Diritto amministrativo - silenzio e scia

Grave patologia dell'agire amministrativo.

Gli strumenti di tutela sono molteplici. Ci sono strumenti innanzitutto di creazione giurisprudenziale e solo

successivamente normativi. I luoghi dove è disciplinato il silenzio inadempimento sono molteplici, non c'è

una sola legge ma c'è ne sono tante sia sostanziali che processuali, il ché crea confusione nella ricostruzione

della disciplina. La sedes materiae è la legge 241/1990 e il codice del processo amministrativo e non sempre

i due testi sono armonici tra di loro. Sia la legge che il codice hanno subìto più riscritture non all'insegna

dell'armonizzazione. Si comprendono però alcune linee di tendenza: in un primo momento la tutela verso il

silenzio era di tipo processuale, quindi un ricorso giurisdizionale; solo più di recente si configurano anche

altri strumenti di tutela e in particola modo la legge anti corruzione (190/2012) all'art. 2 che ha una tutela ex

ante. Accanto a questo abbiamo il c.p.a. all'art 31 e 117 che precisa quale sia il tipo di tutela giurisdizionale.

Art 2 l 241/1990: composto di ben 9 commi.

Il silenzio si forma sia se il procedimento inizia ad istanza di parte sia di ufficio. La PA è sempre obbligata a

terminare il procedimento con un provvedimento, un atto esplicito e ciò è fondamentale. Prima era

controverso se l'amministrazione avesse un obbligo di rispondere quindi oggi abbiamo una norma

rivoluzionaria perché l'art. 2 ci dice che oltre l'obbligo di provvedere si deve farlo anche entro un certo

termine.

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Il comma due dice che i termini possono variare. Il legislatore demanda alle amministrazioni o al futuro

legislatore il compito di dettare regolamenti o leggi che disciplinano i singoli procedimenti.

Se manca una norma specifica si applica il termine generale di 30 giorni entro il quale va emesso un

procedimento espresso.

Le legge è generale e i casi della vita particolari quindi c'è l'esigenza di ben delimitare il campo di azione

della legge ed interviene la giurisprudenza:

Campo di applicazione dell'art 2: TAR Lecce seziona seconda 14 novembre 2013 n 2293: c'è un privato e

l'amministrazione comunale. Il privato chiede alla PA di provvedere alla costruzioni di dissuasori di sosta

nella zona antistanti la sua abitazione vicino a un passo carraio. Questa richiesta non è una concessione ma

un'attività materiale: si chiede l'esercizio di un attività materiale e non provvedimentale, non l'emanazione di

un atto. La tutela quindi non è esperibile contro qualsivoglia omissione amministrativa.

Non ogni fattispecie di silenzio non significativo è una violazione dell'obbligo di provvedere ex art 2. Non è

esperibile la tutela quando si richiede un'attività materiale e non provvedimentale, non c'è un obbligo di

provvedere. Tuttavia vi è un altro obbligo in capo alla PA ossia quello di provvedere sulla richiesta del

privato di essere autorizzato ad apporre lui stesso, a propria cura e a proprie spese, i dissuasori e questo

perché non si chiede un attività materiale ma un provvedimento amministrativo, un’autorizzazione.

Il primo elemento di cui si deve tener conto è l'esclusione dell'attività materiale perché si applica solo

all'attività provvedimentale.

Affinché un privato che fa domanda obblighi l'amministrazione a rispondere è necessario un quid pluris. La

prima sezione del TAR Trieste, 15 novembre 2013 n 594: il ministero deve rispondere? Per il Tar no perché

il ricorrente non è titolare di un interesse in grado di radicare il dovere di provvedere in capo alla PA perché

è un provvedimento altamente discrezionale in relazione all'an. La discrezionalità dell'an impedisce l'art. 2 e

l'obbligo di provvedere. Il privato qui ha un attività di sola mera sollecitazione. Colui che vuole la

concessione di un immobile è titolare di un interesse di fatto.

C'è un elemento di complicazione ossia: l'art 2 della l. 241/1990 ha subito numerose riscritture e al primo

comma è stata inserita una seconda frase, una novità normativa, "se l'amministrazione ravvisa la manifesta

irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità, infondatezza della domanda, la PA conclude il procedimento

con un provvedimento espresso redatto in forma sintetica o semplificata, caratterizzata da una particolare

motivazione che è semplificata. Vi è un obbligo di trasparenza in capo alla PA.

Come si concilia questo più stringente obbligo della legge? Quella del Tar Trieste è la prima e unica

applicazione della normativa. " a nulla rileva la nuova formulazione dell'art 2 che non introduce un nuovo

obbligo ... [pag 7 di 9]". Non c'è un obbligo se il privato non ha una posizione differenziata. La novità è il

fatto che si rafforza solo il precedente obbligo ossia la disposizione e il conseguente obbligo di pronuncia in

forma semplificata è coerente col contratto alla illegalità e va letta nel senso che dove esiste un obbligo di

provvedere per l'amministrazione che è a tenuta a provvedere... quindi deve sussistere un obbligo di

provvedere e questo perché si vuole evitare di bloccare la PA su adempimenti intuitili. È quindi un

interpretazione molto restrittiva.

La materia è problematica nei procedimenti d'ufficio.

