Diritto amministrativo

B. C. FASE COSTITUTIVA E FASE DELL’EFFICACIA

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LA FASE COSTITUTIVA E LA FASE DELL’EFFICACIA

Il provvedimento è un atto VOLONTARIO, deve essere frutto della consapevole volontà di esercitare il potere amministrativo,

deve essere voluto. DIVERSA è la questione se nel suo contenuto il provvedimento esprima una volontà: Provvedimenti di tipo

ordinativo (diffide, ordini) esprimono un contenuto volitivo; Accertamenti abilitativi, atti permissivi non lo esprimono.

FORMA DEL PROVVEDIMENTO:

- atto scritto (non sempre! Eccezione per scioglimento di assembramento in luogo pubblico attraverso intimidazioni

orali) posto in essere con una sola determinazione di una sola autorità competente, cioè un atto semplice;

- atto sottoscritto dall’organo competente; se si tratta di atto telematico, al posto della firma occorre l’apposizione

dell’indicazione a stampa del nominativo del soggetto responsabile;

- atto semplice: le autorità competenti sono organi:

 a volte assegnati alla titolarità di una sola persona (monocratici)

 a volte assegnati a più persone (collegiali)

NB: anche se nasce dal collegio, l’atto è pur sempre semplice! La deliberazione collegiale deve essere documentata per

iscritto con verbale (=resoconto di ciò che è accaduto durante la riunione). Il verbale, che costituisce atto pubblico, è

sottoscritto nei modi richiesti (presidente + segretario di solito).

Provvedimento costituito da atto complesso → nell’atto complesso intervengono più autorità; sono atti complessi, per es, i

decreti interministeriali. Sono atti complessi anche quelli in cui confluiscono atti con cui vengono esercitati in relazione allo

stesso provvedimento, poteri qualitativamente diversi

→ (es. piano regolatore generale → approvato dal Comune + Regione)

→ (es. atti di esercizio di poteri ministeriali o governativi → emanati con decreto del PdR)

Quando si contesta un atto complesso, tutte le amministrazioni dovrebbero essere chiamate in causa: ci sono delle eccezioni (es

atti di esercizio di poteri ministeriali: viene chiamato in causa solo il ministro o PdC proponente).

Ai fini della contestazione dell’atto è necessario comunque evocare in giudizio sia il concertante che il concertato.

ELEMENTI ESSENZIALI DEL PROVVEDIMENTO:

 l’amministrazione che compie l’atto deve essere IDENTIFICATA

 il potere esercitato deve essere IDENTIFICATO

 deve esserci un dispositivo corrispondente al tipo di potere esercitato =

SE NON CI SONO NULLITA’ PROVVEDIMENTO

 scrittura

 sottoscrizione

STRUTTURA ORDINARIA DEL PROVVEDIMENTO:

 intestazione → identifica l’amministrazione e l’autorità da cui proviene l’atto

 data + numero di protocollo + oggetto → individuano l’atto e ne consentono il reperimento

di assunzione o emanazione

 preambolo → formato da considerazioni diverse introdotte da espressioni come “visto” “preso atto”; illustra il contesto

di diritto di fatto nel quale interviene il provvedimento, nonché l’itinerario procedimentale.

 motivazione → parte finale del preambolo; può farsi anche per relationem (mediante rinvio ad un atto del procedimento

che lo contenga; occorre, oltre alla comunicazione della decisione, anche l’atto cui essa si richiama art. 3 co 3)

 parte espositiva → introdotta da parole come “ordina” “concede” a cui deve seguire anche il TERMINE e l’AUTORITA’ a

cui rivolgersi per il ricorso;

 sottoscrizione/elementi che la sostituiscono → occorre per impure l’atto all’amministrazione

IPOTESI di procedimenti ad istanza di parte in cui l’amministrazione NON assume il provvedimento permissivo:

① Sostituzione di provvedimento permissivo con un procedimento di verifica: deriva da disposizioni di legge che radicalmente

sostituiscono il provvedimento permissivo (e il relativo procedimento) con un atto dichiarativo dello stesso privato interessato,

al quale fa seguito un procedimento amministrativo di verifica. Prima della sostituzione è necessaria la procedura di verifica

successiva. ≫

ES. art. 19 L. 241 il legislatore sostituisce i provvedimenti con la segnalazione del privato; ci sono diverse eccezioni elencate

dallo stesso articolo. La segnalazione deve essere corredata dalle dichiarazioni sostitutive conseguite in generale per la prova di

fatti, stati, e qualità personali. La segnalazione può essere presentata direttamente allo sportello, ma anche a mezzo posta,

nonché a mezzi informatici. Una volta presentata la segnalazione, il privato può iniziare l’attività; si apre il procedimento di

verifica della regolarità dell’attività; l’amministrazione ha 60GG (30GG se in materia edilizia) per svolgere il controllo e agire: se è

possibile correggere ciò che non va, l’amministrazione deve indicare al privato le misure da adottare entro termine MIN. 30 GG:

se il privato non provvede, l’attività diventa VIETATA. 17

 Se il privato fa dichiarazioni mendaci? Sanzione penale

 Se l’amministrazione non vieta l’attività? → anche se il termine scade, rimane sempre il generale potere di autotutela

dell’amministrazione in presenza delle condizioni per l’annullamento d’ufficio (art. 21-nonies)

L’amministrazione può vietare l’attività fino a 18 MESI DOPO IL TERMINE, ove ci siano ragioni di interesse pubblico.

