Diritto amministrativo - tipologie delle attività di amministrazione e principi generali

Tipologia delle attività di amministrazione e principi generali

L'attività amministrativa tra diritto amministrativo e diritto comune

L'amministrazione mediante atti giuridici: amministrazione finale e strumentale. L'amministrazione come attività propria delle pubbliche Amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati, intesa alla cura di interessi collettivi, si estrinseca attraverso operazioni e atti giuridici (produttivi di effetti).

L'azione amministrativa nel suo complesso concretizza la funzione di amministrazione come una funzione di governo della collettività, la quale si identifica nelle "funzioni amministrative" che l'art. 118 Cost. affida, per regola, alla responsabilità dei comuni, salvo che esigenze di esercizio unitario ne impongano la dislocazione a più elevati livelli di governo.

I moduli giuridici dell'azione amministrativa sono di diritto pubblico e di diritto privato, secondo scelte dell'ordinamento positivo. L'amministrazione è attività servente gli interessi della collettività, non libera, ma vincolata, finalizzata al raggiungimento di scopi predeterminati che nello Stato democratico sono quelli posti dalla legge, cioè dal potere politico in quanto espressione della collettività generale.

In conseguenza, l'utilizzo di strumenti privatistici nell'azione amministrativa risulta sempre limitato e condizionato da questi principi ispiratori dell'amministrazione nella sua stessa essenza. L'amministrazione nell'esperienza moderna, sulla base dei principi costituzionali e di quelli dell'ordinamento europeo, segue un modulo tipico di azione giuridica che è quello dell'esercizio del potere e l'instaurazione di rapporti giuridici di diritto pubblico con i soggetti terzi; rapporti a loro volta soggetti alla tutela giurisdizionale speciale assicurata dal giudice amministrativo ai sensi degli artt. 103 e 113 Cost.

Codesto modulo di azione (esercizio del potere in senso tecnico e instaurazione di rapporti giuridici di diritto pubblico) trova spazio anche nell'ambito dell'attività amministrativa di diritto privato. Tutte le attività amministrative sono accomunate nella nozione di amministrazione finale, come quella che si esprime in atti produttivi direttamente di effetti nei confronti di soggetti terzi, anche se non necessariamente nei confronti di singoli soggetti destinatari; atti sempre impugnabili.

Alle attività di amministrazione finale si affiancano attività giuridiche ad esse strumentali (c.d. amministrazione strumentale) intese ad assicurare la legalità e la correttezza tecnica delle prime, nonché a costituire ad esse il necessario supporto conoscitivo e perciò dislocate "a monte" di esse (ovvero nell'ambito del procedimento); nonché attività intese a controllare la conformità (alle regole giuridiche e tecniche) di quelle di amministrazione finale una volta espletate, e perciò dislocate "a valle" di esse (attività di controllo).

In genere queste attività sono imputate ad organi dei quali è assicurata la competenza tecnico-professionale tale da garantirne l'imparzialità rispetto agli interessi alla cui cura l'amministrazione finale, cui quella strumentale è correlata, è finalizzata (c.d. funzioni neutre). A volte queste attività sono affidate ad organi (come il Consiglio di Stato e la Corte dei conti) la cui imparzialità e (terzietà) rispetto agli interessi coinvolti è garantita (anche da norme costituzionali) dalla struttura dell'organo formato da magistrati e dalle modalità di esercizio della funzione in forme paragiurisdizionali.

Servizi pubblici

Servizi pubblici: attività di amministrazione, prestazioni materiali rese ai cittadini. Nella nostra società i pubblici poteri sono chiamati ad assicurare ai cittadini una serie di servizi, consistenti di operazioni e prestazioni di vario tipo, dai trasporti alla costruzione di alloggi, dalle necessarie prestazioni sanitarie a quelle dell'istruzione, ecc.; attività tutte ritenute in un determinato contesto storico-sociale.

Nella gran parte di questi casi si tratta di prestazioni garantite dalla Costituzione, o da leggi di attuazione costituzionale a fronte delle quali in capo ai cittadini, oltre che si configurano veri e propri diritti soggettivi tutelabili in sede giurisdizionale: "i diritti civili e sociali" circa i quali i livelli essenziali delle prestazioni devono essere garantiti dalla legge dello Stato su tutto il territorio nazionale (art. 117, 2° co., lett. m), Cost.).

