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Diritto amministrativo

Appunti di diritto amministrativo. Libro consigliato Lezioni di diritto amministrativo I Falcon e basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. Marchetti dell’università degli Studi di Trento - Unitn. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. B. Marchetti

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ESTRATTO DOCUMENTO

NB: non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico => teoria dell’atto

politico sottratto al sindacato giurisdizionale → occorre interpretare restrittivamente il concetto di ATTO POLITICO, come

atto che abbia effettivo contenuto di carattere politico e quindi non in grado di ledere direttamente i singoli.

Sono rivolti alla produzione delle norme dell'ordinamento giuridico, caratterizzate da generalità e astrattezza. Sono

POTERI AMMINISTRATIVI soggetti a principio di legalità, quindi la loro esistenza dipende dalle norme c.d. di produzione giuridica.

≠ poteri amministrativi, che non hanno ad oggetto la produzione di norme giuridiche, ma al contrario la produzione

di effetti giuridici concreti in relazione a soggetti determinati. MA: alcuni poteri normativi possono essere accomunati

ai poteri amministrativi:

1) in virtù della comunanza di regime giuridico: autorità tipicamente amministrative possono essere titolari di poteri

PUBBLICI normativi (di rango secondario, ossia subordinati alla legge; di poteri REGOLAMENTARI) >> a livello STATALE il potere

regolamentare spetta al GOVERNO, a livello REGIONALE alla GIUNTA REGIONALE, a livello di ENTI LOCALI ai

CONSIGLI.

2) in virtù del fatto che ad autorità amministrative sono spesso affidati poteri che hanno la sostanza degli atti

POTERI NORMATIVI normativi: si tratta di poteri di integrazione di altri atti normativi, attraverso la definizione di criteri.

POTERI 3) in virtù del fatto che molti dei poteri di emergenza comportano la produzione di regole che sono strutturalmente

identiche alle norme giuridiche, ma che si differenziano perché operano in una situazione specifica (quella di

emergenza)

sono rivolti ad ATTUARE l'ordinamento; consistono nel potere dato al giudice di stabilire ed applicare il diritto nei

casi concreti, di regola in situazioni di controversia e sulla base dell'azione della parte interessata. Sono svolti da un

POTERI GIURISDIZIONALI organo che secondo le regole del sistema costituisce un legittimo giudice, cioè un organo circondato da adeguate

garanzie di indipendenza, posto rispetto alle parti in una posizione di terzietà, che svolge la sua attività nell'ambito

del processo.

Normazione, amministrazione, tutela giurisdizionale = tre momenti di una sequenza collegata = OGGETTO del diritto amministrativo

L’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA TRA ORDINAMENTO ITALIANO E ORDINAMENTO DELL’UNIONE EUROPEA

Quando l’ordinamento italiano si inserisce nel quadro europeo, i tre momenti di normazione, amministrazione e tutela

giurisdizionale sono RIPARTITI tra le istituzioni nazionali e quelle europee.

Molte norme europee disciplinano compiti e poteri da attuarsi mediante l’attività di autorità ed organismi amministrativi. I

costituenti dell’UE hanno pensato al principio dell’amministrazione indiretta: le istituzioni europee regolano ma non

amministrano! L’amministrazione delle regole europee è affidata agli stati nazionali.

↪ ECCEZIONE al principio: sussiste anche un’amministrazione diretta (diretta da parte di istituzioni centrali → è competente di

solito la Commissione europea assistita da comitati ed agenzie esecutive).

Quando l’amministrazione spetta alle autorità nazionali, queste esercitano i poteri previsti dalle norme* UE:

 ≫

art. 51 Carta dei diritti fondamentali UE nell’attuare il diritto ue gli stati devono rispettare i diritti che l’ue riconosce e

ad osservarne i principi, tra i quali il diritto ad una buona amministrazione (che comprende l’imparzialità, la

motivazione, il risarcimento dei danni).

* NB: normativa posta con regolamento VS normativa posta con direttiva:

 regolamento: portata generale, obbligatorio per tutti gli stati membri, direttamente applicabile; MA:

a. spetta alle norme nazionali specificare quali autorità siano competenti ad applicarlo;

b. il regolamento può dover essere integrato dalla normativa nazionale

 direttiva: vincola solo lo stato destinatario e solo per il risultato da raggiungere; le direttive hanno assunto il contenuto

di una normativa modello, che spesso gli stati destinatari non riescono a trasporre nel diritto nazionale entro il termine

stabilito. La Corte di giustizia ha stabilito il principio per cui una direttiva scaduta, con normative chiare, precise e

incondizionate, anche se non recepita deve essere comunque applicata tra le PA e i soggetti dell’ordinamento →

direttiva diventa direttamente applicabile nei rapporti c.d. verticali. Nei rapporti orizzontali non vale questo principio.

NB: il principio di diretta applicabilità NON libera lo Stato dal recepimento.

a. Prevale sempre il diritto comunitario in caso di recepimento nazionale contrastante con la direttiva

b. Se ci sono dubbi sull’interpretazione della direttiva, ci si rivolge alla Commissione

c. Se la direttiva è invalida, sono invalide anche le norme che nazionali che l’hanno recepita

d. La competenza ad attuare le direttive spetta allo Stato o alle Regioni, a seconda della materia di cui si tratta; se

spetta alle Regioni, lo Stato deve comunque controllare che vengano rispettati gli obblighi previsti dai Trattati.

3

Amministrazione diretta dell’UE: alcuni poteri amministrativi sono intestati direttamente all’Unione, in particolare alla

Commissione europea: possono essere compiti di attuazione amministrativa previsti dai Trattati oppure poteri stabiliti con

regolamento europeo. Quando svolge una funzione di amministrazione diretta, l’UE applica soltanto il diritto europeo:

ECCEZIONE nella funzione di vigilanza sulle banche la BCE applica anche il diritto nazionale, oltre a quello dell’UE!

CONTROVERSIE relative ad atti di esercizio di poteri previsti:

- da normativa nazionale per istituzione nazionale → competenza spetta alle autorità nazionali

- da norme europee per istituzioni europee → competenza spetta ai giudici europei (Tribunale, Corte di Giustizia

europea)

- da normativa europea per istituzioni nazionali → competenza spetta ai giudici nazionali, con possibilità di appello fino

ad arrivare al massimo grado, che in Italia è, in generale, la Corte di Cassazione oppure il Consiglio di Stato per atti di

esercizio del potere amministrativo. Le istituzioni europee non possono impugnare le decisioni di ultimo grado dei

giudici nazionali: si è trovato un rimedio diverso = RINVIO PREGIUDIZIALE

↪ si tratta, non di un rimedio successivo = appello, ma di un RIMEDIO PREVENTIVO, consistente nel dare al giudice

nazionale la facoltà o l’obbligo di investire un giudice europeo della questione di diritto comunitario prima di decidere;

si chiama RINVIO perché la questione di diritto europeo è rimessa al giudice europeo; PREGIUDIZIALE perché la

decisione del giudice europeo precede la soluzione della controversia in sede nazionale.

Art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea

La Corte di giustizia dell'Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:

a) sull'interpretazione dei trattati;

b) sulla validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell'Unione.

Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri, tale organo

giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di

pronunciarsi sulla questione.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale (DI ULTIMO

GRADO), avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto

a rivolgersi alla Corte. **

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato

di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile.

Se l’obbligo di rivolgersi alla Corte viene violato:

** ≫

da parte di un giudice di primo grado la sentenza viene corretta da parte de giudici di grado superiore

a- ≫

da parte di un giudice di ultimo grado la sentenza non può più essere impugnata: dalla violazione nasce

b- responsabilità civile di risarcimento del danno subito da colui che avrebbe potuto trarre vantaggio dal rispetto

dell’obbligo.

A- Questioni di interpretazione in relazione alle norme che disciplinano poteri amministrativi

→ se l’illegittimità riguarda la violazione del diritto nazionale, non si pone la questione di interpretazione del diritto europeo.

Tuttavia, dato che il potere è disciplinato dal diritto europeo, la censura di illegittimità consisterà nella affermazione che le

norme europee sono state violate = questione di interpretazione di tali norme QUINDI ogni giudice può investire la Corte di

giustizia di tale questione; i giudici di ultima istanza devono*.

NB: C’è una questione di interpretazione quando il GIUDICE ritenga che vi sia un serio dubbio interpretativo.

*ECCEZIONE quando l’interpretazione della norma secondo il diritto europeo non lasci vivere alcun dubbio ( ).

teoria dell’atto chiaro

B- Questioni di validità in relazione alle norme che disciplinano poteri amministrativi

→ quando l’atto di esercizio del potere amministrativo appare conforme alla normativa ue, ma proprio tale normativa si

presume illegittima per contrasto con normativa europea di rango superiore; l’atto di esercizio del potere amministrativo è

quindi illegittimo in via derivata.

Il giudice nazionale investito dell’impugnazione dell’atto: ≫

a) può ritenere infondata la questione di validità del diritto europeo respinge il ricorso

b) può ritenere fondata la questione invia la questione alla Corte di giustizia

Amministrazione DIRETTA E Amministrazione INDIRETTA: non sempre sono contrapposte! Talvolta amministrazione

dell’Unione e amministrazioni nazionali sono strettamente intrecciate sia sul piano dell’organizzazione che sul piano dell’azione.

 Piano organizzativo → fenomeno della comitologia: molte attività della Commissione si svolgono a contatto con collegi

formati da funzionari delle amministrazioni nazionali.

 Piano organizzativo – procedimentale → coinvolgimento delle autorità nazionali competenti in un determinato settore

ES. Commissione europea + autorità nazionali antitrust PER la tutela della concorrenza

 Piano procedimentale → nell’atto finale dell’esercizio dei poteri amministrativi confluiscono decisioni prese sia da

autorità nazionali che da autorità comunitarie

ES. un regolamento ue disciplina la concessione da parte della Commissione di aiuti ai produttori di olio; la domanda di

aiuto va però presentata alle amministrazioni nazionali competenti secondo il diritto interno, le quali devono dare un

parere interno: se favorevole, la documentazione passa alla Commissione.

