Riassunto esame Diritto Amministrativo, prof. Tigano, libro consigliato Manuale di Diritto Amministrativo, Casetta

Capitolo 1 - L'amministrazione e il suo diritto

La definizione di amministrazione non è ricavabile dalla Costituzione che, nel contempo, la richiama in molti precetti costituzionali. Il termine "amministrazione" non è di per sé un concetto giuridico: indica la cura in concreto di interessi. Esso è riferibile a un qualsiasi soggetto (persona giuridica, pubblica o privata, ovvero individuo) che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che si propone di perseguire.

La disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei suoi beni, è il diritto amministrativo. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo.

L'azione amministrativa è condizionata dalla disciplina posta dalle fonti comunitarie, come i trattati, i regolamenti e le direttive. Al fine di descrivere questo complesso di normative, potrebbe essere utilizzata l'espressione diritto amministrativo comunitario che, in senso proprio, è peró, solo quello avente ad oggetto l'amministrazione comunitaria, cioè quell'insieme di organismi e istituzioni dell'Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi.

Capitolo 2 - Ordinamento giuridico e amministrazione

Il termine ordinamento giuridico generale indica l'assetto giuridico e l'insieme delle norme giuridiche che si riferiscono a un particolare gruppo sociale. Molte norme di questo ordinamento sono costituite da prescrizioni costituzionali, l'analisi delle quali consente di chiarire quale sia la posizione dell'amministrazione nell'ordinamento giuridico generale, cioè quali sono i suoi rapporti con gli altri soggetti dell'ordinamento.

Dalla lettura degli artt. 5, 97, 98 della Costituzione emergono diversi modelli di amministrazione, che hanno costantemente presente, sullo sfondo, la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica.

Il Governo, assieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall’art. 95 Cost. come indirizzo politico ed amministrativo. L'indirizzo politico può essere definito come la direzione politica dello Stato e, quindi, come quel complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico, le quali comportano la determinazione di un impulso unitario e di coordinazione affinché i vari compiti statali si svolgano in modo armonico, mentre l'indirizzo amministrativo, che deve comunque essere stabilito nel rispetto dell'indirizzo politico, consiste nella prefissazione di obiettivi dell'azione amministrativa.

Il Consiglio dei ministri ha il compito di determinare, in attuazione della politica generale del governo, l'indirizzo generale dell'azione amministrativa; il Presidente del Consiglio dei ministri impartisce ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri.

Riflesso del problematico rapporto tra politica, amministrazione e diritto amministrativo è la questione della distinzione tra atti amministrativi e atti politici, questi ultimi sottratti al sindacato del giudice amministrativo. Quali esempi di atti politici che rivestono la forma amministrativa possono annoverarsi le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi, atti di iniziativa legislativa del governo, oppure lo scioglimento dei consigli regionali.

Anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto sono gli atti di alta amministrazione (es. provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere), caratterizzati da un'altissima discrezionalità, soggetti alla legge e al sindacato giurisdizionale.

L'art. 28 Cost. enuncia il principio di responsabilità: "I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti". In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici. La normativa amministrativa impiega il termine responsabilità anche in un diverso significato, cioè per indicare il soggetto ("responsabile") che deve rendere conto del complesso dell'attività di un ufficio ad esso facente capo.

L'amministrazione è soggetta al principio di legalità. Nella sua accezione di conformità formale il principio in esame sta ad intendere che l'amministrazione non solo non può contraddire la legge, ma ha il dovere di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Con la nozione di conformità sostanziale s'intende far riferimento alla necessità che l'amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma altresì in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell'azione del potere.

In dottrina si parla non solo di legalità, ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell'azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, anche se alla stessa collegati (es. norme regolamentari, statutarie). L'amministrazione può esercitare solo i poteri autoritativi (ovvero poteri che agiscono direttamente sulla sfera giuridica del soggetto sul quale vengono esercitati) previsti dalla legge: ne consegue che essa può emanare solo i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge (tipicità dei provvedimenti amministrativi).

