Diritto amministrativo, seconda parte prof. Bobbio

I principi del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo riguarda l'organizzazione, i mezzi e le forme di attività della P.A. ed i rapporti tra P.A. ed altri soggetti dell'ordinamento. L'amministrazione è pubblica in quanto cura interessi della collettività, provvedendovi con un'attività specifica che va tenuta distinta sia dall'attività legislativa che da quella giurisdizionale. Tali attività sono molteplici e numerose nella vita quotidiana e sono poste in essere dallo Stato e dagli enti pubblici, la cui funzione può definirsi funzione amministrativa.

La P.A. nel portare a termine i suoi compiti, può agire in posizione di supremazia verso i privati, utilizzando gli strumenti del diritto amministrativo, oppure in posizione di parità utilizzando gli strumenti del diritto privato. Gli stati che hanno un corpus di norme di diritto amministrativo sono detti stati a regime amministrativo (Europa, Sud America) e si distinguono dai paesi di common law dove le P.A. agiscono pariteticamente; in questi paesi la P.A. è un soggetto come gli altri nel senso che essa non è dotata di particolari privilegi che in ultima analisi possono degradare le posizioni giuridiche dei cittadini, ma è sottoposta alla legge comune.

Mentre nei paesi a regime amministrativo muove un principio diverso; la P.A. non è un soggetto giuridico sottoposto alla disciplina comune che regola i normali rapporti intersoggettivi, ma è un soggetto speciale che possiede una sua regolamentazione, uno statuto proprio. Negli stati a diritto amministrativo la P.A. è dotata di un potere di normazione secondaria, e per rendere effettivi i suoi comandi emana provvedimenti amministrativi puntuali che si caratterizzano per due elementi: l'autoritarietà e l'esecutorietà.

Modelli giuridici e rapporti tra P.A. e cittadini

Nei modelli anglosassoni sono i giudici a decidere fin dove giungono i diritti dei singoli e solo oltre tali limiti sono applicabili i poteri autoritativi delle amministrazioni, le quali pur potendo agire con atti unilaterali, non dispongono del potere di utilizzare la forza per poter attuare le proprie ragioni (non dispongono cioè del potere di autotutela) e devono rivolgersi ai giudici. È in base alle decisioni delle Corti giudiziarie che viene a risolversi, caso per caso e sempre con la forza del precedente vincolante, il conflitto tra diritto dei privati e poteri amministrativi.

Nei paesi europei invece di conflitti tra amministrazioni e posizioni dei cittadini non vengono lasciati alla dialettica delle corti giudiziarie, ma vengono tendenzialmente risolti a priori dalla legge, che nel attribuire il potere amministrativo al fine di un interesse pubblico più o meno disciplina anche le posizioni dei privati interessati a tale esercizio dei poteri, come la legge sull'esproprio, sia in quanto comporti la perdita di un diritto, sia in quanto solo grazie all'azione amministrativa essi possano esercitare i loro diritti.

Organizzazione della P.A. in Europa

Differenze si notano anche a livello dei paesi europei: nel nord Europa (Germania) i rapporti tra cittadini e P.A. vengono disciplinati a livello sociale; il rapporto tra i diritti dei privati e i pubblici poteri viene definito a livello delle mediazioni sociali che precedono l'emanazione o la modifica di una legge che recepisce e conferisce forza giuridica agli accordi. Quindi la disciplina avviene in fase pregiuridica, poiché una volta emanata la legge i rapporti e le posizioni tra P.A. e cittadini sono chiare e stabilite. In caso di incertezze, i giuristi tedeschi si rifanno spesso, per definire la portata di un diritto verso l'amministrazione, al contenuto di tale diritto quale risulta dal comune sentire sociale e quindi il modo in cui il diritto è percepito nell'ambito delle istituzioni sociali.

Nei paesi europei latini i rapporti vengono stabiliti da una norma a partire dal primato dell'interesse pubblico e coerentemente al ruolo dirigistico dei pubblici poteri, andando così a definire e predeterminare le scelte frutto della dialettica sociale, definendo in funzione di essa le posizioni dei privati. Si nota che ai privati sono riconosciute nei confronti dell'amministrazione due posizioni giuridiche differenti: una corrispondente ai casi in cui l'attività dell'amministrazione è vincolata al rispetto delle norme, e l'altra relativa ai casi in cui l'amministrazione nel suo agire ha una facoltà più o meno ampia di scegliere se, come e quando agire.

Tutto ciò inoltre va analizzato anche alla luce dell'influenza dell'UE; la corte di giustizia nell'interpretare un articolo del Trattato CE ha indicato che la nozione di P.A. va interpretata e applicata in modo uniforme a tutta la comunità e non può esser lasciata alla completa discrezione degli stati membri.

I principi che formano l'organizzazione e l'azione della P.A.