4

LEGALITA’ E DISCREZIONALITA’ DEL POTERE AMMINISTRATIVO

Il principio di legalità, e della riserva di legge, presuppone che le norme individuino il potere nei suoi elementi essenziali, in

relazione:

 ai CONTENUTI possibili o necessari,

 ai corrispondenti EFFETTI GIURIDICI, PRINCIPIO DI

individuano il TIPO di

 potere amministrativo!

ai PRESUPPOSTI che ne consentono o nei impongono l’esercizio, TIPICITA’

 alla COMPETENZA di una pubblica amministrazione

PRINCIPIO DI NOMINATIVITA’

Al principio di tipicità si collega il del potere amministrativo → i poteri amministrativi sono

quelli individuati nominativamente dalle norme dell’ordinamento.

I principi indicati definiscono il principio di legalità sostanziale: non basta che una norma preveda il potere amministrativo,

occorre anche che ne vengano definiti i contenuti, gli effetti, i presupposti.

NB: tipicità dei poteri amministrativi ≠ ATIPICITA’ del diritto privato (dei contratti in particolare).

ECCEZIONI ALLA TIPICITA’ (esempi):

 L. 2248/1865 art. 7 all.E: allorché per grave necessità pubblica, l’autorità amministrativa debba senza indugio disporre della proprietà privata,

essa provvederà con decreto motivato

 Testo unico sulla pubblica sicurezza (1931), art. 2 co 1: il prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha la facoltà di

dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica

adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela

 Testo unico degli enti locali (2000), art. 54 co 4: il sindaco, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, può adottare provvedimenti

pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana

contingibili ed urgenti, al fine di prevenire e di eliminare gravi

il sindaco opera in questo caso come rappresentante del GOVERNO, quindi i provvedimenti devono essere

preventivamente comunicati al prefetto.

 Codice penale di guerra (1941): in caso di guerra, i comandanti di grandi unità terrestri, navali e aeree possono emanare bandi militari

Perché queste forme di atipicità possano essere valide, occorre che siano delimitate nel tempo e proporzionate alla necessità. I

provvedimenti assunti devono essere compatibili con i principi costituzionali.

Al di là di queste eccezioni, il principio di validità assume pieno valore. Vi sono casi in cui il potere è così puntualmente

disciplinato, che si riduce ad un fatto meccanico → potere vincolato.

ESEMPIO, Testo unico di pubblica sicurezza, art. 3: il sindaco è tenuto a rilasciare alle persone aventi residenza nel Comune, una carta di identità

conforme al modello stabilito dal Ministero dell’interno

In questo caso ci sono dei presupposti da accertare, ma niente da decidere! Il punto essenziale non è la semplicità

dell’accertamento, ma la CERTEZZA del suo risultato.

 il potere si dice vincolato ogni volta che sia possibile accertare i presupposti in modo che non vi siano apprezzabili

margini di opinabilità e che una volta accertati i presupposti si debba provvedere in modo predeterminato

Anche il potere vincolato è rivolto al perseguimento dell’interesse pubblico → l’interesse pubblico è INCORPORATO all’esercizio

del potere stesso, in quanto non deve essere effettuata nessuna valutazione.

NB: talvolta l’accertamento dei presupposti non è DI FATTO, ma di OPINIONE (es. porto d’armi: il prefetto ha la facoltà di

concedere il porto d’armi qualora accerti che il soggetto non abusi delle armi): il rilascio del porto d’armi è DISCREZIONALE.

La discrezionalità normativa dei presupposti per l’esercizio di un potere amministrativo mediante espressioni che alludono a

circostanze che possono essere riscontrate solo con percorso valutativo, è un’evenienza molto frequente. ES:

 Testo unico pubblica sicurezza, art. 45: qualora si verifichino in qualche provincia o comune condizioni anormali di pubblica sicurezza, il

prefetto può revocare in tutto o in parte le licenze di portare armi

 Legislazione sui beni culturali (2004): l’autorità competente deve tutelare le cose immobili e mobili di privati che presentano interesse

artistico, storico, archeologico particolarmente importante ecc

In questi casi, prima di procedere, occorre procedere ad una precisazione interpretativa del concetto indeterminato usato dalla

norma, ed in secondo luogo riscontrare se la situazione di fatto corrisponda al concetto così precisato. Per compiere questa

interpretazione occorre talvolta una competenza specialistica, di ordine tecnico-scientifico, di ordine pratico o di esperienza.

Delle competenze necessarie per queste valutazioni sono spesso dotate le autorità chiamate ad esercitare il potere; se non lo

sono, vengono assistite da altri organi o organismi.

Alcune volte le norme stabiliscono, oltre ai presupposti, anche le procedure per accertarli → è questo il caso dei poteri che

hanno come presupposto l’accertamento di un’idoneità tecnica (es. patente di guida: l’idoneità deve essere accertata secondo

procedure specifiche, come le prove d’esame teoriche e pratiche, visite mediche).

Quando il potere dell’amministrazione è discrezionale, è più complicato esercitare il principio di giustiziabilità, perché:

1- Il giudice è privo delle competenze specialistiche

2- Il giudice si convince sulla base di opinioni altrui (esperti e consulenti tecnici)

3- Il giudice interviene quando l’autorità amministrativa ha già svolto il proprio compito, esercitando il potere

Il giudice è tenuto a fare proprio il giudizio, il quale non può avere carattere esterno. Il giudice deve interpretare il diritto

positivo alla luce dei criteri di massima → se la valutazione è oggettivamente opinabile, può trattarsi di potere riservato; se le

norme invece considerano il presupposto da accertare come un dato di fatto oggettivo, si tratterà di un mero accertamento dei

fatti. 5

Le valutazioni relative alla sussistenza di presupposti complessi sono state ricondotte ad una DISCREZIONALITA’ qualificata come

TECNICA ( ≠ DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA )

potere di scelta affidato dal legislatore all’amministrazione; tale potere può riguardare:

a- l’opportunità stessa di esercitare il potere (discrezionalità dell’an)

b- il momento di tale esercizio (discrezionalità nel quando)

c- i contenuti da dare all’atto di esercizio del potere (discrezionalità nel quomodo/quid)

NB: l’autorità amministrativa, anche quando può decidere secondo il proprio apprezzamento, deve decidere per il conseguimento

del proprio fine istituzionale, ossia il soddisfacimento dell’interesse pubblico. I soggetti privati invece non hanno alcun fine da

perseguire: questa situazione viene detta autonomia privata (VS discrezionalità amministrativa).

INTERESSI PUBBLICI e INTERESSE PUBBLICO

• riferiti alla comunità nel suo insieme

• possono sommarsi ad interessi individuali (es. salute, istruzione)

• esistono nella società e nella consapevolezza degli individui, ma devono emergere a livello normativo

• non esiste allo stato naturale, ma è il frutto di un giudizio di sintesi dell'amministrazione

Le decisioni prese con discrezionalità da parte dalla PA, devono rispettare:

1. il principio di COMPLETEZZA dell’istruttoria

↪ non è previsto da alcuna norma, ma è un evidente presupposto logico; si collega al principio del buon andamento

dell’amm.; prima di assumere le proprie decisioni, le autorità amministrative devono chiarire la situazione di fatto.

2. il principio ci completezza e PERTINENZA della valutazione

↪ implica che l’autorità decidente debba prendere in considerazione tutte le circostanze rilevanti e non prendere in

considerazione alcuna circostanza non rilevante in relazione al potere da esercitare

3. il principio di IMPARZIALITA’

↪ enunciato dall’art. 97 co 2 Cost: implica non solo il dovere di considerare la situazione in modo oggettivo, ma anche il

dovere di trattare in modo eguale situazioni eguali.

4. il principio di PROPORZIONALITA’

↪ la misura assunta dall’amministrazione deve essere adeguata allo scopo, deve essere necessaria per il suo

conseguimento, il beneficio per l’interesse pubblico deve essere proporzionato al sacrificio imposto al privato e non

può essere ottenuto con un sacrificio minore.

5. l’onere di MOTIVAZIONE

↪ è previsto per tutti i provvedimenti amministrativi; per i poteri vincolati non può consistere che nell’indicazione delle

circostanze di fatto e di diritto che rendono dovuto il provvedimento; ove si tratti di poteri collegati a concetti giuridici

indeterminati, la motivazione deve dare conto delle valutazioni tecniche che hanno condotto alla decisione. Solo per gli

atti discrezionali sarà possibile, e doverosa, una motivazione basata sulla ponderazione comparativa degli interessi.

PROBLEMA = grado dell’ampiezza ed analiticità della motivazione. La motivazione serve alla stessa pa per controllare la

correttezza del proprio operato, ai destinatari del potere amministrativo per capire le ragioni delle scelte della pa, al

giudice per valutare la legittimità di decisioni nel cui merito specifico può entrare.

CAPITOLO IV: IL PROVVEDIMENTO, IL PROCEDIMENTO E LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE atto giuridico

si riferiscono alla destinato a produrre

POTERI FINALI PROVVEDIMENTI

produzione di effetti effetti giuridici

giuridici ESTERNI all’ESTERNO

dell’amministrazione

producono effetti atti giuridici che

MERI ATTI

solo per le decisioni producono effetti

POTERI STRUMENTALI di altre autorità solo all’interno

AMMINISTRATIVI

amministrative dell’amministrazione

Provvedimento amministrativo:

 Atto giuridico con il quale un’autorità amministrativa esercita un potere amministrativo finale ad essa attribuito dalle

norme giuridiche, producendo così un effetto giuridico esterno alla stessa pa, cioè un effetto sulle situazioni giuridiche

dei soggetti dell’ordinamento giuridico.

 È un ATTO UNILATERALE: posto in essere da UNA sola autorità amministrativa

 È un atto IMPERATIVO: si impone ai destinatari a prescindere dal loro consenso; se si tratta di provvedimenti favorevoli

ai destinatari, l’imperatività consta nella circostanza che gli effetti del provvedimento si impongono coattivamente ai

6

terzi, anche se per i terzi non si produce nessun effetto giuridico. QUINDI l’imperatività va riferita ai soli provvedimenti

che restringono la situazione giuridica del destinatario.

 È un atto AUTORITATIVO; i provvedimenti sono posti in essere dall’amministrazione nella sua veste di autorità

amministrativa, cioè nella sua capacità di diritto pubblico.

 Una volta che il potere è stato esercitato, l’effetto giuridico si produce anche nell’ipotesi che l’atto sia illegittimo: solo

l’eventuale annullamento dell’atto da parte della stessa amministrazione o da parte del giudice competente

comporterà la cessazione dell’efficacia (regola che non vale per gli atti NULLI)

Il provvedimento è il frutto di una serie di attività precedenti: anche il provvedimento più semplice richiede che ad un certo

punto la competente autorità si avveda che potrebbe essere sorto per essa il dovere di provvedere, e che faccia sul punto un

minimo di attività istruttoria.

