Diritto amministrativo, seconda parte prof. Bobbio

Il D.Lgs.n 165/2001 che si applica alle sole amministrazioni dello stato e nazionali, prevede che gli atti normativi e

quelli di carattere programmatico vengono adottati dagli organi politici mentre spetta alla dirigenza l'adozione dei

provvedimenti e degli atti amministrativi inclusi quelli aventi rilevanza esterna.

In passato il rapporto tra politica e amministrazione era improntato ad un criterio gerarchico mentre ora il rapporto è di

direzione non avendo gli organi politici poteri di dare ordini ai dirigenti ma solo di fornire gli indirizzi

dell'amministrazione. Quando una persona fisica è chiamata a ricoprire come titolare un organo/ufficio si parla di

investitura che può essere politica o burocratica in base alla distinzione sopra accennata.

Si parla di ufficio vacante in caso di mancanza o di impedimento della persona fisica, in questo caso il meccanismo che

viene utilizzato è quello della supplenza . Poi un istituto collegato a quest'ultimo è quello della sostituzione → quando il

titolare dell'ente omette di porre in essere un'attività che gli compete, nei casi espressamente previsti dalla legge , in un

altro organo, spesso appartenente a diverso ente , può sostituirsi ed emanare lui stesso l'atto che avrebbe dovuto essere

posto in essere dall'organo inerte . Altre volte l'organo che interviene può nominare un funzionario c.d commissario di

acta. Quando il potere di sostituzione non è previsto l'unica soluzione possibile è la reazione del privato interessato che

può adire il giudice per far valere le proprie sue o denunciare l'eventuale omissione di atti d'ufficio. Istituto in parte

diverso è quello della reggenza e cioè quando la titolarità di un organo è temporaneamente assunta dal titolare di un

altro organo.

L'esercizio privato di pubbliche funzioni

Molte volte le PA per portare a termine i propri fini possono avvalersi di soggetti privati. Questa attività è caratterizzata

da dall'attribuzione ad un soggetto esterno della titolarità di un munus pubblico, temperata dall'esistenza di poteri di

controllo ed a volte di sanzioni in capo agli organi pubblici; la dottrina definisce il munus come la cura di un interesse

alieno in base ad una potestà attribuita dalla norma. Il munus può esser sia privato (es. potestà genitoriale) che

pubblico, ma in ogni caso questo va distinto dall'interesse all'istituzione e al funzionamento del munus che ha sempre

carattere pubblico. Dibattuta è la figura del notaio dal momento che esercita un'attività di certezza pubblica e per alcuni

è ritenuto un vero e proprio titolare di munus pubblico, mentre per altri si tratta di un ipotesi di esercizio privato di

funzioni pubbliche. Gli atti del privato che esercita funzioni pubbliche non sono soggettivamente atti amministrativi per

cui sono sottratti alla regole di quest'ultimi.

L'esigenza del rispetto dei principi dell'attività amministrativa si estende anche ai soggetti privati preposti all'attività

amministrativa (munera), ovviamente solo per la parte coperta dal munus mentre resta esclusa quella parte di attività

che gli stessi soggetti pongono in essere nell'ambito della loro autonomia privata.

Il funzionario di fatto, usurpativo ed onorario.

Funzionario di fatto è quello il cui atto di investitura nell'ufficio sia viziato o addirittura mancante. Il principale

problema di questa situazione è la sorte degli atti posti in essere in carenza di investitura. Per risolvere questa situazione

intervienela legge stabilisce che è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è

viziato da difetto assoluto di attribuzione. In dottrina si distingue tra due tipi di invalidità → una invalidità caducante

che si realizza quando l'atto costituisce il presupposto unico dell'atto successivo; in questo caso l'atto conseguenziale

rimane travolto automaticamente senza necessità di apposita impugnativa, oppure un'invalidità viziante in cui l'atto

conseguenziale resta efficacie resistendo alla caducazione dell'atto presupposto, e necessita di un eventuale impugnativa

per la sua eliminazione; se il gravame non viene proposto si produce la salvezza degli atti adottati che se pur viziati

manterranno efficacia e validità. Gli atti consequenziali saranno pertanto nulli per carenza dell'elemento essenziale della

volontà e non illegittimi con la conseguente improduttività di effetti. Circa la presunzione di legittimità degli atti

amministrativi questa sarà superata dalla qualificazione in termini di nullità del provvedimento consequenziale il quale

risulterà tamquam non esset. Lo stesso ragionamento è valido in caso di funzionario di fatto tale per carenza di titolo.

In relazione poi ai provvedimenti favorevoli per il privato si potrebbe sostenere l'operatività del principio del

ragionevole affidamento del terzo (buona fede), si deve però notare che nessun effetto viene prodotto dal

provvedimento posto in essere dal funzionario apparente nulla vi è da recuperare , essendo espressamente vietata una

sanatoria degli effetti apparentemente prodotti. L'unica possibilità eccezionale di salvezza dell'atto deriva da un'espressa

disposizione di legge che consente la salvezza degli atti nulli.

