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L’attività della pubblica amministrazione può essere :

Attiva

A.

Opere, servizi o atti che possono essere ampliativi o restrittivi della sfera giuridica soggettiva:

Ampliativi

Autorizzazioni: rimuovono un ostacolo materiale all’esercizio di un diritto preesistente, si effettua

un controllo preventivo

Concessioni: il diritto non pre esiste, costituisce in corpo al privato il diritto di … rimuove un

ostacolo è un ibrido concerne attività psico-fisiche e attitudinali

Permessi

Restrittivi

Ordine: divieto di accesso, cartelli stradali

Espropriazione: limite al diritto di proprietà

Sequestro

Requisizione

Consuntiva

B.

Attraverso pareri che possono essere preventivi o consuntivi all’organo gerarchicamente

sovraordinato:

Facoltativi

Posso e non devo chiedere, posso e non devo seguire il consiglio che mi viene dato

Obbligatori

Devo chiedere il parere, devo seguirlo ma posso disattenderlo motivando le mie ragioni

Vincolanti

Devo chiederlo, devo seguirlo, l’unico modo per disattendere il parere è non porre in essere

l’attività

Occorre sostituire i pareri preventivi a quelli successivi per snellire i processi di controllo e le

attività svolte dalla pubblica amministrazione.

Di controllo

C.

Il controllo esercitato può essere ex ante o ex post sull’ente, contabile, sull’attività. L’organo di

controllo verificato l’errore si surroga all’altro sostituendosi in vista di una maggior efficienza nel

perseguimento dei risultati colmando l’inerzia.

Ausiliaria

D.

Supporto in materia previdenziale, pensionistica, di infortunio ecc… in rispondenza al principio di

solidarietà della pubblica amministrazione (Inps, Inail, Casse di previdenza sono enti privati

sottoposti alla vigilanza delle pubblica amministrazione).

Regolamentativa

E.

È la più importante, la pubblica amministrazione emana regolamenti ovvero attività normative di

secondo grado subordinate alla legge e non può derogarla. L’organizzazione è disposta con e per

legge la riserva di legge è una riserva relativa infatti può essere disciplinata anche con regolamenti.

Regolamenti di organizzazione potestà regolatoria organizzativa dove l’amministrazione organizza

se stessa e l’attività all’esterno (es. statuti, regolamenti interni) questi sono tutti atti impugnabili

sotto ad un profilo amministrativo perché i regolamenti sono atti normativi secondari. Il

regolamento ha portata generale quindi non sempre di diretta conseguenza sulla collettività. Sono

impugnabili tutti gli atti se la scelta è viziata da irrazionalità manifestata o irragionevole. Gli unici

atti che sfuggono a queste regole sono i regolamenti parlamentari che sono equiparati alla legge

ordinaria.

L’attività amministrativa può essere esplicitata in modo diretto o indiretto. Pag. 8 a 15

I servizi pubblici essenziali sono imprescindibili e devono essere erogati direttamente, gli altri

servizi ritenuti non essenziali nei confronti dei quali la comunità può pretendere che

l’amministrazione ponga in essere questi servizi, questa distinzione non è più attuale tra essenziali e

non essenziali dovuta all’outsourcing (esternalizzazione) e al project financing.

Il rapporto che si instaura tra la pubblica amministrazione e la comunità è riconducibile alla

concessione o convenzione che in diritto privato corrisponde al negozio. L’amministrazione se non è

in grado di erogare il servizio richiesto dalla comunità può concedere ad un terzo incaricandolo

dell’erogazione del servizio legandolo con un contratto. La disciplina dell’erogazione del servizio

ma anche della gestione dello stesso è contenuta all’interno della convenzione.

La scelta avviene attraverso l’istituzione di una gara grazie ad un bando in cui vengono disposte le

condizioni del servizio creando forte concorrenza tra gli aspiranti, il bando viene trattato come una

legge ma non è da ricondurre alla legge (lex specialis). La selezione avviene attraverso dell’offerta

economica più vantaggiosa a parità della qualità del servizio, dobbiamo tenere in considerazione

però anche l’affidabilità del soggetto grazie al curriculum che è la base per la selezione. Per i servizi

complessi si può eseguire una logica di imprenditorialità innovativa, lo svantaggio infatti di

accettare l’offerta più bassa è data dal fatto che nella realizzazione dell’opera o servizio il soggetto

richieda consistenti integrazioni.

Imprenditorialità innovativa la pubblica amministrazione crea un’azienda ad hoc ovvero aziende

municipalizzate con capitale misto sia pubblico che privato, oppure crea un ente tutto pubblico

sottoposti al controllo dell’amministrazione stessa.