Dato che i provvedimenti amministrativi incidono sugli interessi di altri soggetti, appare giusto e razionale che i titolari di questi

interessi siano messi in grado di colloquiare con l’attività amministrativa prima che essa provveda. Anche i soggetti privati

possono svolgere, prima di assumere una decisione, un’attività istruttoria (assumere informazioni, pareri, consigli): questa

istruttoria privata rimane tuttavia PRIVA di efficacia giuridica. La situazione è diversa per quanto riguarda i provvedimenti.

Il provvedimento amministrativo deve essere studiato nell’ambito del PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO (esprime l’idea di

un’attività amministrativa che procede con il fine di trovare una decisione per il caso concreto).

Procedimento amministrativo:

 Può essere concepito come una sorta di itinerario che l’autorità amministrative deve seguire nell’esercizio di un potere

amministrativo; almeno alcune tappe di questo itinerario sono descritte dalle norme; altre tappe eventuali sono

rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione (discrezionalità procedimentale)

 = sequenza di atti ed attività previste in via astratta per pervenire al provvedimento ed alla sua efficacia; nel concreto è

ben più di questo! È lo strumento, la sede di formazione progressiva di quel dossier di documenti, informazioni,

osservazioni, elementi il cui venire in essere ed il cui contenuto conducono ad una specifica decisione.

 Rimane all’amministrazione procedente lo specifico compito di guidare il procedimento fino al suo termine, e trarne le

conclusioni da un punto di vista sostanziale; rimane all’amministrazione la responsabilità generale del procedimento.

Solo con la L. 241/1990 si arriva ad una disciplina legislativa espressamente rivolta al procedimento amministrativo in generale

(prima del 1990 avevamo singole leggi che disegnavano specifici provvedimenti amministrativi): la L. 241 detta alcune regole

base, che vengono poi specificate nella seguente L. 15/2005.

NB: l’assenza di una disciplina generale del procedimento non significa che esso sia sconosciuto! Ma soltanto che la

determinazione delle regole generali rimane affidata all’elaborazione giurisprudenziale.

L. 7 agosto 1990 n. 241: ha introdotto Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai

documenti amministrativi.

In origine la legge era divisa in 6 CAPI; non si tratta di una legge completa, non ha intento codificatore, ma piuttosto risponde ad

un’esigenza di riformare il modo di operare delle pubbliche amministrazioni, rendendolo più spedito, trasparente e partecipato.

Con la L. 15/2005 il legislatore è nuovamente intervenuto a dettare “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241,

concernenti norme generali sull’azione amministrativa”, introducendo il Capo IV-bis (efficacia/invalidità del provvedimento).

La L. cost. 3/2001 ha modificato il Titolo V Parte seconda della Costituzione, per cui occorre tener conto del nuovo riparto delle

competenze. Occorre individuare in quali ambiti la legge sul procedimento:

 operi direttamente ed esclusivamente (preclusa qualunque disciplina regionale) → ESCLUSIVA COMPETENZA STATALE

↪ appartengono a questa categoria, le regole che definiscono in generale il regime di provvedimento amministrativo

 operi direttamente ma non esclusivamente (ammessa una disciplina regionale)

↪ appartengono a questa categoria le disposizioni che attengono ai livelli essenziali delle prestazioni, e che sono

identificate nelle disposizioni concernenti gli obblighi per la PA di garantire la partecipazione dell’interessato al

procedimento, di individuare un responsabile, di concluderlo entro il termine prefissato e di assicurare l’accesso alla

documentazione amministrativa, nelle disposizioni relative alla durata massima di procedimenti.

In questa categoria troviamo ancora le disposizioni concernenti la presentazione di istanze, segnalazioni e

comunicazioni ecc.

 si applichi alle sole amministrazioni, lasciando alle Regioni ed agli enti locali la disciplina del procedimento

L. 241/90:

≫ CAPO I: Principi

 viene sottolineato il principio di legalità, che ricomprende non solo le norme del diritto europeo, ma anche i principi

ricavati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea. (art. 1)

 Si pongono i criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza. (art. 1)

 Esige che il procedimento abbia una durata certa e conoscibile: devono essere determinati precisi termini che

decorrono dall’inizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di

parte (art. 2). 7

 Il termine non può essere superiore ai 90gg, anche se può essere modificato dal Consiglio dei Ministri (max. 180gg). Se

il termine non viene specificato, si intende di 30gg. I termini vengono sospesi in caso di acquisto di valutazioni tecniche

o di documenti. I termini devono essere resi pubblici/conoscibili (≫ deduzione implicita visto il principio della fissazione

dei termini).

 Il superamento del termine per provvedere non comporta il venir meno del potere di provvedere: può comportare

invece conseguenze su altri piani (es. risarcimento del danno cagionato per inosservanza dolosa o colposa del termine

di conclusione del procedimento, responsabilità disciplinare e amministrativa-contabile del dirigente o del funzionario)

 In ciascuna amministrazione deve essere individuato l’organo titolare del potere sostitutivo per il mancato rispetto del

termine; tale organo dispone di un termine pari alla metà di quello originario. (art. 2 co 9-bis+ter)

 Chi chiede il provvedimento ha il diritto di ottenere un indennizzo per il mero ritardo, a prescindere dal danno

≫ CAPO II: Responsabile del procedimento

 Risponde all’esigenza interna di dare ordine all’attività amministrativa, di fornire trasparenza e responsabilizzare.

 La legge assicura agli interessati un interlocutore, detto funzionario (=persona singola, determinata), con il quale

interagire lungo tutto il corso del procedimento;

- talvolta può disporre della competenza a provvedere (art. 6 co 1 lett. e);

- è il baricentro del procedimento; compiti art. 6 co 1 lett. a + b+ + c + d;

- deve curare l’interesse pubblico, per cui 1) deve astenersi in caso di conflitto di interessi, e 2) deve segnalare

ogni situazione di conflitto, anche potenziale (art. 6-bis)

- viene individuato concretamente dalla PA, che lo comunica all’interessato dal provvedimento; per gli esterni

basta chiederlo, in quanto si tratta di un’informazione che deve essere data a chi ne abbia interesse

 individuato dalle amministrazioni: occorre individuare l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria (=ufficio), il cui

dirigente provvederà ad assegnare a sé o ad altro dipendente la responsabilità dell’istruttoria. NB: l’eventuale inerzia

del dirigente non conduce alla mancanza di un responsabile! Infatti in assenza di assegnazione, è responsabile il

funzionario preposto all’unità organizzativa (artt. 4+5)

 Se il procedimento si svolge presso PIU’ amministrazioni, ogni parte avrà il suo funzionario responsabile, anche se viene

designato un responsabile centrale che coordina l’intera procedura.

Il destinatario di un provvedimento restrittivo ha un interesse a contrapporsi ad esso (oppositivo); invece il potenziale

destinatario di un provvedimento ampliativo, ha un interesse a che il provvedimento venga emanato (pretensivo).

NB: se il destinatario del provvedimento ampliativo ha un interesse pretensivo a che il provvedimento venga emanato, è anche

vero che lo stesso destinatario ha anche un interesse oppositivo rispetto all’ipotesi di diniego del provvedimento. E poi, accanto

al destinatario che pretende, vi possono essere altri soggetti che vi si oppongono (es. a Tizio viene concesso il permesso per

un’attività commerciale: gli altri commercianti non ne saranno contenti per la concorrenza).

QUINDI: lo schema qui riportato non è sempre vero!

Situazioni giuridiche soggettive.

Le PA dispongono della normale capacità giuridica spettante a tutti i soggetti di tipo organizzativo (persone giuridiche). Tra PA e

altri soggetti dell’ordinamento possono intercorrere le stesse relazioni giuridiche che possono intercorrere tra qualunque

soggetto: relazioni specifiche di diritto ed obbligo, relazioni generiche basate sul dovere di rispetto di diritti assoluti altrui.

Relazione tra PA e soggetti privati → se un soggetto esercita un proprio potere giuridico unilaterale (come sono i poteri

amministrativi), gli altri soggetti non hanno che da prendere atto che il potere è stato esercitato, e che di conseguenza gli effetti

giuridici di quel potere si sono verificati. Se gli EFFETTI sono NEGATIVI per la persona interessata, questa si trova in una

situazione di SOGGEZIONE: SOGGEZIONE = situazione giuridica passiva, che esprime in sostanza la condizione

di impotenza del soggetto di fronte all’esercizio sfavorevole del potere altrui

Ci si trova in soggezione quando si è destinatari diretti di un provvedimento restrittivo, oppure quando ci si vede negare un

provvedimento ampliativo, oppure quando un bene a cui si aspira viene assegnato ad altri.

Situazioni attive di fronte al potere amministrativo.

provvedimento L’ordinamento giuridico protegge gli interessi al provvedimento favorevole

ampliativo

provvedimento o di attribuendo ai soggetti situazioni giuridiche attive, essenzialmente di TRE TIPI:

assegnazione di

restrittivo 1- Interesse ad evitare un pregiudizio è il criterio in base al quale è conferita la

un bene LEGITTIMAZIONE A PARTECIPARE all’elaborazione di un determinato

provvedimento; i soggetti possono quindi intervenire PRIMA che il

provvedimento venga in essere! Possono convincere l’autorità a non porlo in

essere art. 9 L. 241

2- La situazione di soggezione si riferisce all’esercizio legittimo del potere

amministrativo; una volta emanato il provvedimento, il soggetto che da esso

interesse

interesse subisca una lesione del suo interesse è LEGITTIMATO A PROVOCARE IL

pretensivo

oppositivo SINDACATO DI UN GIUDICE, al fine di ottenere l’eliminazione del

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provvedimento illegittimo, e la rimozione retroattiva degli effetti giuridici da esso prodotti.

(forma di tutela più antica)

3- L’amministrazione può essere CHIAMATA A RISPONDERE DEL DANNO INGIUSTO arrecato sul piano della responsabilità

civile, anche quando esercita illegittimamente un potere amministrativo (nessuna responsabilità può derivare

dall’esercizio di un potere legittimo!)