La sostituzione va a semplificare l’attività per colui che intende svolgerla, ma la complica per il TERZO che abbia un interesse

contrario allo svolgimento della stessa autorità → se sostituiamo il provvedimento con la semplice segnalazione, come può

tutelarsi il terzo?

a- Se dopo la segnalazione, l’amministrazione non si oppone = consenso tacito = provvedimento impugnabile secondo le

regole del silenzio assenso

b- Vista la natura privata della segnalazione, l’inerzia della PA = tacito diniego del provvedimento repressivo impugnabile.

c- La segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), la denuncia e la dichiarazione di inizio attività NON costituiscono

provvedimenti taciti direttamente impugnabili; gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti alla

PA e possono esperire l’azione contro l’inerzia della PA. In ogni caso l’interessato può chiedere l’accertamento

dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.

② Silenzio-inadempimento:

al di fuori dei casi della SCIA, i procedimenti relativi agli atti permissivi, aperti da una domanda dell’interessato, dovrebbero

concludersi con la determinazione, positiva o negativa, dell’amministrazione. SOLO quando l’apertura del procedimento sia

discrezionale l’amministrazione potrà semplicemente abbandonarlo: la chiusura espressa potrebbe però essere doverosa ove

l’apertura possa aver generato legittime aspettative.

Tranne nel caso dell’apertura discrezionale, la conclusione tacita del procedimento (= trascorrere del termine previsto per

provvedere senza che alcuna determinazione finale sia assunta) costituisce una violazione dei doveri che incombono sulle

≫

amministrazioni anche se illegale, la conclusione tacita può accadere → rimedi amministrativi: ≫

A) rivolti a far sì che l’omissione cessi, con la possibilità del privato di rivolgersi ad un altro responsabile art. 2 co 9-ter

B) rivolti a qualificare l’omissione, assimilandola ad una decisione negativa (c.d. silenzio-diniego) o ad una decisione

positiva (c.d. silenzio-assenso).

A quali ipotesi di silenzio dell’amministrazione non segue alcun effetto giuridico? art. 31 Codice del processo amministrativo (del

2010): decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento

dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere (l’azione deve essere esperita entro un anno); il giudice può pronunciarsi sulla

fondatezza della pretesa solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di

esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.

③ Silenzio significativo:

 rimangono nell’ordinamento specifici casi di qualificazione negativa dell’inerzia (silenzio-diniego), come per esempio

per l’istanza di accesso agli atti amministrativi e per il ricorso gerarchico. L’utilità di qualificazione negativa del silenzio è

utile solo per aprire una via certa di impugnazione della decisione negativa; essa è decaduta nel 2010, con la creazione

dell’azione esercitabile per assenso-inadempimento.

 È invece cresciuta la possibilità che il silenzio dell’amministrazione porti ad una determinazione positiva (silenzio-

assenso), il che privilegia l’interesse dei richiedenti, che rimane sempre soddisfatto al contrario dell’interesse pubblico.

Il silenzio-assenso è disciplinato dall’art. 20 L. 241, ma dispone anche molte eccezioni, il silenzio assenso NON si applica:

 agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la cittadinanza ecc

 ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali

 ai casi in cui la legge qualifica il silenzio come rigetto dell’istanza

 altri atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del PdC, su proposta del Ministro per la funzione

pubblica, di concerto con i Ministri competenti.

L’amministrazione può indire una conferenza di servizi nei 30gg dalla presentazione della domanda, in questo modo si

evita il silenzio-assenso, ma si crea un procedimento più complesso. NB: anche se il silenzio vale come assenso,

l’amministrazione deve provvedere comunque in modo esplicito (vedi art. 20 co 5)

QUINDI: il silenzio-assenso segue tutte le regole normali, tranne il fatto che ove l’amministrazione ometta di

provvedere la legge dà per acquisito un provvedimento positivo.

L’assenso si forma sulla base della domanda del privato, il cui oggetto definisce anche il contenuto del fittizio

provvedimento. NB: anche se nasce in questo modo, il fittizio provvedimento NON è viziato, anche se può essere

illegittimo per altre ragioni; se il tacito assenso risulta illegittimo, l’amministrazione può annullarlo per motivi di

pubblico interesse.

Le questioni in materia di silenzio-assenso sono affidate esclusivamente al giudice amministrativo.

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PROVVEDIMENTO PERFETTO.

 = quando il potere amministrativo è stato esercitato;

 può essere legittimo o illegittimo

 solo un provvedimento perfetto può essere efficace o