Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Il diritto amministrativo si occupa della disciplina delle relazioni tra cittadino e potere esecutivo (amministrazione). Nelle raffigurazioni precostituzionali del diritto amministrativo la posizione del cittadino era di generale sudditanza, nelle raffigurazioni originarie della pubblica amministrazione invece la posizione del cittadino era intesa quale interesse occasionalmente protetto. Si colloca sulla relazione tra libertà ed autorità, protezione e attuazione dei diritti individuali e disciplina dell’esercizio dei poteri pubblici. Il diritto del potere esecutivo statale si fonda sull’unilateralità del potere sulla soggezione del cittadino.

Ricostruzioni costituzionali

La costituzione favorisce l’affermazione di ‘democraticità’ e partecipazione da parte dei cittadini alla gestione dell’organizzazione pubblica esistente. In virtù della costituzione il rapporto giuridico tra amministrazione e cittadino è riletto non più come relazione di soggezione ma come paritario. In virtù della costituzione il diritto amministrativo diviene procedimentale nei confronti di tutti ed è organizzazione del potere esecutivo per la realizzazione e tutela dei diritti dei cittadini. L’amministrazione è organizzazione funzionale alla realizzazione e al pieno godimento dei diritti dei cittadini nella prospettiva della realizzazione dell’uguaglianza sostanziale.

Amministrazione nel nostro ordinamento costituzionale

Per organizzazione amministrativa si intende ordinariamente sia il complesso dei soggetti e delle strutture che svolgono attività di pubblica amministrazione sia l’esercizio della funzione organizzativa da parte dei pubblici poteri; parte della organizzazione amministrativa è il cittadino. Principio di sussidiarietà orizzontale: stato, regioni, città, province, comuni favoriscono l’autonomia iniziativa dei cittadini, singoli e associati per lo svolgimento di attività di interesse generale.

Caratteri differenziali del diritto amministrativo

Principio di legalità: l’azione delle pubbliche amministrazioni deve sempre trovare fondamento in norme di legge che disciplinino fondamenta, caratteristiche, limiti e procedure di esercizio delle funzioni e competenze pubbliche. Interessi legittimi: sono quei diritti che garantiscono al privato che l’azione pubblica abusi il proprio diritto ad un equo trattamento. Il provvedimento amministrativo è un atto unilaterale emanato ad esito di un procedimento amministrativo. L’azione delle PA preordinata all’adozione di provvedimenti amministrativi è adottata ad esito di provvedimenti amministrativi salvo deroghe di legge; se un cittadino si ritiene leso da un provvedimento amministrativo può adire al giudice amministrativo.

Fonti del diritto in generale

L’art 1 preleggi dispone che sono fonti del diritto: le leggi, i regolamenti, le norme corporative (abrogate) e gli usi. Oggi il sistema delle fonti è integrato da altre fonti di diversa natura:

• Costituzionali: costituzione
• Europee: trattati e direttive comunitarie
• Primarie: leggi, decreti legge/legislativi
• Secondarie: enti locali

In generale le fonti del diritto sono ogni fatto o atto idoneo a produrre diritto nell’ordinamento giuridico, cioè a creare una norma giuridica. Ci sono poi le fonti di cognizione ossia atti che aiutano la conoscenza delle norma create dalle fonti (es gazzetta ufficiale europea o della repubblica italiana..).

Rapporto tra le fonti e le antinomie

Tra tutte le fonti (europee, primarie, costituzionali...) è possibile che si creino delle antinomie, ovvero dei contrasti, se il contrasto è tra norme:

• Di pari grado gerarchico: si applica il criterio cronologico
• Di diverso grado: si applica il criterio gerarchico e di diverso grado
• In rapporto di genere/specie: si applica il criterio di specialità

La fonte secondaria è servente, strumentale e funzionale rispetto alla primaria.