Interessi legittimi:

L’impugnazione del provvedimento lesivo è la forma più antica di tutela: risale alla L. 5992/1889, quando venne affidato al

Consiglio di Stato il compito di decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti

e provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto un interesse

d’individui o di enti morali giuridici. Oltre al ricorso amministrativo, erano già state previste altre azioni davanti al giudice

ordinario dalla L. 2248/186 che tutelano i diritti civili o politici → la contrapposizione tra:

diritti soggettivi ed interessi, detti poi legittimi,

sottolinea la particolare tutela che questi ultimi ricevono; questa contrapposizione divenne la contrapposizione tra:

le azioni proponibili davanti al giudice ordinario e le zioni proponibili davanti al giudice amministrativo (Consiglio di Stato + TAR)

Tutto questo lo ritroviamo nell’:

 art. 24 co 1 Cost. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi

 art. 103 co 1 Cost. Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei

confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei

diritti soggettivi

 art. 113 co 1 Cost. Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e

degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa

Quando l’interessato contesta l’illegittimo esercizio di un potere amministrativo la sua posizione soggettiva è sempre di

interesse legittimo, mentre si fa questio di diritto soggettivo ogni volta che non venga in considerazione l’esercizio del potere

amministrativo, o che tale esercizio sia radicalmente nulla. ILLEGITTIMO ESERCIZIO e CARENZA DI POTERE divennero i termini

concreti dell’alternativa tra interessi legittimi e diritti soggettivi.

INTERESSE LEGITTIMO = POSIZIONE SOGGETTIVA DI VANTAGGIO CHE COLORO CHE SI ASSUMO LESI DA UN

PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO ILLEGITTIMO POSSONO FAR VALERE PER OTTENERNE

1) L’ANNULLAMENTO DELL’ATTO LESIVO E IL RISPRISTINO DELL’AZIONE LEGITTIMA

2) IL RISARCIMENTO DEL DANNO INGIUSTO

.

È UN INTERESSE STRUMENTALE: MIRA ALLA TUTELA DI UN INTERESSE SOSTANZIALE, IL CUI SODDISFACIMENTO NON E’

GARANTITO SE NON NEI LIMITI IN CUI LA RICONDUZIONE DEL PROVVEDIMENTO ALLA LEGITTIMITA’ LO POSSA GARANTIRE

DIRITTO SOGGETTIVO = garanzia di soddisfacimento data ad un determinato interesse.

SVILUPPO DELL’INTERESSE LEGITTIMO

 È nato come possibilità di impugnazione di un provvedimento lesivo illegittimo, quindi nasce con una funzione di tutela

processuale di un interesse sostanziale.

 Poi, si è ritenuto che questo interesse sostanziale dovesse trovare espressione prima dell’emanazione del

provvedimento, mediante la partecipazione al procedimento (tutela procedimentale): la partecipazione al

procedimento è aperta a tutti coloro che possono subire dal provvedimento un qualunque pregiudizio.

 Dagli anni ’90 si è aggiunta anche una tutela risarcitoria che si riferisce all’interesse legittimo come alla lesione

dell’interesse sostanziale del soggetto.

 Nei tempi recenti, se è vero che quando il provvedimento è discrezionale il soggetto interessato NON può vantare che

un interesse strumentale, non è meno vero che molte sono le situazioni in i poteri amministrativi sono in realtà

vincolati così che il rispetto della legge assicura agli interessati che il provvedimento debba essere emanato. In questi

casi la posizione dell’interessato è definita come quella di un interesse sostanziale, la cui soddisfazione è assicurata dal

rispetto delle norme giuridiche. Assimilare la situazione soggettiva al potere vincolato al diritto soggettivo

comporterebbe molti inconvenienti pratici. 9

L’INIZIO DEL PROCEDIMENTO E LA PARTECIPAZIONE

Fasi procedimentali:

A- Fase preparatoria:

consiste nella serie di atti e vicende che precedono il provvedimento; si divide in:

A1- Avvio

A2- Istruttoria

A3- Fase predecisoria (in cui vengono definiti i contenuti del provvedimento)

B- Fase costitutiva:

è quella in cui viene in essere il provvedimento

C- Fase dell’efficacia

A1. AVVIO DEL PROCEDIMENTO

 Su domanda:

Molti procedimenti si avviano perché un soggetto interessato lo chiede: questa domanda non ha l’immediato effetto di

obbligare l’amministrazione a rilasciare il provvedimento richiesto, crea il dovere di attivarsi per verificare se il provvedimento

richiesto possa o debba essere rilasciato al richiedente crea il dovere di procedere.

Deve trattarsi di un domanda di un provvedimento verso il quale l’interessato possa vantare un astratto titolo.

Art. 2 L.241: se le PA ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda debbono

concludere il procedimento con un provvedimento espresso, sia pure redatto in forma semplificata.

Anche quando si apre su istanza di parte, il procedimento in quanto tale non è mai nell’interesse del richiedente, il quale

sarebbe ben più soddisfatto se il provvedimento gli venisse rilasciato direttamente e senza alcuna verifica. Il procedimento serve

invece a verificare, nell’interesse pubblico, se realmente sussistano i presupposti di fatto e di diritto ai quali la legge subordina il

provvedimento.

 D’ufficio:

Altri procedimenti si aprono ad iniziativa della stessa amministrazione competente ad assumere il provvedimento (d’ufficio). Si

aprono così tutti i procedimenti rivolti alla potenziale emanazione di provvedimenti sfavorevoli, come le sanzioni, le requisizioni,

gli ordini. Qui l’interesse pubblico è soddisfatto dal contenuto proprio del provvedimento.

La L. 241 fa riferimento ai modi di avvio di procedimento:

- Art. 2 co 6 → termine

- Art. 2 co 1 → modi di avvio; stabilisce il dovere della conclusione espressa del procedimento

 Su proposta o su richiesta di un’altra pubblica amministrazione

I decreti del PdR sono quasi sempre emanati su proposta del ministro competente per materia, il quale è il vero titolare del

potere: la sua proposta è l’atto che fissa il contenuto del provvedimento.

NB: molti provvedimenti permissivi sono stati sostituiti da obblighi di comunicazione (dell’attività che si intende intraprendere) a

cui segue un procedimento di verifica che si apre d’ufficio.

PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO

L. 241 Capo III prevede regole per la partecipazione al procedimento amministrativo, che però non si applicano:

a. nei confronti dell’attività della PA diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di

programmazione ART. 13 CO 1

b. ai procedimenti tributari ART. 13 CO 2

Chi può partecipare?

≫ ART. 9:

a) qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati,

o portatore di interessi pubblici è colui che li porta in virtù della sua veste giuridica (PA o chi è legittimato ad agire nella veste

pubblica)

o portatore di interessi privati è il soggetto privato (persona fisica o giuridica, organismo privo di personalità giuridica riconosciuta)

b) soggetti portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati,

gli interessi diffusi sono quelli che fanno indistintamente capo a tutti i componenti della comunità: solo associazioni o comitati

possono esserne portatori all’interno del procedimento. NB: ne sono portatori solo associazioni o comitati che abbiano finalità

statutarie o istituzionali connesse con l’oggetto del procedimento.

cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. 10

Comunicazione di AVVIO

≫ L’amministrazione che procede deve comunicare ai soggetti interessati l’avvio del procedimento

e le altre informazioni utili per favorire la partecipazione.

Se / Quando

 :

_ art. 7 co 1: c’è dovere di comunicazione ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari ragioni di

urgenza

_ art. 7 co 2: resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare provvedimenti cautelari anche prima di effettuarne

la comunicazione; sono cautelari quei provvedimenti che servono a conservare intatta una situazione in attesa che si

decida su di essa; l’urgenza è insita nella stessa natura cautelare del provvedimento.

Soggetti

 : art. 7 co 1 → tre categorie:

1- destinatari: i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti

2- soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento [ ]

hanno un interesse che è presunto per legge

3- soggetti, individuati o facilmente individuabili, nei confronti dei quali il provvedimento può derivare pregiudizio

SOGGETTI ART. 7 SOGGETTI ART. 9

…che devono essere AVVERTITI …che possono PARTECIPARE

TERZI che possono subire TERZI che possono subire

≫ ≫

pregiudizio: cerchia più ristretta pregiudizio: cerchia più ampia

solo quelli individuati o facilmente tutti i portatori di interessi

individuabili pubblici, privati, diffusi

Modalità

 : art. 8 → la comunicazione deve essere personale, ossia rivolta individualmente alla persona interessata; è

ammessa qualunque modalità.

Art. 8 co 3: se i soggetti sono troppi, e quindi la comunicazione personale non è possibile, l’amministrazione può

comunicare l’avvio del procedimento tramite le forme di pubblicità idonee (es. affissione di avvisi, comunicazioni radio)

Art. 8 co 2: contenuto della comunicazione (vedi legge 241)

Omissione della comunicazione di avvio

- Art. 8 co 4 L. 241: l’omissione può essere fatta valere solo dal soggetto per cui è la comunicazione è prevista

↪ la norma va a confermare il rilievo della comunicazione (omissione = vizio di legittimità del provvedimento!), ma va al

tempo stesso a limitarla ai soli soggetti interessati. DUE PROBLEMI: ≫

① Questa limitazione potrebbe essere causa di illegittimità costituzionale per scontro con l’art. 113 co 2 Cost c’è

rispetto della Costituzione se si afferma che, visto che solo alcuni soggetti possono partecipare, solo verso alcuni

soggetti rileva l’omissione.

② L’omissione rende illegittimo il provvedimento?

a- Il problema sussiste solo per i provvedimenti lesivi all’interessato! (sarebbe assurdo dichiarare illegittimo un

provvedimento favorevole, se la comunicazione serve per evitare il pregiudizio!)

b- Il problema non sussiste se l’interessato, non informato, abbia comunque preso parte al procedimento.

c- Il problema non sussiste nemmeno nel caso in cui l’interessato, anche se ne avesse avuto comunicazione, non

avrebbe potuto fare alcunché. In questo caso l’omissione rileva per la valutazione della capacità professionale

del funzionario.

d- Il problema non sussiste (mentre per altri sì!) nemmeno in quei casi di omissione dell’avvio del procedimento

che si è aperto su istanza di parte, ma che è negativo (es. chiedo un’autorizzazione, il procedimento si apre

senza che io ne venga informato, ma l’esito è negativo) → perché? Se faccio istanza di un provvedimento, so

che un procedimento si aprirà a breve! Non serve una comunicazione (in teoria) → nel 2005 si è affermato che

la comunicazione è comunque doverosa, anche se l’omissione non ha rilevanza.

e- stessa cosa succede anche nel caso in cui l’apertura del procedimento sia conseguenza necessaria di un

provvedimento già reso noto all’interessato (es. provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva

seguente ad un provvisorio ordine di sospensione dei lavori)

f- Anche per i provvedimenti privi di discrezionalità è necessaria la comunicazione: il vero problema qui è il

rapporto tra procedimento amministrativo e poteri di decisione del giudice a cui l’interessato si rivolge in caso

di provvedimento lesivo. ART. 21-OCTIES co 2 L. 241: il provvedimento NON è annullabile per omissione di

comunicazione dell’avvio, qualora l’amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe

potuto essere diverso da quello adottato. QUINDI il mancato rispetto della legge sarà soltanto sanzionabile sul

piano disciplinare! 11

Partecipazione:

≫ ART. 10 L. 241: diritti di chi partecipa al procedimento:

1) (nei limiti generali al diritto di accesso)

Diritto di prendere visione degli atti del procedimento

↪ diritto di accesso ai documenti amministrativi

La L. 241 dedica a questo diritto il CAPO V; verso colui che non ha diritto di accesso, l’impiegato ha l’obbligo non

rivelare informazioni (segreto d’ufficio) art. 28.

