Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Libro consigliato

Lezioni di diritto amministrativo I L’attività

Giandomenico Falcon

L'amministrazione pubblica e i poteri amministrativi

L'amministrazione può essere:

• Attività svolta da soggetti privati secondo le regole di diritto privato
• Attività svolta, sempre da soggetti privati, nell’interesse altrui, sulla base di una specifica qualificazione giuridica (es. amministratori di condominio), secondo le regole del diritto privato; colui che amministra per conto di altri è legato ad essi da un rapporto di responsabilità
• Amministrazione pubblica: attività che chi amministra svolge nell’interesse pubblico (della comunità); è svolta da diverse persone giuridiche, organi e apparati (c.d. pubbliche amministrazioni) ai quali è affidato il compito di curare i diversi interessi pubblici. Le pubbliche amministrazioni sono costituite da apparati dello Stato e delle Regioni, da enti locali come Comuni e Province.

Amministrazioni pubbliche vs amministratori privati

Responsabilità delle pubbliche amministrazioni

Per le pubbliche amministrazioni esiste una responsabilità? NO, però abbiamo strumenti per garantire la fedeltà:

• Vigilanza di autorità pubbliche
• Sanzioni diverse dalla responsabilità civile, per esempio sanzioni di diritto penale (es. peculato, concussione)

La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Ciò non vale per gli atti di natura autoritativa, ossia quelli corrispondenti a poteri autoritativi. La capacità di utilizzare gli strumenti di diritto privato può essere limitata dalla legge, esempio L. 244/2007.

Poteri amministrativi

Come può agire la PA? I normali poteri di cui tutti i soggetti dell’ordinamento godono in condizioni di reciproca parità non bastano per tutelare gli interessi pubblici. Per esempio, per migliorare la viabilità, una PA vuole costruire una nuova strada: per fare questo necessita di terreni; i privati utilizzerebbero la compravendita ma:

1. Se un privato non vuole vendere il suo terreno?
2. Se il privato è disposto a venderlo ad un prezzo altissimo?

Soluzione: alla PA serve un potere giuridico speciale che permetta alla PA stessa di imporre la vendita ai privati (= espropriazione per pubblica utilità).

Principio di legalità

Secondo questo principio, gli speciali poteri delle autorità amministrative esistono in tanto in quanto sono previsti dalle norme dell’ordinamento giuridico. Il principio di legalità esclude che siano le stesse PA a decidere dei propri poteri, ed esclude che essi siano creati caso per caso, secondo le esigenze del momento. I poteri amministrativi devono essere previsti in via generale ed astratta, devono essere normativamente previsti con fonti di rango primario es. legge o con quelle di rango secondario. Per prevedere poteri amministrativi è necessaria una fonte di rango primario (legge, decreto-legge, decreto legislativo), anche se poi, per l’esercizio dei poteri amministrativi, le PA vengono lasciate libere di scegliere quale potere è più appropriato utilizzare per il singolo caso concreto (c.d. discrezionalità amministrativa).

Quindi: il principio di legalità si traduce in un principio di riserva di legge relativa. NB: in ambito europeo, poteri amministrativi possono essere previsti in base a trattati istitutivi o da norme dell’Unione (es. regolamenti direttamente applicabili in tutti gli stati membri). Riguardano o situazioni previste in termini generali ed astratti, o riguardano istituzionalmente una pluralità di situazioni non individualmente definite.

Tipologie di poteri amministrativi

• Regolativi: Possono essere poteri di produzione di norme giuridiche non legislative: sono poteri regolamentari, che la Costituzione ripartisce tra lo Stato e le Regioni. Possono essere tradotti nel potere di determinare la condizione o la qualità giuridica di determinati oggetti o beni (es. potere del Comune di approvare piani regolatori). Sono soggetti sia a principio di legalità, che a principio di riserva di legge.
• Gestionali: Sono poteri che corrispondono ad attività comuni anche ai soggetti privati, alle quali le norme giuridiche danno carattere pubblicistico quando a compierle siano le PA. ES: concludere un contratto per una fornitura di attrezzature scolastiche: le leggi vincolano la PA a scegliere il soggetto con cui concludere il contratto grazie ad una gara pubblica. Questi poteri li troviamo anche nella gestione dei beni pubblici, dei beni demaniali e dei beni del patrimonio indisponibile: gli atti che stipula la PA non sono soggetti al diritto privato, ma sono espressione del potere amministrativo.
• Restrittivi: Restringono la sfera giuridica del destinatario, o togliendogli un diritto che prima aveva, o creandogli un obbligo che prima non aveva. Devono rispettare il principio di legalità e della riserva di legge: le PA non possono diminuire o limitare la sfera giuridica dei privati se non nei casi previsti dalle norme giuridiche. ES: non si può guidare l'auto o aprire un albergo senza l'apposita autorizzazione.
• Ampliativi: Le PA hanno il potere di rendere lecita un'attività che altrimenti non sarebbe consentita, ampliando la sfera giuridica del destinatario del provvedimento, che attraverso l'atto si arricchisce di facoltà che prima non aveva. Spettano solo alle PA, in quanto esse sono le autorità chiamate a curare i pubblici interessi; sono soggetti al principio di legalità: prima di creare il potere di permettere, le norme (di rango legislativo) creano il contesto restrittivo di divieto! (è vietato ... a meno che ...).