Si tratta di attività, a carattere necessario, la cui predisposizione e il cui svolgimento costituiscono amministrazione in senso sostanziale, come attività di cura concreta di interessi collettivi. A volte si tratta di attività che constano di prestazioni a fronte delle quali è previsto il pagamento di un prezzo a carico degli utenti, che può essere a sua volta parziale ovvero comportare la totale copertura dei costi stessi, o ancora essere disciplinato in modo da assicurare un utile all'organizzazione che presta il servizio. Il servizio può essere viceversa del tutto gratuito, per tutti gli utenti ovvero per alcune fasce di utenti.

Si tratta di scelte discrezionali del legislatore, da valutare alla luce dei principi costituzionali e di alcuni vincoli posti dall'ordinamento europeo. Queste attività, quasi interamente ascrivibili all'ambito delle operazioni materiali, non necessitano in genere dell'esercizio di poteri autoritativi, il supporto giuridico che è ad esse necessario in genere può interamente consistere di contratti e negozi di diritto comune. Le attività di servizio pubblico spesso sono ascrivibili a vere e proprie attività di impresa, laddove è possibile regolare il prezzo delle prestazioni secondo modalità economicamente remunerative.

Il carattere necessario di codeste attività comporta che esse debbano essere svolte in concreto, costantemente nel tempo, e senza soluzioni di continuità sul territorio: abbiano una dimensione universale con riferimento ad un determinato contesto socio-territoriale e siano accessibili in universalità, accessibilità, principio ad ogni consociato (utilità delle attività di servizio pubblico). È compito dei pubblici poteri, nell'ambito delle funzioni di amministrazione di essi proprie (come funzioni di governo della collettività) assicurare lo svolgimento (e il corretto svolgimento) di queste attività in termini spaziali e temporali. A ciò essi provvedono direttamente, ovvero affidando l'espletamento del servizio ad organizzazioni esterne, soggetti privati, in genere imprese private.

In tal caso l'attività dei pubblici poteri resta limitata alla regolazione delle modalità di svolgimento dell'attività di servizio da parte di codeste organizzazioni, e al controllo del corretto svolgimento e dei risultati del servizio in termini di utilità per i cittadini.

Nel primo ordine di casi, l'attività di servizio pubblico è interamente ascritta all'amministrazione in senso stretto, come attività che esercitano pubbliche Amministrazioni, sia che si tratti di attività giuridiche sia che si tratti di operazioni. Nel secondo ordine di casi, l'attività di servizio è espletata dall'impresa privata; mentre l'attività amministrativa è dislocata in tali casi a monte (attività di regolazione) e a valle (attività di controllo), rispetto all'attività propriamente intesa allo svolgimento del servizio (come insieme di prestazioni agli utenti).

Sia l'attività di regolazione che quella di controllo sono attività amministrative in senso stretto, regolate dal diritto amministrativo, secondo il modulo dell'esercizio del potere, sia sul versante sostanziale che ai fini della tutela giurisdizionale. Nell'esperienza più recente, le pubbliche Amministrazioni sono diventate principalmente soggetti regolatori (piuttosto che soggetti gestori), di attività altrui rese in forma di attività di impresa a favore della collettività. Le attività di servizio pubblico, laddove organizzate in forma di impresa devono essere esercitate da soggetti imprenditoriali in concorrenza tra loro: esercitate quindi da una pluralità di imprese che contendono tra loro nell'ambito del mercato; soggette tuttavia agli obblighi di servizio pubblico imposti dall'autorità, attraverso l'attività di regolazione.

In tutti questi settori l'attività delle pubbliche Amministrazioni si riduce a questa attività di regolazione, all'esercizio di poteri di regolazione; oltre che a quelli di controllo. Attraverso l'attività di regolazione, alle imprese esercenti il servizio vengono imposti obblighi di servizio pubblico i quali comprendono vari obblighi relativi all'espletamento del servizio nonché quelli di carattere tariffario (obbligo di servizio universale inteso come quello di prestare un determinato servizio su tutto il territorio nazionale, a prezzi accessibili, e a condizioni qualitative simili indipendentemente dalla redditività delle singole operazioni).