L’accesso ai documenti:

 è principio generale dell’attività amministrativa ex. art. 22

 ha per oggetto ogni rappresentazione del contenuto di atti detenuti da una PA e concernenti attività del

pubblico interesse; art. 24: non sono accessibili i documenti coperti da segreto di Stato o altrimenti segreti.

Possono essere stabiliti altri limiti al diritto (es. per pubblica sicurezza, per ordine pubblico, per riservatezza di

terzi ecc). I limiti però non sono assoluti (art. 24 co 7).

25 co 3: le PA possono differire il diritto di accesso nei casi dell’art. 24 (quando l’accesso impedisce od ostacola

l’attività amministrativa).

 è riconosciuto ex. art. 23 alle PA, alle aziende autonome e speciali, agli enti pubblici, ai gestori di pubblici servizi

 è tutelato in modo speciale; oltre a limitare i casi in cui la PA può rifiutare, differire o limitare l’accesso, la legge

stabilisce un termine di 30 gg entro cui il richiedente che si vede negare l’accesso può fare ricorso al TAR.

 è dato per la tutela di interessi personali, che abbiano un rilievo giuridico. Diverso da questo è l’istituto

dell’ACCESSO CIVICO, che ha il fine di realizzare la c.d. amministrazione trasparente; l’accesso civico NON è

sottoposto a limiti e la sua richiesta è gratuita e non prevede particolari motivazioni.

Diritto di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di

2) valutare ove siano pertinenti

all’oggetto del procedimento

↪ diritto di partecipazione: diritto di cercare di influire sulle decisioni dell’amministrazione attraverso la prospettazione

della situazione di fatto, di diritto, degli interessi.

La partecipazione avviene mediante memorie scritte (su carta o digitalizzate) e documenti (anche fotografie per es).

La garanzia di partecipazione NON comprende una fase orale; è possibile però che la legislazione regionale preveda

ulteriori strumenti istruttori (es. istruttoria pubblica in cui ciascun interessato può intervenire con le proprie ragioni).

Le memorie e i documenti devono essere pertinenti perché siano valutati: se non lo sono, non possono neanche essere

acquisiti come materiali del procedimento. NB: tenere conto dei documenti non significa conformarvisi!

L’amministrazione, nel decidere, dovrà dare prova di aver considerato il materiale (e se non lo fa deve spiegarne la

ragione: ecco perché il dovere di valutare si traduce in un onere di motivazione).

ART. 10-bis: diritto di “preavviso” del provvedimento negativo : nei

(a cui corrisponde l’onere della PA di una motivazione specifica)

procedimenti ad istanza di parte, il responsabile del procedimento prima dell’adozione del provvedimento, comunica

tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda; entro 10 gg dal ricevimento della

comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni; dell’eventuale mancato accoglimento

della domanda va data motivazione nel provvedimento finale.

L’art. 10-bis NON si applica:

- alle procedure concorsuali (quelle che scelgono un vincitore tra molti concorrenti)

- ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti su istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali

PROBLEMA: omissione del preavviso = annullabilità del provvedimento, se si è tradotto in una lesione dell’interesse del

richiedente.

L’ISTRUTTORIA E LA DETERMINAZIONE DEL CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO

A2. ISTRUTTORIA

Questa fase rimane nella responsabilità dell’amministrazione, del responsabile del procedimento. Nei casi più semplici

l’istruttoria è essenzialmente DOCUMENTALE (età, stato delle persone, domicilio ecc), mediante l’acquisizione di certificazioni da

parte della PA:

- acquisizione d’ufficio se i certificati devono essere emessi da un’altra PA

- acquisizione da parte dell’interessato se si vuole velocizzare il tutto

↪ NB: molte volte basta un’autocertificazione dello stesso interessato, fatti salvi i controlli della PA

Nei procedimenti che iniziano d’ufficio, molti atti istruttori sono compiuti PRIMA che il procedimento inizi → è un’attività di

vigilanza compiuta da specifici organi (es. vigili urbani), che conduce all’accertamento di situazioni che provocano l’apertura del

procedimento (es. scoperta di un edificio abusivo in costruzione).

In altre situazioni, gli atti istruttori sono compiuti DOPO l’inizio del procedimento (sopralluoghi, ispezioni). Fanno parte del

materiale istruttorio anche le memorie e i documenti presentati dai partecipanti al procedimento (anche PA).

Quando le situazioni da accertare richiedono conoscenze tecniche specializzate, le norme possono prevedere che appositi

organismi esprimano le proprie valutazioni tecniche. 12

↪ ≫

ART. 17 co 1 L.241 (in tema di semplificazione) viene sostituito un diverso organismo tecnico a quello previsto dalle norme;

la semplificazione sta nel fatto che si evita il blocco del procedimento. NB: la sostituzione non è sempre possibile (art 17 co2).

PARERI: l’autorità decidente può avvalersi di pareri di una diversa autorità amministrativa (di norma un organo collegiale

specializzato) → es. prima di rilasciare un permesso edilizio il Comune si rivolge alla Commissione edilizia.

I pareri:

 sono rilasciati IMPARZIALMENTE dall’autorità, perseguendo gli interessi istituzionali del provvedimento: NON

introducono nel procedimento interessi diversi! Non vanno confusi con gli atti di partecipazione.

 sono atti valutativi, resi da organi competenti in relazione alla materia

PARERI VALUTAZIONI TECNICHE

•presuppongono la situazione di fatto •servono a chiarire la situazione di fatto

tesi chiarita •appartengono alla fase iniziale

maggioritaria: •esprimono un punto di vista già correlato dell'istruttoria

al possibile o necessario provvedimento

PARERI VALUTAZIONI TECNICHE

tesi •hanno contenuto amministrativo •hanno contenuto tecnico

minoritaria:

La richiesta di un parere trova un limite nella L. 241, nel principio che vieta di aggravare il procedimento (art. 1 co 2); il divieto

può essere derogato per straordinarie e motivate esigenze.

Parere facoltativo: quando la richiesta dello stesso costituisce esercizio di una facoltà dell’autorità precedente; l’organo a cui è

richiesto il parere ha invece il dovere di renderlo.

Parere obbligatorio: quando sono le norme che disciplinano il potere amministrativo ad imporre la richiesta di un parere prima

della decisione.

Una volta emesso, il parere produce l’effetto di influenza: l’autorità che l’ha chiesto è vincolata a tenerne conto = onere di

motivazione della eventuale decisione difforme.

Per i pareri vincolanti invece, la decisione non può discostarsi dal parere: si realizza una condivisione del potere di decisone tra

autorità decidente e autorità consultiva.

L. 241 art. 16:

 co 1 + 2 se l’organo consultivo non rende il parere [obbligatorio] entro il termine (20gg), è facoltà della PA decidere in

assenza di esso. Se il parere è facoltativo, la PA può sempre procedere in assenza di esso.

 co 3 Tutto questo NON vale per i pareri che devono essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela ambientale,

paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini.

 co 4 L’organo consultivo può chiedere elementi istruttori integrativi: il parere deve essere reso entro 15gg dalla loro

ricezione.

 Il parere tardivo deve essere comunque tenuto in contro se la PA non ha ancora deciso; se ha già deciso, e il parere non

è conforme alla decisione, potrebbe aversi una revisione della decisione su iniziativa della PA (non è un obbligo‼)

Atti che predeterminano il provvedimento:

I materiali (definiti nella fase dell’istruttoria) che l’autorità decidente prende in considerazione possono avere carattere di mera

descrizione o attestazione di fatti, o avere carattere valutativo, ma nessuno di essi fissa in modo definitivo il possibile contenuto

del provvedimento; è la fase costitutiva che assume la funzione decisoria.

In molti casi però il procedimento è congegnato in modo che il possibile contenuto del provvedimento si precisa nel corso del

procedimento, di modo che l’emanazione non rappresenta il momento in cui il contenuto viene deciso, ma quello in cui esso

viene tradotto in provvedimento → nel procedimento intervengono quindi atti che sono sì privi di valore provvedimentale, ma

hanno un autonomo valore decisorio. Questo accade quando è previsto che il possesso di determinati requisiti o abilità sia

verificato con accertamenti tecnici o prove d’esame.

 ≫

se questi atti hanno VALORE DECISORIO NEGATIVO precludono l’emanazione del provvedimento

 ≫

se hanno VALORE DECISORIO POSITIVO il procedimento prosegue, ma non è detto che si arrivi al provvedimento (es.

patente: il candidato può superare la prova scritta, ma non ottiene la patente finché non supera la pratica!)

Può accadere che i diversi atti che compongono il procedimento siano congegnati in modo che dopo l’ultimo di essi non rimanga

più nulla da decidere, e la sola cosa da fare è formalizzare il provvedimento (es. patente di guida e tutti i procedimenti abilitativi)

Il provvedimento finisce quindi per avere un contenuto procedimentalmente determinato, di modo che la fase costitutiva di

esso non coincide con la fase decisoria. 13

NB: le prove/esami hanno più che una funzione istruttoria! Hanno una funzione decisoria, nel senso che decidono

definitivamente aspetti parziali, che condizionano il successivo provvedimento. Ecco perché queste prove non sono valutazioni

tecniche e non sono disciplinate dall’art. 17 L. 241.

