Diritto amministrativo

mercoledì 15 gennaio 2020

Diritto amministrativo

Manuale di diritto amministrativo Clavich ultima edizione

Leggere parte della giustizia amministrativa e della finanza cap. 14-13

personale

Importante: procedimento amministrativo, provvedimento, parte

organizzativa, disciplina beni, contratti

Legge 241 del ’90—> legge che regola l’azione delle pubbliche

amministrazioni italiane—> scritta da Mario Nigro

LEZIONE 1:

Che cosa è il diritto amministrativo?

E’ quel ramo del diritto pubblico che disciplina la pubblica

amministrazione ed i suoi rapporti con i privati ossia disciplina l’azione

della pubblica amministrazione (profilo più dinamico—> procedimento

amministrativo—>avvio, istruttoria, partecipazione dei privati, ascolto da

parte dell’amministrazione e decisione) e la sua organizzazione (profilo

più statico—>configurazione enti locali, uffici). Il rapporto con il privato è

fondamentale. Massimo saverio Giannini afferma che il diritto

rapporto tra autorità e libertà

amministrativo può leggersi nel

( rapporto tra libertà di iniziativa economica del privato, di intrapresa e

l’autorità pubblica che consente o meno lo svolgimento di una

determinata attività) Es. l’organizzazione di un impianto di energia

rinnovabile necessita di una autorizzazione unica. Il potere

amministrativo può emergere anche con la sanzione amministrativa. Il

diritto amministrativo si nutre di una continua dialettica tra l’autorità

dell’amministrazione e la libertà del cittadino. E’ un equilibrio delicato,

sottile e di mutevole dimensione. Il diritto amministrativo è composito,

fanno parte di quest’ultimo l’organizzazione dei ministeri e degli enti

pubblici, la disciplina dei servizi erogati alla collettività, le norme sulle

autorizzazioni di polizia. Il diritto amministrativo ha una estensione

molto vasta, sono ampi e variegati i settori dove le pubbliche

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amministrazioni possono interferire. Presenta due grandi caratteristiche

diritto statale speciale.

è un e E’ un diritto statale perché la pubblica

amministrazione è legata al governo nazionale. I ministeri coordinati

dalla presidenza del consiglio sono apparati centrali ognuno nel proprio

settore. La mania parte dell’amministrazione è legata

all’amministrazione nazionale. L’amministrazione è soggetta alle leggi

emanate dal Parlamento (principio di legalità). Soggiace alla legge,

altrimenti sarebbe un corpo svincolato senza alcun limite, un corpo

legibus solutus. Il diritto amministrativo era un diritto statale con la

nascita dello stato nel 1860, il cambiamento più radicale si è avuto con

la creazione dell’unione europea. L’ordinamento amministrativo italiano

è divenuto composito. La disciplina non è più solamente statale ma la

sua organizzazione si innesta in quella europea. ES. Le autorità dei

paesi membri formano l’ACE (autorità europea per l’energia) che adotta

provvedimenti sulle energie a livello europeo. L’ordinamento è multi-

livello, composito.

E’ un diritto speciale in quanto le amministrazioni dispongono di poteri

che eccedono, sono diversi, più intesi da quelli applicabili nei rapporti

tra privati (diritto del codice civile). Sulla base dell’art.11 della legge 241

del ’90 anche le amministrazioni possono stringere accordi con privati

mediante il contratto. Tuttavia leggendo la disciplina questi accordi

appaiono diversi dai contratti disciplinati dal codice civile. Si applicano

a questi accordi, ove non diversamente previsto, i principi civilistici in

materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili con la natura

speciale di uno dei due soggetti contraenti ossia la pubblica

amministrazione. E’ di naturalistica evidenza che stipulare un contratto

tra privati sia diverso che stipulare un contratto con la pubblica

amministrazione. Non ci si muove nell’ambito dei rapporti inter-privati in

quanto uno dei due soggetti è pubblico. Ai sensi dell’art.11 comma 4

l’amministrazione può recedere dal contratto per sopravvenuti motivi di

pubblico interesse. L’interesse pubblico è un interesse spesso di

composizione, è riuscire a contemperare le varie esigenze che si creano

in una realtà complessa. L’istituto più privatistico che ci sia ossia il

contratto viene destrutturato se uno dei soggetti dell’accordo stesso è

la pubblica amministrazione. Gli istituti del diritto privato a contatto con

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la amministrazione subiscono dei mutamenti. La specialità del diritto

amministrativo è sottolineata dalla presenza di un giudice speciale. La

pubblica amministrazione ha un giudice speciale, le controversie non

ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario ma di un giudice

speciale ossia il Tar o il consiglio di stato. C’è stata l’esigenza di istituire

un giudice speciale in quanto la materia è ritenuta tale. La specialità del

diritto amministrativo, nell’ottica della dialettica tra autorità e libertà,

dallo stato ottocentesco ai nostri giorni ha mutato la sua essenza,

nasce come supremazia dell’apparato esecutivo, del governo rispetto ai

privati. La supremazia nasce per la realizzazione dell’interesse pubblico

che è preminente rispetto all’interesse dei privati. Nello stato

ottocentesco conta perseguire l’interesse pubblico. La specialità oggi

serve soprattutto a tutelare le posizione giuridiche soggettive dei privati

rispetto alle pubbliche amministrazioni in quanto queste ultime sono

Si

dotate di poteri non comuni. Va offerta ai privati una tutela forte.

