformità,

attenuazione del formalismo giuridico. L’istituto, molto interessante, che deve trovare applicazione in

fase di verifica dei requisiti è il soccorso istruttorio: se nella documentazione che si è presentata c’è

qualcosa che non va, l’amministrazione deve verificare che sia un problema formale o sostanziale; se

l’impresa viene esclusa prima che si concluda la gara, il provvedimento è immediatamente contestabile.

Quindi, l’impresa può andare immediatamente innanzi al giudice amministrativo, che ha a disposizione

un rito molto accelerato, con termini di 30 giorni, e se il giudice ha ragione di ritenere che l’esclusione

sia illegittima, può riammettere l’impresa alla gara: questa possibilità è sempre stata riconosciuta nel

nostro sistema.

Il Codice del Processo Amministrativo riconosce però il dovere di tutte le imprese che

partecipano alla procedura di impugnare immediatamente nei 30 giorni previsti non solo gli atti di

esclusione, ma anche gli atti di ammissione delle altre imprese; supponiamo che l’impresa A sia stata

ammessa ad una gara di appalto, questa ha l’onere di contestare immediatamente che anche le altre

imprese siano state ammesse; questo onere è stato introdotto perché succedeva, prima che si stabilisse

ciò, che l’amministrazione concludesse la procedura e stabilisse la graduatoria. A questo punto,

l’amministrazione assegnava il contratto alla prima impresa in graduatoria; la seconda faceva ricorso,

adducendo che la prima avesse avuto un punteggio troppo alto ovvero che quella non dovesse

nemmeno partecipare in quanto non aveva i requisiti: la seconda società, prima della assegnazione, non

aveva interesse nell’impugnare la partecipazione della prima, in quanto magari pensava di riuscire a

vincere. La prima società, che era il controinteressato, ossia il soggetto che ha interesse al rigetto del

ricorso, faceva ricorso incidentale: essa affermava che era la seconda a non avere diritto a partecipare

alla gara; succedeva quindi che nello stesso processo sussistevano due ricorsi: se il giudice accertava che

entrambe le società non avevano i requisiti, succedeva che quella gara si era svolta per nulla,

sostanzialmente. Quasi tutte le gare pubbliche, succedeva, erano caratterizzate dai ricorsi incrociati

sull’ammissione alla gara: per questo si impone l’impugnazione immediata alle imprese anche degli atti

di ammissione, ossia evitare che le questioni circa l’ammissione alla gara vengano risolte a valle. Se ciò

non avviene, l’impresa perde la possibilità di impugnare l’ammissione successivamente alla redazione

della graduatoria: infatti, quando c’è un diritto ad impugnare, c’è anche un onere ad impugnare .

L’atto di ammissione è un atto endoprocedimentale, a differenza dell’atto di esclusione: infatti,

l’atto di ammissione è solo un atto interno e non è in sé un atto lesivo; il fatto che un’altra impresa

venga ammessa, non è di per sé lesivo delle altre imprese: dal punto di vista sistematico, però, ciò è

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difficile da conciliare con la legittimazione ad agire. Le imprese devono capire ed attivarsi a prescindere

da un reale interesse a farlo, per organizzazione e sistematizzazione delle procedure contenzione.

Le offerte vengono valutate in base al criterio – oggi generale – dell’offerta economicamente

più vantaggiosa oppure a quello residuale del prezzo più basso, che viene usato solitamente per

attività standardizzate (risme di carta) o contratti inferiori a certe soglie; l’offerta economicamente più

vantaggiosa funziona così: si premia con un certo punteggio (70 punti solitamente, su 100) gli elementi

tecnici (ecocompatibilità, infissi in legno invece che in plastica, pannelli solari, …); quindi, nel momento

in cui si premia un determinato progetto dal punto di vista qualitativo, si può ammettere un prezzo più

alto. Ad esempio, se la struttura sarà in grado di reggere meglio agli eventi sismici, di autosostenersi con

i pannelli solari, … implicherà aggiudicare per un prezzo più alto al fine di risparmiare sul lungo

periodo.

L’amministrazione deve distribuire ragionevolmente i punteggi, al fine di non favorire ex ante

un’impresa: è chiaro, però, che l’amministrazione in questo caso utilizza un certo grado di

discrezionalità.

La Commissione viene sorteggiata da una lista di soggetti iscritti ad un apposito albo, al fine di

garantire la massima oggettività: quando la Commissione ha compiuto il suo lavoro di valutazione

dell’offerta tecnica e poi di quella economica, può formulare la graduatoria; a questo punto, però,

ancora non si può procedere alla aggiudicazione. Infatti, prima di ciò, l’amministrazione deve fare un

controllo sull’intera procedura: verbali di esclusione e ammissione, nomina di Commissione, calcolo dei

punteggi, …; a questo punto c’è l’approvazione della graduatoria e può intervenire l’aggiudicazione

definitiva. Tuttavia, prima di ciò, avviene quella fase di verifica dei requisiti autodichiarati.

Può esserci un subprocedimento qualora, sulla base di un criterio matematico, un’impresa presenti

un’offerta anomala: l’amministrazione deve ottenere un contratto economicamente vantaggioso ma

deve anche potersi proteggere da imprese non serie; se un’impresa presenta un’offerta molto più bassa

di tutte le altre, nasce il sospetto che non sia in grado di realizzare la prestazione in modo corretto (in

sostanza, c’è un motivo se tutte fanno prezzi simili e un’impresa ne faceva una più bassa del 30%). Il

diritto nazionale, in origine, prevedeva l’esclusione automatica delle offerte anomale: il legislatore

nazionale, però, è stato obbligato dalla legislazione europea, a prevedere un meccanismo di verifica delle

offerte anomale; l’impresa quindi presenta delle giustificazioni che verranno valutate, solitamente da

una commissione ad hoc, la quale verifica se effettivamente è sostenibile ciò che le imprese stanno

dichiarando. Se la commissione non si convince, prima dell’esclusione deve chiamare l’impresa e fare un

contraddittorio permettendo di essere ascoltata oralmente per verificare se sia possibile tenerla in gioco.

La procedura che si conclude con l’esclusione implica che l’impresa impugni immediatamente il

provvedimento.

L’aggiudicazione definitiva è l’atto unilaterale preordinato alla stipulazione: da questo

momento, l’amministrazione può stipulare; l’amministrazione che aggiudica in modo definitivo, a dire il

vero, ancora non può stipulare: ha un termine di 60 giorni per la stipulazione ma non può mai scendere

sotto i 35 giorni, ossia non può mai stipulare prima che siano passati 35 giorni. Questo perché il Codice,

all’articolo 32 c. 11 prevede lo standstill, termine di sospensione, che deve essere rispettato per

consentire ai concorrenti che ricevono la aggiudicazione a favore della vincitrice, di decidere se fare

ricorso: lo standstill è stato introdotto, dalla direttiva ricorsi 66/2007. Tale termine è stato introdotto

perché ciò che accadeva in tutti gli Stati membri era che qualunque cosa sbagliata l’amministrazione

facesse nella fase di scelta del contraente, quindi fino all’aggiudicazione non aveva ripercussioni sul

contratto se nel frattempo l’amministrazione lo stipulava: la UE si accorgeva che quando le

amministrazioni violava le regole europee di evidenza pubblica, queste violazioni nulla potevano, con

riguardo alla sorte del contratto, se l’amministrazione stipulava contemporaneamente il contratto.

Questo significava che la disobbedienza delle stazioni appaltanti, in fase di scelta del contraente, non

portava mai come scelta al fatto che quello che avrebbe dovuto essere il vero contraente (il terzo) non

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Marco Interdonato © 2017

era comunque in grado di subentrare nel contratto, mettendo il contratto stesso al riparo. I concorrenti

che impugnavano l’aggiudicazione non avevano la possibilità di diventare loro gli assegnatari, con la

conseguenza che il giudice dava loro il risarcimento del danno per equivalente: il contratto, una volta

firmato, era intoccabile e allora succedeva che l’amministrazione creava due danni, ossia aggiudicava il

contratto ad un’impresa non rispettando le regole europee e doveva anche risarcire l’impresa non

vincitrice. Quindi, le commesse pubbliche diventavano più costose e non andavano ai soggetti che ne

avevano diritto.

La UE quindi ha provato ad agire preventivamente: se l’aggiudicazione è illegittima, quindi, si dà

la possibilità ai contraenti di contestare l’illegittimità prima che il contratto si stipuli, in modo da

impedire all’amministrazione di rendere quel contratto intoccabile; la UE quindi ha creato lo standstill

impedendo alle amministrazioni di stipulare il contratto fino a quando le imprese hanno il diritto di

impugnare l’aggiudicazione. Se c’è un ricorso pendente e l’impresa chiede l’intervento cautelare e di

sospendere l’aggiudicazione, l’amministrazione non può stipulare per altri 20 giorni (55 giorni) o

comunque fino alla decisione del giudice circa la tutela cautelare: si crea quindi una tutela preventiva

rispetto alla stipulazione del contratto.

La stipulazione quindi definisce l’assetto fra le parti e dà l’avvio all’esecuzione del contratto:

tuttavia, la stipulazione deve arrivare in un momento sufficiente successivo da consentire l’eventuale

azionarsi dei ricorsi giurisdizionali.

Stipulato il contratto, inizia quindi la fase esecutiva che è retta dal diritto civile: nascono quindi

diritti soggettivi in capo alle due parti e non ci sono più interessi legittimi; questo spiega perché la

giurisdizione è del giudice civile. Va fatta però una precisazione: nel caso di due offerte tecniche

equivalenti e offerte economiche notevolmente diverse, quella con offerta più bassa vince e inizia nella

fase di esecuzione inizia a presentare varianti in corso d’opera; durante l’esecuzione, poi, il direttore

dei lavori impone delle attività ulteriori che portano a ulteriori richieste di denaro.

L’offerta più vantaggiosa viene quindi meno nel momento in cui il contratto inizia ad essere

eseguito: l’impresa ha sostanzialmente vinto in base ad una promessa ma poi il prezzo inizia ad

aumentare; ovviamente, ciò è talvolta possibile: immaginiamo uno scavo di una galleria; si parte dalla

presunzione di trovare una certa situazione, a seguito di scavi geologici, e si fa quindi un prezzo, ma

quando si inizia a scavare si nota che è necessaria una conformazione diversa da quella prevista che

prevede un incremento dei costi non prevedibile. Quindi, la fase esecutiva, può comportare delle

variazioni, ma non devono essere un modo per la società di addurre aumenti che rendono l’offerta non

più la più vantaggiosa: di conseguenza, si ammettono variazioni compatibili con l’oggetto del contratto.