Finora abbiamo visto ipotesi di esercizio del potere amministrativo secondo parametri tecnici. Quando l’esercizio di questi poteri

è DISCREZIONALE, può capitare che il contenuto del provvedimento possa determinarsi prima dell’esercizio del potere stesso, sia

per ragioni che attengono al rapporto tra interesse pubblico e interessi privati, o al rapporto tra i soli interessi pubblici.

Per questo rapporto (tra int. pubblico e privati) l’amministrazione può concludere ACCORDI (integrativi) con gli interessati al

fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale (art. 11 L. 241). Tali accordi:

a- hanno per oggetto il contenuto del provvedimento

b- devono essere stipulati a pena di nullità per atto scritto, e ad essi si applicano i principi del codice civile se compatibili

(quindi possono o devono essere vincolanti tra le parti!).

c- devono essere motivati.

d- sono giuridicamente rilevanti, anche se la PA può recedere unilateralmente per motivi di pubblico interesse, fatto salvo

l’obbligo di indennizzo per i pregiudizi (art. 11 co 4)

Le controversie sugli accordi sono riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Accordi sostitutivi di provvedimento

L’art. 11 L. 241 prevede anche la possibilità di accordi in sostituzione del provvedimento, che:

a- contengono l’atto dispositivo in sostituzione del provvedimento; il procedimento si chiude quindi con l’accordo

La sostituzione era consentita nei casi previsti dalla legge → nel 2005 la restrizione viene abrogata, rendendo la norma

pienamente operativa. Nel 2005 viene introdotto il co 4-bis: prima dell’accordo occorre determinare quale sarebbe l’organo

competente per l’adozione del provvedimento il provvedimento è sostituito da DUE ATTI (accordo + determinazione unilat.).

↪ perché il 4-bis? Per tutelare i terzi per i quali l’accordo non è vincolante! QUINDI:

 tra PA e privati => vale l’accordo

 per i terzi => vale la determinazione (che può essere da loro impugnata in caso di lesione)

Gli istituti per il coordinamento degli interessi pubblici

Quando per un provvedimento vengono a contatto interessi privati e interesse pubblico, occorre distinguere:

- quando è la stessa autorità che rilascia il provvedimento che tutela l’interesse pubblico

- quando gli interessi pubblici sono assegnati a diverse autorità → possono esserci tipi di rapporti diversi:

 ad ognuna delle autorità viene assegnato un potere di provvedere distinto e indipendente → NO coordinamento

 c’è contitolarità del potere da parte di due o più autorità → il potere va esercitato in modo congiunto, dando

luogo ad un c.d. ATTO COMPLESSO (es. decreti interministeriali):

↪ O ci sono più subprocedimenti che si uniscono nella fase costitutiva, creando un unico provvedimento;

↪ O il coordinamento avviene all’interno di un unico procedimento, affidato ad un’autorità procedente.

ART. 14 L. 241 La CONFERENZA DI SERVIZI ISTRUTTORIA è uno strumento che qualunque autorità può convocare quando lo

ritenga opportuno per effettuare un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti in UN PROCEDIMENTO o in PIU

PROCEDIMENTI CONNESSI. Oltre alla partecipazione spontanea, c’è un incontro organizzato, con un più effettivo coordinamento

di interessi pubblici.

Nulla osta, concerti e assensi

Può accadere che ad autorità diverse da quella che deve emanare il provvedimento vengano dati poteri che condizionano

giuridicamente il contenuto e la possibilità di emanazione: i casi:

1- poteri vincolanti affidati ad autorità diverse da quella che provvede

2- nulla osta: strumento previsto per lo più in relazione a provvedimenti favorevoli richiesti dagli interessati;

 alcune volte sono nulla osta gli atti che sono vere e proprie autorizzazioni (es. nulla osta di sicurezza richiesto

dalla legge per il trattamento di informazioni riservate per la sicurezza nazionale)

 altre volte il nulla osta corrisponde ai casi in cui la legge assegna ad un’autorità la competenza a provvedere in

una certa materia, ma al tempo stesso stabilisce che essa non può provvedere favorevolmente senza il consenso

di una diversa autorità, titolare della cura di specifici interessi pubblici coinvolti nel provvedimento, la quale

verifica che tali interessi non siano danneggiati dal provvedimento richiesto: nulla osta all’emanazione del

provvedimento (es. alunno che intende trasferirsi in un altro istituto necessita del nulla osta dell’ex-preside).

Anche il nulla osta esprime un POTERE DECISORIO NEGATIVO

→ se è negato, il provvedimento non può essere rilasciato

→ se è concesso, il provvedimento può essere ancora negato per altri motivi

NB: l’autorità che deve concedere il nulla osta deve sì tutelare l’interesse pubblico specifico (diverso da quello cui è

finalizzato il provvedimento), ma non deve avere un interesse proprio alla effettiva emanazione del provvedimento

≫l’autorità deve poter affermare che l’eventuale emanazione del provvedimento non lede l’interesse che tutela.

Se per la tutela dell’interesse è necessario fare qualcosa, l’autorità viene dotata di poteri attivi necessari (es. disporre di

lavori per un bene che sta andando in rovina interesse da tutelare = bene)

14

Il potere decisorio del nulla osta emerge quando viene contestato in giudizio: la concessione del nulla osta può essere

contestata da un terzo danneggiato.

3- A volte le autorità hanno interesse a che il potere sia esercitato → situazione di contitolarità del potere: la legislazione

tende ad evitare la situazione di contitolarità pura, richiedendo che una delle autorità debba provvedere acquisendo sul

contenuto del provvedimento il concerto o l’intesa di una diversa autorità.

L’autorità non può emanare il provvedimento senza il consenso dell’altra autorità (come nel nulla osta) MA:

SE nel nulla osta, l’altra autorità si limitava a verificare che gli interessi ad essa affidati fossero lesi, senza avere alcun

interesse per il resto del provvedimento

nel concerto, il contenuto del provvedimento interessa nel suo insieme entrambe le autorità.

 “Concerto” si usa per i rapporti tra diversi ministeri, uno dei quali deve

provvedere di concerto con uno o più altri, di modo che il primo diviene il

ministero concertante e gli altri i concertati.

4- Silenzio-assenso: nel 2015 la L. 124 ha introdotto nella L. 241 ART 17 BIS il silenzio-assenso tra amministrazioni

pubbliche nei casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta di amministrazioni pubbliche e di

gestori di beni o servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre

amministrazioni pubbliche, e le amministrazioni o i gestori competenti non comunichino il proprio assenso, concerto o

nulla osta ENTRO 30 GG dal ricevimento dello schema di provvedimento, questo si intende acquisito.

Il termine è più lungo (90GG) se viene espresso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica ecc.

Il termine è INTERROTTO qualora chi deve emettere l’assenso, il concerto o il nulla osta rappresenti esigenze istruttorie

o richieste di modifica, motivare e formulate in modo puntuale.

Il silenzio assenso NON SI APPLICA nei casi in cui l’UE richiede l’adozione di provvedimenti espressi.

In ipotesi di mancato accordo tra amministrazioni statali, sulle modifiche allo schema di provvedimento decide il PdC.

INTESA = quando si un determinato progetto amministrativo si richieda il consenso di diversi soggetti pubblici titolari di

autonomia. Molto spesso è richiesta l’intesa nei rapporti Stato-Regioni:

a- spesso si tratta di intesa della Regione interessata su atti affidati alla competenza statale; per queste intese può

stabilirsi che nel caso in cui l’intesa non venga raggiunta entro il termine, lo Stato possa esercitare ugualmente il potere,

fornendo adeguata motivazione l’intesa ha quindi carattere debole (è invece a carattere forte quando non sono

ammessi meccanismi sostitutivi dell’intesa).

b- possono essere previste intese con le Regioni in genere, che devono essere raggiunte all’interno di un organismo di

coordinamento appositamente costituito → Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato e le Regioni. È previsto

in via generale che quando un’intesa prevista per legge non viene raggiunta ENTRO 30GG dalla seduta della Conferenza,

il Consiglio dei Ministri può provvedere con deliberazione motivata; in caso di urgenza il Consiglio può provvedere

direttamente, salvo l’obbligo si sottoporre i provvedimenti adottati all’esame della Conferenza nei 15GG successivi.

NB: le Regioni possono essere scavalcate così facilmente? In caso di lesione del dovere di leale collaborazione tra Stato e Regioni

si può fare RICORSO ALLA CORTE COSTITUZIONALE.

CONFERENZA DI SERVIZI DECISORIA

Ha luogo quando la disciplina del potere amministrativo prevede la necessità che l’autorità titolare del potere di provvedere

acquisisca previamente l’intesa, il concerto, il nulla osta o un altro atto di assenso di una diversa amministrazione pubblica.

Si applica nelle decisioni in materia di opere pubbliche, ma la normativa ha carattere generale → ART. 14 CO 2.

 IN ORIGINE L’idea era quella di creare un punto fisico di incontro tra i partecipanti → PROBLEMA: chi non si presente?

O manda qualcuno che non ha le conoscenze per partecipare? VIENE CALCOLATO CONSENZIENTE‼

Concepita così la conferenza accelerava il procedimento, conservando al tempo stesso i rapporti tra le PA [NB: il

dissenso di un’autorità aveva l’effetto di impedire l’emanazione del provvedimento].

OGGI La conferenza si è indebolita, a seguito delle riforme, l’ultima è del 2016. Il meccanismo oggi prevede due

modalità di funzionamento: [NB: la conferenza, si pure cominciata come semplificata, può trasformarsi in simultanea]

1. MODALITA’ ASINCRONA della conferenza semplificata ART. 14-bis

NO riunione: l’autorità procedente comunica in via informatica alle altre amministrazioni le informazioni, ossia:

1- Oggetto della determinazione da assumere, l’eventuale istanza e la documentazione per l’istruttoria

2- Il termine perentorio MAX 15GG entro cui chiedere integrazioni documentali o chiarimenti

3- Termine perentorio entro cui le amministrazioni devono rendere le proprie determinazioni MAX 45GG O 90GG

per amministrazioni preposte alla tutela ambientale ecc.

15

4- Data della eventuale riunione in modalità sincrona, se necessaria

INERZIA = ASSENSO tranne nel caso in cui l’UE richieda la decisione esplicita.

