Riassunto esame Diritto amministrativo avanzato, Prof. Perini Antonella, libro consigliato La dinamica del diritto amministrativo e principi dell’amministrazione europea, Torchia Luisa

TIPOLOGIE DI SOCIETA’ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA

Le società a partecipazione pubblica possono essere costituite

- Mediante un contratto associativo o un altro atto espressione dell’autonomia negoziale, di cui la PA

è dotata al pari di altri soggetti privati.

- Mediante un’espressa previsione legislativa (come nel caso delle società legali, in cui rientrano le

società di diritto singolare regolate con norme speciali, e le società create con legge all’esito di

processi di privatizzazione di enti pubblici economici).

Per quanto riguarda la misura e la tipologia di partecipazione pubblica, la PA può essere proprietaria di una

società in modo: Totalitario, Maggioritario, Minoritario. Negli ultimi due casi la proprietà della società è

divisa tra uno o più soggetti pubblici e uno o più soggetti privati.

La partecipazione può essere diretta o indiretta quando è detenuta da un’amministrazione pubblica per il

tramite di società o altri organismi soggetti a controllo da parte delle medesima amministrazione.

Le società pubbliche possono svolgere:

- Attività d’impresa sul mercato, compresa la produzione di beni e servizi, ma con il perseguimento

dell’interesse pubblico. Infatti le pubbliche amministrazioni non possono costituire società aventi per

oggetto attività di produzione di beni e servizi non necessarie per il perseguimento delle proprie

finalità istituzionali. Dunque è necessario tutelare la concorrenza e il mercato rendendo funzionale

l’attività d’impresa al perseguimento di uno scopo pubblico in coerenza col principio di legalità.

- Attività amministrativa, con l’obbligo di operare esclusivamente con gli enti costituenti e affidanti,

senza svolgere alcuna prestazione a favore di altri soggetti pubblici o privati.

La corte costituzionale ha utilizzato la fondamentale distinzione tra: attività amministrativa svolta in forma

privatistica e attività d’impresa di enti pubblici; entrambe possono essere svolte attraverso società di capitali,

ma è necessario tenere separate le due sfere di attività per evitare che un soggetto, che svolge attività

amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando di privilegi.

Le società a partecipazione pubblica sono tenute a rispettare la disciplina contenuta nel codice civile e nelle

norme generali di diritto privato, e al pari delle pubbliche amministrazioni, si applica la disciplina sulla

trasparenza.

Le società a partecipazione pubblica devono inoltre operare non solo in base alla disciplina nazionale, ma

anche secondo i principi e regole stabilite a livello europeo per garantire un corretto funzionamento del

mercato interno. In virtù del diritto europeo e dell’art. 41 della costituzione italiana, lo stato è libero di

intervenire direttamente o indirettamente nell’economia nazionale, realizzare operazioni di privatizzazione

o ricorrere allo strumento societario per esercitare attività d’impresa. Al fine di garantire la libertà di

circolazione (capitali, persone, merci), tutelare e promuovere la concorrenza nel mercato interno, il diritto

europeo impone alcuni limiti che interessano le società pubbliche:

-il principio generale di pari trattamento tra imprese private e pubbliche;

-i divieti antitrust di intese restrittive della concorrenza e di abuso di posizione dominante, rivolti a operatori

privati e pubblici;

-il divieto di aiuti di stato che grava sugli stati membri, vietando loro di intervenire con misure selettive che

provochino vantaggio competitivo a favore di imprese pubbliche o private, traducendosi in una minaccia e

violazione della concorrenza.

A tal proposito è La semplificazione della disciplina delle partecipazioni pubbliche è stata realizzata con

l’approvazione del decreto legislativo n. 175 del 2016, dove ha avuto molta influenza il diritto europeo,

introducendo ad esempio la nozione di ‘organismo di diritto pubblico’ che è funzionale a rendere più ampia

possibile l’applicazione del principio di libera concorrenza e di non discriminazione.

LE SOCIETA’ IN HOUSE

Il termine società in house deriva dall’inglese e significa letteralmente “società in casa” proprio perché l’ente

che ha bisogno di un lavoro lo affida a un’altra entità pubblica e non a una privata. Sono società sottoposte

a un particolare controllo pubblico da parte della PA, che può affidare direttamente uno o più contratti

pubblici per procurarsi beni, servizi o lavori, senza svolgere alcuna procedura competitiva per la selezione

della controparte. L’affidamento in house infatti avviene nel momento in cui un ente statale provvede in

maniera autonoma a effettuare un lavoro: al posto di indire una gara d’appalto, affida i lavori direttamente

a un’altra entità pubblica, senza nessuna gara.

Le società in house pongono un problema di tipo concorrenziale, perciò occorre comprendere le condizioni

che rendono legittima una tale deroga, senza distorcere la libera concorrenza e il principio di non

discriminazione. E’ necessario infatti che le società in house rispettino alcuni requisiti:

1. Il primo è quello del ‘controllo analogo’, che si configura quando l’ente pubblico esercita sulla società

in house un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi. Il controllo analogo viene svolto

da più amministrazioni o anche da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata

dall’amministrazione o dall’ente aggiudicatore.