Sussiste quindi un principio di invariabilità del contratto circa l’oggetto del contratto stesso,

non può essere alterato il senso complessivo della procedura di gara: il Codice prevede dei limiti; le varianti in

corso d’opera non possono essere superiori ad un quinto del prezzo originario ed inoltre devono essere

controllate dall’ANAC. L’ANAC potrebbe comunicare alla stazione appaltante di non accettare quella

variazione: a questo punto, la controversia potrebbe essere portata innanzi al giudice civile, ma più

frequentemente si può ricorrere alle adierne, ossia si può cercare di raggiungere l’intesa transattiva o

assegnare ad un arbitro la decisione finale. 91

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Marco Interdonato © 2017

DIRITTI E INTERESSI: PERCORSI DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Prof. G. Falcon

Nella storia della giustizia amministrativa ci sono delle date significative: la storia della giustizia

amministrativa inizia nel 1864, un anno prima delle leggi di unificazione amministrativa e dal famoso

allegato E; nella parte vincitrice del dibattito, nella loro mente, c’era la grande spaccatura e

contrapposizione fra diritti ed interessi. P. Mancini dice in un discorso alla Camera dei Deputati: sia pure

che l'autorità amministrativa abbia fallito la sua missione, che non abbia provveduto con opportunità e saggezza, ... sia

pure che essa abbia, e forse anche senza motivi, rifiutato ad un cittadino una permissione, un vantaggio, un favore, che

ogni ragione di prudenza e di buona economia consigliasse di accordargli ... sia pure che questo cittadino è stato di

conseguenza ferito, e forse anche gravemente, nei propri interessi: che perciò?... che cosa ha sofferto il cittadino in tutte le

ipotesi testé discorse? Semplicemente una lesione degli interessi? Ebbene, che vi si rassegni. A fronte di questo stava

invece l’altra immagine, l’immagine dei diritti: “Supponiamo ora un’altra ipotesi, quella cioè in cui l’atto di un

amministratore non abbia solo danneggiato un interesse, ma abbia indebitamente, e contro la legge, spogliato uno o più

cittadini di veri e incontestabili diritti: e che in conseguenza l’azione o la doglianza, che il cittadino propone, abbia questo

speciale e caratteristico scopo, cioè di sostenere che l’amministrazione, nell’esercizio delle proprie funzioni, abbia

oltrepassato i confini che le erano imposti dalla legge, abbia ecceduto le proprie attribuzioni e il mandato del suo ufficio,

perché non ha risoluto il problema dell’amministrare, salve le libertà e le proprietà dei cittadini, ma lo ha fatto con

abusivo sacrificio e violazione dei diritti, coll’infrazione delle leggi. Al cospetto di simile doglianza(...) è necessario che il

giudizio su tali azioni venga commesso ad un’autorità neutrale, imparziale, disinteressata, indipendente, a quella che, per

suo istituto, è custode delle leggi, protettrice, vindice e riparatrice dei diritti. E questa autorità non può esse-re, per la

natura stessa delle cose, che l’autorità giudiziaria”

Secondo Mancini quindi doveva essere la giurisdizione ordinaria a giudicare le lesioni dei diritti

causate dall’amministrazione, e non i tribunalicchi dei singoli Stati preunitari.

Il problema dei diritti e interessi è il problema che percorre tutta la storia della nostra giustizia

amministrativa, che si è inserito nel dibattito che ancora oggi rimane: oggi diritti e interessi non

significano la stessa cosa che significavano per Mancini; un aspetto interessante è quindi quello di

vedere come in 150 anni l’idea di cosa sia diritto e interesse si sia trasformata.

Secondo Mancini, i diritti erano civili e politici: Mancini parla di diritti civili e di ragione privata; i diritti

civili sono quelli essenzialmente che stanno scritti nel Codice civile, il diritto di proprietà, di

obbligazione, delle persone, …

S. Spaventa stava dalla parte opposta rispetto a Mancini: egli indica dove la giurisprudenza

ancora non vedeva diritti, ossia la mancanza di offesa, l’interesse individuale non protetto dalla legge; in quel

periodo si era formata una teoria riguardo alla definizione di legge formale, ma allora per legge formale

non si intendeva una legge che non abbia un contenuto realmente normativo, ma una legge che

conteneva le regole dell’azione amministrativa, che istituivano competenze, organi, procedure, … Le leggi

formali, si diceva, non costituiscono la trama dell’ordinamento dei diritti e doveri, ma sono delle

indicazioni che lo Stato dà a sé stesso. Inoltre, la competenza giudiziaria era esclusa dove l’atto di

amministrazione, lesivo di beni e volontà degli individui, è autorizzato dall’ordine giuridico vigente, ma nel modo e nella

misura viene lasciato alla libera estimazione e dove per l’inadempimento di un obbligo imposto all’amministrazione dalla

legge nell’interesse generale, l’interesse individuale non è l’oggetto proprio e diretto della protezione della legge. In questi

casi non ci sono diritti, secondo Spaventa, ma è comunque possibile una giurisdizione: le norme

fondamentali di questa giurisdizione sono, in primo luogo, quella dell’osservanza della legge; un’ulteriore

norma è che tutta l’attività di un’amministrazione pubblica deve avere per scopo l’interesse generale.

Terza norma è quella per cui gli atti amministrativi, per quanto liberi, non devono recare ai terzi e alla

volontà degli individui restrizioni maggiori di quello che è richiesto necessariamente dall’interesse

generali: è un anticipazione del principio di proporzionalità; quarta norma è quella per cui, nelle

restrizioni, nell’adozione bisogna agire secondo il principio di imparzialità. 92

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Marco Interdonato © 2017

Davanti al giudice ordinario si poteva ottenere solo il risarcimento del danno, davanti al giudice

amministrativo l’annullamento dell’atto: alla base c’è tutto un magma di cosa stiano diventati i diritti e

cosa siano gli interessi innanzi al giudice.

Il Caso Laurens riguarda una licenza ministeriale per l’attività di permettere l’emigrazione degli

italiani: si prevedevano moltissime formalità; alcuni promotori di emigrazione si accorgono che sarebbe

preferibile, per gli italiani, partire da porti stranieri, perché costa meno soprattutto; il Ministero ritiene

ciò non legittimo e spedisce una circolare ai Prefetti per vietare tale pratica. Laurens ricorre contro il

divieto: si pone il problema se quello sia un diritto o un interesse; la Cassazione, allora, decise per la

giurisdizione del giudice ordinario.

Per qualche decennio la nostra giurisprudenza e la nostra dottrina si sono interrogati se

assegnare la qualificazione di interesse legittimo e diritto guardando alla causa petendi o al petitum; la teoria

del petitum faceva valere i diritti come se fossero interessi: era anche più comodo far valere come

interessi alcuni diritti, in quanto all’interessato interessava maggiormente l’annullamento che il

risarcimento. Secondo la prospettiva di Mancini, opporsi ad un esproprio, ad esempio, significava

vantare un diritto.

Ad un certo punto le due giurisdizioni si misero d’accordo: con una formula ambigua ci si

accorda che verrà adottato il criterio del petitum contemperato da quello della causa petendi; sembrerebbe

semplice assumere che quindi il criterio finale è quello della causa petendi: non si può scegliere la

giurisdizione a seconda del proprio petitum, ma ogni giurisdizione ha non solo il petitum ma anche la

causa petendi.

Guiccardi dice che ci sono due tipi di norme: una che indica i confini fra amministrazione e

privato; queste sono le norme di relazione, in quanto appunto stabiliscono una relazione fra privato e

amministrazione: ora, quindi, diventa un concetto, un criterio razionale. Ci sono poi delle norme che

regolano l’attività dell’amministrazione nei suoi confini: il procedimento, gli atti amministrativi, …

queste sono le norme di azione.

La violazione di norme di relazione lede un diritto soggettivo, è un atto illecito, porta al

risarcimento del danno ed è giudicata dal giudice ordinario; la violazione di norme di azione lede un

interesse legittimo, è un atto illegittimo, porta all’annullamento ed è giudicata dal giudice amministrativo.

La teoria di Guicciardi è coerente con quella di Spaventa: la giurisdizione amministrativa viene

messa in moto dagli interessi legittimo (o legittimante secondo Guicciardi); nella giurisdizione

amministrativa, quindi, si tutela l’interesse pubblico, si tutela la supremazia del parlamento. Guicciardi,

sostanzialmente, formalizza ciò che Mancini e Spaventa avevano detto: la sua teoria dà una veste

concettuale a queste teorie, veste che rivela una certa fragilità in alcuni punti critici, proprio perché così

concettuale.

Il criterio della carenza e del cattivo esercizio del potere ribalta l’idea di Mancini e Spaventa:

di fronte all’attribuzione di un potere amministrativo, il diritto non è più tale, in quello spicchio in cui è

aperto all’esercizio del potere amministrativo, in quella relazione il diritto è un interesse. Perciò, il

criterio di individuazione della giurisdizione si trasforma: il proprietario espropriato ha un interesse

legittimo; in questa prospettiva molti degli antichi diritti diventano interessi e ottengono, pur

nell’ambito della teoria della causa petendi, la qualificazione di interessi appunto.

È chiaro che la Costituzione considera la tutela dei diritti e la tutela degli interessi come una

parte del patrimonio giuridico delle persone: la situazione che nasce nei tempi in cui comincia la

Repubblica, abbiamo un riparto di giurisdizione che vede quella amministrativa come la giurisdizione di

valutazione della lesione degli interessi legittimi. Che cosa siano gli interessi legittimi ancora non si

riesce a capire bene: che siano interessi legittimanti è sicuro; sono situazioni soggettive, secondo la nostra

Costituzione. 93

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Marco Interdonato © 2017

Per gli interessi pretensivi, colui che richiede un’autorizzazione ma non la ha avuta, può chiedere

il risarcimento? Si deve guardare se il soggetto aveva titolo a richiederla: la sentenza 500/99 si lancia nel

suo aspetto più debole: gli interessi legittimi non sono tutti uguali, ci sono quelli risarcibili e quelli non

risarcibili.

Nel 2007, con la sentenza 77, la Corte Costituzionale mette un freno alla tendenza del

legislatore di assegnare al giudice amministrativo blocchi di materie; le Corte ribadisce che la giurisdizione

amministrativa deve restare ciò che è diventata negli anni ‘50, ossia la giurisdizione dell’esercizio del

potere. La tutela risarcitoria, secondo la Consulta, viene incidentalmente assegnata alla giurisdizione

amministrativa.

Oggi si dice che sbagliare giurisdizione non è più irrimediabile: si dà vita all’istituto che viene

conosciuta come translatio iudicii, ossia la traslazione del giudizio; il giudizio iniziato innanzi ad una

giurisdizione può essere traslato ad un’altra giurisdizione, lasciando salvi gli effetti della domanda. Ciò

crea comunque non pochi problemi, ad esempio riguardo i termini di proposizione: meglio andare innanzi

al giudice amministrativo, se si ha un dubbio di giurisdizione.

La Cassazione, nel ‘99, aveva detto che la tutela risarcitoria poteva essere ottenuta senza

impugnare l’atto: il Consiglio di Stato, invece, ha ribaltato questo orientamento; oggi quindi si dice che

si risarcisce il danno solo qualora l’interessato abbia impugnato l’atto e questo sia stato annullato o

comunque ritenuto illegittimo. Si parla di pregiudizialità: all’articolo 30 del Codice del Processo

amministrativo si dice che se non si vuole chiede l’annullamento dell’atto ma si vuole chiedere solo il

risarcimento, il ricorso va proposto entro 120 giorni ed il danno risarcibile è solo quello che esula da

quello che si sarebbe evitato dall’impugnazione e dall’annullamento dell’atto. Secondo la Corte

Costituzionale tale misura non viola né la Costituzione né le normative europee. 94

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Marco Interdonato © 2017 LA TUTELA NELL’AMBITO DEI CONTRATTI PUBBLICI

Il primo problema è l’altissimo contenzioso, sia nella fase di aggiudicazione del contratto sia

nella fase di esecuzione; nella fase di aggiudicazione si tratta di controversie di diritto pubblico,

mettendo in gioco soprattutto gli interessi legittimi, mentre nella fase di esecuzione entrano in gioco i

diritti soggettivi spostando la giurisdizione al giudice amministrativo. Questo è diventato un settore

diventato, soprattutto in ragione dell’intervento dell’Unione, molto specializzato, connotato da istituti

particolari: ad esempio, in questo ambito è stata introdotta per la prima volta la soluzione ante causam.

Il processo è super accelerato e ha tempi di risoluzioni straordinariamente celeri: questa celerità,

secondo alcuni, va a svantaggio delle altre cause, in quanto il giudice amministrativo è impegnato su

questo fronte e quindi nel ruolo delle cause, rallenta sulle altre cause.

C’è un fattore di complicazione della tutela di chi stipula contratti con l’amministrazione che

deriva dal fatto che come si è visto il contratto ad evidenza pubblica è un contratto bifasico, retto da

regole diverse e assegnato a giudici diversi: c’è una fattispecie complessa, data da applicazione di regole

di diritto pubblico e privato, che si ripercuote nella presenza di due giurisdizioni diverse, quella del

giudice amministrativo e del giudice ordinario, su una medesima questione processuale.