Figura diversa è che con coscienza e volontà assuma la titolarità di un ufficio pubblico da una valida investitura.

I titolari non professionali di un ufficio sono invece detti funzionari onorari , per il quale non esiste rapporto di servizio

mentre è presente il rapporto di ufficio.

Una realtà totalmente diversa è quella del funzionario che agisce in regime di prorogatio. Tale regime è transitorio e

eccezionale ed esso può avere una durata massima di 45 giorni dalla scadenza della carica, superati questi gli atti sono

nulli.

Pubblico impiego cenni.

I soggetti che prestano il proprio lavoro, a titolo professionale, a favore dello stato o di un ente pubblico si trovano con

l'ente in un rapporto di pubblico impiego. La disciplina dei pubblici impieghi è sempre stata regolata con legge : nel

1957 è stato emanato “Testo unico dello statuto degli impiegati civili dello stato”. Oggi a seguito di un avvicinamento

del pubblico impiego al rapporto di lavoro privato, possiamo distinguere.

1. Maggior parte dei pubblici dipendenti, che è sottoposta alla leggi sui rapporti di lavoro nell'impresa e alle

norme del codice civile e.

2. Alcune categorie (magistrati, professori universitari...) espressamente escluse dalla privatizzazione per le

quali continuano a valere le regole dei pubblico impiego.

Pubblici impiegati si diventa mediante concorso pubblico. E gli atti con cui vengono indette e fatte le procedure

concorsuali sino all'approvazione della graduatoria sono considerati atti amministrativi sottoposti alla giurisdizione del

giudice amministrativo. Del tutto specifica resta ancora la disciplina della dirigenza che è stabilita in tutte le sue parti

dalla legge.

Mentre coerentemente con la privatizzazione la giurisdizione del pubblico impiego è stata devoluta la giudice ordinario.

Ogni PA adotta propri atti organizzativi con cui vengono fissate le linee generali di organizzazione degli uffici,

stabilendo le modalità di copertura e le dotazioni organiche ossia il fabbisogno di personale distinto per qualifiche e

mansioni. L'organico p determinato con un provvedimento amministrativo mentre la gestione del rapporto avviene “

con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro” e quindi con tipico atto di diritto privato. Per quanto riguarda la

dirigenza con influenza dei sistemi nord-americani è stato introdotto l'istituto dello spoil system → gli incarichi di

segretario generale , di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali e quelli di livello

equivalente cessano decorsi 90 giorni dal voto della fiducia del governo. Regole in parte analoghe sono previste per i

direttori generali delle regioni e degli enti locali. Tale disciplina è fortemente di illegittimità costituzionale per mancato

rispetto del principio di imparzialità essendo il dirigente troppo legato alle sorti della maggioranza politica.

Capitolo III – L'amministrazione diretta statale centrale e periferica.

Funzione amministrativa attiva, consultiva e di controllo

Funzione amministrativa consultiva→ compito di illuminare previamente gli organi di

✗ amministrazione attiva sulle scelte da compiere e ha un carattere preparatorio. La funzione

consultiva non è solo necessariamente preventiva ma deve esser obbligatoriamente esercitata per

iscritto , al fine di poter esercitare un controllo sulle scelte dell'organo di amministrazione attiva.

Altra caratteristica consiste nel fatto che va sollecitata dagli organi esterni, una funzione consultiva

spontanea costituirebbe un intralcio per i responsabili delle scelte operative quindi l'organo

consultivo non deve occuparsi delle questioni per le quali non è stato richiesto alcun parere. Da ciò

deriva che la pubblicazione dei poteri può avvenire solo con il consenso del presidente dell'organo

collegiale che li ha emessi ; inoltre nessun rapporto diretto si costituisce tra l'organo consultivo e

'interessato all'affare. Da quanto precede la mancata audizione di un parere obbligatorio non può

essere sanata dalla richiesta postuma del parere medesimo, poiché questo modo contraddice la

finalità stessa del parere. Vi sono almeno quattro tipi di pareri.

→ Parere obbligatorio = è quello che l'organo attivo deve necessariamente richiedere all'organo di

amministrazione consultiva.

→ Parere facoltativo = è quello che la legge consente di chiedere all'organo di amministrazione

consultiva da parte degli organi attivi.

→ Parere vincolante = obbliga l'organo di amministrazione attiva a scegliere la soluzione indicata

nel parere.

→ Parere non vincolante = fa si che l'organo di amministrazione attiva possa discostarsi dalle

valutazioni espresse e dalla scelte effettuate dall'organo consultivo; tuttavia in questo caso deve

rigorosamente motivare le ragioni per le quali si ritiene opportuno non eseguire il parere richiesto ed

espresso.

Parere relativamente vincolante = casi in cui l'organo attivo non può disattendere parte del parere.

La funzione amministrativa di controllo → corrisponde alla funzione che hanno i circuiti di

✗ sicurezza di una macchina. Il controllo non può esistere se l'atto non è stato emanato dall'organo

attivo. Il controllo è preventivo se avviene su di un atto non ancora produttivo di effetti. Mentre è

successivo quando viene esercitato dopo che l'atto ha o