Effetti dei poteri amministrativi

Ogni potere amministrativo si caratterizza per l’effetto giuridico che produce. ES: il potere di espropriazione produce l’effetto traslativo della proprietà. L’effetto giuridico si produce immancabilmente come conseguenza propria dell’esercizio del potere; non è detto che l’effetto soddisfi immediatamente l’interesse pubblico in vista del quale l’atto è stato emanato. L’ordinamento si preoccupa di predisporre strumenti esecutivi per il conseguimento del risultato effettivo, esecutorietà del provvedimento.

Principio di giustiziabilità

Viene aggiunto al principio di legalità per garantire contro la lesione degli interessi dei soggetti. I soggetti i cui interessi siano incisi da un atto di esercizio del potere amministrativo possono rivolgersi al giudice per far valere l’eventuale illegittimità dell’atto. Ha ricevuto sanzione nell’art. 113 co 1 Cost. Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Comporta per gli interessati la possibilità di far valere, oltre al rispetto del principio di legalità, qualunque violazione di norme giuridiche rivolte alla tutela dell’interesse fatto valere.

NB: non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico => teoria dell’atto politico sottratto al sindacato giurisdizionale. Occorre interpretare restrittivamente il concetto di ATTO POLITICO, come atto che abbia effettivo contenuto di carattere politico e quindi non in grado di ledere direttamente i singoli.

Poteri pubblici vs poteri normativi

Sono rivolti alla produzione delle norme dell'ordinamento giuridico, caratterizzate da generalità e astrattezza. Sono soggetti a principio di legalità, quindi la loro esistenza dipende dalle norme c.d. di produzione giuridica. ≠ poteri amministrativi, che non hanno ad oggetto la produzione di norme giuridiche, ma al contrario la produzione di effetti giuridici concreti in relazione a soggetti determinati. MA: alcuni poteri normativi possono essere accomunati ai poteri amministrativi:

• In virtù della comunanza di regime giuridico: autorità tipicamente amministrative possono essere titolari di poteri normativi (di rango secondario, ossia subordinati alla legge; di poteri regolamentari) >> a livello statale il potere regolamentare spetta al Governo, a livello regionale alla Giunta Regionale, a livello di enti locali ai Consigli.
• In virtù del fatto che ad autorità amministrative sono spesso affidati poteri che hanno la sostanza degli atti normativi: si tratta di poteri di integrazione di altri atti normativi, attraverso la definizione di criteri.
• In virtù del fatto che molti dei poteri di emergenza comportano la produzione di regole che sono strutturalmente identiche alle norme giuridiche, ma che si differenziano perché operano in una situazione specifica (quella di emergenza).

Poteri giurisdizionali

Sono rivolti ad attuare l'ordinamento; consistono nel potere dato al giudice di stabilire ed applicare il diritto nei casi concreti, di regola in situazioni di controversia e sulla base dell'azione della parte interessata. Sono svolti da un organo che secondo le regole del sistema costituisce un legittimo giudice, cioè un organo circondato da adeguate garanzie di indipendenza, posto rispetto alle parti in una posizione di terzietà, che svolge la sua attività nell'ambito del processo.

L'attività amministrativa tra ordinamento italiano e ordinamento dell'unione europea

Quando l’ordinamento italiano si inserisce nel quadro europeo, i tre momenti di normazione, amministrazione e tutela giurisdizionale sono ripartiti tra le istituzioni nazionali e quelle europee. Molte norme europee disciplinano compiti e poteri da attuarsi mediante l’attività di autorità ed organismi amministrativi. I costituenti dell’UE hanno pensato al principio dell’amministrazione indiretta: le istituzioni europee regolano ma non amministrano! L’amministrazione delle regole europee è affidata agli stati nazionali.

Eccezione al principio: sussiste anche un’amministrazione diretta (diretta da parte di istituzioni centrali → è competente di solito la Commissione europea assistita da comitati ed agenzie esecutive). Quando l’amministrazione spetta alle autorità nazionali, queste esercitano i poteri previsti dalle norme UE:

• Art. 51 Carta dei diritti fondamentali UE: nell’attuare il diritto UE gli stati devono rispettare i diritti che l’UE riconosce e ad osservarne i principi, tra i quali il diritto ad una buona amministrazione (che comprende l’imparzialità, la motivazione, il risarcimento dei danni).