Il punto dove questa crisi, questo intreccio giurisdizionale è più complicato è quello relativo al

contratto e alla sua sorte: l’Unione europea (prima Comunità europea) ad un certo punto ha emanato

la direttiva ricorsi, che si rivolge agli Stati membri affinché questi assicurino alle imprese che partecipano

alle gare pubbliche uno standard minimo di tutele; perché l’Unione fece ciò? Bisogna ricordare che la

prima regola, imposta negli anni ‘70, era il bando pubblico; seconda regola era quella di prevedere

meccanismi di non discriminazione fra i vari Stati nell’ambito della partecipazione alle gare pubbliche.

Ogni stazione appaltante deve seguire queste regole: cosa succede se, invece di fare un bando europeo

su un oggetto contrattuale che supera la soglia comunitaria, la stazione appaltante non lo fa? Gli Stati

membri hanno un’autonomia procedurale per il rispetto del diritto europeo; in alcuni Stati anche

importanti, a differenza del nostro, questi meccanismi di contestazione degli atti delle gare pubbliche

non erano previsti: in Germania, il fatto che l’amministrazione facesse un confronto competitivo era

previsto, ma per questioni interne e rilevante solo a livello interno, non potendo l’impresa lamentare che

l’amministrazione aveva contratto l’accordo più oneroso. Si rischiava, quindi, che non ci fosse alcuna

effettività di queste norme nei singoli Stati membri: l’Unione europea si rende conto che l’autonomia

procedurale va quindi ridotta al fine di garantire l’effettività del diritto europeo.

L’articolo 1 della direttiva 665/1989 prevede che gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari

per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive

71/305/CEE e 77/62/CEE, le decisioni prese dalle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso

efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare

l'articolo 2, paragrafo 7, in quanto tali decisioni hanno violato il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le

norme nazionali che recepiscono tale diritto: l’Unione europea, quindi, fa proprio il modello italiano / francese

che riconosce la possibilità di impugnare l’aggiudicazione quando avvengano in violazione delle regole

in merito; l’articolo 2 prevede che

“Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all'articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:

a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri

danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica

di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;

b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie

figuranti nei documenti di gara (il bando ndr), nei capitolati d'oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione

dell'appalto in questione;

c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione.”

La miglior tutela è quindi quella di annullamento: solo ciò permette che l’amministrazione

addivenga ad una diversa decisione, ora legittima; deve essere possibile eliminare l’atto illegittimo. La

lettera c) è una delle norme che ha prodotto una crescente maturazione della creazione, nel nostro

ordinamento, la teoria del risarcimento degli interessi legittimi pretensivi: la situazione di un soggetto

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che partecipa ad una gara è una tipica situazione di interesse pretensivo, in quanto il soggetto ha un

diritto. Il soggetto ha interesse che l’amministrazione si comporti in modo esatto, non il diritto di vincere

la gara di appalto.

Nel ‘92 si è adottata una norma che prevedeva la risarcibilità, ma fino alla sentenza 500/1999 il

diritto era previsto solo nell’ambito delle violazioni in ambito delle gare di appalto sopra soglia

comunitaria; l’ordinamento comunitario ha comunque sicuramente un ruolo fondamentale nella

sentenza di cui sopra che ha contribuito a scardinare il dogma della irrisarcibilità degli interessi pretensivi.

Il comma 6 prevede che:

Gli effetti dell'esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato in seguito all'aggiudicazione dell'appalto sono determinati dal diritto

nazionale.

Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può

prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito all'aggiudicazione dell'appalto, i poteri dell'organo responsabile delle procedure di

ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione.

Per quanto riguarda le conseguenze che l’annullamento possono produrre sul contratto,

l’Unione europea lascia possibilità di scelta ai diritti nazionali; per effetto di questo comma accadeva che

l’impresa Alpha poteva rivolgersi ad un giudice, ma non necessariamente ad un giudice (ad esempio in

Germania), poteva ottenere l’annullamento della decisione, se dimostrava che era avvenuta

illegittimamente, tuttavia non era detto, per quanto riguarda il diritto europeo, che avesse diritto anche a

subentrare nel contratto ovvero che avesse diritto a far ripetere la gara. I diritti nazionali avrebbero

potuto dire che, ad esempio, tutto ciò che gli sarebbe spettato fosse un risarcimento del danno e che

quindi non necessariamente il diritto europeo imponeva agli Stati di trarre specifiche conseguenze sulla

sorte del contratto: cioè, questa decisione, quali conseguenze l’annullamento dell’aggiudicazione avesse, erano i

singoli Stati membri a definirlo. Le soluzioni presenti nei singoli Stati membri erano molto diverse fra

loro: una consistente parte di questi riteneva che il contratto fosse impermeabile una volta stipulata,

come in Germania e nel Regno Unito; stipulato il contratto, l’amministrazione non era in alcun modo

tenuta a disfarlo: per lo più, si diceva che il contratto fosse tenuto, per ragioni di certezza del diritto,

fuori dalle vicende giudiziarie e quindi ciò che il ricorrente poteva ottenere era un risarcimento per

equivalente.

La vicenda bifasica costituita dalle due fasi rendeva complicato il modo di concatenare questi

due momenti e di far ricadere l’invalidità della fase pubblicistica sul contratto: questo spiega perché nel

2007 si supera l’autonomia procedurale, agendo sul comma 6, sul problema della sorte del contratto,

decidendo di comprimere l’autonomia degli Stati anche nella fase procedurale. L’Unione capisce che se gli

Stati preservano i contratti, la finalità ultima prevista dall’Unione non è raggiunta: tale finalità è appunto

quella di permettere alle aziende di aggiudicarsi la gara che gli spetta, non di avere risarcimenti per

equivalente e quindi di avere aggiudicazioni sulla base di gare di appalto non illegittime. L’obiettivo delle

direttive, ovviamente, non viene raggiunto se i diritti nazionali preservano da ogni conseguenza i

contratti stipulati.

Non è un caso che la direttiva sia arrivata solo nel 2007: gli Stati avevano infatti effettuato una

enorme resistenza; si è previsto innanzitutto lo stand still, ossia il periodo nel quale il contratto non

può essere stipulato, al fine di permettere l’impugnazione dell’aggiudicazione: si dà quindi la possibilità

ai concorrenti di attivare il ricorso, possibilità che prima c’era ma poteva essere ininfluente qualora

l’amministrazione stipulasse subito. Il termine di 35 giorni sarebbe insufficiente se sussistesse quello

ordinario di 60: ma esiste un rito accelerato nel nostro ordinamento che prevede il termine massimo di

30 giorni per la proposizione del ricorso.

Si potrebbe dire che proporre ricorso non sia sufficiente, in quanto il contratto dopo i 35 giorni

l’amministrazione potrebbe comunque stipulare il contratto: a tal proposito si è previsto che il termine

di 35 giorni slitta di altri 20 giorni, qualora l’impresa che propone ricorso, richieda anche la misura

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cautelare, permettendo al giudice di decidere sul punto, che può sospendere l’aggiudicazione. Il primo

meccanismo che viene introdotto dalla direttiva, quindi, per arginare il problema e cercare di scollegare

sorte del contratto e vicende dell’aggiudicazione illegittima è un meccanismo di sospensione obbligata

fra l’aggiudicazione e la stipulazione.

Quindi, la direttiva ricorsi condiziona innanzitutto il potere di stipulazione al fine di evitare che

l’amministrazione stipuli quando ci siano seri motivi per dubitare della legittimità della procedura

concorsuale; secondo aspetto, adottato dal Codice del processo amministrativo, che ha allineato il

sistema processuale, a prescindere dal fatto di essere sopra o sotto soglia, è quello di privare di effetti il

contratto stipulato in violazione delle norme concorsuali. Nel nostro ordinamento regnava il caos: fra

giurisprudenza e dottrina c’erano 13 teorie diverse circa la relazione aggiudicazione – contratto; le

principali erano tre in merito a dove andare a pescare la normativa pubblicistica dell’invalidità amministrativa e nel

contesto civilistico circa l’invalidità del contratto: ci si chiedeva come congiungere i due aspetti;

 si diceva che l’amministrazione aveva formato la sua volontà illegittimamente, quindi questo era

un vizio della volontà negoziale dell’amministrazione come parte del contratto: il Codice

Civile sanziona tale situazione con l’annullabilità del contratto, che va fatta valere dalla parte

interessata. La conseguenza di questa teoria, però, era che dovesse essere ad impugnare l’atto la

stessa parte che stipulava il contratto, ossia l’amministrazione, che prima violava la norma

pubblicistica e poi impugnava l’atto: era una soluzione ovviamente schizofrenica, che oltretutto

impediva agli altri concorrenti di impugnare l’aggiudicazione. Questa soluzione era quella

portata avanti, soprattutto, dalla Cassazione come giudice della giurisdizione, in quanto appunto

si creava un problema di giurisdizione circa l’annullamento di un contratto.

 Qualcuno diceva che questa soluzione era insoddisfacente per il ricorrente ma anche per

l’Unione europea: una soluzione, partendo dal dato civilistico, diceva che se venivano violate le

regole dell’aggiudicazione, si trattava di nullità per violazione di norme imperative, ex

articolo 1418. Lo svantaggio di questa soluzione era il fatto che l’azione di nullità sia

imprescrittibile e per questo motivo il contratto non era mai al sicuro, gravando sempre la scure

della nullità.

 Rispetto a queste due soluzioni, si tentò di prospettare una soluzione ad hoc che riconosceva la

specificità di questi contratti, che nascevano con una doppia disciplina di riferimento: il

Consiglio di Stato diceva che sussiste una rapporto di presupposizione fra aggiudicazione e

stipulazione; quindi, in caso di aggiudicazione illegittima sussisteva una caducazione del

contratto stipulato. Quando il Consiglio di Stato avanza questa teoria avanza un altro tassello: il

giudice amministrativo, se chiamato a giudicare circa la legittimità di una gara d’appalto, può

pronunciarsi anche sulla sorte del contratto, attraendo a sé anche questa giurisdizione,

ponendosi radicalmente in contrasto con la Cassazione che invece affermava che fosse essa il

giudice dei diritti soggettivi; oltretutto questa possibilità evitava al privato di proporre due cause,

realizzando così il principio dell’effettività e concentrazione delle tutele.

Nel nostro ordinamento, fino al 2007-2008, prima del recepimento della direttiva, prevaleva

l’idea che il contratto veniva salvaguardato: la direttiva 66/2007 interviene anche sull’ambito della

privazione di effetti; si prevede infatti che gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato

privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua

privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione dell’organo in alcuni casi: aggiudicazione di

appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale dell’Unione, salvo i casi, ad

esempio, di negoziazione privata e violazione dello stand still.

La direttiva, in termini terminologici, si interessa solo all’effetto, senza parlare di annullabilità, …

perché sa che ogni Stato ha un diverso regime di validità dei contratti e non impone un regime giuridico.

Essa impone un obiettivo, un effetto, che è appunto la privazione degli effetti: gli effetti della

privazione, la direttiva li lascia agli Stati (ex nunc o ex tunc). Se il contratto ha una durata di tre anni, ad

esempio, e nel momento in cui il giudice si trova a giudicare è già trascorso un anno, sulla base di una

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complessa valutazione degli interessi – dell’amministrazione, dell’aggiudicatario e del ricorrente – il

giudice decide appunto per la annullabilità ex nunc o ex tunc.

L’articolo 121 del Codice del processo amministrativo afferma che, in caso di gravi violazioni:

1. Il giudice che annulla l'aggiudicazione [definitiva] dichiara l'inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni

delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è

limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva:

a) se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale

dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile

2006, n. 163 (leggasi dal d.lgs. n. 50 del 2016);

b) se l'aggiudicazione [definitiva] è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo

abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (leggasi dal

d.lgs. n. 50 del 2016);

c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall'articolo 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006,

n. 163 (leggasi art. 32, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016), qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di

mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione [definitiva],

abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento;

d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del

ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione [definitiva], ai sensi dell'articolo 11, comma 10-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

(leggasi art. 32, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016), qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione [definitiva], abbia

influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.

