Diritto amministrativo - silenzio e scia

Diritto amministrativo: silenzio e scia

Introduzione

Prof.essa Margherita Ramajoli – Prof.essa Giuseppina Mari (20 febbraio 2014)

Silenzio inadempimento

La disciplina tende a porre rimedio ad una situazione di disfunzione amministrativa, ad una crisi dell'attività amministrativa che viola contemporaneamente l'interesse pubblico e privato. Il silenzio inadempimento, la mera inerzia della PA o il silenzio non tipizzato dal legislatore è una patologia del sistema.

Esiste un silenzio tipizzato ossia quando è lo stesso legislatore ad attribuire un significato all'inerzia, in senso positivo (art. 20 l. 241/1990) o negativo e quindi di diniego. Invece il silenzio non tipizzato è un mero fatto, è un silenzio non significativo che lede l'interesse pubblico perché quando la PA resta in silenzio di fronte alla domanda di un privato, si impedisce la realizzazione dell'interesse pubblico e quindi il manifestarsi dell'attività amministrativa. Si impedisce di individuare la modalità migliore per tutelare un determinato interesse della comunità. Non corrisponde a principi di efficienza, di responsabilità della PA perché la PA non rispetta un dovere di provvedere.

Soprattutto, il silenzio contrasta con l'interesse dei privati sotto un duplice punto di vista, con due modalità: la prima è quella immediata ossia la violazione della situazione giuridica del privato in quanto il privato ha una situazione giuridica soggettiva tutelata dell'ordinamento, giuridicamente rilevante, a che l'amministrazione emetta un qualsivoglia provvedimento entro un determinato termine; ha una situazione soggettiva che può essere considerata una pretesa a una risposta espressa. Questa pretesa è stata qualificata in maniera differente dalla dottrina: una parte la chiama diritto soggettivo, secondo altri è un interesse, un particolare tipo di interesse detto procedimentale.

Ma la qualificazione come diritto soggettivo o interesse procedimentale è una questione terminologica, teorica; conta il fatto che vi sia una situazione giuridica protetta, una situazione che l'ordinamento garantisce con alcuni rimedi. Il silenzio inadempimento viola questa sfera del privato perché è una non risposta.

Interesse qualificato

Il secondo profilo violato: l'inerzia non tutela il singolo e il silenzio inadempimento impedisce al privato di ottenere quello che gli spetta quando egli vanta un interesse qualificato all'ottenimento di un provvedimento espresso positivo. Se un privato ha un interesse qualificato ad aspirare ad un determinato bene della vita e la PA tace, si viola il suo interesse soggettivo. Questo rappresenta una grave patologia dell'agire amministrativo.

Strumenti di tutela

Gli strumenti di tutela sono molteplici. Ci sono strumenti, innanzitutto, di creazione giurisprudenziale e solo successivamente normativi. I luoghi dove è disciplinato il silenzio inadempimento sono molteplici, non c'è una sola legge ma ce ne sono tante sia sostanziali che processuali, il che crea confusione nella ricostruzione della disciplina. La sedes materiae è la legge 241/1990 e il codice del processo amministrativo e non sempre i due testi sono armonici tra di loro. Sia la legge che il codice hanno subìto più riscritture non all'insegna dell'armonizzazione.

Si comprendono però alcune linee di tendenza: in un primo momento la tutela verso il silenzio era di tipo processuale, quindi un ricorso giurisdizionale; solo più di recente si configurano anche altri strumenti di tutela e in particola modo la legge anti corruzione (190/2012) all'art. 2 che ha una tutela ex ante. Accanto a questo abbiamo il c.p.a. all'art 31 e 117 che precisa quale sia il tipo di tutela giurisdizionale.

Art. 2 l. 241/1990

Art. 2 l. 241/1990: composto di ben 9 commi. Il silenzio si forma sia se il procedimento inizia ad istanza di parte sia di ufficio. La PA è sempre obbligata a terminare il procedimento con un provvedimento, un atto esplicito e ciò è fondamentale. Prima era controverso se l'amministrazione avesse un obbligo di rispondere, quindi oggi abbiamo una norma rivoluzionaria perché l'art. 2 ci dice che oltre l'obbligo di provvedere si deve farlo anche entro un certo termine.

Comma due

Il comma due dice che i termini possono variare. Il legislatore demanda alle amministrazioni o al futuro legislatore il compito di dettare regolamenti o leggi che disciplinano i singoli procedimenti. Se manca una norma specifica si applica il termine generale di 30 giorni entro il quale va emesso un procedimento espresso.

Giurisprudenza

La legge è generale e i casi della vita particolari, quindi c'è l'esigenza di ben delimitare il campo di azione della legge ed interviene la giurisprudenza:

Campo di applicazione dell'art. 2: TAR Lecce, sezione seconda, 14 novembre 2013 n. 2293: c'è un privato e l'amministrazione comunale. Il privato chiede alla PA di provvedere alla costruzione di dissuasori di sosta nella zona antistante la sua abitazione, vicino a un passo carraio. Questa richiesta non è una concessione ma un'attività materiale: si chiede l'esercizio di un'attività materiale e non provvedimentale, non l'emanazione di un atto. La tutela quindi non è esperibile contro qualsivoglia omissione amministrativa.

Non ogni fattispecie di silenzio non significativo è una violazione.