Si tratta di scelta politica del legislatore nazionale, quella di stabilire in quali settori vada esercitata l'attività in forma imprenditoriale e in quali casi essa possa essere esercitata dalle stesse pubbliche Amministrazioni attraverso attività di carattere amministrativo (mediante atti giuridici e operazioni), sussistono tuttavia in materia una serie di vincoli posti dall'ordinamento europeo attraverso specifici atti normativi (ad. es. in materia di servizio postale e in materia di energia elettrica). La Corte ha riconosciuto che determinate attività in quanto costituiscano "una prerogativa intrinseca dello Stato" siano al di fuori dall'ambito delle attività imprenditoriali soggette alle regole della concorrenza e del mercato. E sono state riconosciute come attività che possono continuare ad essere gestite in forma amministrativa, quelle dell'istruzione, e della previdenza; alle quali sicuramente è da aggiungere l'assistenza sanitaria.

Le attività di servizio pubblico che possono essere organizzate in forma di impresa, acquistano questa forma organizzativa e si aprono perciò alla concorrenza e al mercato (ferma restando l'attività di regolazione e gli obblighi di servizio).

Diritto pubblico e diritto privato

Attività giuridiche nelle quali si esprime l'amministrazione si distinguono in attività di diritto pubblico e in attività di diritto privato. Anche laddove il risultato pratico, perseguito con l'azione giuridica dell'Amministrazione sia senz'altro realizzabile mediante strumenti privatistici, questi vengono sostituiti da strumenti retti dal diritto pubblico il cui utilizzo viene tendenzialmente ritenuto vincolante per le Amministrazioni. L'uso dello strumento negoziale nell'azione amministrativa diviene perciò l'eccezione, agibile soltanto laddove espressamente previsto dalla legge.

Il diritto pubblico, via via diviene il diritto comune nei rapporti tra individuo e Stato; rapporti che «debbono presumersi regolati dal diritto pubblico, se non v'è espressa o chiara ragione in contrario». D'altra parte, la disciplina dei contratti delle pubbliche Amministrazioni è stata costruita facendo precedere per regola la stipulazione del contratto da un procedimento amministrativo (esercizio di potere amministrativo, cui si applica la disciplina pubblicistica che si va ad esporre: il c.d. procedimento di aggiudicazione).

Così che anche quello spazio di attività amministrativa nel quale le pubbliche Amministrazioni operano mediante negozi di diritto comune (e non mediante atti amministrativi), spazio amplissimo invero sul piano pratico, a sua volta viene ricondotto per una parte consistente della disciplina relativa, al diritto pubblico, restando in esso la disciplina negoziale confinata al momento ultimo della stipulazione negoziale e al regime dell'esecuzione (e anche qui con eccezioni e deroghe).

Talché una applicazione vera e piena della disciplina negoziale alle attività di amministrazione è ridotta a specie abbastanza marginali e ai casi in cui è consentito giungere alla stipulazione dei contratti senza passare per il previo procedimento di aggiudicazione (le c.d. trattative private, appunto!).

L. n. 15/2005 afferma che la pubblica amministrazione «nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente» (art. 1, co. 1-bis, L. proc. amm.).

Tale principio, una volta introdotto nell'ordinamento apre comunque uno spazio interpretativo, nuovo e diverso rispetto al passato, conducendo l'interprete a imputare alle pubbliche Amministrazioni spazi di autonomia negoziale tutte le volte che la legge non disponga diversamente.

Le pubbliche Amministrazioni in ogni manifestazione del loro agire, sono sempre soggette al principio di economicità, che è applicazione del principio di buon andamento; nonché al principio della parità di accesso (da parte di tutti gli interessati alle utilitates che esse possono fornire) che è applicazione del principio d'imparzialità realizzato attraverso il procedimento amministrativo di evidenza pubblica).