Il giudice deve fare una valutazione degli interessi, nel momento in cui deve decidere circa

l’annullabilità, deve valutare la situazione di fatto, la gravità della situazione di fatto e le deduzione

delle parti

2. Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative

connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra l'altro, quelle imprescindibili

di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall'esecutore attuale. Gli

interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l'inefficacia del contratto

conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all'eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi

in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporta l'obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati

direttamente al contratto, che comprendono fra l'altro i costi derivanti dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una

nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.

Quindi, in alcuni casi, qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative imponga

che i suoi effetti siano mantenuti, il contratto resta efficace: tali esigenze imperative sono individuate dalla

stessa norma.

L’esito di una violazione in cui una stazione appaltante incorre può incidere sulla graduatoria (e

in questo caso l’interesse è vedere vincitore y invece di x), oppure su tutta la gara in quanto c’è una

violazione già nel bando (e quindi in questo caso l’interesse è svolgere nuovamente l’intera gara); quindi,

se si deve discutere dell’efficacia o inefficacia del contratto, un conto è discutere circa la graduatoria, un

altro è una violazione di diverso tipo e in questo modo andrà il giudice a valutare circa la retroattività o

meno dell’annullamento del contratto.

È chiaro che non si può dire che annullare la gara causi ritardi nell’amministrazione e per questo

evitare l’annullabilità: in sostanza, il legislatore ha limitato moltissimo la possibilità di non annullare e

quindi di far perdere efficacia al contratto.

Già questa disposizione, che riguarda le gravi violazioni, prevede una grande ponderazione di

interessi che vengono affidate al giudice amministrativo, che non dovrebbe fare questo lavoro: è stato

correttamente detto che il giudice, in questo modo, è diventato un amministratore del contratto, che

arriva innanzi a lui per effetto dell’impugnazione. 98

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Marco Interdonato © 2017

Inoltre, il giudice che annulla l’aggiudicazione, ex articolo 122, stabilisce se dichiarare inefficace il

contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva

possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di

esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio

dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata

proposta; quindi, quando la violazione non è grave, il giudice ha tutti questi aspetti a cui pensare prima

di privare di validità il contratto.

Il giudice ha poi a disposizione, ex articolo 123, lo strumento sanzionatorio, sanzioni dirette alla

stazione appaltante applicabili alternativamente o cumulativamente.

Ex articolo 124, se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto, dispone il risarcimento del

danno per equivalente subito e provato; l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione,

invece, è condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto. Con il secondo comma si vuole

scongiurare il fatto che, l’impresa che impugni l’atto chieda il risarcimento del danno senza richiedere

anche l’aggiudicazione, in modo tale di concentrarsi su altre gare, non dover adempiere all’eventuale

contratto a lei assegnato (se venisse appunto richiesto) e quindi avere solo il risarcimento in mano:

quindi, si vuole evitare che l’impresa abusi di questo diritto; se ciò avviene, non si computa una

determinata parte del risarcimento.

Il terreno procedurale degli Stati quindi si riduce (a): si producono quindi anche degli effetti

interni molto rilevanti; ad esempio, oggi non si discute più sul fatto che il giudice amministrativo possa

pronunciarsi sulla sorte del contratto, quindi sulla sua giurisdizione esclusiva (b); infine, questa

operazione ha spostato sul giudice amministrativo anche la valutazione che esula la legittimità della gara

di appalto e si sposta anche sulla valutazione degli interessi in gioco (c).

Il diritto comunitario e in particolare la direttiva ricorsi, al di là di alcune differenze di

recepimento, certamente pone dei limiti riguardo al momento della stipulazione e impone agli Stati

membri di togliere efficacia al contratto qualora il contratto stesso sia stato stipulato con dei vizi gravi. I

sistemi processuali nazionali, quindi, in questo settore si sono avvicinati e sono più simili: questa è la

dimostrazione circa il modus agendi del diritto comunitario nella omogenizzazione dei diritti processuali.

Alternative dispute risolution

Le ADR sono state introdotte nei contratti pubblici: con ADR si intende alternative dispute

risolution, ossia delle misure di risoluzione alternativa delle controversie; da questo punto di vista, il

settore dei contratti pubblici ha delle esigenze di celerità particolari, per le ragioni enucleate – è un

settore in cui è necessario individuare il fretta la risoluzione del problema giuridico –, e per questo si è

cercato di individuare dei sistemi di risoluzione delle liti preventive e sostitutive al processo

amministrativo.

Il nostro ordinamento ha sviluppato 3 principali strumenti di ADR: la transazione, la

mediazione e l’arbitrato; questi tre strumenti presuppongono la disponibilità dei diritti e la parità

fra le parti. Una volta insorta la liti, le parti possono stabilire assetti transattivi, accordarsi, … in modo

tale da accontentare le parti e mettere fine al conflitto: nel caso della mediazione e transazione l’accordo

non richiede un intervento di un terzo, mentre nell’arbitrato si delega ad un terzo la decisione della

controversia.

Questi strumenti di ADR trovano un ostacolo nei rapporti di diritto pubblico: tradizionalmente

si dice l’amministrazione non può disporre dell’interesse pubblico; mentre una parte che sta litigando

con un’altra dispone del proprio interesse, e decide in fase di negoziazione e conciliazione di

sacrificarlo, l’amministrazione non può risolvere la lite rinunciando al diritto, in quanto è imperativo che

l’amministrazione persegua l’interesse pubblico. Per i rapporti che riguardano la fase di aggiudicazione,

in questa fase non possono essere utilizzate le ADR: non si può, sostanzialmente, transare con

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Marco Interdonato © 2017

un’impresa durante la fase di aggiudicazione, per vizi procedurali ad esempio. L’interesse legittimo,

inoltre, non è disponibile, proprio perché è una relazione che si correla all’esercizio di un potere che

non sarebbe disponibile.

Nel settore dei contratti pubblici si è tentato di costruire delle ADR speciali: posto che non era

possibile utilizzare le ADR classiche, si è tentato di costruirne alcune adattabili al contesto pubblicistico;

si sono fatti vari tentativi, anche nel Codice del 2006, ma uno non ha funzionato in alcun modo ed era

stato soppiantato da un nuovo meccanismo della raccomandazione vincolante in capo all’ANAC, ma questa

norma è scomparsa.

Attualmente l’articolo 211 comma 1 crea un canale di possibile soluzione della lite senza la

necessità di ricorrere al giudice, che si chiama parere precontenzioso dell’ANAC :

1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l'ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a

questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi

abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della

giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il

giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'articolo 26 del codice del processo amministrativo.

Supponiamo che la stazione appaltante decida di escludere la ditta Alpha per mancanza di

requisiti illegittimi: invece di impugnare gli atti innanzi al TAR, attività che comunque resta possibile, le

parti hanno la possibilità di rivolgersi all’ANAC; si immagina che questa richiesta di parere la faccia (a)

la stazione appaltante, (b) la stazione appaltante e la ditta, (c) le imprese partecipanti alla gara.

Immaginiamo che l’ANAC emani il parere entro i 30 giorni, termine comunque molto

stringente e difficilmente rispettabile (talvolta ci mette anche 6/9 mesi): il parere non è vincolante e

infatti diventa tale solo nel momento in cui le parti lo accettano come vincolante. Ma se solo alcune lo

reputano come non vincolante, o meglio si oppongono alla sua vincolatività? Se tutte le parti non

dichiarano la vincolatività, l’atto sarà vincolante solo per le parti che ne riconoscono tale caratteristica:

questo è ovviamente un grande problema.

Si è detto che se il parere è vincolante, questo deve poter essere impugnabile: quindi, anche se

tutti decidono di renderlo vincolante, il parere comunque può essere impugnabile e essere portato

innanzi al giudice amministrativo; la cosa più probabile che accada è che qualcuno richieda il parere

all’ANAC mentre altri vadano direttamente innanzi al giudice. Contemporaneamente si svolgerà il

processo amministrativo e quello innanzi all’ANAC, con probabili soluzioni diverse e quindi una

difficile coabitazione.

Questo parere precontenzionso cerca di introdurre uno strumento flessibile e meno costoso

rispetto al giudizio amministrativo: ma non elimina comunque il problema del contenzioso; quindi è

uno strumento rapido, flessibile e non costoso, ma è da vedere come nella pratica funzionerà e se

funzionerà bene.

L’ANAC è diventata la protagonista dell’interpretazione del Codice degli Appalti: adesso non c’è

più un regolamento, ma ci sono le linee guida e per questo è diventato un organismo molto autorevole;

per quanto abbia un profilo altamente tecnico, però, resta un’amministrazione. L’ANAC inoltre non

può pronunciarsi se è già pendente un processo amministrativo.

Nella fase di esecuzione del contratto, dove troviamo situazioni di diritti e obblighi, il Codice dei

contratti pubblici riconosce un certo spazio di operatività a tecniche di ADR vere e proprie, seppur con

determinate limitazioni in quanto l’amministrazione utilizza soldi pubblici. L’amministrazione vi fa

quindi spesso ricorso: l’accordo bonario è una tecnica di ADR utilizzata soprattutto quando l’impresa

iscrive nei registri contabili di esecuzione del progetto delle riserve, che fino ad una certa percentuale

sono accettabili; a fronte di imprevisti, l’impresa può iscrivere nel registro queste riserve che vengono

verificate dall’amministrazione e in caso pagate. Siccome c’è il pericolo che questi meccanismi portino a

modificare in modo sostanziale l’offerta, sono previsti dei limiti: l’accordo bonario serve in caso a

trovare un accordo qualora si sforino i limiti. 100

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Marco Interdonato © 2017

Ci sono delle regole particolari sugli arbitri che vengono controllati dall’ANAC; ci sono regole

anche sulla transazione per contenere la spesa pubblica. 101

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Marco Interdonato © 2017 LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Attorno agli anni ‘30 c’è un passaggio fondamentale per la tutela degli interessi legittimi:

l’articolo 2 della legge 2248/1865 allegato E interviene subito dopo l’unificazione per azzerare il

sistema che era vigente nei regni preunitari; nei regni preunitari, con differenze da regno a regno, si

riconosceva all’amministrazione, ad alcuni corpi amministrativi speciali, una funzione contenziosa, ossia

si riconosceva che alcuni collegi potessero decidere le controversie fra cittadino e PA che nascevano

dall’esercizio di poteri o dalla gestione di servizi della PA. Si trattava di collegi specializzati che

operavano nei diversi settori di gestione dell’amministrazione: erano i cd. tribunali del contenzioso

amministrativo, delle specie di giudici speciali, denominati diversamente a seconda del regno –

Consigli di Prefettura, … - che non avevano assolutamente le garanzie tipiche degli organi

giurisdizionali, in quanto erano formalmente amministrativi, ma che esercitavano una funzione

giustiziale, di modo che si poteva dire che la gran parte di conflitti che nascevano dalle norme

amministrative, come ad esempio il potere concessorio, si decidevano direttamente innanzi alla pubblica

amministrazione che aveva però appunto la veste di un giudice.

Il sistema si interrompe bruscamente con la legge del 1865, in quanto la scelta che viene operata

dai parlamentari del tempo si ispira al modello belga del monismo giurisdizionale: si è in un’epoca di

ispirazione liberale e con questa legge si fa la scelta di abolire tutti i tribunali del contenzioso

amministrativo per affidarsi o per affidare le controversie fra amministrazione e cittadino al giudice

ordinario. L’idea è che la PA, al pari di ogni cittadino, sia giudicata da un giudice ordinario.

L’espressione di questa scelta è nell’articolo 2: sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause

per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere

interessata la pubblica amministrazione e ancorchè siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’Autorità

amministrativa; quindi, si creava la situazione per cui quello che oggi chiamiamo interesse legittimo prendeva

la natura di diritto soggettivo e radicava il giudizio ordinario. Il soggetto che veniva espropriato quindi aveva

un diritto nei confronti della pubblica amministrazione.