Classificazione delle fonti

La costituzione è la legge fondamentale dello stato ed è al vertice delle gerarchie; essa è scritta, rigida, votata e democratica; composta da 139 articoli e relativi commi e suddivisa in 4 sezioni. Le fonti primarie sono:

• Le leggi: che si distinguono in leggi ordinarie del parlamento che disciplinano materie riservate allo stato e leggi delle province di Trento e Bolzano
• Decreto legge: sono espressioni del potere normativo del governo, sono limitati nel tempo (60gg) che se non convertiti in legge decadono
• Decreti legislativi: sono espressioni del potere legislativo del governo emanati in base a leggi delega del parlamento

Le fonti secondarie sono: regolamenti, ordinanze, statuti degli enti pubblici. Il regolamento è fonte secondaria del diritto (emanato da organi del potere esecutivo) ma sostanzialmente normativo;

• Non può mai derogare o contrastare con la costituzione;
• Non può inoltre dettare norme in contrasto con disposizioni di legge e non può disciplinare materie coperte da riserva di legge;
• Non può contrastare con fonti comunitarie;
• Non può mai derogare al principio di irretroattività;
• Non possono contenere sanzioni penali;
• Deve essere rispettato il regolamento emanato da un’autorità superiore rispetto a quello emanato da un’autorità inferiore.

Le ordinanze sono fonti secondarie del diritto quindi hanno carattere normativo; impongono ordini e possono creare obblighi o divieti, non sono definite dal legislatore. Gli statuti degli enti pubblici, locali tendono a dare le linee fondamentali che l’ente deve seguire nell’esercizio dell’attività amministrativa e si collocano tra le fonti secondarie. Norme interne (le circolari) non sono fonti del diritto (vengono considerate semplici comunicazioni).

Diritto amministrativo comunitario (europeo)

Disciplinano i rapporti fra UE e singolo stato membro e in secondo luogo fra cittadino e stato membro avendo le norme del diritto comunitario un effetto diretto e primario rispetto alle norme di diritto interno. Si dividono in:

• Fonti di primo grado: diritto originario che comprende tutti i trattati della comunità europea compresi quelli istitutivi dell’UE
• Fonti di secondo grado: diritto comunitario derivato: regolamenti, direttive, decisioni.. La direttiva è un atto legislativo non direttamente applicabile, che vincola lo Stato o gli stati membri su un obiettivo che devono realizzare, ma ciascun paese può però decidere come procedere in riferimento alla forma o ai mezzi idonei a conseguirlo.

Principio di legalità

L’attività dell’amministrare è definibile e propria di svariate attività umane anche non giuridiche; attività amministrativa pubblica è quando è perseguitata dal perseguimento di fini pubblici. Il principio di legalità impone che il potere speso dalla PA nello svolgimento della propria attività sia ammannato di copertura legislativa. Dal principio di legalità deriva il corollario (verità conseguente da un'altra precedentemente dimostrata) della tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi. Per funzione si intende l’attività volta alla cura di interesse altrui. Per funzione amministrativa si intende il farsi del potere in atto ovvero l’attività giuridica che si svolge all’interno di un procedimento amministrativo in cui si verifica l’applicabilità di un precetto astratto alla realtà concreta di una data vicenda amministrativa. Quello che caratterizza la funzione amministrativa è il sommarsi di due fattori: l’essere funzionale al raggiungimento di fini pubblici e l’essere oggettivamente attività amministrativa. Il potere autoritativo è unilaterale nel senso che non richiede il consenso del destinatario né per essere esercitato né per produrre i suoi effetti.

Imparzialità e buona amministrazione

Il principio di imparzialità della pubblica amministrazione è sancito espressamente in costituzione dall’art 97 in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione e dei pubblici uffici. La PA ha il dovere di non discriminare i soggetti privati coinvolti garantendo trattamenti simili in situazioni analoghe e trattamenti differenziati in situazioni diverse. La PA deve tenere un comportamento attivo volto alla ponderazione e valutazione di tutti gli interessi in gioco di modo che il risultato finale si mostri coerente e consapevole di una completa rappresentazione dei fatti e interessi coinvolti. Secondo il principio di buona amministrazione impone l’obbligo per la PA di agire sempre nel modo più adeguato e conveniente per il fine pubblico da perseguire. La PA deve seguire gli stessi obiettivi del principio di buona amministrazione ovvero efficienza, efficacia, economicità e celerità.

