Diritto amministrativo, seconda parte prof. Bobbio

Capitolo 1 → i principi.

Il diritto amministrativo riguarda l'organizzazione, i mezzi e le forme di attività della P.A ed i rapporti tra P.A ed altri

soggetti dell'ordinamento. L'amministrazione è pubblica in quanto cura interessi della collettività, provvedendovi con

un'attività specifica che va tenuta distinta sia dall'attività legislativa che da quella giurisdizionale. Tale attività sono

molteplici e numerose nella vita quotidiana e sono poste in essere dallo Stato e dagli enti pubblici, la cui loro funzione

può definirsi funzione amministrativa.

La PA nel portare a termine i suoi compiti, può agire in posizione di supremazia verso i privati, utilizzando gli strumenti

del diritto amministrativo, oppure in posizione di parità utilizzando gli strumenti del diritto privato.

Gli stati che hanno un corpus di norme di diritto amministrativo sono detti stati a regime amministrativo (Europa , Sud

America) e si distinguono dai paesi di common law dove le PA agiscono pariteticamente → in questi paesi la PA è un

soggetto come gli altri nel senso che essa non è dotata di particolari privilegi che in ultima analisi possono degradare le

posizioni giuridiche dei cittadini, ma è sottoposta alla legge comune.

Mentre nei paesi a regime amministrativo muove un principio diverso → la PA non è un soggetto giuridico sottoposto

alla disciplina comune che regola i normali rapporti intersoggettivi, ma è un soggetto speciale che possiede una sua

regolamentazione, uno statuto proprio.

Negli stati a diritto amministrativo la PA è dotata di un potere di normazione secondaria, e per rendere effettivi i suoi

comandi emana provvedimenti amministrativi puntuali che si caratterizzano per due elementi: l'autoritarietà e

l'esecutorietà.

Nei modelli anglosassoni sono i giudici a decidere fin dove giungono i diritti dei singoli e solo oltre tali limiti sono

applicabili i poteri autoritativi delle amministrazioni, le quali pur potendo agire con atti unilaterali, non dispongono del

potere di utilizzare la forza per poter attuare le proprie ragioni (non dispongono cioè del potere di autotutela) e devono

rivolgersi ai giudici → è in base alle decisioni delle Corti giudiziarie che viene a risolversi, caso per caso e sempre con

la forza del precedente vincolante, il conflitto tra diritto dei privati e poteri amministrativi.

Nei paesi europei invece di conflitti tra amministrazioni e posizioni dei cittadini non vengono lasciati alla dialettica

delle corti giudiziarie, ma vengono tendenzialmente risolti a priori dalla legge, che nel attribuire il potere

amministrativo al fine di un interesse pubblico più o meno disciplina anche le posizioni dei privati interessati a tale

esercizio dei poteri = es. legge sull'esproprio, sia in quanto comporti la perdita di un diritto, sia in quanto solo grazie

all'azione amministrativa essi possano esercitare i loro diritti. Inoltre tale contrasto viene anche superato nell'ottica della

prevalenza dei secondi sui primi, conformemente al ruolo di direzione e di coordinamento che l'amministrazione

assume.

Differenza anche a livello dei paesi europei → nord Europa (Germania) i rapporti tra cittadini e PA vengono disciplinati

a livello sociale = il rapporto tra i diritti dei privati e i pubblici poteri viene definito a livello delle mediazioni sociali che

precedono l'emanazione o la modifica di una legge che recepisce e conferisce forza giuridica a agli accordi. Quindi la

disciplina avviene in fase pregiuridica, poiché una volta emanata la legge i rapporti e le posizioni tra PA e cittadini sono

chiare e stabilite, e nel caso si presentino incertezze i giuristi tedeschi si rifanno spesso, per definire la portata di un

diritto versi l'amministrazione, al contenuto di tale diritto quale risulta dal comune sentire sociale e quindi il modo in cui

il diritto è percepito nell'ambito delle istituzioni sociali.

Nei paesi europei latini i rapporti vengono stabiliti da una norma a partire dal rimato dell'interesse pubblico e

coerentemente al ruolo dirigistico dei pubblici poteri, andando così a definire e predeterminare le scelte frutto della

dialettica sociale, definendo in funzione di essa le posizioni dei privati.

Si nota che ai privati sono riconosciute nei confronti dell'amministrazione due posizioni giuridiche differenti: una

corrispondente ai casi in cui l'attività dell'amministrazione è vincolata al rispetto delle norme, e l'altra relativa ai casi in

cui l'amministrazione nel suo agire ha una facoltà più o meno ampia di scegliere se, come quando agire.

Tutto ciò inoltre va analizzato anche alla luce dell'influenza dell'UE→ la corte di giustizia nell'interpretare un articolo

del Trattato CE ha indicato che la nozione di PA va interpretata e applicata in modo uniforme a tutta la comunità e non

può esser lasciata alla completa discrezione degli stati membri.

I principi che formano l'organizzazione e l'azione della PA

La costituzione disciplina la PA nella sezione II del Titolo III, della seconda parte, poi vi sono altri articoli che

indirettamente disciplinano la PA; più importanti principi riguardanti la PA.