Gli affari non compresi nell’articolo 2, secondo l’articolo 3, saranno attribuiti alle autorità

amministrative, le quali ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto, provvederanno con decreti motivati; le

situazioni di interesse pretensivo, quindi, che non avevano dietro di sé un diritto civile o politico, che

non avevano una sua fonte nel Codice civile o nella Costituzione, non avevano un giudice e per questo

l’unica strada di tutela era quella di rivolgersi alla pubblica amministrazione, quella stessa che aveva

emanato l’atto: questo si chiama quindi ricorso in opposizione.

Questo apriva una apparente svolta garantista del sistema: tutte le posizioni che non potevano

assurgere a diritto civile o politico, quindi, non erano giudicabili dal giudice ordinario.

La giurisdizione del giudice ordinario, quindi, si radicava anche nel caso di incidenza dell’atto su

un interesse legittimo; nel sistema del 1865 ancora non esisteva il concetto di degradazione del diritto con

un interesse legittimo e si riteneva che fossero conciliabili le posizioni di diritto con i provvedimenti

amministrativi.

Il giudice ordinario cominciò a dire che se l’amministrazione aveva adottato il provvedimento

sulla base di un potere discrezionale, allora il giudice diceva di essere innanzi ad un atto

dell’amministrazione adottato iure imperii e rispetto a questa manifestazione il giudice non si sentiva di

intervenire ed esercitare la sua giurisdizione. Rispetto ad un manifesto liberale, il giudice ordinario

cominciò a ritirarsi da questa giurisdizione e dimostrarsi timido nell’intervenire negli atti adottati

dall’amministrazione nell’esercizio di un potere di imperio: questo fu un problema, in quanto posizioni

che andavano ritenute di diritto civile e politico, che si scontravano con un potere di imperio, finivano per

non avere giudice.

Va tenuto inoltre presente che a questa situazione se ne aggiungeva un’altra, ossia i limiti posti

dalla legge: l’articolo 4 diceva che quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto

dell’autorità amministrativa (l’esproprio – ndr), i Tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in

relazione all’oggetto dedotto in giudizio. L’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso

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Marco Interdonato © 2017

alle competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso

deciso: questa norma, che ancora oggi si applica, prevede che il giudice ordinario non poteva in alcun

caso toccare l’atto amministrativo, in quanto era il portato della separazione dei poteri. Questo articolo

4 costituisce il limite della giurisdizione ordinaria nell’ambito degli atti amministrativi.

Il giudice, quindi, secondo l’articolo 5, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i

regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi: il giudice poteva disapplicare l’atto nel caso in

cui, ad esempio, l’espropriato in giudizio poteva ottenere di non ritenere giustificativo l’atto della lesione

prodotta dall’amministrazione: la condotta della amministrazione quindi rimaneva mancante dell’atto e

gli effetti non potevano essere applicati, anche se l’atto rimaneva in piedi. Il limite della giurisdizione era

quella di accertare la violazione, dare il risarcimento ma non intervenire sull’atto.

Sommando queste ragioni di insoddisfazione per i limiti interni al fatto che i giudici

interpretavano il loro mandato in modo timido, nasce anche come reazione al quadro insoddisfacente di

tutela la IV Sezione del Consiglio di Stato, mediante la legge Crispi e si dota la IV Sezione della

giurisdizione sugli atti amministrativi e le si dà il potere di annullamento.

Quando il meccanismo inizia a lavorare, senza preoccuparsi di essere parte dell’amministrazione

o giudice, ci si inizia a domandare se chi ha un dritto civile o politico possa usare questa strada; per

tornare all’esempio del proprietario espropriato, ci si inizia a domandare se non convenga a questo di

andare alla IV Sezione, in quanto lì, se dimostra l’illegittimità dell’atto, ottiene l’annullamento dello

stesso e riottiene la totale proprietà del bene. È chiaro che se si pone il criterio del petitum sarà la parte

stessa che deciderà, di volta in volta, chi invocare; se si usa il criterio della causa petendi, invece, allora la

sistemazione doveva essere tale da impedire all’espropriato di andare innanzi al Consiglio di Stato, in

quanto la situazione di diritto civile sotteso gli impediva di fare ciò. Ma ciò non aveva ovviamente

senso: la discussione si protrae fino al 1930, in cui nel concordato si stabilisce un criterio di riparto

costituito dal criterio del petitum sostanziale, celando dietro lo stesso il criterio della causa petendi, in

quanto si diceva che il giudice fosse determinato dalla situazione giuridica soggettiva.

Nelle riflessioni della dottrina e nelle sentenze dei giudici si metteva a fuoco la cd.

degradazione del diritto in interesse legittimo: si metteva a fuoco che chi ha un diritto civile o

politico che però viene a contrapporsi con un potere della pubblica amministrazione, in verità non ha

un diritto ma un interesse legittimo; questo passaggio, che avviene sul fronte sostanziale, viene

operato proprio per consentire al proprietario espropriato di utilizzare il ricorso innanzi al Consiglio di

Stato. Questo passaggio fa vedere come la costruzione dell’interesse legittimo sia avvenuta proprio per

permettere a questi diritti di godere della tutela propria dei diritti, ossia la tutela costitutiva: non è stata una

deminutio, ma un’operazione per fare arrivare innanzi al Consiglio di Stato posizioni che originariamente

erano di diritto soggettivo. Quando venne pensata questa operazione sul piano delle situazioni

giuridiche soggettive, i diritti soggettivi in pratica avevano molto meno tutele.

L’articolo 4 della legge del 1865 viene interpretato come il divieto di qualsiasi condanna nei

confronti della PA se non risarcitorie, nulla che avesse a che fare con il costringere l’amministrazione a

fare qualcosa; l’unica condanna possibile, che non toccava le linee dell’azione amministrativa, era

appunto quella del risarcimento per equivalente.

Questo orientamento si consolida nella Costituzione, attraverso gli articoli 24, 103, 113 e 111: al

24 si afferma l’effettività di tutela dei diritti soggetti e interessi legittimi, criterio di riparto che non è che

si sia, per quanto costituzionalizzato, mai cristallizzato; ci sono tanti tentativi del giudice ordinario di

portare a sé delle prerogative. Si innesta nella questione la giurisdizione esclusiva del giudice, in

quanto la distinzione interessi legittimi e diritti soggettivi non ha più luogo di essere, in quanto il giudice

amministrativo decide su entrambi. 103

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Marco Interdonato © 2017

LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Ci sono costantemente dei movimenti di oscillazione che portano il giudice ordinario a cercare

di trattenere qualche tipologia di controversia: il legislatore, per questo motivo, aggiunge, in maniera

sempre crescente, delle possibilità per cui il giudice amministrativo può decidere anche dei diritti

soggettivi.

Ci sono due movimenti importanti: alcuni sono espressi da una certa giurisprudenza che cerca

di riconoscere la giurisdizione del giudice ordinario tutte le volte in cui la PA esercita poteri vincolati; è

un tentativo fatto sulla base di una scuola di pensiero fiorentina, fra cui Orsi Battaglini e Sorace,

affermando che in questo caso ci siano comunque dei diritti soggettivi. O meglio, loro cercano di

scardinare la concezione dell’esistenza di interessi innanzi ad un potere vincolato: se la PA non ha

potere di scelta, in quanto la legge indica i presupposti in modo specifico, è chiaro che la posizione del

privato è protetta direttamente dalla legge; ciò significa che la legge, quando disciplina il potere, sta

anche fondando il diritto del privato di ottenere quel certo provvedimento dall’amministrazione che

l’amministrazione è obbligata a dare, proprio in virtù del fatto che non ha margini di scelta. Se io ho

diritto all’autorizzazione, nel senso che l’amministrazione non ha discrezionalità e deve solo verificare il

requisito oggettivo, l’amministrazione non può negarmelo ed io non ho un interesse pretensivo ma un

vero e proprio diritto: ciò implica che quando si contesta l’illegittimità dell’attività dell’amministrazione,

si sta invero adducendo l’esistenza di un vero e proprio diritto soggettivo. Questo implicava che il

giudice naturale non era più quello amministrativo ma quello ordinario: se non c’è potere che si

interpone fra la norma ed il fatto, allora non c’è situazione di interesse legittimo, ma c’è diritto

soggettivo e quindi entra in gioco il giudice dei diritti soggettivi.

Secondo questo orientamento si dà al soggetto una tutela che non è costitutiva e questa teoria

quindi ci porta alla conseguenza che la tutela più piena, che è quella del diritto, non può azionare la

tutela piena dei diritti. La giurisprudenza ha per un po’ di tempo recepito questa teoria e in alcune

pronunce si è riconosciuta la correttezza di tale ricostruzione, ma nella sua applicazione estrema

significa che il giudice amministrativo dovrebbe declinare la sua giurisdizione ed il privato, attraverso la

translatio iudicii recarsi innanzi al giudice ordinario che però manca dei poteri tipici di annullamento.

Attualmente questa tesi non è più sostenuta, nel senso che se si guarda come il CPA individua il

potere del giudice amministrativo, si afferma che esso ha la giurisdizione nell’esercizio della funzione

amministrativa, in cui rientrano anche i poteri vincolati, nonché quelli discrezionali. Anche il silenzio

inadempimento, in cui l’amministrazione non esercita alcuna funzione, comunque rientra nella sfera del

giudice amministrativo.

Il secondo orientamento portato avanti dalla Cassazione – giudice ordinario che si è visto

sempre più relegato ad un ruolo marginale – per attrarre a sé alcune competenze, riguarda sicuramente

l’attrazione degli atti nulli, nonché tutte le volte in cui l’amministrazione non agisce in maniera non

autoritativa, quando ad esempio stipula dei contratti non nelle procedure ad evidenza pubblica, quindi

iure privatorum; c’è un terzo settore che può rimanere di competenza del giudice ordinario, ossia la

responsabilità della pubblica amministrazione. Quando l’amministrazione agisce illegittimamente è

una responsabilità di cui si occupa il giudice amministrativo, ma i danni possono essere causati anche

dal punto di vista materiale: se la strada non ripara le buche ed un’automobile per questo sbanda e

subisce dei danni, in questo caso c’è una responsabilità per attività materiale. C’è quindi ancora una

porzione, per quanto ristretta, in mano al giudice ordinario.

Un tentativo di allargarla c’è stato nel momento in cui la Cassazione ha parlato di diritti

indegradabili, come il diritto alla salute: il caso era dell’amministrazione che realizza un’opera pubblica,

in una sentenza del ‘79, per il disiniquinamento del Golfo di Napoli; nessuno aveva contestato gli atti di

realizzazione, ma l’opera pubblica, nel suo concreto lavorare, produceva un danno alla salute per coloro

che abitavano nei pressi del luogo di realizzazione dell’opera: si diceva che non si poteva impedire agli

amministrati di chiedere un risarcimento, una tutela, fuori dalla tutela amministrativa. Per questo la

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Cassazione ha affermato che il diritto alla salute non degrada in interesse legittimo: il diritto resta

azionabile nei termini propri della giurisdizione civile e indegradabile dal punto di vista della tutela

processuale.

Il confine fra cosa sia interesse legittimo e diritto soggettivo ce lo dà la giurisprudenza: in

concreto si deve verificare che consistenza sia data al diritto soggettivo; è chiaro che per il diritto alla

salute sarebbe stata poco accettabile l’idea di un interesse non tutelabile: c’è anche un riconoscimento in

concreto di che cosa è interesse e diritto e di come vada protetto. Rispetto a questi tentativi di

guadagnare terreno, c’è dall’altro lato il grande tema della giurisdizione esclusiva.