La costituzione disciplina la P.A. nella sezione II del Titolo III, della seconda parte, poi vi sono altri articoli che indirettamente disciplinano la P.A.; più importanti principi riguardanti la P.A.:

• Principio di legalità: stabilisce che la P.A. sia assoggettata alla legge, intendendo l'espressione P.A. in senso ampio come qualsiasi pubblico potere. In via prioritaria considerato come non contraddittorietà dell'atto amministrativo alla legge; la P.A. è un soggetto che agisce fino dove la legge lo consente. Questo viene espresso anche nella legge da cui discende l'obbligo per il giudice di disapplicare gli atti amministrativi e regolamenti non conformi alla legge. L'altro motivo di disapplicazione poi è la disciplina nazionale in contrasto con quella comunitaria. Il principio di legalità va tenuto distinto dalla riserva di legge; essa ha come oggetto il rapporto tra costituzione-legge-amministrazione e prevede che una determinata materia sia disciplinata dalla legge.
• Autoritarietà: possibilità di produrre unilateralmente nella sfera giuridica dei cittadini le modificazioni previste dalle proprie statuizioni; questo significa che gli atti amministrativi sono sempre esecutivi, nel senso che producono automaticamente gli effetti che la legge vi ricollega.
• Esecutorietà: capacità dell'atto amministrativo a essere portato ad esecuzione direttamente dall'Amministrazione senza richiedere il preventivo consenso del destinatario o l'intervento del giudice. Questo privilegio si basa sul principio della presunzione di legittimità dell'atto amministrativo.

Differenze nei princípi di legalità

• Common law: garanzia dell'osservanza da parte di tutti i soggetti delle regole di diritto, sia dal punto di vista sostanziale che processuale.
• Diritto amministrativo: caratterizza l'attività delle P.A. I suoi poteri sono da considerarsi funzioni all'interesse generale, e dunque subordinati alle valutazioni spettanti alle istanze politiche a diretta legittimazione democratica in ordine all'identificazione dell'interesse generale in modo di perseguirlo, e alla mediazione con gli interessi individuali eventualmente coinvolti.

L'imparzialità e il buon andamento della P.A. sono entrambi espressi nell'art. 97 della costituzione che ci dice che i pubblici uffici devono esser organizzati in modo che siano assicurati l'imparzialità e il buon andamento.

• Imparzialità: potere-dovere dell'ufficio pubblico di non privilegiare pregiudizialmente nessun interesse, ma di identificare e valutare tutti gli interessi coinvolti, in modo che la scelta risulti il frutto di una esatta e completa rappresentazione e ponderazione di tali interessi. La P.A. deve esser neutra nei confronti dei diversi interessati a un provvedimento, in modo di garantire trasparenza.
• Buon andamento: ha un significato più sfuggente, rappresentando l'efficienza dell'amministrazione. Più in generale diciamo che va a identificare un agire della P.A. caratterizzato da efficienza e efficacia: il primo nel senso che la P.A. deve soddisfare i bisogni della comunità in maniera veloce e completa utilizzando il minor dispendio possibile, la seconda nel senso di capacità della P.A. di realizzare appieno l'interesse pubblico alla cui tutela è preposta.

Principio di legalità e funzione amministrativa

Negli stati a diritto amministrativo la legge deve assicurare la strumentalità, il carattere funzionale dei poteri e dei privilegi attribuiti dalla P.A. in nome degli interessi che la trascendono. In ogni caso lo straripamento della funzione amministrativa è contenuto da alcune tecniche tutte in ultima analisi espressione del principio di legalità.