Inoltre essenziale, anche per l’azione amministrativa è il principio del giusto procedimento. Due principi relativi all'amministrazione sono posti dall’art. 97 Cost.: trattasi del principio di buon andamento dell'amministrazione e del principio di imparzialità. L'imparzialità sta a significare che l'amministrazione ha il dovere di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura, nonché l'esigenza che essa sia strutturata in modo da assicurare una condizione oggettiva di imparzialità, non deve abusare dei suoi poteri nel rapporto con terzi (es. di applicazioni specifiche del principio sono la posizione dei pubblici impiegati, i quali sono al servizio esclusivo della nazione (art. 98 Cost.) e non di interessi partigiani).

Connesso con l'imparzialità nell'azione amministrativa è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui l'amministrazione si deve attenere nelle scelte, il quale consente di verificare la corrispondenza delle scelte concrete ai criteri che l'amministrazione ha prefissato (c.d. autolimite, disciplinato dall’art. 12 I. 241/90). L'amministrazione non può procedere in via puntuale e concreta senza la previsione, in via generale e preventiva, di criteri e modalità, che vanno pubblicati e la cui osservanza deve risultare dal provvedimento.

Nell'azione amministrativa, dunque, il dovere di imparzialità significa dovere di evitare disparità di trattamento (nell'organizzazione, invece, c'è l'esigenza astratta che gli interessi siano considerati).

Principio di buon andamento, che impone alla pubblica amministrazione di agire nel modo più adeguato e conveniente possibile [ne è un esempio la distribuzione del personale nelle carriere e la corrispondenza tra retribuzioni e qualifica esercitata]. L'amministrazione deve attenersi ai seguenti criteri:

• Efficienza: Necessità di misurare il rapporto tra il risultato dell'azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato.
• Efficacia: Rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o programma.
• Trasparenza: Può essere riferito sia all'organizzazione che all'attività e si realizza attraverso istituti come il diritto di accesso, la motivazione, il responsabile del procedimento, la pubblicità degli atti ecc. (Con il tempo si è sviluppata anche una trasparenza digitale).

Art. 24.1: "Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi". Art. 113: "Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa".

Questa disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi. Secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato il canone di ragionevolezza. La legge provvedimento può essere però sindacata soltanto dalla Corte Costituzionale, alla quale tuttavia non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi.

Emerge il problema della riserva di amministrazione, cioè ci si deve chiedere se esista un ambito di attività ristretto riservato alla pubblica amministrazione. Spesso il giudice amministrativo ha giurisdizione di merito, che gli consente di sindacare l’opportunità delle scelte amministrative. L’idea della riserva di amministrazione sembra poi confliggere con altri principi, quali il principio della preferenza della legge, inoltre, una legge che non disponesse in via puntuale e concreta – sostituendosi all’amministrazione e nell’esercizio di un potere – in una situazione caratterizzata dalla presenza di più interessi di cui occorre effettuare una valutazione e una ponderazione, violerebbe il principio di imparzialità cui il legislatore è vincolato in tema di attività amministrativa.

Un caso diverso di riserva a favore dell’amministrazione, relativo però all’esercizio della funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 comma 6 Cost. che riconosce la potestà regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale e la potestà regolamentare dei comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.

Dall’esame dell’art. 97 Cost. emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità, direttamente applicabile all’attività amministrativa, postula l’esigenza di un soggetto “parte”, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura. Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore quando pone in essere la disciplina dell’amministrazione. Ed è applicabile anche all’attività di diritto privato dell’amministrazione e all’organizzazione.

Regola fondamentale dell'organizzazione amministrativa è quella del decentramento amministrativo, art. 5 Cost., termine utilizzato per indicare la dislocazione dei poteri tra soggetti ed organi diversi. Può assumere le seguenti forme:

• Decentramento burocratico: comporta il trasferimento di competenze da organi centrali ad organi periferici di uno stesso ente ed implica la responsabilità esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza, nonché l'assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro.
• Decentramento autarchico: comporta l’affidamento ad enti diversi dallo Stato del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici.