Normativa posta con regolamento vs normativa posta con direttiva

• Regolamento: Portata generale, obbligatorio per tutti gli stati membri, direttamente applicabile. MA:
  • Spetta alle norme nazionali specificare quali autorità siano competenti ad applicarlo.
  • Il regolamento può dover essere integrato dalla normativa nazionale.
• Direttiva: Vincola solo lo stato destinatario e solo per il risultato da raggiungere; le direttive hanno assunto il contenuto di una normativa modello, che spesso gli stati destinatari non riescono a trasporre nel diritto nazionale entro il termine stabilito. La Corte di giustizia ha stabilito il principio per cui una direttiva scaduta, con normative chiare, precise e incondizionate, anche se non recepita deve essere comunque applicata tra le PA e i soggetti dell’ordinamento → direttiva diventa direttamente applicabile nei rapporti c.d. verticali. Nei rapporti orizzontali non vale questo principio.

NB: Il principio di diretta applicabilità NON libera lo Stato dal recepimento.

• Prevale sempre il diritto comunitario in caso di recepimento nazionale contrastante con la direttiva.
• Se ci sono dubbi sull’interpretazione della direttiva, ci si rivolge alla Commissione.
• Se la direttiva è invalida, sono invalide anche le norme nazionali che l’hanno recepita.
• La competenza ad attuare le direttive spetta allo Stato o alle Regioni, a seconda della materia di cui si tratta; se spetta alle Regioni, lo Stato deve comunque controllare che vengano rispettati gli obblighi previsti dai Trattati.

Amministrazione diretta dell’UE

Alcuni poteri amministrativi sono intestati direttamente all’Unione, in particolare alla Commissione europea: possono essere compiti di attuazione amministrativa previsti dai Trattati oppure poteri stabiliti con regolamento europeo. Quando svolge una funzione di amministrazione diretta, l’UE applica soltanto il diritto europeo. ECCEZIONE nella funzione di vigilanza sulle banche la BCE applica anche il diritto nazionale, oltre a quello dell’UE!

Controversie relative ad atti di esercizio di poteri previsti

• Da normativa nazionale per istituzione nazionale → competenza spetta alle autorità nazionali.
• Da norme europee per istituzioni europee → competenza spetta ai giudici europei (Tribunale, Corte di Giustizia europea).
• Da normativa europea per istituzioni nazionali → competenza spetta ai giudici nazionali, con possibilità di appello fino ad arrivare al massimo grado, che in Italia è, in generale, la Corte di Cassazione oppure il Consiglio di Stato per atti di esercizio del potere amministrativo. Le istituzioni europee non possono impugnare le decisioni di ultimo grado dei giudici nazionali: si è trovato un rimedio diverso = RINVIO PREGIUDIZIALE.

Si tratta, non di un rimedio successivo = appello, ma di un rimedio preventivo, consistente nel dare al giudice nazionale la facoltà o l’obbligo di investire un giudice europeo della questione di diritto comunitario prima di decidere; si chiama RINVIO perché la questione di diritto europeo è rimessa al giudice europeo; PREGIUDIZIALE perché la decisione del giudice europeo precede la soluzione della controversia in sede nazionale.

Art. 267 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea

La Corte di giustizia dell'Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:

• Sull'interpretazione dei trattati;
• Sulla validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell'Unione.

Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione. Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale (di ultimo grado), avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile.

Se l’obbligo di rivolgersi alla Corte viene violato:

• Da parte di un giudice di primo grado, la sentenza viene corretta da parte dei giudici di grado superiore.
• Da parte di un giudice di ultimo grado, la sentenza non può più essere impugnata: dalla violazione nasce responsabilità civile di risarcimento del danno subito da colui che avrebbe potuto trarre vantaggio dal rispetto dell’obbligo.

Questioni di interpretazione in relazione alle norme che disciplinano poteri amministrativi

Se l’illegittimità riguarda la violazione del diritto nazionale, non si pone la questione di interpretazione del diritto europeo. Tuttavia, dato che il potere è disciplinato dal diritto europeo, la censura di illegittimità consisterà nell’affermazione che le norme europee sono state violate = questione di interpretazione di tali norme. Quindi ogni giudice può investire la Corte di giustizia di tale questione; i giudici di ultima istanza devono.

NB: c’è una questione di interpretazione quando il giudice ritenga che vi sia un serio dubbio interpretativo. ECCEZIONE quando l’interpretazione della norma secondo il diritto europeo non lasci vivere alcun dubbio (teoria dell’atto chiaro).

Questioni di validità in relazione alle norme che disciplinano poteri amministrativi

Quando l’atto di esercizio del potere amministrativo appare conforme alla normativa UE, ma proprio tale normativa si presume illegittima per contrasto con normativa europea di rango superiore; l’atto di esercizio del potere amministrativo è quindi illegittimo in via derivata.

Il giudice nazionale investito dell’impugnazione dell’atto:

• Può ritenere infondata la questione di validità del diritto europeo e respinge il ricorso.
• Può ritenere fondata la questione e invia la questione alla Corte di giustizia.

Amministrazione diretta e amministrazione indiretta

Non sempre sono contrapposte! Talvolta amministrazione dell’Unione e amministrazioni nazionali sono strettamente intrecciate sia sul piano dell’organizzazione che sul piano dell’azione.