Il bacino d’utenza o ambito si avvicina sempre più ad una concezione imprenditoriale,

abbandonando il criterio del minor prezzo possibile per il servizio stesso avvicinandosi ad un

modello privatistico (unificazione dei modelli pubblico e privato).

Outsourcing

Lo standard del servizio viene prestabilito ex-ante, il bacino d’utenza rende efficiente il costo

sostenuto si analizza l’incidenza dei costi, l’efficienza della lavorazione e la possibilità dello

sfruttamento delle strutture da parte dei privati. La pubblica amministrazione mantiene la sua

autorità quando fa le concessioni attraverso ispezioni, controlli sia preventivi che successivi anche

di tipo contabile. Con questa tecnica l’amministrazione si avvale di terzi ma pur sempre

controllandoli con controlli qualitativi che vengono definiti preventivamente.

Project financing

L’opera o il servizio lo realizza un soggetto che vuole ottenere un profitto nel lungo periodo (opere

calde) costruendo oltre che all’opera un intorno di servizi collaterali che ne permettono un adeguato

rientro e remunerazione. Esistono però anche delle opere fredde poco attrattive dove difficilmente è

possibile installare servizi collaterali e quindi hanno una scarsa attrattività.

Giustizia

3. Pag. 9 a 15

Il diritto cerca di realizzare la giustizia ma non è da confondere con la giustizia stessa. Il sistema di

giustizia che può essere civile, penale, tributaria, amministrativa, contabile ecc… può agire:

• Dall’alto

La giustizia è amministrata dal giudice che è in una posizione di indipendenza, non

a. può essere parte in un contenzioso.

Il giudice applica la legge

b. Non può andare oltre la domanda che gli viene rivolta

c. L’amministrazione della giustizia avviene in pubblico, cioè a porte aperte

d. (pubblicità)

Principio del contradditorio: il processo è valido solo se è rispettato questo principio

e. (ricorrente e persistente) se c’è una sola parte.

• Dal basso

La giustizia è assicurata in via preventiva (implica la partecipazione) da controlli, verifiche

ed ispezioni e dalla partecipazione attiva della comunità al sistema.

Esistono sempre due gradi di giudizio, l’oggetto del secondo grado è la sentenza di primo grado

esiste infine un terzo livello che però non è un grado che si rifà alla Cassazione, supremo giudice in

Italia.

Gli errori commessi dal giudice possono essere:

In indicando = applica male la legge o non la applica perché non si rende conto che c’è una

 legge violando un principio fondamentale secondo il quale il giudice conosce la legge

In procedendo = ha sbagliato la procedura

Procedimento civile

Si ha la citazione in giudizio, se il soggetto non risponde il processo si instaura correttamente lo

stesso. Il contraddittorio si basa sulle prove, l’elemento probatorio è indispensabile sono soprattutto

documentali ma possono essere anche testimonianze anche se queste sono poco attendibili.

Procedimento penale

Magistrato: è il giudicante e potrebbe ordinare indagini suppletive.

Pubblico ministero: magistrato indipendente (procuratore e i suoi sostituti della procura delle

Repubblica) rappresenta l’inquirente e indaga controllando le indagini della polizia giudiziaria.

Inizia le indagini su un sospettato che è indiziato (ci sono solo indizi di reato) o imputato (quando le

prove sono in un certo modo fondate) in questa fase siamo alle indagini preliminari. Il soggetto

deve sapere che c’è un’indagine a suo carico. Quando si ritiene di aver raccolto sufficienti prove

queste vengono consegnate al magistrato incaricato ed ha inizio il processo.

Procedimento amministrativo

- Tribunale amministrativo regionale (T.A.R)

- Consiglio di Stato

• Fase di autotutela

Sfocia nell’annullamento (ex tunc dall’emanazione o ex nunc dalla revoca) o nella revoca

(presunzione di merito). Rappresenta il potere della pubblica amministrazione su segnalazioni di

correggere il proprio errore, quest’attività è obbligatoria

• Fase di ricorsi amministrativi

Posso effettuare ricorso in modo :

_ Gerarchico

_ Gerarchico improprio

_ Straordinario al Capo dello Stato, questo aspetto è residuo dello Statuto Albertino

Non si è davanti ad un giudice questi sono rimedi alternativi ai ricorsi giudiziari.

• Fase di ricorsi giudiziari Pag. 10 a 15

L’amministrazione della giustizia ha una sua liturgia ovvero il servizio svolto attraverso fasi di

processo e forme solenni. Ma il diritto è solo un mezzo che permette di avvicinarsi alla giustizia.