• Tecnica della riserva di legge: impossibilità per lo Stato amministrazione di disciplinare la fattispecie (gli oggetti) di una materia riservata alla legge. Art. 23: nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge. La corte costituzionale ha precisato che la riserva di legge espressa da questo articolo va interpretata nel senso che la legge che conferisce alla P.A. il potere impositivo deve indicare i criteri idonei a delimitare la discrezionalità amministrativa in relazione alla misura della prestazione in modo astratto ma chiuso, pena la violazione del principio di riserva di legge. La riserva di legge può essere in due modi: assoluta e relativa, in ogni caso limita la discrezionalità amministrativa. In altre parole le posizioni giuridiche soggettive vanno disciplinate a monte e cioè dalla legge per statuto generale.
• Tecnica della tipicità degli atti amministrativi: l'ordinamento che prefigura la tipologia degli atti quando l'amministrazione non agisce al pari con gli altri soggetti. L'azione della P.A. non è libera nei fini o nei mezzi, ma è funzionale al perseguimento degli interessi pubblici posti dall'ordinamento. Gli atti amministrativi, a differenza delle negoziazioni dei privati, hanno causa tipica: spetta all'ordinamento determinare non solo i poteri, ma anche i fini.
• Tecnica dell'attività vincolata: in taluni settori di attività la legge predetermina non solo poteri, modalità e fini ma anche l'an, il quando dell'azione amministrativa. La latitudine del potere della P.A. può essere a maglie strette o a maglie larghe: nel primo caso parleremo di potere vincolato cioè quando la legge individua nel dettaglio cosa può o non può fare l'amministrazione in una determinata fattispecie. In questo caso la posizione soggettiva del destinatario dell'atto assomiglia molto a quella del titolare di un diritto soggettivo.
• Tecnica della discrezionalità amministrativa: quando la legge non disciplina ogni aspetto di una determinata fattispecie ma lascia un margine di apprezzamento, scelta, al titolare del potere, tra i vari interessi pubblici o privati in gioco. Di fronte a un potere discrezionale delle P.A. le posizioni soggettive dei cittadini non sono accostabili ai diritti soggettivi, poiché la soddisfazione o meno degli interessi avverrà a seconda della valutazione della situazione di fatto e degli interessi pubblici. Discrezionalità tecnica: quando la scelta da compiersi da parte del titolare del potere pubblico sia più o meno strettamente ancorata a una preventiva valutazione di carattere tecnico, che si fornisce alla luce di regole fornite da scienze o arti. Il più delle volte le scelte sono il risultato di discrezionalità miste. Nel caso della discrezionalità tecnica la legge non lascia alla P.A. potere di scelta dei diversi interessi in gioco, ma un mero potere di accertativo. Quando tale discrezionalità è talmente estesa da non poter esser più tollerabile? Quando la legge non dettando a priori i tratti essenziali dei diritti e dei doveri permette che tali posizioni giuridiche vengano create o soppresse a posteriori in sede amministrativa.

Gli interessi legittimi

L'interesse legittimo attiene solo ai rapporti tra P.A. e privati. Esso si può definire come la pretesa dei privati alla regolarità dell'azione con cui la P.A. incide nei loro interessi, ovvero come la pretesa ad ottenere l'annullamento degli atti della P.A. lesivi dei suoi interessi, quando essi siano illegittimi. Ovviamente ciò si traduce, seguendo il principio di legalità, nella pretesa che l'azione dell'amministrazione segua la legge e non sia arbitraria.

La differenza tra interesse legittimo e diritto soggettivo sta nella tutela; il titolare di un diritto soggettivo viene tutelato nei confronti della generalità dei consociati, mentre il titolare di un interesse legittimo gode di una situazione che si esplica nella pretesa che l'azione della P.A. che comprime la sua sfera giuridica la faccia legittimamente.

• Interessi legittimi occasionalmente protetti: quando l'interesse del privato si trova così vicino all'interesse generale da far sì che l'ordinamento gli consenta di collaborare alla realizzazione dell'interesse pubblico; l'interesse del privato è protetto perché occasionalmente coincide con quello generale.
• Diritti affievoliti: situazioni in cui si era già titolari di un diritto che viene compresso, affievolito, dall'esercizio di un potere pubblico.
• Interesse pretensivo: quando il privato pretende qualcosa dalla P.A., sicché il soddisfacimento dell'interesse del privato dipende da un comportamento attivo dell'amministrazione, come ad esempio un concorso pubblico che si svolga in modo regolare.
• Interesse oppositivo: il privato si oppone all'esercizio di un potere, nel senso che il suo interesse sarà soddisfatto solo se l'amministrazione non porterà a termine la sua azione (per esempio in caso di espropriazione questa alla fine non viene portata avanti).

Soggetti del diritto amministrativo e l'organizzazione

La pubblica amministrazione e i modelli organizzativi

Le P.A. nascono ai fini di tutelare gli interessi collettivi. Termine P.A. può esser inteso in due accezioni:

1. Senso oggettivo: come le attività normalmente svolte al perseguimento di un fine pubblico.
2. Senso soggettivo: come l'insieme dei soggetti titolari della potestà amministrative.

Queste due accezioni ovviamente sono una interdipendente all'altra e costituiscono la P.A.. Per realizzare i suoi fini la P.A. si articola in varie figure organizzatorie di cui due sono le principali:

1. Unitarismo: si risolve in una attribuzione del potere decisionale ad una singola figura soggettiva pubblica mediante l'utilizzo di figure organizzatorie quali l'accertamento e la gerarchia e con l'istituzione di controlli particolarmente penetranti.
2. Pluralismo: propone come modello una società composita che raggruppa più centri di potere in modo tale da contemperare l'interesse pubblico generale della comunità stato con gli interessi pubblici settoriali più vari presenti nella società.

Le pubbliche amministrazioni sono organizzazioni complesse che sono organizzate in modo che le unità di base che le compongono si aggreghino in modo orizzontale e verticale da far sì che risulti un modello a piramide, genericamente chiamato gerarchico. Sono diversi e vari i modi di organizzazione delle P.A. ma possiamo evidenziare dei principi base (modi di organizzare) secondo i quali si conformano le amministrazioni rammentando che le linee di demarcazione non sono mai nette e chiare.