La contrattazione delle pubbliche amministrazioni è attività giuridica sempre fortemente connessa con l'esercizio di poteri amministrativi mediante appositi procedimenti, disciplinati dal diritto pubblico (sottoposti alla tutela del giudice amministrativo). Lo stesso contratto in quanto tale (come atto negoziale stipulato dalla parte pubblica con la parte privata risultata prescelta attraverso il procedimento di aggiudicazione ovvero "a trattativa privata") è sottoposto a disciplina parzialmente derogatoria rispetto al diritto comune, sia quanto ai suoi rapporti con il procedimento di aggiudicazione sia quanto al regime dei controlli, sia quanto alla fase di esecuzione nella quale sono previsti specifici poteri della pubblica amministrazione nei confronti del soggetto contraente in ordine alla effettuazione delle prestazioni oggetto del contratto.

La tutela giurisdizionale in ordine al rapporto contrattuale e alle sue vicende resta nell'ambito della giurisdizione ordinaria. Un settore assai importante, che in virtù della legislazione recente cui si è fatto cenno, ha visto la sostituzione di moduli di azione negoziali a quelli di diritto amministrativo è il settore del pubblico impiego, nel quale ormai le pubbliche Amministrazioni, salve le eccezioni previste dalla legge, operano come privati datori di lavoro. Gli atti di gestione del rapporto di lavoro, che erano stati costruiti nell'esperienza meno recente come provvedimenti amministrativi tornano dunque al loro stato naturale, quello cioè di negozi di diritto comune. Ma anche in questa disciplina, restano spazi significativi di diritto pubblico laddove ciò sia necessario per assicurare il rispetto dei predetti principi (es. l'assunzione agli impieghi avviene mediante negozi di diritto comune ma la selezione dei possibili candidati all'assunzione stessa viene effettuata attraverso il procedimento amministrativo di pubblico concorso).

Responsabilità civile delle pubbliche Amministrazioni

Le pubbliche Amministrazioni sono soggetti giuridici dotati della capacità giuridica generale; in quanto proprietarie di beni sono soggette alle regole del codice ed alle leggi civili relative ai rapporti dominicali e reali, salva la disciplina posta dalla legge a tutela dei beni c.d. demaniali, o comunque riservati alla titolarità dello Stato e degli enti pubblici e dei beni a destinazione pubblica. In quanto soggetti giuridici possono ricevere eredità e legati nonché donazioni e altre liberalità. In quanto soggetti attivi o passivi di obbligazioni esse sono soggette alla relativa disciplina stabilita dal codice salve le norme speciali relative al pagamento delle obbligazioni pecuniarie, stabilite dalla disciplina "contabile" dei procedimenti di spesa.

Come soggetti giuridici le pubbliche Amministrazioni rispondono per i danni prodotti a terzi sia nell'ambito dei rapporti contrattuali che extracontrattuali secondo la disciplina generale del codice (artt. 1218 e ss.; 2049 e ss.). Art. 28 Cost. «responsabili secondo le leggi penali, civili, e amministrative», i pubblici agenti, «degli atti compiuti in violazione di diritti»; estesa la responsabilità civile allo Stato e agli enti pubblici.

Il fatto illecito è proprio della persona fisica, cui risulta imputabile per avere con la sua azione, od omissione, per colpa o per dolo, prodotto un danno "ingiusto a terzi".

Il fatto o l'atto dell'agente è imputabile all'Amministrazione della quale egli è titolare di un organo, o ad essa legato attraverso un rapporto di ufficio, o da essa dipendente nell'ambito di un rapporto di servizio. Sono esclusi secondo una giurisprudenza prevalente dalla imputabilità all'Amministrazione, i fatti e gli atti dell'agente «che abbia agito con dolo, ovvero perseguendo un fine personale ed egoistico, sì che la sua attività debba ritenersi estranea alla persona giuridica». Tuttavia anche il carattere doloso dell'illecito, posto in essere dal pubblico agente, non esclude di per sé la sua imputabilità all'Amministrazione «qualora tra il comportamento del dipendente e le incombenze affidategli intercorra un nesso di occasionalità necessaria, la sussistenza del quale va valutata con riferimento alla finalità cui tende l'attività nel suo complesso».