Nel ‘24 si individua già una prima ipotesi di giurisdizione esclusiva: si decide che in materia di

impiego pubblico sarebbe stato irrazionale un sistema che avesse obbligato il dipendente ad adire due

diversi giudici in relazione ad un rapporto di lavoro, dove c’è una estrema connessione e

concatenazione di situazioni di diritto e interesse, spesso intrecciate fra di loro. Il dipendente pubblico

ha rispetto all’amministrazione degli aspetti del rapporto in cui si correla ad una situazione di potere,

ma anche degli aspetti che si correlano ad una situazione di obbligo: se si ritiene che non si è avuta una

progressione di carriera, era irrazionale chiedere la verifica al giudice amministrativo e poi il

risarcimento al giudice ordinario. Il rapporto di lavoro pubblico ha costituito per molto tempo la più

rilevante situazione di giurisdizione esclusiva.

Il legislatore dagli anni ‘80 ha iniziato ad assegnare non piccoli ambiti della azione

amministrativa, ma ambiti molto estesi, per intero al giudice amministrativo nella sua giurisdizione

esclusiva. Un primo problema di questo passaggio massiccio è stato il modo in cui la struttura del

processo tipico davanti al giudice amministrativo si adottava al diritto soggettivo: le prove del processo

vengono costruite in un certo modo, così come la tutela cautelare, tutte nel solco dell’impugnazione

dell’atto amministrativo. Quando al giudice amministrativo vengono dati diritti soggettivi e controversie

che riguardano rapporti, questa struttura si fatica a ritenerla adeguata: le prove, nel processo

amministrativo erano documentale e le verificazioni – atti con cui l’amministrazione stessa faceva degli

accertamenti per il giudice –; era per esempio assolutamente vietata la prova testimoniale. Si immagini

una controversia sul rapporto di lavoro in cui si devono dimostrare determinati fatti riguardo

l’adempimento delle mansioni, in cui non si possono portare testimonianze ma solo documentali,

incapaci di funzionare ovviamente nel caso di dimostrazione di una condotta; inoltre, nell’ambito di

tutela cautelare, la tutela tipica è la sospensione dell’efficacia dell’atto: ma se la controversia non

riguarda un atto ma una condotta, in questo caso non c’era una tutela effettiva. Quindi, era tutto

pensato solo per la impugnazione degli atti che non funzionava bene per le controversie che

riguardavano il rapporto di impiego: si cominciò, per questo, sollevare questioni di legittimità

costituzionale delle norme relative al processo amministrativo utilizzando come parametro

costituzionale di riferimento l’articolo 3 in tema di uguaglianza. È possibile che un dipendente pubblico sia

trattato diversamente in processo rispetto ad un dipendente privato? Inoltre, rilevava il 111 nonché le norme

riguardanti l’effettività della tutela.

La Corte Costituzione, in una serie di sentenze, inizia ad estendere pezzi della disciplina del

processo civile alle controversie pendenti innanzi al giudice amministrativo riguardanti diritti soggettivi:

quindi, ci sono regole diverse all’interno della stessa giurisdizione, si creano due processi parzialmente

diversi. Questo processo, in via giurisprudenziale culminerà nella legge 205/2000: dopo questa legge

cambia lo scenario del processo amministrativo ed oggi la tutela è costruita al fine di tutelare in modo

pieno ed effettivo sia i diritti soggetti che gli interessi legittimi.

Cadono quindi anche le remore, nel momento il cui il processo amministrativo si civilizza, di

destinare alcuni ambiti al giudice amministrativo in giurisdizione esclusiva.

La privatizzazione sostanziale del rapporto di impiego pubblico viene seguita dalla

privatizzazione giurisdizionale: il legislatore per bilanciare questa perdita decide di assegnare al giudice

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amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, due grandi bacini di controversie; quelle in materia di

servizi pubblici e quelle in materia di urbanistica ed edilizia.

Nel 1997, il legislatore, approfittando di questa situazione, assegna i due grandi bacini di

controversie al giudice amministrativo: ovviamente, assegnando questi ambiti, non assegna totalmente

tutti i servizi pubblici, come ad esempio il rapporto fra fornitore del servizio ed utente, che viene

escluso ex ante dal legislatore, in quanto non viene in luce alcun interesse ma solo diritti soggettivi.

Tuttavia, moltissime controversie in materia di servizi pubblici, anche di materia patrimoniale,

vengono devolute al giudice amministrativo: nascono fin da subito delle controversie; in ambito di

servizio sanitario, le prestazioni di ricovero possono essere fornite dagli ospedali pubblici ma anche

dalle case di cura, che stabiliscano sulla base di convenzioni o accordi, di corrispondere alcune

prestazioni di ricovero, salvo ottenere un rimborso dei costi dalla ASL. Una casa di cura romana aveva

effettuato un certo numero di prestazioni di ricovero e quindi vantava un credito nei confronti

dell’ASL: siccome non arrivava il pagamento, la casa di cura si rivolge al giudice per ottenere la

riscossione del credito; si reca ovviamente innanzi al giudice ordinario. Siamo nell’ambito dei servizi

pubblici, ma ciononostante radica la causa innanzi al giudice ordinario: il giudice solleva questione di

giurisdizione, in quanto il servizio sanitario è un servizio pubblico e le prestazioni sanitarie quindi

dovrebbero ricadere nella giurisdizione amministrativa; si riteneva che ci fosse una violazione

dell’articolo 103 della Costituzione: l’attore della controversia solleva quindi questione di legittimità

costituzionale, in quanto si assegna una materia troppo ampia al giudice amministrativo.

La Corte Costituzionale (nella sentenza 204/2004), investita della questione, parte dalla norma

di riferimento, ossia il 103 della Costituzione e svolge il suo ragionamento giuridico su questo: il primo

comma afferma che il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la

tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge,

anche dei diritti soggettivi; la Corte ancora il suo discorso a tutti gli articoli costituzionali riguardo la

giustizia amministrativa. assoluta ed

Nel primo passaggio si afferma che il 103 non ha conferito al legislatore ordinario una

incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua

giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti

della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi: un potere quindi del quale può dirsi, al negativo, che

non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni

soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato oggettivo delle materie. La Corte dice che si deve quindi

aver riguardo alla tipologia delle situazioni giuridiche contenute all’interno delle materie devolute alla

giustizia amministrativa.

“Tale necessario collegamento delle “materie” assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le

giurisdizioni ordinaria ed amministrativa – è espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle materie devono essere

“particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro

medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei

confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo”: la Corte vuole che ci sia una

connessione fra queste controversie, identificate per materia, ma con l’amministrazione che agisce come

autorità. La giurisdizione si può estendere a queste materie, purché le situazioni giuridiche soggettive,

dicasi di diritto soggettivo, siano comunque connesse all’amministrazione che opera con poteri autoritativi.

“Il legislatore ordinario ben può ampliare l'area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a

materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la

pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità: con il che, da un lato, è escluso che la mera

partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice

amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice “della” pubblica amministrazione: con violazione

degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.) e, dall'altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un

pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo.”: si deve trattare di

controversie che si riferiscono a materie dove l’amministrazione esercita poteri autoritativi. 106

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Marco Interdonato © 2017

Sostanzialmente la Corte Costituzionale fa un’opera di potente restrizione dell’opera del giudice

amministrativo, in quanto ammette la devoluzione al giudice amministrativo di diritti soggettivi riferiti a

quelle materie a cui il legislatore dà la giurisdizione amministrativa, solo se questi diritti sono

strettamente connessi all’esercizio dei poteri autoritativi. Cioè, per esempio, nella controversia che ha

originato la sentenza, il diritto della casa di cura non è strettamente connesso ad un potere autoritativo,

anzi quella era una controversia patrimoniale che aveva le stesse caratteristiche patrimoniali che

sussistono fra due privati: non c’è in gioco un potere autoritativo, ma semplicemente si impone e si

produce nell’amministrazione l’obbligo di corrispondere le somme pattuite, e questa è un’obbligazione

che non ha nulla a che vedere con il potere autoritativo.

Questi diritti soggettivi che sono ammessi a transitare nella giustizia amministrativa, quindi,

possono essere solo quelli che si collegano all’esercizio del potere: sarebbero diritti

giustificatamente assegnati al giudice amministrativo quelli che nascono dagli accordi amministrativi,

strumenti utilizzati dall’amministrazione per esercitare la funzione pubblica; questi diritti si potrebbero

portare innanzi al giudice amministrativo. Nella materia delle concessione, su cui opera il potere di

revoca, nella materia degli accordi in tema di recesso, in tutte le situazioni in cui discende un diritto,

come l’indennizzo, questo è un diritto che risponde comunque ai poteri della 241/90 e quindi di

competenza del giudice amministrativo. Ogni qual volta invece non si riesca a dimostrare un

collegamento, anche mediato, con un potere, le controversie non potranno essere devolute al giudice

amministrativo, in quanto non sussiste un sufficiente collegamento con un eventuale potere esercitato.

Non è sufficiente che ci sia un interesse pubblico, ma è necessario il collegamento con

l’esercizio del potere: solo se c’è collegamento, la giurisdizione può essere radicata innanzi al giudice

amministrativo.

La sentenza 191/2006 applica lo stesso principio all’ambito della materia espropriativa; dopo

queste due sentenze il soggetto dovrà ogni volta chiedersi quale sia la giurisdizione competente.

La giurisdizione esclusiva, che nasce per risolvere il problema di riparto, in realtà pone ora dei

problemi di riparto ancora più complessi sulla base delle affermazioni della Corte: supponiamo che

l’amministrazione occupi un mio terreno al fine di realizzare un’opera pubblica senza fare alcun

procedimento espropriativo; questa si chiama occupazione usurpativa: l’amministrazione non lo fa

per capriccio, ma per una serie di circostanze di urgenza occupa un terreno senza alcun attività formale.

Questa è una condotta illecita, un’occupazione sine titulo, un comportamento assolutamente illegittimo:

l’amministrazione ha agito del tutto al di fuori di una cornice giuridica, quindi qual è il giudice? Se si

applica il criterio della materia, il giudice che va adito è sicuramente il giudice amministrativo: sussiste

un diritto, che non si è degradato, e per questo motivo, il diritto che è stato aggredito dalla giurisdizione

va fatto valere innanzi al giudice ordinario.

La questione è diversa per l’occupazione appropriativa: l’amministrazione, quando vuole

espropriare un terreno, dopo l’avvio del procedimento, deve emanare un provvedimento di esproprio

entro un determinato termine; se l’amministrazione inizia il procedimento ma poi non arriva

all’esproprio, si avrà la possibilità che si compia una lesione del diritto di proprietà, il quale viene

inficiato da una invalidità (decreto di esproprio arrivato in ritardo, …); se il terreno viene occupato

senza decreto di esproprio, c’è una lesione di un diritto soggettivo, non di un interesse legittimo. Con

l’occupazione appropriativa si può tutelare la posizione innanzi al giudice amministrativo: un conto è se

il diritto si trova una condotta sine titulo, in quanto l’amministrazione non ha nemmeno iniziato ad

esercitare il potere, un altro, invece, è se l’amministrazione non conclude o conclude in ritardo il

procedimento: c’è sempre una violazione di un diritto, che non si è appunto degradato, ma il privato

deve andare innanzi al giudice amministrativo. Il suo diritto, comunque, si collega, sebbene

mediatamente, con una posizione di potere autoritativo, in quanto l’amministrazione ha svolto l’attività

nel suo cono di competenze. 107

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Marco Interdonato © 2017

Questa gestione è quindi complessa: la presenza di due giudici, che si contendono la

giurisdizione, crea una serie di problemi relativi al riparto di competenze; la giurisdizione nasce per

sistemare questa situazione di riparto, ma la stessa giurisdizione esclusiva al suo interno replica questo

problema, in quanto il legislatore ha ecceduto nel conferire materie al giudice amministrativo in

giurisdizione esclusiva, e per questo il giudice costituzionale è intervenuto per evitare il giudice

amministrativo diventi il giudice naturale dei diritti soggettivi. L’articolo 133 del CPA elenca le materie

in giurisdizione esclusiva. 108

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Marco Interdonato © 2017 LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA (… segue)

Dopo le sentenze del 2004 e del 2006 diventa in qualche modo complesso anche individuare

nelle materie attribuite al giudice amministrativo cosa sia giudicabile da esso e cosa non lo sia; quella

giurisdizione nata per facilitare il problema dell’individuazione del giudice, ora non è più un fattore di

semplificazione in quanto fra i diritti soggettivi si deve operare quella distinzione che si è enucleata

sopra. Prima di tutto ci si deve domandare se c’è giurisdizione esclusiva: se questa non c’è, si deve

verificare se c’è cattivo esercizio o carenza di potere, viceversa se si rientra in una delle materie del 133,

ossia quelle materie per cui è prevista la giurisdizione esclusiva, una volta appurata la questione, si deve

verificare se la situazione è di diritto soggettivo e la relazione che questo ha con il potere.