In concomitanza con siffatto processo, il legislatore ha iniziato a richiamare il principio di sussidiarietà: attribuzioni di funzioni al livello superiore di governo esercitabili solo nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati. Può essere inteso in senso verticale (relativamente alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia) e orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici ed organizzazioni della società; gli enti locali, ad esempio, svolgono le loro funzioni anche attraverso attività esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali).

Il principio di sussidiarietà è stato costituzionalizzato, sia in senso verticale, art. 118.1, che orizzontale art. 118.3. All’amministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di eguaglianza, di solidarietà, di buona fede, e l’art.52 stabilisce che l’ordinamento delle forze armate deve essere “informato” allo spirito democratico della Repubblica. Se il principio democratico informa l’ordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile all’amministrazione nel suo complesso, ed indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze. La democrazia implica dunque la tutela dei diritti delle minoranze, nonché la possibilità di controllare in qualche modo l’esercizio del potere politico nei vari settori.

Capitolo 3 - L'organizzazione amministrativa

Fanno parte del nostro ordinamento soggetti persone fisiche e soggetti persone giuridiche, tra cui le persone giuridiche pubbliche. Possono essere centri di imputazione di situazioni giuridiche soggettive anche le organizzazioni che non hanno personalità giuridica, come i ministeri, le amministrazioni autonome e le autorità indipendenti. L'amministrazione, in senso soggettivo, è composta nel suo complesso da soggetti di diritto pubblico e si articola nei vari enti pubblici; essi sono dotati di capacità giuridica e, come tali, sono idonei ad essere titolari di poteri amministrativi (possono essere, quindi, definiti centri di potere).

L'art. 97 Cost. stabilisce il principio generale secondo cui "i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge"; la norma costituzionale esprime il principio essenziale secondo cui spetta all'ordinamento generale ed alle sue fonti individuare le soggettività che operano al suo interno. L'art. 4, I. 70/1975, afferma che "nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”.

Per molti enti si pone il problema di stabilire se siano pubblici o meno in quanto la legge non ne qualifica la pubblicità: la giurisprudenza, a tal proposito, ha indicato dei criteri (indici rivelatori) da poter impiegare, tra i quali:

• Avvenuta costituzione dell'ente ad opera di un soggetto pubblico
• Nomina degli organi direttivi da parte dello Stato o di altro ente pubblico
• Attribuzione di poteri autoritativi, l'esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici

Vi sono comunque determinate divergenze, è il caso degli enti economici (pubblici), i quali non dispongono di poteri autoritativi ma sono comunque pubblici. Da qui si è giunti a pensare che la pubblicità dell’ente derivi da una particolare vocazione, nel momento in cui a tale ente vengano attribuite finalità ad interesse generale.

Ma, qualificare un ente come pubblico determina una serie di conseguenze giuridiche:

• Gli enti pubblici sono dotati di autonomia,
• Normativa: hanno la possibilità di porre in essere norme generali ed astratte che abbiano efficacia sul piano dell'ordinamento generale
• Indirizzo: potere di determinare da sé i propri scopi, dandosi degli obiettivi anche diversi da quelli statali
• Finanziaria: possibilità di disporre in ordine alle spese e alle entrate autonome
• Organizzativa: potere di darsi un proprio assetto organizzativo
• Tributaria: possibilità di disporre di propri tributi
• Contabile: sussistenza di un bilancio diverso da quello degli altri enti
• Hanno la potestà di autotutela, cioè gli enti pubblici hanno la possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in particolare, di sindacare la validità dei propri atti, producendo effetti incidenti su di essi
• Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilità penale, civile e amministrativa
• Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi che si applicano alla pubblica amministrazione ed alcuni loro beni sono assoggettati ad un regime particolare
• La loro attività è sorretta da norme peculiari
• Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello stato (riscossione coattiva del credito)