Principio di proporzionalità

Il principio di proporzionalità implica che ogni scelta del PA non determini un sacrificio per il privato esorbitante rispetto agli obiettivi pubblici perseguiti. Comporta inoltre l’obbligo per la PA in sede di adozione di un provvedimento che coinvolge diversi interessi di valutare le esigenze dei soggetti titolari degli stessi al fine di trovare la soluzione che comporti per essi il minor sacrificio possibile. Quindi per riassumere è adeguata la scelta che persegue il pubblico interesse con il minor sacrificio possibile dei privati coinvolti. Elementi costitutivi del principio di proporzionalità sono: idoneità, necessarietà e adeguatezza. Idoneità: rapporto tra il mezzo impiegato e il fine da perseguire; necessarietà: utilizzazione del mezzo più mite per raggiungere lo scopo; adeguatezza: è adeguata la scelta che porta alla maggiore soddisfazione degli interessi.

Pluralismo della PA

L’organizzazione dell’amministrazione pubblica si fonda sul pluralismo istituzionale. Nell’ordinamento italiano esiste una pluralità di soggetti che accanto allo stato svolgono funzioni e compiti amministrativi e che possono qualificarsi come PA; sono enti pubblici dotati di capacità giuridica privata e capacità giuridica pubblica. Lo stato è il principale ente pubblico ed è l’ente sovrano, è soggetto di diritto dotato di personalità giuridica generale. L’ente pubblico è qualificato come quell’ente costituito e riconosciuto da norme di legge attraverso il quale la PA svolge compiti e funzioni amministrative nel perseguimento dell’interesse pubblico.

Enti pubblici diversi dallo stato

Nessun nuovo ente pubblico può essere costituito o riconosciuto se non per legge. Un ente si considera pubblico quando viene istituito per la realizzazione di scopi pubblici o per soddisfare bisogni di interesse generale, è dotato di poteri di imperio coi quali può emanare provvedimenti amministrativi, è sottoposto a controlli pubblici statali, è istituito dallo stato o altro ente pubblico (es ente territoriale) e lo stato o altro ente pubblico si ingerisce nella sua gestione o organizzazione (es attraverso nomina degli amministratori). L’art 1 comma 2 dlgs 30 marzo 01 n 165 stabilisce che per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello stato compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e amministrazioni statali, regioni, province, case popolari, università, servizio sanitario... Gli enti pubblici godono di un regime riassunto in: autarchia (autosufficiente), autogoverno, autonomia, autotutela. Per autotutela si intende il provvedere unilateralmente ed autoritativamente alla risoluzione dei conflitti che possono sorgere nell'esercizio dell'attività amministrativa, senza necessità di ricorrere ad un giudice.

Altre tipologie di enti pubblici

Tra gli enti pubblici ci sono anche gli enti pubblici economici i quali sono dotati di propria personalità giuridica, proprio patrimonio e proprio personale dipendente e che operano secondo moduli di diritto privato. Per organismo di diritto pubblico si intende qualunque soggetto:

• Istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
• Dotato di personalità giuridica;
• Finanziato in modo maggioritario dallo Stato o altre amministrazioni o altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Organo

Elementi essenziali dell’organo sono il rapporto di servizio tra l'amministrazione e la persona preposta all'organo e l'esercizio di una pubblica potestà da parte della persona preposta all'organo. L’organo quindi rappresenta la persona titolare di pubblica potestà ovvero del potere di emanare provvedimenti amministrativi dell’ente di riferimento.

Amministrazione diretta e indiretta

Per amministrazione diretta si intende quella che le amministrazioni esercitano a mezzo di propri organi. Per amministrazione indiretta si intende quella che le amministrazioni realizzano a mezzo di enti che si affiancano allo stato mediante la formula del decentramento autarchico.