Se c’è giurisdizione esclusiva, i poteri del giudice sono diversi e sono più ampi di quelli di cui

dispone lo stesso giudice amministrativo quando ha giurisdizione solo di legittimità: nella misura in cui

sono dati al giudice amministrativo anche diritti, i poteri di cui il giudice deve disporre sono comunque

ampi. La tutela di situazioni di diritto, come si è visto, doveva passare per le maglie e le strutture del

processo pensato per gli interessi legittimi, prima del 2000: la tutela dei diritti, tradizionalmente, dispone

di molti mezzi di prova; quando questi venivano portati innanzi al giudice amministrativo, c’era uno

strumentario probatorio molto mutilato. Lo stesso si verificava per la tutela cautelare e anche per i

poteri decisori: aveva senso che il giudice amministrativo disponesse solo del potere di annullamento?

Non aveva senso, in quanto per tutelare i diritti soggettivi, era necessario di poter godere di sentenze di

condanna di diverso tipo, come ad esempio un facere specifico. C’era poi il problema del termine: il

termine amministrativo è di 60 giorni per impugnare un atto amministrativo; ma se si vuole difendere

un diritto soggettivo? Non si applica il termine di 60 giorni, perché altrimenti questo sarebbe un

ulteriore fattore di discriminazione di diritti rispetto a quelli azionabili innanzi al giudice civile; nella

giurisdizione esclusiva, spesso si verificava un intreccio di situazioni di diritto e di interesse legittimo.

Si elaborò quindi la concezione di atto paritetico: se la posizione di diritto del ricorrente aveva

di fronte una posizione di obbligo dell’amministrazione, benché ci fosse un corrispondente atto, il

ricorrente non era tenuto ad impugnarlo entro 60 giorni, in quanto non era un atto espressione di atto

autoritativo dell’amministrazione, ma un atto paritetico che l’amministrazione emana non in quanto

titolare di un potere, ma piuttosto in corrispondenza di un obbligo: l’atto con cui veniva determinato

lo stipendio, era pur sempre un atto unilaterale, ma siccome corrispondeva ad una situazione di obbligo,

ossia l’obbligo di corrispondere un certo stipendio, se l’amministrazione erroneamente determinava tale

stipendio, l’atto non doveva essere impugnato entro 60 giorni, ma il privato aveva un termine di

prescrizione per azionare il suo diritto e fare accertare al giudice l’illegittimità dell’atto paritetico.

Nella misura in cui al giudice amministrativo si consegna la giurisdizione su diritti, è stato

necessario modificare anche la struttura processuale, in quanto non era adatta a tutelare situazioni di

diritto soggettivo, pensata per aggredire il potere.

LA GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMITA’

Modifiche importanti si producono anche nella giurisdizione generale di legittimità: da un lato si

fa un certo percorso e si avvicina il processo a quello civile; dall’altro, la giurisdizione di legittimità

compie un processo lento e graduale di evoluzione verso un processo che sempre più va a considerare il

rapporto fra cittadino e amministrazione nella sua portata sostanziale.

Rispetto all’azione amministrativa ablativa, l’eliminazione dell’atto illegittimo risulta come la

soluzione migliore; l’amministrazione espropria e lo strumento migliore per la protezione della

proprietà è quello di chiedere l’annullamento dell’atto.

Se si chiede all’amministrazione un’autorizzazione e l’amministrazione la nega illegittimamente,

si attiva la tutela impugnatoria: l’esito di una sentenza favorevole è un ordine di riprovvedere con un

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atto che non abbia il vizio dell’atto dichiarato illegittimo, ma non è detto che l’amministrazione emani

effettivamente l’autorizzazione desiderata. Questa tutela costitutiva, quando ha ad oggetto un

provvedimento di diniego, non è satisfattiva della richiesta originaria: non è detto che il soggetto

ottenga l’utilità sostanziale, l’espansione della sfera giuridica che mirava ad ottenere chiedendo

l’autorizzazione all’amministrazione.

Rispetto a questo limite del giudizio impugnatorio, nel nostro ordinamento si sono operate

alcune trasformazioni e cercati alcuni sviluppi che tentano il più possibile di assicurare, anche nel caso

di interessi pretensivi, che il giudizio possa non solo fermarsi a dichiarare l’illegittimità dell’atto ma

andare oltre, pronunciandosi sulla pretesa sostanziale, ossia dire il provvedimento è illegittimo e il

provvedimento autorizzatorio ti spetta. Uno dei meccanismi utilizzati è l’articolo 21-octies della 241/90: vista

nell’ottica della tutela giurisdizionale, l’obiettivo della norma è quello di evitare annullamenti di atti i cui

vizi non abbiano un impatto sostanziale sul rapporto; se si vuole far corrispondere alle sentenze

un’utilità sostanziale, una strada poteva essere quella di limitare gli annullamenti formali: ha senso

annullare un atto amministrativo solo per vizi sostanziali. La conseguenza per il privato è che il suo

diritto non è protetto se l’atto non ha una illegittimità sostanziale e questo potrebbe essere un vulnus,

anche perché l’amministrazione non potrebbe più, una volta scaduti i termini per l’autotutela, riemanare

l’atto proceduralmente corretto. Il giudice, adesso, va oltre il parametro dell’atto illegittimo, non si

preoccupa solo dell’illegittimità fine a sé stessa, ma verifica se questa costituisca un’ ingiustizia del

provvedimento: in questo modo, il giudice sposa una concezione sostanzialistica; il giudice annulla

se il vizio ha una portata sostanziale.

L’azione di accertamento del silenzio inadempimento è un’altra azione collegata a questa

idea: il tipo di tutela costruita per il cittadino innanzi alla tutela della PA è di accertamento; quando

l’amministrazione rimane inerte innanzi ad una domanda della parte, il privato non ha alcun

provvedimento da impugnare, non può usare la struttura tipica, ma può andare innanzi al giudice

amministrativo, chiedendo che il giudice accerti che l’amministrazione è stata inadempiente. Il giudice

accerta un fatto, ossia il fatto che la PA, innanzi ad una domanda di parte, questa non abbia risposto

nei termini previsti: l’amministrazione potrebbe quindi riconoscere il vizio, ma contemporaneamente

addurre che il privato non aveva titolo per la richiesta; sostanzialmente, la PA diceva che non era tenuta

a svolgere il procedimento qualora il privato non avesse titolo. Il giudice, quando la PA sollevava questo

argomento, andava a vedere se il privato avesse o non avesse questa legittimazione: se riscontrava la

legittimazione, il giudice non si limitava a dire che l’amministrazione avrebbe dovuto adempiere e che

quindi il suo silenzio era illegittimo, ma il giudice si è spinto a dire che il privato aveva titolo per avere quel

provvedimento. Dal momento in cui il giudice, proprio a causa della eccezione della PA, verificava la

legittimazione dell’atto, egli poteva spingersi oltre la mera verifica dell’illegittimità del comportamento

della PA: a causa di questo orientamento, quindi, si è passati ad una logica sostanziale.

Se il cittadino, oggi, sulla base della disciplina del Codice, lamenta che l’amministrazione non ha

provveduto a seguito di un’istanza, la sentenza del giudice può giungere a condannare l’amministrazione

ad agire, con un unico limite, ossia quello della discrezionalità amministrativa: quindi, il giudice potrà

condannare ad agire solo nel caso di atti di natura vincolata. Oggi, quindi, se si attiva il processo

contro il silenzio, nel caso di potere vincolato, il giudice ordinerà di adottare l’atto, nel caso di potere

discrezionale, il giudice ordinerà di provvedere, di adottare un decisione rispetto all’istanza della parte.

Questo tipo di rito, questa specifica azione è assistita dalla possibilità per il giudice amministrativo di

nominare anche un commissario ad acta, il quale provveda qualora l’amministrazione non lo faccia

entro il termine indicato nella sentenza, che di solito è di 30 giorni.

C’è un ulteriore strumento, di elaborazione dottrinale, che tenta di valorizzare al massimo la

portata delle decisioni del giudice amministrativo: questo ulteriore elemento è quello degli effetti

conformativi della sentenza di annullamento: Nigro aveva capito che la sentenza del giudice, nel

caso di annullamento, non aveva solo una portata eliminatoria, non era solo diretta ad eliminare un atto,

ma era diretta e aveva come finalità anche quella di conformare, guidare, vincolare il seguito dell’azione

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amministrativa, definire ciò che sarebbe accaduto dopo l’emanazione della sentenza. Nigro diceva che il

processo amministrativo si pone fra una prima azione amministrativa ed una successiva; il giudice

amministrativo, quindi, non solo giudica ciò che è stato prima, ma vincola anche ciò che sarà. Il giudice

quindi è in grado di condizionare molto l’azione amministrativa successiva alla sentenza di

annullamento.

Gli effetti conformativi si trovano nelle motivazioni della sentenza di annullamento: il giudice

esamina i vizi e riconoscendo la presenza di uno o più vizi dell’atto annulla il provvedimento; la

sentenza costitutiva produce l’effetto giuridico dell’eliminazione del provvedimento. Questo non è il

solo effetto che si collega alla sentenza: ovviamente, per la ragione che si è detta prima, ciò che può

accadere è che l’amministrazione sia tenuta a riprovvedere, come nel caso di diniego di atti favorevoli; la

PA è libera di ripronunciarsi sulla domanda, ferma restando la non riproposizione del vizio?

Tendenzialmente no, in quanto la PA è vincolata da una serie di paletti indicati dal giudice stesso nella

sentenza: la PA dovrà tenere conto dell’elemento rilevato in fase istruttoria; il giudice, di fatto, impone

alla PA un principio guida che la PA stessa non potrà, nella fase di riedizione del potere, non tenere in

conto e, talvolta, la può vincolare talmente tanto da impedirle di giungere nuovamente a un diniego. Un

vincolo conformativo di questo tipo non si verifica se il vizio è meramente procedurale in quanto

difficilmente sarà in grado di condizionare il successivo atto dell’amministrazione.

Il giudice deve essere nella condizione di esaminare i vizi sostanziali per produrre un vincolo

conformativo: se c’è un vizio sostanziale e il giudice lo accerta è probabile che la successiva decisione

non riuscirà ad avere lo stesso contenuto iniziale; sarà quindi un condizionamento molto maggiore.

Il giudice amministrativo, a partire dal 2000, diventa il giudice del risarcimento dei danni da

lesione di interessi legittimi: siccome il giudice diventa anche quello del risarcimento del danno e

siccome la misura in cui il risarcimento del danno è accordato al privato per violazione di interessi

legittimi impone di sposare una logica non di legittimità dell’atto ma di spettanza della pretesa,

questa logica porta il giudice amministrativo ad abbandonare la prospettiva della sola illegittimità

dell’atto e di sposare quella del rapporto.

LA GIURISDIZIONE DI MERITO

“Di merito” non va confuso con il concetto di merito che si contrappone a rito: merito significa

che il giudice si addentra nella soluzione delle questioni sostanziali controverse; questa giurisdizione,

questa cognizione nel merito si contrappone alle questioni pregiudiziali di rito. Qualunque giudice,

prima di iniziare la causa, deve risolvere delle questioni di rito, la sussistenza delle condizioni dell’azione,

… solo quando ci sono le condizioni per addentrarsi nella causa, allora parte la giurisdizione di merito.

