Riassunto esame Diritto amministrativo, Il procedimento amministrativo, prof. Torchia

Il procedimento e il provvedimento

Poteri pubblici e regola del procedimento

I poteri pubblici si esplicano a mezzo di procedimenti. La legge è preceduta dal procedimento legislativo; la sentenza è preceduta dal processo. Il discorso amministrativo è lo stesso: in esso concorrono le esigenze di tutela del privato sia quando il potere amministrativo si svolge mediante provvedimenti restrittivi (espropriazioni, occupazioni, ordini, sanzioni, eccetera), sia quando il potere dovrebbe sfociare in provvedimenti ampliativi.

La Costituzione qualifica l'amministrazione come un apparato "imparziale". Così come il giudice "terzo e imparziale" esercita il suo potere attraverso il "giusto processo", anche l'amministrazione, per essere imparziale (articolo 97 della Costituzione), deve agire nella forma del procedimento: ossia attraverso una sequenza di atti che evoca in qualche modo la sequenza degli atti del processo.

Una legge generale sul procedimento

Fino al 1990 non c'è stata in Italia una legge generale sul procedimento amministrativo. C'erano leggi sui singoli provvedimenti. Con la legge numero 241/1990 sono state fatte due operazioni. Da un lato sono stati generalizzati alcuni principi elaborati dalla giurisprudenza. Per esempio, l'obbligo di motivazione costituisce oggi un principio generale con una limitatissima eccezione; l'obbligo di contestazione è oggi assorbito dal più comprensivo obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento applicabile a tutti i procedimenti; l'esistenza di un termine finale è oggi regola generale.

Sono state rafforzate le garanzie del privato al quale è riconosciuto oggi, nei riguardi dell'amministrazione, un vero e proprio diritto al contraddittorio. Il procedimento amministrativo pertanto è sempre più simile al processo. Dall'altro lato, la seconda innovazione sta nel fatto che: il procedimento, quanto più è complesso, tanto più alto il numero degli uffici tenuti a interloquire al suo interno, quanto più grande numero dei privati interessati, tanto più naturale è l'allungamento dei tempi procedurali.

Il procedimento prima della legge numero 241/1990 era una sequenza di atti in cui ciascun ufficio era responsabile di un atto o di una operazione; se non adotta l'atto (per esempio un parere) o l'operazione (per esempio rimettere la pratica all'ufficio competente per l'atto successivo) produce una paralisi che allunga i tempi procedimentali o impedisce che il procedimento sia concluso. Per ovviare a questi problemi, il legislatore nel 1990 ha introdotto un capo (capo IV) dedicato alla semplificazione amministrativa.

Il responsabile del procedimento

È stata istituita la figura del responsabile del procedimento. Il dirigente dell'unità organizzativa cui il procedimento fa capo, individua il responsabile del procedimento; e fino a quando non compie questa operazione è lui il responsabile.

Il primo atto che il responsabile deve porre in essere è comunicare all'interessato l'avvio del procedimento, assieme a una serie di dati il primo dei quali è il proprio nominativo, in modo che sia subito conosciuta l'identità della persona alla quale il privato interessato può rivolgersi per ricevere informazioni e per sollecitare la conclusione del procedimento.

Il responsabile del procedimento:

• Dirige la fase istruttoria,
• Indice le conferenze,
• Adotta il provvedimento finale,
• Cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalla legge,
• È responsabile dell'osservanza del termine stabilito per la conclusione del procedimento.

In altre parole, l'istituzione del responsabile del procedimento attiva un meccanismo competitivo tra uffici e persone fisiche addette all'amministrazione, che è l'esatto contrario di quel comportamento collusivo che era inerente alla struttura originaria del procedimento: nella quale gli uffici occultavano con l'anonimato le rispettive responsabilità.