passa dalla specialità come supremazia ad una specialità come

imperia delle posizioni giuridiche dei privati. Si gioca tutto

sull’equilibrio autorità-libertà. Nello stato ottocentesco, liberale prevale

l’autorità, la libertà ossia l’interesse privato recede rispetto all’interesse

pubblico. L’azione amministrativa è funzionalizzata all’interesse

pubblico. L’evoluzione fa si che l’interesse pubblico rimanga ma che la

libertà assuma maggiore forza e che la specialità porti alla nascita di un

giudice speciale volto a garantire la tutela degli interessi legittimi dei

privati di fronte alla pubblica amministrazione. Non tutta l’attività

dell’amministrazione è regolata dal diritto amministrativo. Es. Quando la

pubblica amministrazione stipula un contratto di appalto si muove

tendenzialmente secondo le regole del diritto dei privati. Cosi come

quando viene sottoscritto un contratto di fornitura di servizi. Nella scelta

del contraente non ci si muove secondo le regole civilistiche. Una volta

che il contratto è concluso nella parte esecutiva è disciplinato dal diritto

carattere composito

dei privati. Il diritto amministrativo presenta un in

quanto è in parte un diritto statale, sovra-statale, regionale e presenta

una componente pubblicistica e privatistica.

E’ composita anche la nozione di pubblica amministrazione,è composta

da un insieme di cose diverse. Una definizione attendibile è quella

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dell’art.1 comma 2 del decreto legislativo 165 del 2001 ossia del testo

unico del pubblico impiego. Il primo articolo definisce l’ambito

applicativo delle norme sul pubblico impiego privatizzato. Con la riforma

del decreto legislativo 29 del 1993 anche ai dipendenti della pubblica

amministrazione si applicano le norme del codice civile, tranne per

alcune categorie particolari (magistrati, professori ecc)

decreto legislativo 165 del 2001 art.1 comma 2 “Per

Il afferma che:

amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello

Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le

istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad

ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità

montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli

Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria,

artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non

economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli

enti i del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza

negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al

decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica

della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto

continuano ad applicarsi anche al CONI.”

Non vi è una definizione unitaria della pubblica amministrazione.

ES. il gestore dei servizi energetici è una società privata in particolare

una spa con capitale detenuto dal tesoro che va a verificare se

l’impresa ha diritto ad avere incentivi per le fonti rinnovabili. Questa

attività di verifica sull’esistenza dei presupposti è ritenuta una attività

pubblicistica e quindi una pubblica amministrazione alla quale si

applicano le norme sul procedimento amministrativo. La sua attività è

inoltre sottoposta alla corte dei conti.

Cornice costituzionale

Nel diritto contemporaneo le pubbliche amministrazioni sono

estremamente importanti, tanto da avere una specifica posizione

costituzionale, tanto da essere espressamente previste e contemplate

dalle costituzioni moderne. Varie sono le norme riferite alla pubblica

amministrazione:

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“La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le

l’art.5 —>

• autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più

ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi

della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del

decentramento.” Presidente del

l’art.95 contenuto nel capo dedicato al governo—>Il

• Consiglio dei Ministri dirige la politica generale del Governo e ne è

responsabile. Mantiene l'unità di indirizzo politico ed amministrativo,

promuovendo e coordinando l'attività dei Ministri.

I Ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei

Ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri

[cfr. art. 89].

La legge provvede all'ordinamento della Presidenza del Consiglio e

determina il numero, le attribuzioni e l'organizzazione dei Ministeri [cfr.

art. 97 c.1].

Vi è una sezione dedicata alla pubblica amministrazione che ha inizio

• pubbliche

con l’art.97 della costituzione secondo il quale—> “Le

amministrazioni, in coerenza con l'ordinamento dell'Unione europea,

assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico.

I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge [95 c.3],

in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità

dell'amministrazione.

Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza,

le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari [28].

Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante

concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.”

Nota: La norma è stata modificata nel 2012 con la legge costituzionale

n.1. Al secondo comma viene espresso il principio di legalità in quanto i

pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di legge.

Sono assicurati due principi cardine: il buon andamento e l’imparzialità.