La giurisdizione di merito va contrapposta alla giurisdizione di legittimità: il giudice, nella

giurisdizione di legittimità, ha un potere di sindacato limitato appunto alla legittimità; il giudice può solo

decidere se un atto è legittimo o illegittimo, ma non può, in via generale, stabilire se un atto è

opportuno o inopportuno. Quando si è trattato della discrezionalità, si è detto che il giudice non può

sostituire la sua valutazione a quelle operate dalla amministrazione, ma riconoscere che la valutazione è

illegittima perché irragionevole, inattendibile, … sotteso al discorso della discrezionalità

amministrativa c’è sempre stato il concetto per cui il giudice amministrativo non può sostituirsi

all’amministrazione. Il giudice, nella giurisdizione di legittimità, quindi non può in alcun modo fare

valutazioni discrezionali, per espresse disposizioni di legge.

Al contrario, nella giurisdizione di merito, l’ordinamento ammette espressamente che il giudice

amministrativo possa sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione: il suo sindacato,

quando c’è giurisdizione di merito, è un sindacato sostitutivo, non limitato alla legittimità, ma un

sindacato esteso al merito, a quella parte di giurisdizione che normalmente non è sindacabile dal

giudice. L’amministrazione, spesso, deve rispettare nel suo spazio di manovra il principio di

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proporzionalità, il principio di opportunità, il principio del fine, … se la legge le lascia questa

discrezionalità, essa costituisce il merito della scelta, quello spazio insindacabile in cui nessuno può

entrare, a meno che il legislatore non assegni al giudice, appunto, questa possibilità.

Se c’è questa giurisdizione significa che non c’è più un vero confine fra giudice e

amministrazione: ci sono alcune situazioni poco significative; il solo caso veramente importante è il

giudizio di ottemperanza: il giudizio di ottemperanza è quel giudizio che si apre quando

l’amministrazione ha omesso di ottemperare, di obbedire, di eseguire, una sentenza del giudice

amministrativo (ma anche del giudice civile) e quindi ha violato il comando dell’ordinamento che le è

rivolto. Il privato, quando la PA disobbedisce al giudice, può andare innanzi al giudice, che a questo

punto ha una gamma di poteri molto più ampia: questo oltrepassamento del confine giudice-

amministrativo è ritenuto fondamentale per sanzionare l’amministrazione che non si attiene a quanto il

giudice le ha intimato e per questo l’ordinamento ritiene che la PA non ha più diritto a quella

prerogativa di separazione dei poteri e della non ingerenza del giudice. 112

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LA RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE DELLA PUBBLICA

AMMINISTRAZIONE

Si applica l’articolo 2043: nell’applicazione pratica, questa norma si imbatte in un soggetto, la

PA, che è legittimata dall’ordinamento a produrre in casi ovviamente circostanziati anche lesioni,

sacrifici degli interessi privati come appunto passaggio per realizzare l’interesse generale; da un lato c’è

una disciplina comune che stabilisce l’obbligo in capo ai soggetti di risarcire il danno e dall’altro la PA

che può adottare provvedimenti che comportano un sacrificio, anche patrimoniale, delle parti.

Bisognerà quindi capire quando il sacrificio è giustificato e quando invece non è giustificato e produce

un obbligo risarcitorio in capo all’amministrazione.

Il problema della responsabilità extracontrattuale lo si affronta, soprattutto, in base ai danni

prodotti da provvedimenti amministrativi: per quanto riguarda i danni da attività materiale, come la

cattiva manutenzione di una strada, tale responsabilità non ha delle problematiche tale da meritare un

approfondimento speciale, in quanto si applica il 2043 come lo si applica a qualsiasi soggetto di diritto

comune.

Il problema quindi si pone nel momento in cui la PA esercita dei poteri autoritativi:

l’amministrazione può sacrificare delle posizioni giuridiche; quando questo sacrificio porta a conseguenze

risarcitorie? È evidente che se il provvedimento che causa in capo al privato il danno è legittimo, allora si

può escludere immediatamente la possibilità di risarcire il danno; l’ordinamento prevede inoltre che in

luogo di un danno legittimo potranno esserci delle misure riparatorie che però sono definite in termini

di indennizzo. Il privato viene espropriato dalla Pubblica amministrazione sulla base di un

provvedimento illegittimo: non c’è dubbio che causi un danno, ma se il decreto di esproprio è valido,

non si è innanzi ad un’ipotesi da responsabilità, ma l’ordinamento prevede un indennizzo, una

riparazione economica legata ad un sacrificio giustificato.

Se il sacrificio è prodotto da un provvedimento illegittimo, l’amministrazione sarà chiamata a

rispondere dei danni che si producono in capo ad un soggetto? A fronte di un atto illegittimo, si ha

sempre una forma di responsabilità della pubblica amministrazione? Questo punto richiede, in realtà,

una ulteriore distinzione, fra interessi legittimi oppositivi e interessi legittimi pretensivi.

L’interesse legittimo oppositivo è quello che si trova contrapposto ad un potere aggressivo

della PA: una volta ottenuto l’annullamento del decreto di esproprio, il proprietario torna pienamente

titolare del suo diritto, in quanto l’annullamento ha effetto ex tunc. Se questo è vero, occorre chiedersi se

c’è spazio anche per una tutela risarcitoria: oltre l’annullamento dell’atto, il privato ha diritto anche ad

un risarcimento del danno? E se sì, per che cosa?

Nel caso di interesse legittimo pretensivo, il privato chiede un provvedimento ampliativo

all’amministrazione: l’amministrazione glielo nega e glielo nega con un provvedimento di diniego

illegittimo; il fatto di non aver ricevuto, ad esempio, la sovvenzione, impedisce al privato di

intraprendere una certa attività e gli produce un danno economico. Ovviamente, il privato può

impugnare il diniego di sovvenzione: supponiamo che il ricorso venga accolto ed il diniego venga

riconosciuto come illegittimo; il privato può, oltre all’annullamento del diniego, chiedere anche un

risarcimento del danno, nella misura in cui riesca a dimostrare il danno nel non aver ricevuto quel

provvedimento favorevole?

Questo è il problema del risarcimento del danno degli interessi legittimi pretensivi e oppositivi:

il nostro ordinamento non ha mai avuto problema nel riconoscere il risarcimento del danno della

violazione degli interessi legittimi oppositivi; quando il provvedimento comprime un diritto, come

l’esproprio che comprime il diritto di proprietà, l’interesse viene risarcito per il tempo in cui questo è

stato compresso. L’ordinamento, quindi riespande il diritto con il provvedimento amministrativo e poi

riconosce un diritto al risarcimento di quel diritto che per un periodo è stato compresso.

Sul piano processuale, le condizioni per avere il risarcimento erano che il privato doveva

impugnare il provvedimento illegittimo davanti al giudice amministrativo e ottenerne l’annullamento;

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con l’annullamento, la sua posizione tornava ad avere la consistenza di diritto soggettivo. A quel punto,

il privato poteva andare innanzi al giudice ordinario, ossia innanzi al giudice dei diritti per chiedere il

risarcimento per la violazione del suo diritto; l’azione non poteva essere esperita, quindi, se prima il

privato non otteneva l’annullamento: questo perché ovviamente si ragionava in un certo termine, si

riteneva che l’illecito sussistesse solo nel caso in cui fosse violato un diritto, ed il titolare doveva

diventare nuovamente titolare del diritto prima di ottenere il risarcimento. Il privato quindi otteneva il

risarcimento del danno per la lesione del diritto: il privato non poteva dirsi titolare di un diritto, se

non dopo che aveva adito il giudice amministrativo; questo rapporto fra l’azione risarcitoria e quella di

annullamento era nota come pregiudizialità necessaria.

Quando si dice che la sentenza 500/99 ha riconosciuto la risarcibilità degli interessi legittimi, va

detto che ha riconosciuto la risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi, in quanto quello

oppositivo è sempre stato riconosciuto risarcibile, condizionato solo al fatto di tornare diritto. Ciò che

non era possibile, quindi, era che venisse risarcito l’interesse legittimo pretensivo: il 2043, per come era

interpretato dalla stessa Corte di Cassazione, non tutelava posizioni diverse e meno intense del diritto

soggettivo; siccome l’interesse legittimo pretensivo non ha sottostante un diritto soggettivo, in quanto

c’è solo una aspettativa, una chance, ma non un diritto soggettivo, allora si diceva che il 2043 non poteva

costituire la base per il risarcimento degli interessi legittimi. Il 2043 parlava di danno ingiusto ma nei

confronti di diritti soggettivi.

Questa situazione di disparità di trattamento fra gli interessi oppositivi e pretensivi era soggetta

a numerose critiche della dottrina ed era già stata superata da alcuni dati normativi, fra cui la previsione

comunitaria degli interessi pretensivi di chi partecipava alle gare pubbliche: la disciplina comunitaria

aveva imposto agli Stati la tutela risarcitoria di queste situazioni giuridiche soggettive, esistevano già

degli elementi di debolezza di questo dogma di risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi.

La Cassazione afferma anche il tema della pregiudiziale amministrativa nella 500/99.

Sentenza 500/99 – Corte di Cassazione

Vitali cita il Comune di Fiesole innanzi al giudice ordinario di Firenze in quanto il Comune

aveva stipulato una convenzione di lottizzazione con vari proprietari, fra cui il ricorrente, ma poi non la

aveva inserita all’interno del piano regolatore; la convenzione di lottizzazione è un accordo

amministrativo che serve al Comune per dire al privato che la sua area diventerà edificabile, ma in

cambio egli dovrà addossarsi una serie di oneri riguardanti l’urbanistica. Era intervenuta una variante al

piano regolatore che aveva reso incompatibile l’inserimento della convenzione all’interno dello stesso;

Vitali, quindi, chiede il risarcimento: il Comune eccepisce il difetto di giurisdizione perché dice che il

Vitali non ha alcun diritto soggettivo, in quanto la situazione tipica del privato, rispetto al diritto di

edificare, è di interesse legittimo, egli ha solo un’aspettativa. L’amministrazione, per ragioni

sopravvenute, può rivedere le sue scelte: non solo non c’è giurisdizione del giudice civile quindi, ma non

c’è nemmeno un’obbligazione risarcitoria.

La Cassazione inizia una riconsiderazione del problema della risarcibilità degli interessi legittimi:

cioè, il problema se sia configurabile una responsabilità della pubblica amministrazione nell’ambito della

violazione di posizioni di interessi legittimi; è noto che questa S.C., con giurisprudenza definita dalla dottrina

"monolitica" o addirittura "pietrificata", è costante da vari decenni nel fornire una risposta sostanzialmente negativa al

quesito. Ritengono tuttavia queste S.U. di dover riconsiderare il proprio orientamento.

E’ noto che l'opinione tradizionale, formatasi dopo l'entrata in vigore del codice civile del 1942, secondo la quale

la responsabilità aquiliana si configura come sanzione di un illecito, si fonda sulle seguenti affermazioni: l'art. 2043 c.c.

prevede l'obbligo del risarcimento del danno quale sanzione per una condotta che si qualifica come illecita, sia perché

contrassegnata dalla colpa del suo autore, sia perché lesiva di una posizione giuridica della vittima tutelata erga omnes da

altra norma primaria; l'ingiustizia menzionata dall'art. 2043 c.c. è male riferita al danno, dovendo piuttosto essere

considerata attributo della condotta, ed identificata con l'illiceità, da intendersi nel duplice senso suindicato; la

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti delle lezioni di Diritto amministrativo, tenute dalla Prof.ssa Barbara Marchetti, con alcuni interventi di collaboratori della cattedra e del giudice costituzionale Prof.ssa D. de Pretis, Università degli Studi di Trento, della Facoltà di Giurisprudenza, del corso di laurea magistrale in Giurisprudenza.
Le lezioni riguardano in particolar modo la legge 241/90 ed il procedimento amministrativo, la struttura organizzativa amministrativa italiana, il diritto amministrativo dell'Unione europea, nonché l'analisi di molte sentenze della CGUE in materia.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Interdonato.Marco di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Marchetti Barbara.

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