Le fasi del procedimento

• La prima fase del procedimento amministrativo è la fase dell'iniziativa. L'iniziativa può essere di parte, come nel processo: nel processo civile è l'attore che la esercita, nel processo penale è la pubblica accusa, nel processo amministrativo il ricorrente, nel procedimento amministrativo è colui che fa una richiesta di autorizzazione o di nullaosta o di sovvenzione eccetera, ossia colui che aspira al rilascio di un provvedimento amministrativo favorevole.
• Un atto fondamentale della fase di iniziativa è la comunicazione dell'avvio del procedimento. Essa va fatta ai futuri destinatari del provvedimento finale, a coloro che per legge devono intervenire nel procedimento, a coloro che diversi dal destinatario, potrebbero ricevere un pregiudizio. La comunicazione ha un contenuto predeterminato: l'amministrazione competente, l'oggetto del procedimento, l'ufficio responsabile, persona del responsabile, la data prestabilita per la conclusione del procedimento, eccetera.

L'istruttoria

• L'articolo numero 241/1990 afferma che la motivazione "deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze l'istruttoria". La decisione deve cioè essere preceduta da un'istruttoria in cui vanno accertati i presupposti di fatto: si deve accertare cioè che esistono i presupposti di fatto che giustificano la decisione.
• L'istruttoria amministrativa, a differenza dell'istruttoria del processo civile o del processo penale, non è retta dal principio inquisitorio. Non è sulle parti (i privati) che grava l'onere della prova: è l'amministrazione, che deve verificare l'esistenza dei presupposti del provvedimento anche se può giovarsi dell'apporto degli interessati (le memorie e documenti che vengono prodotti, le osservazioni sulla proposta di rigetto dell'istanza).
• Protagonista dell'istruttoria è il responsabile del procedimento. È lui che valuta le condizioni di ammissibilità della domanda, i requisiti di legittimazione e presupposti rilevanti per l'emanazione del provvedimento. È lui che deve accertare d'ufficio i fatti.

Pareri e valutazioni tecniche

• Fra gli atti tipici della istruttoria ci sono i pareri e le valutazioni tecniche. La legge spesso richiede che la decisione amministrativa sia preceduta da un parere di un organo tecnico volto ad illuminare l'autorità chiamata a provvedere. Per esempio, la domanda di permesso di costruire è sottoposta al parere della commissione edilizia comunale: parere il cui contenuto è giuridico-tecnico. Quando il contenuto è esclusivamente tecnico (sanitario, fisico, chimico, eccetera) si parla di valutazioni tecniche.
• La funzione è la stessa: ma la capacità dell'organo di amministrazione attiva di giudicare su quest'aspetto è nulla. Il parere e la valutazione tecnica devono essere resi entro 45 giorni e rispettivamente a 90 giorni dal ricevimento della richiesta. I termini possono essere interrotti una sola volta con una richiesta istruttoria: una volta ricevute le informazioni richieste, l'ufficio consultivo deve esprimersi entro i successivi 15 giorni.
• Scaduto il termine senza che il parere sia stato comunicato, l'organo di amministrazione attiva può procedere prescindendo dal parere stesso: viene meno cioè l'obbligo di attendere il parere ai fini della decisione.
• Se è scaduto infruttuosamente invece il termine assegnato all'ufficio chiamato ad esprimere la valutazione tecnica, l'autorità procedente non potrà provvedere prescindendo dalla valutazione: ma potrà rivolgersi, per acquisire tale valutazione, ad altro organo o ufficio dotato di qualificazione e capacità tecnica equipollente ovvero a un istituto universitario. A differenza del parere che scaduto il termine diventa in qualche modo superfluo, la valutazione tecnica continua ad essere necessaria: ma l'organo di amministrazione attiva può acquisirla altrove. La consulenza non diventa superflua: ma la determinazione dell'ufficio competente viene surrogata da quella di altra istanza tecnica.

La distribuzione degli incombenti istruttori

Il responsabile del procedimento (che in questa fase è il rappresentante della amministrazione) "accerta d'ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari": ma a questo accertamento può concorrere il privato rendendo le dichiarazioni che il responsabile del procedimento gli chiede di rilasciare o presentando memorie scritte e documenti.