Principio di legalità→stabilisce che la PA sia assoggettata alla legge, intendendo l'espressione PA in senso

✗ ampio come qualsiasi pubblico potere. In via prioritaria considerato come non contraddittorietà dell'atto

amministrativo alla legge → la PA è un soggetto che agisce fino dove la legge lo consente. Questo viene

espresso anche nella legge da cui discende l'obbligo per il giudice di disapplicare gli atti amministrativi e

regolamenti non conformi alla legge. L'altro motivo di disapplicazione poi è la disciplina nazionale in

contrasto con quella comunitaria.

Il principio di legalità va tenuto distinto dalla riserva di legge → essa ha come oggetto il rapporto tra

costituzione-legge-amministrazione e prevede che una determinata materia sia disciplinata dalla legge.

Autoritarietà→possibilità di produrre unilateralmente nella sfera giuridica dei cittadini le modificazioni

✗ previste dalle proprie statuizioni; questo significa che gli atti amministrativi sono sempre esecutivi, nel senso

che producono automaticamente gli effetti che la legge vi ricollega.

Esecutorietà→capacità dell'atto amministrativo a essere portato ad esecuzione direttamente

✗ dall'Amministrazione senza richiedere il preventivo consenso del destinatario o l'intervento del giudice (a

differenza che nel diritto privato in cui chi vanta una pretesa deve rivolgersi al giudice) . Questo privilegio si

basa sul principio della presunzione di legittimità dell'atto amministrativo.

Differenza del principio di legalità nei paesi di common law e in quelli di diritto amministrativo.

1. Common law→garanzia dell'osservanza da parte di tutti i soggetti delle regole dei diritto, sia dal punto di vista

sostanziale che processuale.

2. Diritto amministrativo→caratterizza l'attività delle PA. I suoi poteri sono da considerarsi funzioni all'interesse

generale, e dunque subordinati alle valutazioni spettanti alle istanze politiche a diretta legittimazione

democratica in ordine all'identificazione dell'interesse generale in modo di perseguirlo, e alla mediazione con

gli interesse individuali eventualmente coinvolti.

I mparzialità e il buon andamento della PA.

Entrambi sono espressi nell'art 97 della costituzione che ci dice che i pubblici uffici devono esser organizzati in modo

che siano assicurati l'imparzialità e il buon andamento.

Imparzialità→ potere-dovere dell'ufficio pubblico di non privilegiare pregiudizialmente nessun interesse, ma di

✗ identificare e valutare tutti gli interessi coinvolti, in modo che la scelta risulti il frutto di una esatta e completa

rappresentazione e ponderazione di tali interessi. La PA deve esser neutra nei confronti dei diversi interessati a

un provvedimento, in modo di garantire trasparenza.

Buon andamento→ ha un significato più sfuggente, rappresentando l'efficienza dell'amministrazione. Più in

✗ generale diciamo che va a identificare un agire della PA caratterizzato da efficienza e efficacia : il primo nel

senza che la PA deve soddisfare i bisogni della comunità in maniera veloce e completa utilizzando il minor

dispendio possibile, la seconda nel senso di capacità della PA di realizzare appieno l'interesse pubblico alla cui

tutela è preposta.

Principio di legalità e funzione amministrativa.

Negli stati a diritto amministrativo la legge deve assicurare la strumentalità , il carattere funzionale dei poteri e dei

privilegi attribuiti dalla PA in nome degli interessi che la trascendono. In ogni caso lo straripamento della funzione

amministrativa è contenuto da alcune tecniche tutte in ultima analisi espressione del principio di legalità.

1. Tecnica della riserva di legge→ impossibilità per lo Stato amministrazione di disciplinare la fattispecie (gli

oggetti) di una materia riservata alla legge. Art. 23→ nessuna prestazione personale o patrimoniale può esser

imposta se non in base alla legge. La corte costituzionale ha precisato che la riserva di legge espressa da questo

articolo va interpretata nel senso che la legge che conferisce alla PA il potere impositivo deve indicare i criteri

idonei a delimitare la discrezionalità amministrativa in relazione alla misura della prestazione in modo astratto

ma chiuso, pena la violazione del principio di riserva di legge. La riserva di legge può essere in due modi:

assoluta e relativa, in ogni caso limita la discrezionalità amministrativa. In altre parole le posizioni giuridiche

soggettive vanno disciplinate a monte e cioè dalla legge per statuto generale.

2. Tecnica della tipicità degli atti amministrativi→ l'ordinamento che prefigura la tipologia degli atti quando

l'amministrazione non agisce al pari con gli altri soggetti. L'azione della PA non è libera nei fini o nei mezzi,

ma è funzionale al perseguimento degli interessi pubblici posti dall'ordinamento. Gli atti amministrativi, a

differenza delle negoziazioni dei privati, hanno causa tipica: spetta all'ordinamento determinare non solo i

poteri ,ma anche i fini.