L’amministrazione procedente trae le conclusioni:

≫ positive se ha ricevuto solo atti di assenso incondizionato, o se le modifiche proposte possono essere accettate

≫ negative se ha ricevuto dissensi insuperabili [+ preavviso se si tratta di procedimento a istanza di parte]

2. MODALITA’ SINCRONA della conferenza simultanea ART. 14-ter

Ciascun ente/amministrazione viene rappresentato da un soggetto nella conferenza; DUE POSSIBILITA’:

A) alla conferenza partecipano SOLO amministrazioni statali

B) alla conferenza partecipano ANCHE amministrazioni NON STATALI (co 4)

Le amministrazioni statali sono rappresentate da un solo soggetto, nominato dal PdC, che è abilitato ad

esprimere la posizione di tutte le amministrazioni statali. Le amministrazioni risultano depotenziate! Anche se

possono intervenire ai lavori della conferenza.

Ciascuna regione/ente locale definisce le proprio modalità di designazione del rappresentante.

Alle riunioni della conferenza possono essere invitati gli interessati; si considera acquisito l’assenso senza

condizioni delle amministrazioni il cui rappresentante non si è presentato o non ha espresso la sua posizione.

ART. 14-quater: L’amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione, che sostituisce tutti gli atti di

assenso.

ART. 14-quinquies: Le amministrazioni dissenzienti possono sollevare l’annullamento d’ufficio o la revoca per ragioni di merito.

NON vi è efficacia immediata (ma l’efficacia viene sospesa) se il dissenso promana dalle amministrazioni ambientali ecc O dalle

Regioni O dalle Province autonome di TN E BZ → il CdM indice una riunione: se non si arriva ad un’intesa (perché c’è dissenso

delle regioni o delle province TN e BZ), viene convocata una seconda riunione se non si arriva ad un’intesa, la questione passa

al Consiglio dei Ministri che decide definitivamente (CdM + Presidenti delle Regioni o Province autonome).

Restano ferme le attribuzioni e le prerogative delle regioni a statuto speciale e delle province autonome.

ART. 15 L. 241: ACCORDO TRA PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

 È un modo di disciplinare lo svolgimento di attività di interesse comune.

 Si applicano le regole dell’art. 11 co 2+3 = regole per accordi di diritto pubblico tra PA e privati

↪ ECCEZIONE: NO co 4! = non vi è possibilità di recedere dall’accordo per sopravvenuti motivi di interesse

pubblico => perché? Perché entrambe le PA sono portatrici di interessi pubblici.

In questo caso non abbiamo un determinato procedimento amministrativo al cui interno si colloca l’accordo:

ognuna delle due PA seguirà un proprio procedimento, rivolto a contribuire a determinare la possibilità e i termini

dell’accordo.

 L’ACCORDO è un atto negoziale → il consenso delle parti determina l’effetto giuridico della produzione di

reciproche obbligazioni.

 PROBLEMA: come distinguere questi accordi (amministrativi) dai contratti di diritto privato?

Un accordo amministrativo si riconosce per l’OGGETTO, di cui si può disporre solo con diritto pubblico.

ES. di contratto di diritto privato ES. di contratto amministrativo

(compravendita)

se il Comune A compra dal Comune B un Comune A si impegna ad estendere le proprie linee dell’autobus nel territorio

veicolo del Comune B, il quale si impegna a sua volta ad assicurare le fermate, la

segnaletica.

 Deve essere sottoscritto con firma digitale o elettronica a pena di NULLITA’ art. 15 co 2-bis

 Accordi di programma: specie particolare di accordo tra PA → per definire e attuare opere, interventi che

richiedono, per la completa realizzazione, l’azione integrata di comuni, province, regioni, amministrazioni statali

ecc. L’accordo viene approvato con atto formale del Presidente della Regione o della provincia o del sindaco →

assume valore di provvedimento.

B. C. FASE COSTITUTIVA E FASE DELL’EFFICACIA

16

LA FASE COSTITUTIVA E LA FASE DELL’EFFICACIA

Il provvedimento è un atto VOLONTARIO, deve essere frutto della consapevole volontà di esercitare il potere amministrativo,

deve essere voluto. DIVERSA è la questione se nel suo contenuto il provvedimento esprima una volontà: Provvedimenti di tipo

ordinativo (diffide, ordini) esprimono un contenuto volitivo; Accertamenti abilitativi, atti permissivi non lo esprimono.

FORMA DEL PROVVEDIMENTO:

- atto scritto (non sempre! Eccezione per scioglimento di assembramento in luogo pubblico attraverso intimidazioni

orali) posto in essere con una sola determinazione di una sola autorità competente, cioè un atto semplice;

- atto sottoscritto dall’organo competente; se si tratta di atto telematico, al posto della firma occorre l’apposizione

dell’indicazione a stampa del nominativo del soggetto responsabile;

- atto semplice: le autorità competenti sono organi:

 a volte assegnati alla titolarità di una sola persona (monocratici)

 a volte assegnati a più persone (collegiali)

NB: anche se nasce dal collegio, l’atto è pur sempre semplice! La deliberazione collegiale deve essere documentata per

iscritto con verbale (=resoconto di ciò che è accaduto durante la riunione). Il verbale, che costituisce atto pubblico, è

sottoscritto nei modi richiesti (presidente + segretario di solito).

Provvedimento costituito da atto complesso → nell’atto complesso intervengono più autorità; sono atti complessi, per es, i

decreti interministeriali. Sono atti complessi anche quelli in cui confluiscono atti con cui vengono esercitati in relazione allo

stesso provvedimento, poteri qualitativamente diversi

→ (es. piano regolatore generale → approvato dal Comune + Regione)

→ (es. atti di esercizio di poteri ministeriali o governativi → emanati con decreto del PdR)

Quando si contesta un atto complesso, tutte le amministrazioni dovrebbero essere chiamate in causa: ci sono delle eccezioni (es

atti di esercizio di poteri ministeriali: viene chiamato in causa solo il ministro o PdC proponente).

Ai fini della contestazione dell’atto è necessario comunque evocare in giudizio sia il concertante che il concertato.

ELEMENTI ESSENZIALI DEL PROVVEDIMENTO:

 l’amministrazione che compie l’atto deve essere IDENTIFICATA

 il potere esercitato deve essere IDENTIFICATO

 deve esserci un dispositivo corrispondente al tipo di potere esercitato =

SE NON CI SONO NULLITA’ PROVVEDIMENTO

 scrittura

 sottoscrizione

STRUTTURA ORDINARIA DEL PROVVEDIMENTO:

 intestazione → identifica l’amministrazione e l’autorità da cui proviene l’atto

 data + numero di protocollo + oggetto → individuano l’atto e ne consentono il reperimento

di assunzione o emanazione

 preambolo → formato da considerazioni diverse introdotte da espressioni come “visto” “preso atto”; illustra il contesto

di diritto di fatto nel quale interviene il provvedimento, nonché l’itinerario procedimentale.

 motivazione → parte finale del preambolo; può farsi anche per relationem (mediante rinvio ad un atto del procedimento

che lo contenga; occorre, oltre alla comunicazione della decisione, anche l’atto cui essa si richiama art. 3 co 3)

 parte espositiva → introdotta da parole come “ordina” “concede” a cui deve seguire anche il TERMINE e l’AUTORITA’ a

cui rivolgersi per il ricorso;

 sottoscrizione/elementi che la sostituiscono → occorre per impure l’atto all’amministrazione

IPOTESI di procedimenti ad istanza di parte in cui l’amministrazione NON assume il provvedimento permissivo:

① Sostituzione di provvedimento permissivo con un procedimento di verifica: deriva da disposizioni di legge che radicalmente

sostituiscono il provvedimento permissivo (e il relativo procedimento) con un atto dichiarativo dello stesso privato interessato,

al quale fa seguito un procedimento amministrativo di verifica. Prima della sostituzione è necessaria la procedura di verifica

successiva. ≫

ES. art. 19 L. 241 il legislatore sostituisce i provvedimenti con la segnalazione del privato; ci sono diverse eccezioni elencate

dallo stesso articolo. La segnalazione deve essere corredata dalle dichiarazioni sostitutive conseguite in generale per la prova di

fatti, stati, e qualità personali. La segnalazione può essere presentata direttamente allo sportello, ma anche a mezzo posta,

nonché a mezzi informatici. Una volta presentata la segnalazione, il privato può iniziare l’attività; si apre il procedimento di

verifica della regolarità dell’attività; l’amministrazione ha 60GG (30GG se in materia edilizia) per svolgere il controllo e agire: se è

possibile correggere ciò che non va, l’amministrazione deve indicare al privato le misure da adottare entro termine MIN. 30 GG:

se il privato non provvede, l’attività diventa VIETATA. 17

 Se il privato fa dichiarazioni mendaci? Sanzione penale

 Se l’amministrazione non vieta l’attività? → anche se il termine scade, rimane sempre il generale potere di autotutela

dell’amministrazione in presenza delle condizioni per l’annullamento d’ufficio (art. 21-nonies)

L’amministrazione può vietare l’attività fino a 18 MESI DOPO IL TERMINE, ove ci siano ragioni di interesse pubblico.

La sostituzione va a semplificare l’attività per colui che intende svolgerla, ma la complica per il TERZO che abbia un interesse

contrario allo svolgimento della stessa autorità → se sostituiamo il provvedimento con la semplice segnalazione, come può

tutelarsi il terzo?

a- Se dopo la segnalazione, l’amministrazione non si oppone = consenso tacito = provvedimento impugnabile secondo le

regole del silenzio assenso

b- Vista la natura privata della segnalazione, l’inerzia della PA = tacito diniego del provvedimento repressivo impugnabile.

c- La segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), la denuncia e la dichiarazione di inizio attività NON costituiscono

provvedimenti taciti direttamente impugnabili; gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti alla

PA e possono esperire l’azione contro l’inerzia della PA. In ogni caso l’interessato può chiedere l’accertamento

dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.

② Silenzio-inadempimento:

al di fuori dei casi della SCIA, i procedimenti relativi agli atti permissivi, aperti da una domanda dell’interessato, dovrebbero

concludersi con la determinazione, positiva o negativa, dell’amministrazione. SOLO quando l’apertura del procedimento sia

discrezionale l’amministrazione potrà semplicemente abbandonarlo: la chiusura espressa potrebbe però essere doverosa ove

l’apertura possa aver generato legittime aspettative.

Tranne nel caso dell’apertura discrezionale, la conclusione tacita del procedimento (= trascorrere del termine previsto per

provvedere senza che alcuna determinazione finale sia assunta) costituisce una violazione dei doveri che incombono sulle

amministrazioni anche se illegale, la conclusione tacita può accadere → rimedi amministrativi: ≫

A) rivolti a far sì che l’omissione cessi, con la possibilità del privato di rivolgersi ad un altro responsabile art. 2 co 9-ter

B) rivolti a qualificare l’omissione, assimilandola ad una decisione negativa (c.d. silenzio-diniego) o ad una decisione

positiva (c.d. silenzio-assenso).