Il diritto (la norma) corrisponde al massimo possibile equilibrio razionale tra contrapposti interessi,

cerca di armonizzarli in una soluzione razionale restando equidistante. Il diritto è la forza e deve

avere la forza di ripristinare l’equilibrio tutta la potestà sanzionando anche con la privazione della

libertà o in via pecuniaria.

Equità: la giustizia del caso singolo la vieta perché è in violazione del principio di certezza del

diritto

La patologia del procedimento è data dal fatto che i giudici popolari non togati (corte d’assise e

corte d’assise d’appello) possono non sapere il diritto in quanto hanno un senso comune della

cultura popolare sensibili allo spazio e al tempo. Se il magistrato si dovesse limitare ad

un’osservazione oggettiva, non sarebbe basata su valori universali dell’umanità. Accanto al diritto

positivo interviene il diritto naturale che non è conforme al codice.

Il diritto mite è invece codificato che viene dalla collettività, dalla sensibilità che varia che va a

contrastare la positività della norma, che è tendenzialmente immutabile.

La norma può quindi diventare un simbolo di unione o separazione a seconda dei casi, se la

giustizia è un valore universale questa non è solo giuridica ma anche sociale. Sarebbe meglio

mettendo in discussione l’azione individuale a favore del collettivo attuale una giustizia preventiva

dal basso.

La pubblica amministrazione si avvale di un’autotutela (autodichia) non decisoria di fronte ad una

estrinsecazione della propria potestà ovvero la risoluzione al proprio interno delle controversie.

L’invalidità della scelta adottata può essere sanata attraverso la correzione degli elementi invalidanti

con:

• Correzione

• Ratifica (incompetenza)

• Rettifica (correggo un errore materiale)

• Conversione (l’altro non è in grado di raggiungere gli effetti che lo hanno portato ad

emanare, allora lo converto a fini più corretti)

• Riforma delle procedure: principio di conservazione degli atti

L’autodichia può essere:

Non decisoria

1. Decisoria (interpello, ricorsi amministrativi): non avviene più spontaneamente e allora

2. ricade sul destinatario

Autotutela post (in sede di contenzioso): l’amministrazione davanti al TAR si accorge che

3. sta perdendo, allora prima che il tribunale si pronunci cancella dall’esistenza giuridica l’atto.

Le forme di autotutela più rilevanti a disposizione dell’amministrazione sono:

Annullamento d’ufficio: per vizi di legittimità quando l’atto è inficiato da un vizio rilevante

1. con efficacia ex tunc

Revoca d’ufficio: quando l’atto ha vizi di merito, questa revoca ha efficacia ex nunc ma non

2. è retroattiva

Il limite all’autodichia consiste nel limite dell’affidamento ingenerato nella comunità. L’atto ha

esplicitato gli effetti una volta emesso, dopo di che viene cancellato o modificato ma ha ingenerato

nel destinatario un affidamento che ha posto in essere comportamenti conseguenti. Questo

affidamento può essere legittimo o illegittimo, implica un esame del rapporto aspetto sul quale però

i giudici difficilmente indagano.

L’indagine del e nel processo amministrativo è prevalentemente documentale in quanto se fosse sul

rapporto si rischia di effettuare un’indagine di merito che può alterare la configurazione delle

situazioni giuridiche soggettive. Pag. 11 a 15

L’attivazione del sistema di giustizia

Si deve essere legittimati in modo attivo (è il ricorrente) o passivo (è la pubblica amministrazione

detta controparte resistente).

La legittimazione presuppone una lesione che deve essere:

• Diretta  scende dall’atto

• Immediata

• Attuale

Vi sono poi due requisiti dell’azione giudiziaria:

• Petitum (oggetto della domanda)

• Causa petendi (ragione sottese all’azione) cosa si richiede e per quale ragione

Il ricorso non è ammissibile e non può essere espletato se non valgono tutti questi elementi.

Sia la pronuncia del giudice sia l’autodichia possono essere parziali ovvero annullano in parte l’atto

e ne mantengono una parte se questa può rimanere in piedi in modo autonomo. Nel giudizio

amministrativo le parti (privato e amministrazione) non sono pari, la pubblica amministrazione

teoricamente coadiuva il giudice nella ricerca della verità. Il presupposto è che l’amministrazione

essendo neutra, non ha interessi propri da difendere ma solamente l’interesse pubblico generale. In

realtà, invece di aiutare nella fase istruttoria, nasconde gli atti a se pregiudiziali non consegnandoli,

questo avviene perché l’apparato è formato da uomini e per questo non potrà mai essere neutra

davvero in quanto tutela gli interessi degli uomini che la compongono. Scattano quindi delle

presunzioni che invertono l’onere della prova il cittadino deve smontare la legittimità dell’atto

fornendo prove raccolte in modo autonomo. Al privato la giurisprudenza ha riconosciuto la

sufficienza di un principio di prova, per ristabilire un equilibrio tra le parti e far fronte all’inversione

dell’onere della prova basta qualcosa che sia indicativo di un vizio e possa destare un sospetto.