Procedimento per la repressione di abusi edilizi che si aprono d'ufficio. CdS, sentenza oltre modo

equilibrata. art 2. 4° sezione consiglio di stato 4 maggio 2012 n 2592.

I procedimenti di ufficio sono i più problematici perché è difficile individuare un privato che interessato ma

spesso questi procedimenti si aprono perché c'è un privato che fa una segnalazione alla PA e che ruolo

riveste?

Il Tar Calabria parla di tutela dell'affidamento perché sono passati 40 anni. Non vi è un obbligo assoluto di

repressione dell'abuso edilizio ma l'amministrazione deve sempre valutare se sussiste anche un interesse

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pubblico che gestisce l'evento. Il CdS però dice che non c'è tutela dell'affidamento in capo a chi ha

commesso un abuso quindi non c'è un affidamento meritevole di tutela in capo al provato che ha violato la

legge. Il fattore tempo qui non rileva, il fattore tempo non rileva nel caso di attività amministrativa

sanzionatoria. Il CdS dice che in materia sanzionatoria vige il principio di inesauribilità del potere

amministrativo. Il potere è per sempre a prescindere da quale sia l'entità dell'infrazione e anche

indipendentemente dal lasso di tempo intercorso. Il tempo non sana l'illiceità della condotta.

Il principio di diritto che si ricava da questa pronuncia è che l'amministrazione nel caso di segnalazioni,

denunce, sollecitazioni sottoscritte, circostanziate e documentate ha l'obbligo di attivare un procedimento di

controllo, l'obbligo di verifica dell'abuso della cui conclusione deve rimanere traccia. Obbligo di concludere

che dev'essere sia in un senso che nell'altro, sia archiviando la pratica o perseguendo l'illecito commesso, ma

una risposta espressa ci deve essere.

Se vi è un interesse alla rimozione dell'abuso vi è un obbligo di provvedere, in un senso o nell'altro ma pur

sempre con una risposta espressa.

Quando l'obbligo di provvedere è soddisfatto? Anche qui l'art 2 è generale e non risolve tutti i casi di specie.

In particolare è frequente l'ipotesi in cui l'amministrazione non chiude il procedimento di fronte una

domanda del privato ma si limiti ad emanare un preavviso di rigetto che è un istituto anch'esso disciplinato

dalla 241/1990 all'art 10bis. A volte la PA dice che il preavviso di rigetto assolve l'obbligo di risposta. CdS

22 giugno 2011 n 3798, la PA col preavviso di rigetto svolge un attività istruttoria quindi è soddisfatto

l'obbligo di istruttoria ma non di provvedere e quindi abbiamo un atto meramente interlocutorio che non

soddisfa l'obbligo di provvedere. Stimola il contraddittorio col privato.

Non vi è solo il rimedio giurisdizionale, che è la più importante, ma anche rimedi organizzatori:

La tardiva emanazione del provvedimento in primo luogo è fonte di responsabilità disciplinare,

amministrativo contabile. Poi c'è il potere sostitutivo di altro soggetto all'interno della PA. È sempre l'art 2 a

dirlo, comma 9bis.

Non tutte le amministrazioni sono gerarchicamente ordinate ed è comunque difficile che nello stesso tempo

intervenga il superiore in via sostitutiva. Per questo la tutela principe è quella giurisdizionale.

Poi c'è la tematica dell'indennizzo che si collega a quella del risarcimento del danno ed è contenuta all'art

2bis quindi viene dopo.

Come si configura l'azione avverso il silenzio.

Artt. 31 e 117.

Per l'art. 31 il giudice può fare due cose: pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio

oppure emettere una pronuncia dichiarativa (pronuncia di accertamento) e l'obbligo dell'amministrazione di

provvedere (pronuncia di adempimento o condanna all'emanazione di un determinato provvedimento),

primo e terzo comma art. 31. Questi sono i due possibili esiti avverso il silenzio della PA.

L'art. 31 chiarisce quando l'uno e quando l'altra. Il privato ha interesse a ottenere il provvedimento di cui fa

richiesta ma non sempre si può avere una sentenza di condanna. Il terzo comma chiarisce i presupposti di

condanna atipica. Il giudice si pronuncia sulla fondatezza della pretesa o quando si tratta di attività vincolata

oppure quando non residuano ulteriori margini di discrezionalità e non sono necessari ulteriori adempimenti

istruttori. La dottrina dice che o vi è attività vincolata in astratto, in cui il legislatore ha già determinato la

fattispecie e vi è sicuramente un diritto soggettivo, oppure vi è un attività vincolata in concreto e la pratica è

stata pressoché istruita integralmente. Solo in queste ipotesi il giudice si può pronunciare sulla fondatezza

della pretesa. Vi è una sentenza di mero accertamento, dichiarativa della pretesa. Art 117 e non più 31, il

giudice può nominare un commissario ad acta il quale provvederà in luogo dell'amministrazione emanando

il provvedimento richiesto all'amministrazione.

Due possibili sbocchi.

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Tar Roma 10462/2013.

Abbiamo anche una tutela di tipo risarcitorio. Il giudice può anche condannare al risarcimento dei danni per

la mancata o tardiva emanazione del provvedimento. Art 2bis l. 241/1990, è una tutela