A quali ipotesi di silenzio dell’amministrazione non segue alcun effetto giuridico? art. 31 Codice del processo amministrativo (del

2010): decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento

dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere (l’azione deve essere esperita entro un anno); il giudice può pronunciarsi sulla

fondatezza della pretesa solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di

esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.

③ Silenzio significativo:

 rimangono nell’ordinamento specifici casi di qualificazione negativa dell’inerzia (silenzio-diniego), come per esempio

per l’istanza di accesso agli atti amministrativi e per il ricorso gerarchico. L’utilità di qualificazione negativa del silenzio è

utile solo per aprire una via certa di impugnazione della decisione negativa; essa è decaduta nel 2010, con la creazione

dell’azione esercitabile per assenso-inadempimento.

 È invece cresciuta la possibilità che il silenzio dell’amministrazione porti ad una determinazione positiva (silenzio-

assenso), il che privilegia l’interesse dei richiedenti, che rimane sempre soddisfatto al contrario dell’interesse pubblico.

Il silenzio-assenso è disciplinato dall’art. 20 L. 241, ma dispone anche molte eccezioni, il silenzio assenso NON si applica:

 agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la cittadinanza ecc

 ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali

 ai casi in cui la legge qualifica il silenzio come rigetto dell’istanza

 altri atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del PdC, su proposta del Ministro per la funzione

pubblica, di concerto con i Ministri competenti.

L’amministrazione può indire una conferenza di servizi nei 30gg dalla presentazione della domanda, in questo modo si

evita il silenzio-assenso, ma si crea un procedimento più complesso. NB: anche se il silenzio vale come assenso,

l’amministrazione deve provvedere comunque in modo esplicito (vedi art. 20 co 5)

QUINDI: il silenzio-assenso segue tutte le regole normali, tranne il fatto che ove l’amministrazione ometta di

provvedere la legge dà per acquisito un provvedimento positivo.

L’assenso si forma sulla base della domanda del privato, il cui oggetto definisce anche il contenuto del fittizio

provvedimento. NB: anche se nasce in questo modo, il fittizio provvedimento NON è viziato, anche se può essere

illegittimo per altre ragioni; se il tacito assenso risulta illegittimo, l’amministrazione può annullarlo per motivi di

pubblico interesse.

Le questioni in materia di silenzio-assenso sono affidate esclusivamente al giudice amministrativo.

18

PROVVEDIMENTO PERFETTO.

 = quando il potere amministrativo è stato esercitato;

 può essere legittimo o illegittimo

 solo un provvedimento perfetto può essere efficace o inefficace; non è detto che esso sia immediatamente efficace

però: ES. diffida a demolire obbliga il destinatario a demolire l’edificio entro il termine a pena di sanzioni

Il provvedimento non perfetto invece è qualcosa che non esiste!

Integrazione dell’efficacia:

L’efficacia è distinta dal momento della perfezione → perché?

1) Esigenza che l’esistenza del provvedimento sia previamente conosciuta

 se il provvedimento deve essere portato a conoscenza di singole persone, si usano gli strumenti di

comunicazione personale (lettera raccomandata per esempio, la PEC); questi strumenti garantiscono che l’atto

entri nella sfera di conoscibilita’ del soggetto.

Il provvedimento è RECETTIZIO quando la previsione di una comunicazione costituisce condizione di efficacia del

provvedimento (es. ordini, diffide) + art. 21-bis: il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati

acquista efficacia con la comunicazione TRANNE:

a) nel caso in cui i provvedimenti abbiano carattere cautelare ed urgente (in questo caso hanno efficacia

immediata)

b) nel caso in cui provvedimento limitativo della sfera giuridica non ha carattere sanzionatorio, il quale può

contenere una clausola per l’efficacia immediata

 se il provvedimento riguarda più persone, considerate come insieme o comunità, l’efficacia è subordinata al

presupposto della pubblicazione = ogni attività idonea a portare un fatto o un atto a conoscenza di una

generalità di soggetti. Può essere una pubblicazione a mezzo stampa (es. Gazzetta ufficiale), mediante affissione

in appositi spazi (ormai divenute virtuali). Anche per la pubblicazione occorre distinguere le ipotesi in cui tale

adempimento è richiesto come presupposto dell’efficacia dell’atto da altre ipotesi in cui non lo è.

2) Esigenza che l’opportunità o la validità legale del provvedimento siano previamente verificate (atti di CONTOLLO)

I controlli sugli atti si distinguono in:

- Controlli di legittimità: parametro = norme (parametro oggettivo!)

↪ questi controlli anticipano il sindacato che potrebbe essere esperito dal giudice e proteggono

l’amministrazione dalle conseguenze negative dei provvedimenti illegittimi.

Questo tipo di controlli esiste:

a. nei confronti degli atti dello Stato, grazie alla Corte di Conti (art. 100 Cost.);

b. nei confronti degli enti locali grazie ad un organo collegiale istituito dalle Regioni (art. 130 Cost.);

c. nei confronti delle Regioni, grazie ad un organo collegiale statale (art. 125 Cost.);

I controlli non sono risultati efficaci però! Con il nuovo Titolo V della Costituzione i controlli di legittimità sugli

atti amministrativi degli enti locali devono ritenersi espunti, a seguito di ABROGAZIONE DEGLI ARTT. 125+130.

Dove è rimasto (Corte dei Conti), il controllo deve avvenire entro un termine breve:

 decorso il quale l’atto acquista efficacia;

 Se l’esito del controllo è positivo, l’atto acquista efficacia;

 Se il controllo ha esito negativo, l’organo può annullare l’atto → questo non accade con la Corte di Conti

che non dispone di questo potere: si limita a non registrare l’atto. Il Consiglio dei ministri può imporre la

registrazione con riserva, con la quale l’atto entra in vigore.

L’EFFICACIA retroagisce fino al momento della perfezione dell’atto (infatti l’efficacia viene sospesa mentre si

attende il controllo)

OGGI: sono più importanti i controlli che investo l’insieme degli atti (= la gestione), e vengono svolti dall’interno

dell’amministrazione e/o dall’esterno.

- Controlli di merito: parametro = principi di buona amministrazione

↪ permettono al controllante di sovrapporre le proprie valutazioni discrezionali a quella dell’autorità dotata

della competenza: se è vero che il potere di controllo è soltanto negativo, allora l’autorità competente per poter

agire necessita del consenso dell’organo di controllo → QUINDI: il potere di decidere risulta condiviso, ma la

responsabilità dell’atto rimane alla sola autorità competente.

I controlli di merito rendono meno chiara la differenza tra poteri di decisione e imputazione della responsabilità,

per questo sono praticamente scomparsi. La modifica del 2001 ammetteva dei controlli di merito dello Stato nei

confronti delle Regioni e delle Regioni nei confronti degli enti locali; anche se questi controlli erano ammessi solo

nei casi previsti dalla legge. 19

3) Esigenza che certi provvedimenti non producano il loro effetto in assenza di un atto di accettazione da parte del

destinatario (atti di ACCETTAZIONE)

Si tratta di provvedimenti favorevoli, dato che non avrebbe senso richiedere l’accettazione di provvedimenti negativi.

NON richiedono accettazione i provvedimenti:

 che siano stati richiesti (es. autorizzazioni amministrative: patente di guida, permesso edilizio ecc)

↪ il consenso è già nella domanda

 che sono favorevoli, non comportando alcun dovere (es. onorificenze al merito della Repubblica)

↪ ci può essere rinuncia però!

Richiedono accettazione i provvedimenti favorevoli che comportano dei doveri, e i provvedimenti favorevoli non

espressamente richiesti (es. conferimento titolarità di organi).

ACCETTAZIONE = NO atto formale, ma diverso comportamento volontario che implica la volontà di accettare, come il

giuramento di fedeltà alla Repubblica, o come la presa di servizio.

4) Esigenza che l’attuazione del provvedimento favorevole al destinatario sia preceduta da adempimenti che interessano

l’amministrazione (come la registrazione dell’onorificenza) o il privato (permesso edilizio non può essere utilizzato se

non viene ritirato, ed il ritiro è subordinato al pagamento di una somma).

INVALIDITA’ DEL PROVVEDIMENTO

VIOLAZIONE DI NORME:

Quale conseguenza produce la violazione delle regole? Qual è la conseguenza dell’emanazione di un provvedimento in

violazione di una delle regole che disciplinano il provvedimento stesso o il procedimento da seguire per la sua emanazione?

Se un provvedimento legittimo è un provvedimento assunto secondo le regole, allora un provvedimento assunto in violazione

delle regole deve essere per forza un provvedimento illegittimo. MA il vero problema sta nel collegamento che debba o possa

essere stabilito tra la violazione delle regole e gli effetti giuridici che il provvedimento ha prodotto o era destinato a produrre.

 Ciò che serve sapere è:

1. Se qualunque violazione delle regole produca conseguenze sulla capacità del provvedimento di produrre gli effetti

che gli sono propri (no)

2. Se tali conseguenze siano sempre le stesse (no)

3. Quali siano queste conseguenze

In Italia si risponde NO alle prime due domande, mentre la terza domanda comporta delle distinzioni → TRE CATEGORIE:

ANNULLABILITA’

IRREGOLARITA’ violazioni la cui presenza non interrompe

VIOLAZIONI immediatamente il nesso con gli effetti, ma

violazioni che NON comportano comportano la possibilità che il

alcuna conseguenza sul regime del provvedimento o i suoi effetti siano

provvedimento eliminati da una autorità competente a farlo

NULLITA’

violazioni che comportano il disconoscimento del nesso tra il venire in essere

del provvedimento e gli effetti che in teoria gli sono propri; chiunque è

abilitato a disconoscere gli effetti dell'atto, ed in caso di controversia

qualunque giudice potrà accertare se tali effetti sussistono o meno

La sanzione di invalidità non è una conseguenza naturale della violazione della norma, ma è una conseguenza disposta

dall’ordinamento per tutelare l’interesse pubblico o l’interesse di coloro che dall’atto sono colpiti. L’invalidità è giustificata solo

quando vi sia stata una lesione degli interessi. 20


PAGINE

40

PESO

1.57 MB

AUTORE

valemag

PUBBLICATO

7 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valemag di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Marchetti Barbara.

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