2. Il secondo requisito riguarda l’attività che svolgono le società in house; infatti più dell’80% delle

attività della società in house è effettuata nei confronti dell’ente pubblico controllante. Quindi la

società in house praticamente, lavora quasi del tutto per l’ente pubblico che lo controlla. La sua

eventuale attività “esterna” deve essere inferiore al 20%.

3. Il terzo requisito infine riguarda Il capitale della società in house, che appartiene a enti pubblici in

modo totalitario, ad eccezione di un capitale privato con specifiche caratteristiche.

Oltre a questi requisiti, al fine di garantire adeguati livelli di trasparenza nei contratti pubblici, è istituito

presso l’Anac un elenco delle amministrazioni aggiudicatrici che operano mediante affidamenti diretti nei

confronti di proprie società in house. Con apposite linee guida, l’Anac ha disciplinato il procedimento per

l’iscrizione nell’elenco, che prende avvio su domanda dell’amministrazione, che deve fornire tutte le

informazioni utili a dimostrare la presenza dei requisiti previsti dalla legge.

SOCIETA’ A PARTECIPAZIONE MISTA

Una società è definita mista quando la partecipazione è riconducibile a uno o più soci pubblici e ad un socio

privato, i quali danno vita a un rapporto tra socio pubblico e socio privato, aventi un obiettivo comune e

condiviso. La scelta organizzativa di costituire una società mista deve essere compatibile con le regole

europee a tutela della concorrenza e del principio di non discriminazione, infatti il testo unico identifica i

limiti e principi da rispettare. Le società miste mantengono la propria natura privatistica anche se sono

partecipate da enti pubblici, infatti la quota privata non può essere inferiore al 30% e la selezione del soggetto

privato deve svolgersi con procedure di evidenza pubblica. Mentre le società in house agiscono come degli

organi dell'amministrazione veri e propri, con le società miste devono trovare una convergenza gli interessi

pubblici e quelli privati.

EVOLUZIONE DEI POTERI STATALI

Col fine di mantenere il controllo sulle società partecipate (soprattutto quelle derivanti dai processi di

privatizzazione), il legislatore ha introdotto una disciplina volta a garantire allo stato azionista l’esercizio dei

poteri speciali rispetto a quelli esercitabili da un azionista privato. La cosiddetta “golden share”, è stata

introdotta nell’ordinamento negli anni Novanta e consentiva allo Stato, in caso di privatizzazione di imprese

pubbliche, di conservare una partecipazione azionaria “con diritto di veto sulle scelte aziendali cruciali”. La

golden share nel 2009 fu oggetto di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea perché

considerato troppo invadente. Da qui il cambio al golden power, che slega l’intervento dalle partecipazioni

azionarie e lo trasforma in un potere su specifiche operazioni in settori strategici dell’energia, dei trasporti e

delle comunicazioni.

Rappresenta dunque uno strumento normativo che prevede una serie di obblighi per chi è intenzionato ad

acquisire un’azienda italiana e poteri allo Stato. Gli obblighi riguardano soprattutto la notifica alla Presidenza

del Consiglio dei Ministri nel caso in cui le operazioni di fusione o acquisizione siano suscettibili di influenzare

la titolarità di beni considerati di importanza strategica. A questi obblighi corrispondono “poteri speciali” del

governo di imporre prescrizioni a tutela dell’interesse nazionale o addirittura di bloccare queste operazioni.

L’esecutivo può anche opporsi a determinate delibere aziendali in base all’interesse nazionale, entrando

quindi nel merito delle operazioni e delle scelte delle imprese, e indicare condizioni specifiche all’acquisto di

partecipazioni.

NORME SPECIALI IN TEMA DI COSTRUZIONE

DI NUOVE SOCIETA’

Al fine di contrastare la proliferazione incontrollata delle società partecipate e di tutelare la concorrenza, è

fatto divieto per le amministrazioni di costruire società aventi per oggetto la produzione di beni e servizi non

strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali. La legge dunque prescrive

specifici limiti funzionali alla costruzione di nuove società. L’assunzione di nuove partecipazioni in società già

esistenti da parte delle PA statali, deve essere autorizzata con decreto del presidente del Consiglio dei

ministri, e trasmessa successivamente alla Corte dei Conti, che vigila sulla correttezza dell’operazione. Le

partecipazioni detenute in società che producono servizi di interesse generale sono attribuite al Ministero

dell’economia e delle finanze. Importanti limiti sono previsti anche in relazione al numero e ai compensi dei

componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società; per snellire la composizione degli

organi, le società possono essere amministrate da 3 o 5 membri del consiglio di amministrazione. Per quanto

concerne la fase del reclutamento del personale, pur no