L’autorizzazione deve essere concessa o negata sulla base di

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presupposti. La pubblica amministrazione è chiamata a selezionare

mediante concorso le migliori competenze. “Le funzioni amministrative

L’art.118 della costituzione afferma che—>

• sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario,

siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla

base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.

I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni

amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale,

secondo le rispettive competenze.

La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni

nelle materie di cui alle lettere b) e h) del secondo comma dell'articolo

117, e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia

della tutela dei beni culturali.

Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono

l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento

di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.”

Nota: I comuni sono gli enti di maggiore prossimità rispetto ai cittadini.

Vi è una sussidiarietà verticale tra le varie entità territoriali. La

sussidiarietà orizzontale è quella tra stato e società civile.

Vi sono una serie di norme che riguardano la giustizia

• nell’amministrazione, in particolare l’art.113 contenuto nella sezione

“Contro gli atti della pubblica

delle norme sulla giurisdizione —>

amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e

degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o

amministrativa [cfr. artt. 24 c.1, 103 c.1,2, 125 c.2 ].

Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a

particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.

La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli

atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla

legge stessa.”

Nota: Emerge il concetto di specialità come tutale delle situazioni

giuridiche soggettive delle parti. Non vi sono atti della pubblica

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amministrazione che non possono essere sindacati da un giudice. I

comportamenti silenziosi della pa sono sempre sindacabili in giudizio.

Ciò è fondamentale per l’equilibrio di uno stato di diritto. L’autorità è

sempre soggetta ad un sindacato giurisdizionale. L’art.113 e l’art.24

sono chiari nell’affermare che la tutela non può essere escluda o

limitata. La norma è fondamentale in quanto introduce la situazione

giuridica soggettiva caratteristica del diritto amministrativo e

dell’ordinamento italiano ossia l’interesse legittimo.

Le norme relative alla pubblica amministrazione non sono organizzate a

sistema, non disegnano un sistema estremamente chiaro. Fondamentali

sono i principi generali, che costituiscono un modo per riuscire a

muoversi nella conoscenza della disciplina. Connettono la norma

costituzionale con l’applicazione concreta degli istituti.

Nascita del diritto amministrativo e i caratteri fondamentali

Dalla nascita e dalla genesi del diritto amministrativo si comprende la

sua attuale natura, in particolar modo la sua specialità. Il diritto

amministrativo è un diritto intimamente legato alla nascita dello stato

modernamente concepito, alla nascita di una struttura burocratica. E’

un diritto a cui si può attribuire una data di nascita, precisamente

blancheaux

intorno al 1872 in Francia. Il 1872 è detto l’anno dell’arder

in cui il consiglio di stato da organo consultivo del re diviene giudice

sulle controversie. Una bambina di cinque anni viene urtata e ferita da

un vagone condotto da alcuni operai dell’azienda statale di tabacchi. Il

padre della bambina intenta di fronte al tribunale civile di bordeaux una

causa per responsabilità civile contro i 4 operai autori dell’illecito e

contro lo stato responsabile dell’imprudenza dei propri dipendenti,

chiedendo un risarcimento di 40 mila franchi. Il tribunale civile afferma

pronuncia una sentenza storica affermando che la responsabilità in cui

incorre lo stato per danni causati a privati dai soggetti di cui si avvale

nei diversi servizi pubblici non è retta dai principi stabiliti dall’art. 1382 e

ss. del codice civile. Tale responsabilità non è né generale né assoluta

ma ha sue regole speciali che variano secondo i bisogni del servizio e la

necessità di conciliare il diritto dello stato e quello dei privati. Spetta

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dunque al giudice amministrativo e non ai tribunali ordinari valutare tale

responsabilità.

Esistono dunque due diritti uno applicabile nei rapporti tra privati e uno

applicabile nel rapporto tra privati e pubbliche amministrazioni. Questa

sentenza è considerata storicamente la pietra miliare del diritto

amministrativo. La specialità era intesa come supremazia dell’interesse

pubblico su quello dei privati. L’amministrazione necessita di un giudice

speciale.

Gian domenico romagnosi è considerato il primo studioso italiano di

diritto amministrativo. Tutti i primi cultori di tale materia si rifanno alle

idee francesi. La nascita del diritto amministrativo è una nascita legata

alla constatazione della specialità e alla creazione di un giudice speciale

nei rapporti tra amministrazione e cittadino. Questa nascita del diritto

amministrativo evidenzia un carattere molto importante che si aggiunge

carattere pretorio

a quelli già citati ossia il suo ovvero di essere un

diritto nato e cresciuto dal punto di vista giurisprudenziale. Il diritto

amministrativo è stato fino al 1990 privo di regole sul procedimento. Il

codice che regola il processo amministrativo è del 2 luglio del 2010.

Prima venivano impiegate leggi basate su principi enunci