3. Tecnica dell'attività vincolata→ in taluni settori di attività la legge predetermina non solo poteri, modalità e fini

ma anche l'an, il quando dell'azione amministrativa. La latitudine del potere della PA può essere maglie strette

o a maglie larghe: nel primo caso parleremo di potere vincolato cioè quando la legge individua nel dettaglio

cosa può o no può fare l'amministrazione in una determinata fattispecie. I questo caso la posizione soggettiva

del destinatario dell'atto assomiglia molto a quella del titolare di un diritto soggettivo.

4. Tecnica della discrezionalità amministrativa → quando la legge non disciplina ogni aspetto di una determinata

fattispecie ma lascia un margina di apprezzamento, scelta, al titolare del potere, tra i vari interessi pubblici o

privati in gioco. Di fronte a un potere discrezionale delle PA le posizioni soggettive dei cittadini non sono

accostabili ai diritti soggettivi, poiché la soddisfazione o meno degli interessi avverrà a seconda della

valutazione della situazione di fatto e degli interessi pubblici.

→ Discrezionalità tecnica = quando la scelta da compiersi da parte del titolare del potere pubblico sia più o

meno strettamente ancorata a una preventiva valutazione di carattere tecnico, che si fornisce alla luce di regole

fornite da scienze o arti.

Il più delle volte le scelte sono il risultato di discrezionalità miste. Nel caso della discrezionalità tecnica la

legge non lascia alla PA potere di scelta dei diversi interessi in gioco, ma un mero potere di accertativo.

Quando tale discrezionalità è talmente estesa da non poter esser più tollerabile ? Quando la legge non dettando

a priori i tratti essenziali dei diritti e dei doveri permette che tali posizioni giuridiche vengano create o

soppresse a posteriori in sede amministrativa.

G li interessi legittimi.

L'interesse legittimo attiene solo ai rapporti tra PA e privati. Esso si può definire come la pretesa dei privati alla

regolarità dell'azione con cui la PA incide nei loro interessi, ovvero come la pretesa ad ottenere l'annullamento degli atti

della PA lesivi dei suoi interessi, quando essi siano illegittimi. Ovviamente ciò si traduce, seguendo il principio di

legalità, nella pretesta che l'azione dell'amministrazione segua la legge e non sia arbitraria.

La differenza tra interesse legittimo e diritto soggettivo sta nella tutela → il titolare di un diritto soggettivo viene

tutelato nei confronti della generalità dei consociati, mentre il titolare di un interesse legittimo gode di una situazione

che si esplica nella pretesa che l'azione della PA che comprime la sua sfera giuridica la faccia legittimamente.

Interessi legittimi occasionalmente protetti→ quando l'interesse del privato si trova così vicino all'interesse generale da

far si che l'ordinamento gli consenta di collaborare alla realizzazione dell'interesse pubblico = interesse del privato è

protetto perché occasionalmente coincide con quello generale.

Diritti affievoliti→ situazioni in cui si era già titolari di un diritto che viene compresso, affievolito, dall'esercizio di un

potere pubblico.

Interesse pretensivo→ quando il privato pretende qualcosa dalla PA , sicchè il soddisfacimento dell'interesse del privato

dipende da un comportamento attivo dell'amministrazione = es. concorso pubblico che si svolga in modo regolare.

Interesse oppositivo→ il privato si oppone all'esercizio di un potere, nel senso che il suo interesse sarò soddisfatto solo

se l'amministrazione non porterà a termine la sua azione (per se in caso di espropriazione questa alla fine non viene

portata avanti).

Capitolo II → soggetti del diritto amministrativo e l'organizzazione.

La pubblica amministrazione e i modelli organizzativi.

Le PA nascono ai fini di tutelare gli interessi collettivi. Termine PA può esser inteso in due accezioni.

1. Senso oggettivo→ come le attività normalmente svolte al perseguimento di un fine pubblico.

2. Senso soggettivo → come l'insieme dei soggetti titolari della potestà amministrative. Queste due accezioni

ovviamente sono una interdipendente all'altra e costituiscono la PA.

Per realizzare i suoi fini la PA si articola in varie figure organizzatorie di cui due sono le principali:

1. Unitarismo→ si risolve in una attribuzione del potere decisionale ad una singola figura soggettiva pubblica

mediante l'utilizzo di figure organizzatorie quali l'accertamento e la gerarchia e con l'istituzione di controlli

particolarmente penetranti.

2. Pluralismo → propone come modello una società composita che raggruppa più centri di potere in modo tale da

contemperare l'interesse pubblico generale della comunità stato con gli interessi pubblici settoriali più vari

presenti nella società.

Le pubbliche amministrazioni sono organizzazioni complesse che sono organizzate in modo che le unità di base che le

compongono si aggreghino in modo orizzontale e verticale da far si che risulti un modello a piramide, genericamente

chiamato gerarchico. Sono diversi e vari i modi di organizzazione delle PA ma possiamo evidenziare dei principi base

(modi di organizzare) secondo i quali si conformano le amministrazioni rammentando che le linee di demarcazione non

sono mai nette e chiare.

Primo criterio di dif