È sempre il privato che, nei procedimenti ad iniziativa di parte, deve produrre i documenti sui quali la richiesta si fonda. (per esempio la domanda di permesso di costruire deve essere corredata da un progetto, da un certificato di destinazione urbanistica, dai documenti comprovanti la proprietà o altro titolo) conto. La normativa sul procedimento ha trasferito sulla amministrazione una parte degli oneri di documentazione che prima gravavano sul privato.

I documenti che attestano atti, fatti, qualità e stati soggettivi (a esempio la residenza, la condizione di invalido civile, la qualifica di coltivatore diretto) sono acquisiti d'ufficio se necessario ai fini istruttori e se sono in possesso dell'amministrazione. La stessa regola vale quando i fatti, gli atti e le qualità debbono essere certificati dall'amministrazione.

Nel procedimento amministrativo non vige la regola rigorosa circa l'onere della prova, perché come si è visto compete all'amministrazione di regola accertare d'ufficio i fatti, e quindi anche a prescindere dall'allegazione della parte o della prova fornita dalla parte. Invece nel processo civile chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Nel processo civile vige un criterio di tipicità di mezzi istruttori: i mezzi sono quelli e soltanto quelli previsti dalle rispettive leggi processuali. Nel procedimento amministrativo, invece, il responsabile adotta "ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria".

L'istruttoria nei casi più complessi può richiedere analisi economiche, applicazione di metodi statistici, analisi chimiche, valutazione di storici dell'arte eccetera. Fino a che punto si deve spingere l'istruttoria? Nel mondo reale la scelta ottimale è spesso impossibile, perché presuppone una quantità di informazioni enorme; preferibile e possibile è la scelta satisficing fine. Vi è un momento in cui il guadagno ricavabile da un ulteriore minuto di ricerca, è esattamente pari al costo-opportunità di quel minuto. In questo momento la ricerca di informazione ulteriore deve arrestarsi.

Conseguenza di questo principio è la regola secondo la quale la pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria. Aggravare procedimento significa allungare l'istruttoria ripetendo indagini già fatte, a scopo di approfondimento, o acquisendo pareri non obbligatori, eccetera: attività tutte che di solito non consentono di rispettare i tempi stabiliti per la conclusione del procedimento.

La conferenza dei servizi

Il procedimento amministrativo può coinvolgere non solo un interesse privato e un interesse pubblico, ma anche una pluralità di interessi pubblici. Il procedimento può essere strutturato in modo che l'amministrazione competente a decidere debba acquisire intese, concerti, nullaosta o altri atti di assenso di altre amministrazioni.

Per snellire questo meccanismo la legge sul procedimento ha introdotto uno strumento di semplificazione: la conferenza dei servizi. La legge:

• Distingue i casi in cui la conferenza è facoltativa (può essere indetta) da quelle in cui è obbligatoria (deve essere indetta);
• Individua chi è competente a convocarla (di solito l'amministrazione procedente o quella che cura l'interesse prevalente);
• Attribuisce al privato interessato la facoltà di chiederne la convocazione;
• Detta regole speciali per i progetti di insediamenti produttivi di beni o di servizi.

Le regole possono essere così sintetizzate:

• Una volta indetta la conferenza, la prima riunione deve essere tenuta nei 15 giorni successivi (o nei 30 giorni successivi quando il procedimento sia particolarmente complesso);
• I lavori della conferenza non possono durare più di 90 giorni;
• Conclusa la conferenza, l'amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento;
• Il provvedimento finale deve conformarsi alle determinazioni conclusive che sostituisce a tutti gli effetti le autorizzazioni, concessioni, nulla osta o atti di assenso comunque denominati di competenza delle amministrazioni coinvolte nella conferenza (anche se non vi ha partecipato);
• I lavori della conferenza sono retti dal principio maggioritario. Il dissenso di una o più amministrazioni coinvolte deve essere congruamente motivato e deve essere manifestato nella conferenza di servizi e non al di fuori;
• Una deroga al principio maggioritario è prevista quando il motivato dissenso proviene da un'amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, nel patrimonio storico artistico, della salute e della pubblica incolumità. In questi casi vi sono in gioco interessi particolarmente rilevanti e la decisione viene rimessa dall'amministrazione procedente al Consiglio dei Ministri se il dissenso è tra amministrazioni dello Stato, alla conferenza Stato-Regioni se il dissenso è fra Stato e Regione, alla conferenza unificata se il dissenso è tra regioni ed enti locali. L'organo investito della risoluzione del conflitto decide entro 30 giorni (prorogabile 60 quando le istruttorie sono particolarmente complesse).