Organizzazione statale

Il governo (espressione del potere esecutivo) si compone del presidente del consiglio dei ministri, del consiglio dei ministri e dei singoli ministri. I ministeri hanno competenze specifiche (es ministro economia, interni..) tramite loro le politiche governative si traducono in misure operative concrete. I ministeri (capeggiati dai ministri) possono avvalersi di agenzie che svolgono attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale, hanno piena autonomia nei limiti stabiliti dalla legge, sono controllate dalla corte dei conti e sottoposte ai poteri di indirizzo e vigilanza di un ministro. Un esempio è il CNEL. Il CNEL è l’organo di consulenza delle camere e del governo per le materie e secondo le funzioni attribuitegli dalla legge. La corte dei conti è l’organo di rilievo costituzionale ausiliario del governo con funzioni consultive, di controllo e giurisdizionali. È una sorta di giudice speciale amministrativo con giurisdizione nelle materie della contabilità pubblica, tra queste rientra quella della responsabilità amministrativa dei pubblici dipendenti e dei pubblici amministratori, per danni al patrimonio pubblico, inferti con dolo o colpa grave; effettua un controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo e della pubblica amministrazione ed un controllo di gestione a consuntivo sui bilanci dello stato, delle amministrazioni pubbliche. Il consiglio di stato è l’organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione esso, quale giudice di secondo grado giudica sulla legittimità degli atti amministrativi; per quanto riguarda l’attività consultiva i pareri del consiglio sono facoltativi o obbligatori, vincolanti o meramente consultivi. Per autorità amministrative indipendenti si intendono quei soggetti pubblici, istituiti con legge, che esercitano in prevalenza funzioni amministrative in ambiti considerati sensibili o di alto contenuto tecnico (ad es., concorrenza, privacy, comunicazioni), tali da esigere una peculiare posizione di autonomia e di indipendenza nei confronti del Governo allo scopo di garantire una maggiore imparzialità (cd. neutralità) rispetto agli interessi coinvolti. Sono autorità amministrative indipendenti: La CONSOB, la Banca d’Italia e l’ANAC (autorità nazionale anticorruzione), autorità per la garanzie nelle comunicazioni, autorità garante della concorrenza e del mercato...

Le regioni

Regioni, quali enti territoriali costituzionalmente necessari, dotati di autonomia di indirizzo politico-amministrativo, di potestà legislativa, nonché di autonomia amministrativa, organizzativa e finanziaria. Le regioni possono essere a statuto ordinario o speciale; le regioni a statuto speciale dispongono di forme e condizioni particolari di autonomia secondo i rispettivi statuti speciali approvati con legge costituzionale (es per il Trentino alle province autonome di Trento e Bolzano titolari di competenza legislativa). Art 114 cost qualifica le regioni come elementi costitutivi della repubblica accanto ai comuni, province, città metropolitane e stato, e le definisce come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla costituzione. La costituzione individua gli organi necessari delle regioni ovvero: il consiglio regionale, la giunta e il presidente; a questi ora va aggiunto il consiglio delle autonomie locali. Ai sensi dell art 122 cost il presidente della giunta regionale, salvo che lo statuto regionale disponga diversamente è eletto a suffragio universale e diretto; esso nomina e revoca i componenti della giunta. La funzione legislativa è attribuita al consiglio regionale. La rimozione, l’impedimento permanente, la decadenza, la morte o dimissioni volontarie del presidente della regione comportano le dimissioni della giunta e lo scioglimento del consiglio regionale. Il presidente della giunta regionale dirige la politica della giunta e ne è responsabile; tra i poteri del presidente rientra la direzione delle funzioni amministrative delegate dallo stato alla regione.

I rapporti con l'UE, lo stato e le autonomie locali

In base al nuovo art 117 comma 5 (rapporti internazionali e con l UE) le regioni partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all'attuazione e esecuzione degli accordi.