La Corte Costituzionale

È il giudice della legge e si pronuncia solo sulle leggi esclusi anche i regolamenti che sono

giurisdizione dei T.A.R. Solo le norme di primo grado leggi formali e materiali (decreti legge e

legislativi) ricadono nel suo giudizio. La funzione è quella di custode di compatibilità / conformità

tra la legge e la Costituzione.

Il petitum per interpellarla è che questa norma non sia compatibile con la carta e i suoi principi,

legge può essere materiale o formale, statale o regionale.

La Corte usa come parametro sia la Costituzione formale che quella materiale dando un contenuto

ai freni e rinvii rendendo compatibile la materiale con la formale.

Il compito della Corte è quello di vedere se l’assetto è conforme ai principi della carta, che sono le

leggi delle leggi.

Ma dobbiamo tenere conto che la carta:

Ha dei freni

1. Svelta dei sospetti in quanto si cerca di equilibrare i poteri al fine di evitare la

2. concentrazione di troppo potere in capo a qualcuno

Utilizza la tecnica del rinvio quando la mediazione era troppo complessa, si lasciò la

3. ricaduta di un principio al legislatore ordinario

La Corte cerca quindi se il modello di Stato in corso è quello voluto dalla carta, che contiene un

disegno con varie lacune. Non è un giudice semplice ma il custode della carta. La corte

costituzionale deve controllare se il disegno costituzionale è stato correttamente realizzato. La corte

effettua quindi un’analisi degli ideali e verifica se questi siano ancora attuali.

Il procedimento d’interpello alla Corte può avvenire:

In via principale

Riguarda le istituzioni, conflitti di potere, di attribuzione e reati di attentato alla Costituzione e alto

tradimento. Gli elementi costitutivi dello Stato sono: l’ordinamento giuridico (nomos), il popolo

(demos) e il territorio (concetto di sovranità sostanziale). Pag. 12 a 15

In via ordinaria

Giudizio in corso la questione viene sollevata da parte dell’ufficio del giudice o da una delle parti.

Per risolvere il giudizio in corso occorre applicare una certa norma circa la quale sorge il dubbio

della compatibilità costituzionale. Il giudizio è davanti al giudice dal quale parte la questione, il

giudice controlla e valuta motivando la:

Rilevanza della questione

1. La non manifesta inconsistenza / infondatezza della questione

2.

Motivando, invia la questione alla Corte Costituzionale giudice al quale spetta risolvere la

controversia.

La Corte controlla:

L’ammissibilità della questione (legge di primo grado)

1. Procedibilità della questione (no altre questioni)

2.

Se persistono questi due requisiti trattiene la questione per pronunciarsi in modo:

Accoglimento

1.

La legge sottoposta al vaglio della Corte è abrogata ex tunc con effetti retroattivi, salvi diritti

acquisiti ovvero per le fattispecie chiuse. La Corte è giudice della comunità quindi sintomo di

democrazia diretta.

Rigetto

2.

Non viene abrogata la norma in quanto è compatibile con l’impianto costituzionale è la questione è

infondata.

Interpretazione

3.

Se si interpreta la legge in questo modo la norma è compatibile, emana quindi una sentenza

interpretativa che diviene obbligo di interpretazione nel caso specifico da parte del giudice.

Accoglimento parziale

4.

Abroga in parte la legge

Con ordinanza

5.

Sentenze additive, con cui la Corte aggiunge un qualcosa alla legge per renderla compatibile. In

pratica la Corte diviene un legislatore e viola l’ART.81 della Carta.

La pronuncia della Corte è vincolante per il giudice che ha emesso la questione e da quel momento

in poi per tutti i giudici, la questione è ripresentabile con altre considerazioni nel caso in cui fosse

respinta. Se si affrontano i diritti fondamentali diventa importante l’interpretazione che la Corte da

tra la distinzione di persona e individuo. Nel caso della persona se il legislatore ascolta vale ance

uno solo in quanto è propositiva ma giuridicamente più ingombrante. Se si parla di individui il

portatore dei bisogni conta numericamente. Pag. 13 a 15


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in economia e professione
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher paolo.imola93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Pini Rolando.

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