La partecipazione del privato

Nel procedimento amministrativo gli atti dell'amministrazione si alternano con gli atti del privato o dei privati interessati. Il procedimento è il luogo in cui il privato fa sentire la sua voce prima di tutto a tutela del suo interesse a impedire o ridimensionare una misura amministrativa a lui sfavorevole, o nel suo interesse a conseguire un provvedimento favorevole.

• A) La prima esigenza che deve essere soddisfatta è quella di informare il privato interessato del fatto che è stato avviato un procedimento che lo riguarda. L'atto che contiene l'informazione è la comunicazione dell'avvio del procedimento. La comunicazione, che è curata dal responsabile del procedimento, deve contenere l'indicazione dell'amministrazione competente, dell'oggetto del procedimento in corso, dell'ufficio o della persona responsabile del procedimento, del termine entro cui il procedimento deve essere concluso, dell'ufficio dove prendere visione degli atti. La comunicazione va inoltrata ai destinatari del provvedimento finale, a coloro che per legge devono intervenire nel procedimento e a coloro che potrebbero ricevere un pregiudizio dai provvedimenti.
• B) Grazie alla comunicazione dell'avvio del procedimento l'interessato può intervenire nel procedimento. Possono intervenire infine i portatori di interessi diffusi o costituiti in associazioni o comitati. L'amministrazione procedente deve prendere posizione sulle memorie e i documenti depositati; se ritiene di rigettare l'argomentazione e le richieste contenute nelle memorie e di non dover tener conto dei documenti presentati, deve enunciare le ragioni del suo convincimento.
• C) Prima della adozione di un provvedimento che rigetta l'istanza di parte, il responsabile del procedimento comunica all'interessato i motivi che ostano l'accoglienza dell'istanza. L'interessato nei dieci giorni successivi, può presentare per iscritto le sue osservazioni e deporre eventuali documenti. Questo rafforza la tutela del privato cui si offre l'opportunità di un contraddittorio con l'amministrazione anche nella fase conclusiva del procedimento.

L'accesso ai documenti

Il privato, abbiamo detto, deve essere informato della pendenza del procedimento e del suo oggetto, ma deve pure poter conoscere i documenti sulla base dei quali l'amministrazione agisce. Con la nuova disciplina viene mantenuto il limite della riservatezza dei terzi: ma non opera più il limite del danno per l'amministrazione. Il principio di segretezza è soppiantato dal principio di trasparenza che la recente modifica l'articolo 1 della legge numero 241/1990 include tra i principi generali dell'attività amministrativa.

La legge regola:

• La legittimazione (chi ha diritto di accedere),
• Oggetto (quali sono i documenti cui si può accedere),
• Le modalità (esame del documento ed estrazione di copia),
• I limiti,
• I rimedi contro il diniego opposto dall'amministrazione alla richieste di accesso.

• A) Legittimati all'accesso sono i privati, inclusi i portatori di interesse pubblici o diffusi che abbiano un interesse diretto concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento.
• B) Oggetto dell'accesso sono i documenti amministrativi, anche interni e non relativi ad uno specifico provvedimento, detenuti da una pubblica amministrazione. Si può accedere anche quei documenti che non riguardano uno specifico procedimento. Ciò significa che l'area dell'accesso è più ampia de